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在全球經(jīng)濟一體化進程加快的背景下，發(fā)達(dá)國家的許多零售企業(yè)已經(jīng)實施了跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略選擇。全球最大的100家零售企業(yè)集團中，有50%以上的集團都實行了跨國經(jīng)營戰(zhàn)略。中國加入WTO后，首先對零售業(yè)全面開放，截至目前50家零售巨頭中已有70%進入中國零售市場。在此背景下，我國零售業(yè)面臨著前所未有的困難和挑戰(zhàn)。
1.優(yōu)勢分析
1.1 我國加入WTO后，零售業(yè)在進入其他會員國之時，根據(jù)最惠國待遇和國民待遇原則，市場準(zhǔn)入條件被逐步放寬。加入WTO就成為我國零售企業(yè)實行跨國戰(zhàn)略提供了更為寬松的外部環(huán)境，使我國零售業(yè)在國際化進程中更近了一步。同時，國外許多國家包括落后國家的招商引資政策，成為我國零售業(yè)國際化的區(qū)位優(yōu)勢。
1.2 我國一些大型零售企業(yè)在競爭中具有一定的競爭力。2010年我國消費平穩(wěn)較快增長，熱點商品銷售旺盛，我國社會消費品零售總額為154554億元，同比增長18.4%，初步估計，2011年社會消費品零售總額將突破17萬億，增長15%以上。面對外資零售企業(yè)的洶涌進入，我國零售業(yè)頂住壓力，充分吸取了外資的優(yōu)良模式，在經(jīng)營規(guī)模、營銷手段、經(jīng)營理念等方面有了巨大的改善，結(jié)合自身實際，擁有了許多自主知識產(chǎn)權(quán)，大大提高了自身的實力。
1.3 從發(fā)展的角度看，我國零售業(yè)在實行跨國經(jīng)營時，具有發(fā)展優(yōu)勢。我國是世界上最大的消費品加工和供應(yīng)基地，我國的零售業(yè)現(xiàn)在已經(jīng)可以引導(dǎo)生產(chǎn)商和供應(yīng)商。高效、穩(wěn)定、成熟的產(chǎn)業(yè)鏈正在逐步形成，而這依然成為我國零售業(yè)實行跨國經(jīng)營的有利條件。
1.4 政府的大力支持為零售企業(yè)“走出去”提供了便利。我國政府積極建立國際情報信息網(wǎng)絡(luò)，加快立法速度，為我國零售業(yè)在國際化中提供了信息依據(jù)和法律支持，大力鼓勵零售企業(yè)實行跨國經(jīng)營。
2.劣勢分析
2.1 我國零售業(yè)高度分散，規(guī)模較小。像美國的沃爾瑪、家樂福等的銷售總額占到整個市場份額的70%，而我國沒有這種大規(guī)模的零售企業(yè)。我國零售企業(yè)想達(dá)到這種詭秘還比較困難。
2.2 我國零售業(yè)營銷業(yè)態(tài)單一，營銷方式陳舊。我國市場中存在許多大型商場重復(fù)建設(shè)，在小城市液態(tài)單一，規(guī)模小。很多零售業(yè)態(tài)組織化程度低，營銷方式落后，零售業(yè)態(tài)不規(guī)范，即使表面上是連鎖店，但從配送、核算到管理是分散的，不是真正的連鎖經(jīng)營。這樣是沒有國際競爭力的。
2.3 信息化水平低。我國許多零售企業(yè)在信息化使用上還是相當(dāng)落后的。像沃爾瑪建立了衛(wèi)星交互式通訊系統(tǒng)，EDI電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)，尤其是在內(nèi)部信息總部、供應(yīng)商和各個分店之間，全球都能夠及時交換信息，從而實現(xiàn)了各個商店銷售、訂貨與配送同步進行。我國的零售業(yè)在經(jīng)營中很多只注重在內(nèi)部裝修豪華和美化購物環(huán)境上，而忽視了信息化使用。另外，在文化信息上，我國零售業(yè)對海外市場的文化、政治、經(jīng)濟、消費習(xí)慣上了解不深，不利于做前期的市場調(diào)研。法國的家樂福、荷蘭的萬客隆、日本華堂進入中國市場時，準(zhǔn)備工作都在兩年以上，花費在500萬元左右，我們中國許多零售業(yè)還不具有這樣的競爭力。
2.4 管理水平低，缺乏高素質(zhì)的人才。我國的零售業(yè)在經(jīng)營理念和管理技術(shù)上比較落后，國內(nèi)和在國外發(fā)展的企業(yè)沒有實現(xiàn)全球市場營銷網(wǎng)絡(luò)。而且，我國零售業(yè)十分缺乏高素質(zhì)的管理人才，缺乏十分了解國外市場的規(guī)則、掌握現(xiàn)代資本運營和國際營銷的高素質(zhì)人才。
3.機遇分析
3.1 全球化的經(jīng)濟環(huán)境，為我國零售企業(yè)實施跨國經(jīng)營戰(zhàn)略帶來了機遇。開展跨國經(jīng)營為實現(xiàn)最優(yōu)要素配置提供了可能，也是實現(xiàn)最優(yōu)效益的必由之路。我國大型零售企業(yè)只有在國際市場上經(jīng)受住考驗，才能真正提高國際競爭力。歐洲共同體、東南亞聯(lián)盟等一些集團的出現(xiàn)為我國零售企業(yè)跨國經(jīng)營提高了機遇。
3.2 國外市場的開放以及國家之間文化的差異性為跨國經(jīng)營提供機遇。像東南亞許多國家的商業(yè)相對發(fā)展滯后，市場供不應(yīng)求，這種現(xiàn)狀為我國零售企業(yè)進入這種市場提供了突破口。東亞在2004年東亞經(jīng)濟增長率可達(dá)7.6%，2005年也維持在6.5%，顯示出巨大的零售業(yè)市場潛力。而且這些國家積極的外商投資政策為零售企業(yè)國家化提供機遇。
3.3 海外華人建立的紐帶關(guān)系為我國零售企業(yè)走出去提供了機遇。分散在全球各地的華人構(gòu)成了相當(dāng)規(guī)模的華人網(wǎng)絡(luò)。我國零售企業(yè)在實行跨國經(jīng)營時可以借助華人的力量，提供華人偏好的消費品，積極傳播我國零售企業(yè)在海外的營銷。
4.威脅分析
4.1 我國零售業(yè)在國際化中面臨的威脅之一是：信息技術(shù)的威脅、我國零售業(yè)在國外實施跨國經(jīng)營缺乏高科技信息化的經(jīng)營和管理，尤其是海外市場上存在競爭力很強的零售商。
4.2 我國零售業(yè)在國際化中面臨的威脅之二是：規(guī)模的威脅。2010年美國《財富》雜志公布的2010世界500強排行榜中，沃爾瑪排名世界第一。截至2009年5月7日，沃爾瑪已經(jīng)在全國共89個城市開設(shè)了3146家商場。其規(guī)模之大，我國的零售業(yè)是相差很大的。這種大規(guī)模的零售企業(yè)無論是在國內(nèi)還是國外市場對我國都是很大的威脅。
4.3 我國零售業(yè)在國際化中面臨的威脅之三是：價格的威脅。國外大型零售商采購價格低，物流成本低，最終商品價格低，整體效益大。我國零售企業(yè)在海外市場面臨著價格的挑戰(zhàn)。
5.我國零售商實施跨國經(jīng)營的對策
我國目前零售企業(yè)像北京西單華聯(lián)超市有限責(zé)任公司在新加坡等海外市場展開了跨國經(jīng)營。對于很多零售企業(yè)，尤其是一些實力強大的零售企業(yè)在實施跨國經(jīng)營時采取合理措施，定能走向國際市場。
5.1 政府提供支持和保護
跨國經(jīng)營是一項復(fù)雜的系統(tǒng)工程，政府需要為零售企業(yè)提供良好的環(huán)境。在法律和法規(guī)上，積極制定相關(guān)法律制度和規(guī)則，大力扶持零售業(yè)。另外，政府應(yīng)培養(yǎng)一批精通國際法律法規(guī)的人才和高級跨國管理人才，協(xié)助企業(yè)順利完成在海外的經(jīng)營。
5.2 學(xué)習(xí)國外零售巨頭的先進經(jīng)驗，提高企業(yè)經(jīng)營管理能力
沃爾瑪、家樂福等零售巨頭都是十分成功的零售企業(yè)，他們的管理經(jīng)驗、營銷模式、服務(wù)模式以及信息化和物流都是值得我國即將和已經(jīng)實施跨國戰(zhàn)略的零售企業(yè)學(xué)習(xí)。我國零售企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身情況，形成具有自身特色的跨國模式，提高自身的經(jīng)營能力。
5.3 選擇合理的經(jīng)營業(yè)態(tài)，在組織形式上走連鎖經(jīng)營道路
不同的國家適合不同的經(jīng)營業(yè)態(tài)，我國零售企業(yè)在進行跨國經(jīng)營前應(yīng)做好充分的前期市場調(diào)研。比如，法國大賣場很受歡迎，但在荷蘭就沒有市場。目前的潮流是，很多零售企業(yè)在進入海外市場時都采用新型業(yè)態(tài)，但是也要很據(jù)實際情況，選擇最具生命力的經(jīng)營業(yè)態(tài)，滿足消費者多樣化的需求，力爭特色化。在組織形式上走連鎖經(jīng)營道路，相對分散的店面其實是一個整體，最終達(dá)到規(guī)模化和集約化。
5.4 樹立自己的品牌，培養(yǎng)品牌忠誠度
自身品牌的建立有利于企業(yè)形成信譽優(yōu)勢、成本優(yōu)勢和利潤優(yōu)勢，使企業(yè)在海外市場穩(wěn)定發(fā)展。因此，我國零售企業(yè)應(yīng)積極培育自身品牌，為顧客提供物美價廉的商品，培養(yǎng)顧客品牌忠誠度，最終提高自己的利潤。
總之，隨著我國零售市場競爭越來越激烈，零售企業(yè)走向國際化，實施跨國經(jīng)營是潮流的必然。我國零售企業(yè)只有充分認(rèn)識到自身的優(yōu)勢、劣勢、機遇和挑戰(zhàn)，采取正確合理的措施，一定能立足于海外零售市場，增強核心競爭力。
參考文獻
[1]夏春玉.流通概論[J].東北財經(jīng)大學(xué)出版社,2009.
[2]韋漫江.關(guān)于我國零售業(yè)國際化發(fā)展的對策分析[J].經(jīng)濟觀察,2009(6).
[3]楊飛雪,陳麗娜.我國零售業(yè)國際化面臨的挑戰(zhàn)與對策[J].遼寧工學(xué)院學(xué)報,2007(8).
一、引言
中國學(xué)者對我國當(dāng)前跨境電商的發(fā)展現(xiàn)狀已經(jīng)進行了理論分析：楊堅爭、于露采用因子分析法分析目前制約我國跨境電商發(fā)展的主要因素有網(wǎng)絡(luò)運用程度、支付條件、法律規(guī)范、跨國物流等。本文以學(xué)者的分析結(jié)論為基礎(chǔ)，嘗試從行業(yè)整體發(fā)展的層面出發(fā)，以中國廣西為例，探索與東盟國家發(fā)展跨境電商的優(yōu)勢與劣勢，并根據(jù)其中的問題提出建議。
二、SWOT分析
1.優(yōu)勢
廣西作為中國西南地區(qū)最便捷的出海通道，是中國對東盟開放合作的前沿與窗口，具有與東盟國家開展跨境貿(mào)易的天然優(yōu)勢。由于毗鄰東盟各國，廣西成為了中國與東盟國家聯(lián)系的橋梁，戰(zhàn)略地位凸顯。
為扶持和促進當(dāng)?shù)仄髽I(yè)開展跨境貿(mào)易，近兩年廣西區(qū)政府出臺了一系列的政策（如下表所示），大體側(cè)重在：降低中小型企業(yè)的壓力，免除稅金；完善倉儲物流；建立海關(guān)監(jiān)管制度等。
2.劣勢
（1）人才與政策監(jiān)管缺失
電子商務(wù)貿(mào)易在交易方式、貨物運輸、支付結(jié)算等方面與傳統(tǒng)的貿(mào)易方式相差較大，現(xiàn)行的管理體制、政策、法已經(jīng)無法滿足其發(fā)展需求，電商平臺進出口貿(mào)易規(guī)章制度和管理體系亟待完善。
跨境電商作為新興產(chǎn)業(yè)、新興學(xué)科，涉及到多個學(xué)科領(lǐng)域，要求從業(yè)人員的知識面不僅要廣而且要有較高的專業(yè)技能。
（2）交易國家發(fā)展程度不一致
以跨境支付為例，目前東盟各國的貨幣和支付方式?jīng)]有統(tǒng)一，仍然存在不習(xí)慣在線支付的國家，造成這種現(xiàn)象的主要原因是各國經(jīng)濟發(fā)展水平不一致導(dǎo)致的網(wǎng)絡(luò)普及率的差異（如下圖所示）。新加坡的普及率高達(dá)73%，而緬甸卻僅有1%。中國與新加坡等發(fā)達(dá)國家的貿(mào)易機會和發(fā)展空間高于其他欠發(fā)達(dá)國家，小國的潛在市場有待于開發(fā)。
（3）物流體系不完善
隨著廣西跨境電子商務(wù)的快速發(fā)展，物流的弊端開始暴露。物流企業(yè)資金短缺，設(shè)施落后；陸路運輸收費頻率和費用高，貨物難以快速到達(dá)；除南寧到越南的直郵路線開通，與其余東盟國家的物流運輸都要繞行，花費了大量的時間與物流成本。
3.機遇
（1）網(wǎng)絡(luò)零售市場領(lǐng)先
統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在過去的2015年，中國電商交易額高達(dá)5.2萬億元，同比增長約29.3%，市場規(guī)模從2014年的12.4億增長到14.9億，網(wǎng)絡(luò)零售交易額達(dá)到3.88萬元，同比增長33.3%。今年一月到七月網(wǎng)上零售額超過2.6萬億元，同比增長27.5%，中國已成為全球領(lǐng)先的網(wǎng)絡(luò)零售市場。根據(jù)下圖數(shù)據(jù)分析，2017年以后，中國電子商務(wù)的市場規(guī)模將繼續(xù)擴大。
（2）國際經(jīng)濟聯(lián)系日趨緊密
在中國電商飛速發(fā)展的同時，近年來與東盟國家在電子商務(wù)領(lǐng)域的合作也在不斷擴大。中國-東盟信息港的建設(shè)工作已經(jīng)拉開序幕表明中國企業(yè)正式進入東南亞市場。尤其是在“一帶一路”規(guī)劃下，國際商業(yè)貿(mào)易往來頻繁，帶動了廣西北部灣地區(qū)的跨境電商業(yè)務(wù)。
4.挑戰(zhàn)
在全球跨境電商貿(mào)易額增長的大背景下，雙方在跨境電商領(lǐng)域合作的機會也隨之增加，但是，正因為機遇不斷增加，人才的缺失以及價格戰(zhàn)的變化也逐漸浮出水面。許多企業(yè)在投資了海外倉之后，資金鏈也更加緊張?？缇畴娚绦袠I(yè)必定是優(yōu)勝劣汰，對于跨境銷售商而言，海外廣闊的市場既是機遇，更是巨大的挑戰(zhàn)。
三、發(fā)展對策建議
1.政府層面
跨境電商的健康發(fā)展離不開政府的宏觀調(diào)控。我國政府應(yīng)從規(guī)制層面入手，建立工作協(xié)調(diào)機制，統(tǒng)籌好商務(wù)、海關(guān)、稅務(wù)、檢疫等各個部門，適時出臺法律法規(guī)，明晰我國跨境電子商務(wù)交易的業(yè)務(wù)范圍，為跨境電子商務(wù)的發(fā)展指明前進的方向。
2.跨境支付
跨境支付是跨境電子商務(wù)交易環(huán)境中的核心問題，由于不同的國家和地區(qū)人們的支付習(xí)慣不同，因此需要針對不同地區(qū)的客戶，為其提供相應(yīng)的收款方式?？傮w來看，東盟國家主要運用信用卡和PayPal支付，而其他支付方式可作為輔助手段，例如：香港離岸公司銀行賬戶，可以實現(xiàn)不同貨幣直接自由兌換，從而解決東盟國家貨幣不統(tǒng)一的問題；Money Gram公司推出的速匯金匯款適用于個人之間的全球匯款業(yè)務(wù)，手續(xù)簡單效率高，為中小型企業(yè)提供便利；對于傳統(tǒng)的B2B跨境電商企業(yè)，則適合使用電匯，保證企業(yè)利益不受損失。
3.物流服務(wù)
隨著雙方跨境電商的進一步發(fā)展，傳統(tǒng)的國際郵政已經(jīng)無法滿足日益增長的需求，因此，需要對物流模式進行創(chuàng)新。海外倉儲服務(wù)可以降低物流成本，效率高，能提升海外客戶的購買量。當(dāng)企業(yè)發(fā)展到一定的程度，能夠很好地掌控供應(yīng)鏈以及庫存時可以采取這種方式。第二是開通直郵，以南寧到越南的直郵路線模式為基礎(chǔ)，開通通往東盟多國的路線，完善以南寧為中心的中國-東盟跨境物流體系。第三是建立專線物流，將大批量的貨物集中，再通過專線物流發(fā)往目的地，不僅能夠降低配送成本還有利于海關(guān)清關(guān)。
4.人才培養(yǎng)
培養(yǎng)跨境電商人才，一是要開展跨境電子商務(wù)宣傳，普及跨境電子商務(wù)知識，培養(yǎng)企業(yè)跨境電子商務(wù)意識；二是鼓勵發(fā)展跨境電商培訓(xùn)機構(gòu)，針對對跨境電商發(fā)展需要，培養(yǎng)一批既懂電子商務(wù)又懂對外貿(mào)易的人才；三是通過各種各樣的電子商務(wù)賽事、論壇等匯集跨境電商人才；四是可以重新整合廣西高校人才資源，通過校企合作多方位培養(yǎng)面向東盟的跨境電商人才。
四、結(jié)論
雙方跨境電子商務(wù)的發(fā)展離不開政府決策支持，需要不斷地根據(jù)實際情況完善政策，才能夠為其提供強有力的政治支撐。當(dāng)然也不能脫離企業(yè)自身的優(yōu)化服務(wù)，在跨境電商這個優(yōu)勝劣汰的行業(yè)中，規(guī)范化的倉儲管理與高效、優(yōu)質(zhì)的物流配送都是企業(yè)可持續(xù)發(fā)展的重要保障。只有在多個環(huán)節(jié)做好工作，才能切實保障雙方長遠(yuǎn)發(fā)展。
參考文獻：
一、營商環(huán)境是衡量自貿(mào)區(qū)建設(shè)的重要指標(biāo)
建立國際化、法治化的營商環(huán)境是我國深化改革的目標(biāo)之一，也是我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)的目的之一。營商環(huán)境的改善，將極大地提升市場效率，降低企業(yè)成本。正如世界銀行高級副行長兼首席經(jīng)濟學(xué)家考什克?巴蘇所指出的：一個經(jīng)濟體的成敗取決于多種變數(shù)，其中往往被忽視的是那些方便企業(yè)和營商的具體細(xì)節(jié)。我指的是那些決定開辦企業(yè)的難易度、執(zhí)行合同的速度與效率、貿(mào)易所需要的文件等等的法規(guī)。在這些法規(guī)上做出改善實際上是沒有成本的，但卻能對促進增長與發(fā)展起到變革性的作用②。
目前，對營商環(huán)境評價標(biāo)準(zhǔn)最為系統(tǒng)、全面的是世界銀行每年公布一次的全球營商環(huán)境報告③。按照世界銀行的分析，營商環(huán)境通常包括開辦和注銷企業(yè)的流程和法律、與經(jīng)濟活動有關(guān)的各種行政許可，等等。除了較為宏觀的經(jīng)濟政策，細(xì)節(jié)性的法律條文雖然在平時看來對市場或GDP而言影響力有限，但是卻發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。法治運行順暢，那么經(jīng)濟的運行就會順利。否則，就會對經(jīng)濟發(fā)展造成負(fù)面影響，并且導(dǎo)致宏觀經(jīng)濟政策的作用大打折扣。因而，法治化是建設(shè)營商環(huán)境的應(yīng)有之義，也是改善營商環(huán)境的基本價值所在。
二、建立金融糾紛多元化解決機制對自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境改善意義重大
廣東自貿(mào)區(qū)由廣州南沙、深圳前海和珠海橫琴三個片區(qū)組成，按照建設(shè)方案，三個片區(qū)的定位各有側(cè)重：南沙側(cè)重于為先進制造業(yè)配套的服務(wù)型金融，前海側(cè)重于資本開放型金融，而橫琴側(cè)重于為國內(nèi)或跨國商品貿(mào)易提供貫徹貿(mào)易活動整個價值鏈的全面金融服務(wù)④。盡管廣東自貿(mào)區(qū)的三個片區(qū)的金融服務(wù)功能定位不同，但歸根結(jié)底都是要建立起高效率的現(xiàn)代金融服務(wù)業(yè)，而這本身也是自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境改善的重要內(nèi)容。建立現(xiàn)代金融服務(wù)業(yè)，相應(yīng)地有必要配套建設(shè)高效、便捷、公正的金融糾紛解決機制，這既是自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境改善的應(yīng)有之義，也是自貿(mào)區(qū)建設(shè)現(xiàn)代金融服務(wù)業(yè)的重要保障。
1.普通的金融糾紛解決機制難以完全適應(yīng)和滿足自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新的需要。自貿(mào)區(qū)建設(shè)奉行商事自由原則，通過設(shè)立“負(fù)面清單”來規(guī)范區(qū)內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營行為，允許區(qū)內(nèi)的企業(yè)以相對更自由地模式運營。對于金融業(yè)而言，企業(yè)的經(jīng)營模式和業(yè)務(wù)種類更具有創(chuàng)新性，金融創(chuàng)新會更活躍，金融創(chuàng)新產(chǎn)品層出不窮。這些具有高度創(chuàng)新性的金融產(chǎn)品和業(yè)務(wù)必然專業(yè)性和復(fù)雜性更強，由此產(chǎn)生的金融糾紛也更為復(fù)雜，對糾紛解決的專業(yè)性要求更強，有必要建立更貼合自貿(mào)區(qū)金融創(chuàng)新實際需求的金融糾紛解決機制。
2.多元化的金融糾紛解決機制有助于提升自貿(mào)區(qū)的商事效率。自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境更強調(diào)效率，故而自貿(mào)區(qū)金融糾紛解決機制也需要特別注重糾紛解決的成本和效率問題。一般而言，以訴訟的方式解決金融糾紛歷時最長，并非最優(yōu)方式。盡管無論何時訴訟都是糾紛解決的最后底線，但是能夠以調(diào)解、仲裁等替代性的形式更有效率地解決金融糾紛，無疑是更契合自貿(mào)區(qū)建設(shè)的初衷。
3.建設(shè)國際化的營商環(huán)境要求自貿(mào)區(qū)金融糾紛解決機制要與世界接軌。國際上，由于強調(diào)效率和保密，商事糾紛的解決更多地以非訴訟的方式。例如，香港地區(qū)對金融糾紛采取先調(diào)解、后仲裁的程序。由于訴訟的結(jié)果要為其他國家或地區(qū)所認(rèn)可，需要經(jīng)過一系列復(fù)雜的國際司法合作程序，難度較大、效率不高。采取調(diào)解的方式解決糾紛，更多地體現(xiàn)出糾紛主體間對糾紛解決方式的“合意”，其結(jié)果也容易得到參與調(diào)解的各方認(rèn)可。
三、自貿(mào)區(qū)金融糾紛解決機制存在的問題
由于我國自貿(mào)區(qū)建設(shè)工作起步較晚，建設(shè)之初不少工作一片空白，可資借鑒的成功經(jīng)驗有限，存在的挑戰(zhàn)與困難都不可低估，在金融糾紛解決機制方面亦然。
1.替代性糾紛解決機制供給不足。相比較國內(nèi)其他自貿(mào)區(qū)，廣東自貿(mào)區(qū)有其特殊的區(qū)位優(yōu)勢和發(fā)展定位，但在營商環(huán)境方面仍然有所不足。例如，在世界銀行的《全球營商環(huán)境報告》中，“執(zhí)行合同”⑤是其中一個主要指標(biāo)。目前，雖然廣州在中國眾多城市的“執(zhí)行合同”指標(biāo)中名列第一。但另一個指標(biāo)――“司法質(zhì)量指數(shù)”⑥中，廣州遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及上海、北京。通過兩個指標(biāo)的對比可以發(fā)現(xiàn)，“執(zhí)行合同”指標(biāo)排名第一意味著廣州的法院系統(tǒng)在合同訴訟方面的效率是最高的，那么廣州在“司法質(zhì)量指數(shù)”指標(biāo)中落后原因很可能是替代性糾紛解決的不足。
2.配套法制創(chuàng)新不足。廣東自貿(mào)區(qū)成立以來，主要的法律依據(jù)僅有廣東省政府頒布的《中國（廣東）自由貿(mào)易試驗區(qū)管理試行辦法》，配套文件不足導(dǎo)致許多新問題缺乏明確的法律規(guī)范和約束。在金融糾紛解決領(lǐng)域，訴訟和仲裁方面并沒有針對自貿(mào)區(qū)出臺特別的規(guī)定；行業(yè)協(xié)會主導(dǎo)的調(diào)解方面，廣東自貿(mào)區(qū)三個片區(qū)所在的行業(yè)協(xié)會出臺了有關(guān)自貿(mào)區(qū)的規(guī)定，但一來法律層級較低，二來內(nèi)容多是宣示性的，可操作性不強；在由行業(yè)主管部門受理投訴和由企業(yè)受理投訴方面，也沒有針對自貿(mào)區(qū)的特別規(guī)定。
3.與國際接軌不足。自貿(mào)區(qū)要建設(shè)國際化的營商環(huán)境，各項制度都應(yīng)與國際對接。事實上，目前我國自貿(mào)區(qū)內(nèi)的法律制度并與國際法尚未對接，面臨非?，F(xiàn)實而困難挑戰(zhàn)⑦。眾所周知，美國、新加坡等發(fā)達(dá)國家由于國內(nèi)法律制度已經(jīng)和高標(biāo)準(zhǔn)國際貿(mào)易與投資規(guī)則一致，其設(shè)立的自由貿(mào)易區(qū)的區(qū)內(nèi)、區(qū)外在服務(wù)貿(mào)易、投融資制度等方面基本不存在法律沖突。作為國際法和國內(nèi)法對接的試驗區(qū)，廣東自貿(mào)區(qū)盡管定位于粵港澳經(jīng)濟一體化示范區(qū)，但是在法律上仍難以完成對接。例如，香港的金融糾紛調(diào)解中心有限公司自成立以來取得了顯著成效，如果能引進其作為廣東自貿(mào)區(qū)的金融糾紛調(diào)解的組織，無疑能增進自貿(mào)區(qū)金融糾紛調(diào)解的專業(yè)性和公信度，為自貿(mào)區(qū)金融糾紛的便利解決提供一個高效率的渠道。但是受限于《仲裁法》以及自貿(mào)區(qū)尚未對此類問題作出明確規(guī)定，如何引進境外金融糾紛解決機構(gòu)仍處在理論討論的層面。
四、廣東自貿(mào)區(qū)建立金融糾紛多元化解決機制的建議
未來建立一整套完善的金融糾紛多元化解決機制，既要結(jié)合廣東自貿(mào)區(qū)的區(qū)位特點和優(yōu)勢，又要從國情出發(fā)，充分考量國家對廣東自貿(mào)區(qū)建設(shè)的要求和標(biāo)準(zhǔn)，發(fā)揮自貿(mào)區(qū)“先行先試”的作用，做到各方面協(xié)同發(fā)展。
1.做好頂層制度設(shè)計，明確自貿(mào)區(qū)內(nèi)金融糾紛多元化解決機制的價值定位
對于自貿(mào)區(qū)的金融爭端解決機制建設(shè)，應(yīng)首先確定正確的價值追求和其內(nèi)涵，以此為指導(dǎo)指定各階段的機制建設(shè)⑧。時間是金融行業(yè)的重要價值尺度，自貿(mào)區(qū)更是追求時間上的高效率。自貿(mào)區(qū)的金融糾紛多元化解決機制，不僅要維護公平，更要追求高效。所以在制度設(shè)計上，必須作出清晰地定位，不能將各種糾紛解決機制搞成面面俱到的金融糾紛解決工具，而是能使各種糾紛解決機制在各自所側(cè)重的領(lǐng)域內(nèi)發(fā)揮效用即可。
此外，自貿(mào)區(qū)建設(shè)的主管機關(guān)應(yīng)當(dāng)意識到多元化的糾紛解決機制對于提升自貿(mào)區(qū)營商環(huán)境的重要性，在制定政策時要充分考慮到未來自貿(mào)區(qū)對金融糾紛多元化解決機制的需求，留足政策空間，做好頂層設(shè)計。
2.充分利用好自貿(mào)區(qū)的試驗權(quán)限，盡快出臺實施配套制度
作為國家第二批建設(shè)的自貿(mào)區(qū)，廣東自貿(mào)區(qū)需要加快配套制度建設(shè)，通過建章立制使得自貿(mào)區(qū)內(nèi)的金融糾紛解決有章可循、有法可依。因此，有必要依據(jù)自貿(mào)區(qū)的特色建立健全各項配套制度。例如，盡快構(gòu)建廣東自貿(mào)區(qū)金融糾紛調(diào)解中心，由具有成熟經(jīng)驗的機構(gòu)來主導(dǎo)該中心的日常運作，并且對積極接受調(diào)解的企業(yè)給予一定的通關(guān)、稅收、投融資等方面的優(yōu)惠。在仲裁方面，一是要給予自貿(mào)區(qū)內(nèi)的企業(yè)更大的自主選擇仲裁權(quán)利，二是要積極發(fā)展網(wǎng)上仲裁、簡易速裁、臨時仲裁等新的仲裁形式和方式，使得企業(yè)參加仲裁更加便利。在訴訟方面，要注意自貿(mào)區(qū)內(nèi)企業(yè)多是進行跨國（地區(qū)）的貿(mào)易，涉外經(jīng)濟糾紛較多，多配備涉外經(jīng)濟案件的審判人員，配備翻譯等司法輔助人員，做好司法配套工作。
3.與國際接軌，大力發(fā)展替代性的金融糾紛解決機制
如前所述，由于自貿(mào)區(qū)更注重效率，所以非訴訟的替代性糾紛解決機制相對而言更適應(yīng)自貿(mào)區(qū)建設(shè)的需要。替代性糾紛解決機制的建設(shè)過程中要注意與自貿(mào)區(qū)同步，與國際接軌。一是要主動遵循國際商事規(guī)則，尊重國際商事慣例，在調(diào)解和仲裁中適當(dāng)借鑒和引用國際條約。例如，我國已加入《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，那么要爭取做到我國仲裁機關(guān)和加入該公約的外國仲裁機構(gòu)之間裁決能互通互認(rèn)；二是要充分踐行自由貿(mào)易之真諦，尊重企業(yè)自治，由糾紛雙方自行約定糾紛的解決方式；三是探索建立專業(yè)化的商事調(diào)解機構(gòu)，將調(diào)解與仲裁、訴訟聯(lián)動合作，增強調(diào)解的威信度和公信力，以最便捷地方式為企業(yè)解決糾紛。
注釋：
①廣東自貿(mào)區(qū)金融改革創(chuàng)新創(chuàng)下多個全國第一廣東自貿(mào)區(qū)一年新增金融類企業(yè)2.5萬家[EB/OL].南方網(wǎng).http：//economy.southcn.com/e/2016-04/22/content_146422384.htm.
②世界銀行《2015年營商環(huán)境報告》[eb/ol].中金在線.http：//news.cnfol.com/guoneicaijing/20141212/19681552.shtml.
③世界銀行于2003年開始每年公布一次全球營商環(huán)境報告。這份報告在起初僅包括5項指標(biāo)和133個經(jīng)濟體。2016年，這項報告已經(jīng)涵蓋11項指標(biāo)和189個經(jīng)濟體。其中，納入評比的10項指標(biāo)包括：開辦企業(yè)、辦理許可、得到電力、財產(chǎn)注冊、獲得貸款、保護少數(shù)投資者、納稅、跨境貿(mào)易、合同履行和辦理破產(chǎn)。另外報告也關(guān)注勞動力市場法規(guī)這一項指標(biāo)，但并不納入衡量的體系當(dāng)中。
④林江.廣東自貿(mào)區(qū)如何推動特色金融的創(chuàng)新和發(fā)展[J].金融經(jīng)濟，2015，17：14-16.
⑤“執(zhí)行合同”指標(biāo)，針對的是合同執(zhí)行的效率。這一指標(biāo)主要通過追蹤一起支付爭議案件，收集從原告向法院提交訴訟到最終獲得賠付所花費的時間、費用和步驟，以此來衡量不同地區(qū)的營商環(huán)境。
一、引言
在經(jīng)濟全球化的背景下，跨國的商事交易成為經(jīng)濟生活的常態(tài)。在中國，一個稍具規(guī)模的外銷型企業(yè)，經(jīng)營中就可能訂立大量具有涉外因素的合同。 中國又是全球最大的吸引外資目的地國家， 以中國作為履行地的各類涉外商事合同，諸如中外合資經(jīng)營合同、中外合作經(jīng)營合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同、涉外商標(biāo)或技術(shù)許可合同、與外資并購有關(guān)的股權(quán)或資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同，司空見慣。
在涉外商事合同的諸多（法律）事項中，有關(guān)爭議的解決方式和合同適用的法律（管轄法律）是一項基本內(nèi)容。交易雙方在合同訂立時，就合同應(yīng)當(dāng)適用的法律（中國法還是外國法）和未來發(fā)生爭議時解決爭議的方式（仲裁還是訴訟）達(dá)成一致，一旦爭議發(fā)生，雙方可以直接啟動解決程序解決糾紛。當(dāng)然，即算事前沒有約定，雙方仍可以依法定程序（通過訴訟）解決糾紛，但面對各國錯綜復(fù)雜的法律（實體法、程序法和沖突法），糾紛解決的程序和結(jié)果都存在不確定性。為避免這種風(fēng)險，交易雙方應(yīng)當(dāng)在合同中就爭議解決方式和管轄法律達(dá)成一致。
本文以中國的涉外商事合同為對象，就如何選擇爭議解決方式和管轄法律進行討論，并從實務(wù)的角度提出若干建議。
二、爭議解決方式的選擇
1.仲裁還是訴訟
訴訟和仲裁是解決商事合同爭議最常用的兩種方式。實踐中也有其他非訴亦非裁的爭議解決方式，比如，在中外合作勘探開采自然資源的合同中，當(dāng)事方有關(guān)技術(shù)問題的爭議往往選擇提交相關(guān)技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)最權(quán)威的專家（或?qū)＜医M）判定；一些中外合資經(jīng)營合同中，合資企業(yè)發(fā)生公司僵局（deadlock）時，合資各方可以選擇將爭議提交各自母公司的管理層，由各方高管出面解決爭議。這些爭議解決方式可能獨立存在，也可能與訴訟或仲裁結(jié)合使用。即，如果上述方式不能解決爭議，訴訟或仲裁仍是最后解決糾紛的方式。 由于訴訟和仲裁在各類爭議解決方式中最為主要，本文的重點將放在這兩種方式上。
在多數(shù)國家，作為爭議解決方式的訴訟和仲裁是相互排斥的。就是說，選擇了訴訟，就不能選擇仲裁，反之亦然。我國《仲裁法》第4條規(guī)定：“沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理。”第5條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院的，人民法院不予受理。” 也有例外，比如美國加州最高法院2008年一個最新的判例就確定，即便當(dāng)事人選擇了仲裁，還可以同時約定法院對仲裁結(jié)果進行實質(zhì)審查，法院將有權(quán)根據(jù)當(dāng)事人的約定重新審理有關(guān)爭議。
仲裁和訴訟之間存在眾多區(qū)別，對于跨國商事交易的當(dāng)事人來講，最大的區(qū)別可能在于以下兩點：
第一，當(dāng)事人對爭議解決進程的控制程度不同，或者說，解決爭議的靈活度不同。訴訟基于的是國家的裁判權(quán)，系之一部分。訴訟的啟動、開展和判決都嚴(yán)格依照法律的規(guī)定和法院（法官）的指示進行，供當(dāng)事人選擇的余地有限。而仲裁本質(zhì)上是基于當(dāng)事人的合意、依照當(dāng)事人的意思自治而進行的，對于仲裁程序的開展，如誰來擔(dān)任裁判者（仲裁員）、使用何種語言、適用何種法律等，以至裁判的結(jié)果，當(dāng)事人都擁有選擇權(quán)。
仲裁的這種“選擇性”、“靈活性”對于商人來講無疑具有吸引力。對于跨國商事交易的當(dāng)事人來說，一個自己選擇的爭議解決方式，當(dāng)然比一個異國法律規(guī)定的爭議解決方式更加合意并且內(nèi)容確定。
第二，相比外國法院的判決，外國的仲裁裁決更有可能在他國法院被承認(rèn)和執(zhí)行。無疑，可執(zhí)行性對于爭議解決的當(dāng)事人意義重大。當(dāng)前，144個國家簽署了聯(lián)合國《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（即1958年《紐約公約》）， 公約實施亦有較多的實踐。
實踐中，中國已承認(rèn)和執(zhí)行來自英國、瑞士、瑞典、法國等《紐約公約》締約國的仲裁裁決，中國的仲裁裁決也已得到數(shù)十個國家和地區(qū)的承認(rèn)或執(zhí)行。無論是老牌的中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會、中國海事仲裁委員會，還是新興的北京仲裁委員會、上海仲裁委員會、廣州仲裁委員會等，都有裁決在外國依《紐約公約》得到承認(rèn)和執(zhí)行。 在加入紐約公約以來，中國最高人民法院已經(jīng)就外國（或者香港）仲裁裁判在中國（大陸）的承認(rèn)和執(zhí)行出臺了多個司法解釋，比如，1987年4月10日《關(guān)于執(zhí)行我國加入的〈承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約〉的通知》、1995年8月28日《關(guān)于人民法院處理與涉外仲裁及外國仲裁事項有關(guān)問題的通知》、1998年4月23日《關(guān)于人民法院撤銷涉外仲裁裁決有關(guān)事項的通知》、1998年11月21日《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規(guī)定》、1999年6月21日《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》、2007年12月12日《關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)相互認(rèn)可和執(zhí)行仲裁裁決的安排》，等等。
比較而言，由于法院裁判涉及國家，一國對外國法院判決的承認(rèn)和執(zhí)行在實踐當(dāng)中就困難的多。仍以中國為例，盡管中國《民事訴訟法》對于外國法院的判決在中國的承認(rèn)和執(zhí)行以及中國法院判決在外國的承認(rèn)和執(zhí)行都作了規(guī)定，原則是依照雙邊或多邊國際條約或者根據(jù)互惠原則，但實踐非常少。
據(jù)胡晗2003年的研究，有關(guān)外國法院判決承認(rèn)與執(zhí)行的判例當(dāng)前“極為少見”，截止其研究時有關(guān)判例只有兩件。其中某日本公民請求中國法院承認(rèn)和執(zhí)行日本法院判決的案件，被中國法院駁回請求。另外一件意大利某公司申請承認(rèn)執(zhí)行意大利法院判決的案件，則得到了中國法院的承認(rèn)和執(zhí)行。胡晗認(rèn)為造成這種狀況的原因，一是中國與其最重要的兩個貿(mào)易伙伴日本和美國尚沒有共同加入有關(guān)相互承認(rèn)和執(zhí)行對方法院判決的國際公約或締結(jié)雙邊條約；二是中國加入《紐約公約》后，很多涉外民商事糾紛都選擇仲裁的方式解決糾紛，并且在中國得到了承認(rèn)和執(zhí)行。因此，實踐中絕大多數(shù)與中國有關(guān)的貿(mào)易糾紛案件，當(dāng)事雙方都盡量避免訴訟而采取仲裁方式加以解決，這使得在中國有關(guān)外國法院判決承認(rèn)執(zhí)行的案件數(shù)量非常少見。
除了上述兩點不同外，仲裁與訴訟相比還具有如下特點（或者說優(yōu)點）：
第一，仲裁是一審終局，不存在上訴問題。只需經(jīng)過一次程序，仲裁即產(chǎn)生對雙方有約束力的裁判。我國《仲裁法》第9條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局的制度。裁決作出后，當(dāng)事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會或者人民法院不予受理?！倍V訟則可能經(jīng)歷一次上訴。因此仲裁比訴訟更有效率。
第二，仲裁比較中性。在從事商事仲裁時，仲裁員較少地涉及國家和利益集團，而訴訟則與國家的審判權(quán)有關(guān)。
第三，仲裁員一般都是所在領(lǐng)域的專業(yè)人士，相比一般法官，對于國際商事活動的了解以及處理爭議的經(jīng)驗要豐富的多，而專業(yè)知識和解決國際商事爭議的經(jīng)驗，往往是公平高效地解決跨國商事爭議的關(guān)鍵。同時，仲裁賦予當(dāng)事人選擇裁判（仲裁員）的權(quán)利，而訴訟中誰來擔(dān)任法院當(dāng)事人是無權(quán)決定的，審案法官是否了解或理解有關(guān)爭議，當(dāng)事人不能控制。
第四，仲裁程序可以更好地保護商事交易雙方的商業(yè)和技術(shù)秘密。我國《仲裁法》第40條規(guī)定：“仲裁不公開進行。當(dāng)事人協(xié)議公開的，可以公開進行，但涉及國家秘密的除外?！倍睹袷略V訟法》第120條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，除涉及國家秘密、個人隱私或者法律另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)公開進行?！贝送猓绻l(fā)生泄密，追究民間性質(zhì)的仲裁機構(gòu)的責(zé)任，無疑要比追究代表國家權(quán)利的法院的責(zé)任要更可能和容易的多。
正是由于相對訴訟的眾多優(yōu)點，以仲裁方式解決商事爭議，特別是跨國商事爭議，越來越為從事跨國商事交易的當(dāng)事人青睞。在中國，盡管訴訟當(dāng)前仍然是民商事和海事糾紛（包括合同糾紛和侵權(quán)）的主要解決方式， 但在涉外商事合同中選擇仲裁來解決爭議越來越普遍。
不過仲裁也并非完美無缺。首先，仲裁機構(gòu)的收費往往不菲，如果小的經(jīng)濟糾紛也訴諸仲裁的話，當(dāng)事人經(jīng)濟上可能不劃算。其次，仲裁的眾多優(yōu)點和好處是相對訴訟而言的，如果選擇了仲裁解決爭議，合同當(dāng)事方必須仔細(xì)應(yīng)對，方能保證這些優(yōu)點和好處得以實現(xiàn)。第三，由于仲裁機構(gòu)眾多，當(dāng)事人需要花費時間了解有關(guān)仲裁機構(gòu)和仲裁程序。
因此，總體上說，選擇仲裁實施訴訟來解決爭議應(yīng)當(dāng)具體問題具體分析，并考慮以下因素：第一，當(dāng)事人雙方的身份。注意，內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)之間的合同并不一定是涉外合同，除非有別的涉外因素，這類合同糾紛的解決應(yīng)當(dāng)選擇中國法院和境內(nèi)仲裁。 第二，當(dāng)事人雙方的住所。如果仲裁機構(gòu)距離當(dāng)事雙方遙遠(yuǎn)，進入仲裁程序可能產(chǎn)生的高額費用雙方事先應(yīng)當(dāng)考慮。第三，合同事項的性質(zhì)。如果爭議事項價值較小，就沒有必要選擇仲裁，此時訴訟可能要經(jīng)濟很多；反過來，如果爭議事項價值巨大，雙方須理解此時仲裁的費用也將非常巨大。第四，雙方的關(guān)系。選擇仲裁更有可能在維持爭議雙方關(guān)系的前提下解決爭議。當(dāng)然選擇中國法院的話，首先應(yīng)當(dāng)注意的是當(dāng)前普遍存在的地方保護主義。
如前所述，仲裁的進行在相當(dāng)程度上將基于當(dāng)事人的合意和選擇。因此，一旦合同當(dāng)事人選擇仲裁作為爭議解決方式，接下來應(yīng)當(dāng)考慮選擇仲裁的類型、機構(gòu)和程序，并通過仲裁協(xié)議加以確定?？赡馨l(fā)生爭議的性質(zhì)，是進行選擇時應(yīng)考慮的主要因素，具體包括：爭議標(biāo)的價值高低？爭議涉及技術(shù)問題還是法律問題？爭議是否需要快速解決？爭議是否涉及多方當(dāng)事人？爭議涉及事項是否需要保密？爭議當(dāng)事方是否有國家因素（如國有企業(yè)）？等等。還應(yīng)當(dāng)了解供選擇的仲裁機構(gòu)和未來仲裁裁決執(zhí)行的因素，具體包括：當(dāng)事人各方是否為紐約公約成員國、仲裁機構(gòu)的專長、仲裁員的語言能力、將來具有執(zhí)行管轄權(quán)的法院可能對仲裁的干預(yù)、法院執(zhí)行仲裁裁決的條件、擬聘用的律師對仲裁機構(gòu)和有關(guān)法院的了解、甚至有關(guān)國家出入境的管理，等等。這些具體問題的答案將決定是否選擇仲裁以及以何種方式進行仲裁更為適當(dāng)。
2.境內(nèi)還是境外仲裁
一般來講，國際著名的仲裁機構(gòu)通常都是從業(yè)的商人自發(fā)成立并運行多年，機構(gòu)管理規(guī)范，可供選擇的仲裁員多并富有解決爭議的能力和經(jīng)驗。但中國商人甚至律師往往少有國際仲裁的經(jīng)驗，加之語言障礙，所以不大愿意使用境內(nèi)仲裁機構(gòu)來解決爭議。這時候合同雙方的合作意愿和談判籌碼的多少，將決定選擇的結(jié)果。
如果考慮境外的仲裁機構(gòu)，首先必須確定爭議是否具有涉外因素。不具備具有“涉外因素”的爭議如果選擇境外仲裁機構(gòu)仲裁，其裁決在中國法院可能不能得到執(zhí)行。換句話說，法院執(zhí)行境外仲裁機構(gòu)裁決，還是以“涉外爭議”為要素。什么合同或爭議具有涉外因素呢？
最高人民法院1988年1月26日《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》第178條作了這樣的規(guī)定：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系。”最高人民法院1992年7月14日《關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見》第304條規(guī)定：“當(dāng)事人一方或雙方是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或組織、或者當(dāng)事人之間民事法律關(guān)系的設(shè)立、變更、終止的法律事實發(fā)生在外國，或者訴訟標(biāo)的物在外國的民事案件，為涉外民事案件?！?/p>
因此，合同或者爭議的所謂“涉外要素”有三種情形。第一種情況是，合同或爭議的一方是外國人或無國籍人，或者外國公司。對于自然人來講，要求至少一方當(dāng)事人不具有中國國籍，對于公司來講，要求至少一方當(dāng)事人注冊在中國以外。根據(jù)中國法律注冊的外商投資企業(yè)，無論是中外合資、中外合作還是外商獨資，都屬于中國公司。但是一方當(dāng)事人來自香港、澳門、臺灣，無論自然人還是公司，通常視為具有涉外因素。還要注意的是，對于自然人來講，國籍而非住所是確定因素，如果非中國國籍即便住在中國也是為外國人，反過來，如果是中國國籍即便住在外國還是中國人。第二種情況是，民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域。一個合同涉及的貨物因運輸而途徑境外是否具有涉外因素？目前尚不確定。第三種情況是，產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實發(fā)生在外國。一個合同僅僅在境外簽字是否構(gòu)成涉外因素，也還不清楚。
選擇仲裁機構(gòu)必須對相關(guān)機構(gòu)有所了解。國際上比較知名的仲裁機構(gòu)有：
國際商會仲裁院（The International Court of Arbitration of International Chamber of Commerce，ICC）。在國際商事仲裁領(lǐng)域，ICC是最具影響的仲裁機構(gòu)。成立于1923年，屬于國際商會的一部分。國際商事仲裁院總部和其秘書局設(shè)在法國巴黎，盡管根據(jù)法國法律設(shè)立，但它與任何國家沒有關(guān)系。國際商會仲裁的一個主要特點是可以世界的任何一個地方進行仲裁程序。國際商會仲裁院深受歐洲法律和文化的影響。
斯德哥爾摩商會仲裁院（The Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, SCC）。成立于1917年，其仲裁機構(gòu)組織設(shè)立于1949年，設(shè)立的目的在于解決工業(yè)、貿(mào)易和運輸領(lǐng)域的爭議。SCC解決國際爭議的優(yōu)勢在于其國家的中立地位，特別以解決涉及遠(yuǎn)東或中國的爭議而著稱。
倫敦國際仲裁院（The London Court of International Arbitration, LCIA）、世界上最古老的仲裁機構(gòu)，成立于1892年。
1999年11月15日，隨著中美達(dá)成中國加入世貿(mào)組織的協(xié)議，我國加入世貿(mào)組織的最大障礙已經(jīng)掃除。“入世”后，人民法院審判工作會遇到哪些新情況?如何更好地為經(jīng)濟發(fā)展服務(wù)?本刊記者為此采訪了廣東省高級人民法院院長呂伯濤。
記：從去年年底到現(xiàn)在，中國加入世貿(mào)組織一直是人們關(guān)注的熱點之一。目前中國正加緊與歐盟的談判，可以說“入世”指日可待?！叭胧馈睙o疑會對中國的經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生巨大影響，但同時也會對其他方面帶來沖擊。比如對中國法律界。您是如何看待“入世”將對中國法院審判工作帶來的影響?
呂：從整體上看，“入世”后人民法院的審判工作肯定會遇到前所未有的困難和問題。我們經(jīng)初步分析、預(yù)測，認(rèn)為“入世”后審判工作將出現(xiàn)以下新的變化：其一，隨著進出口貿(mào)易活動增加，與外貿(mào)相關(guān)的糾紛案件會進一步增多，如何適用我國法律，參照國際慣例和公約審理涉外貿(mào)易糾紛案件，給審判工作提出了新的問題；其二，隨著跨國公司到我國投資金融業(yè)、制造業(yè)、服務(wù)業(yè)、農(nóng)業(yè)的增加，涉及境外投資的糾紛案件必然增多；其三，為了適應(yīng)參與國際競爭，將大大加快調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的步伐，引發(fā)的企業(yè)重組、兼并、破產(chǎn)等案件必然增多，如何妥善解決糾紛案件，既促進經(jīng)濟發(fā)展，又維護社會穩(wěn)定，需要認(rèn)真研究；其四，要遵守國際規(guī)則，客觀上要求加大保護知識產(chǎn)權(quán)力度，依法制裁假冒偽劣商品和各種侵權(quán)行為，不可避免地觸動一些地方和部門經(jīng)濟利益，執(zhí)法難度增大。
面對這種形勢，審判工作存在不適應(yīng)的問題，主要表現(xiàn)在：一是法律、法規(guī)不夠完善，尤其是涉外經(jīng)濟立法不夠健全，一些新問題法律沒有具體規(guī)定，導(dǎo)致執(zhí)法上的困難。二是缺乏高素質(zhì)的涉外審判專門人才。法官中高層次的法律人才，尤其是既懂涉外經(jīng)濟、懂國際規(guī)則，又懂外語的人才不多，亟待需要提高。三是適用審判程序不夠嚴(yán)格、規(guī)范，一些案件庭審水平不高甚至有走過場的現(xiàn)象，影響庭審活動的公信度。四是超審限案件仍占一定比例。如果案件久拖不結(jié)，甚至超期，必將影響我國審判機關(guān)在國際上的形象。五是案件“執(zhí)行難”。近幾年來，執(zhí)行工作呈現(xiàn)收案增多、結(jié)案增多、存案增多的趨勢。如果境外當(dāng)事人勝訴的案件執(zhí)行不了，就會對我國投資法律環(huán)境產(chǎn)生動搖，影響到我國投資經(jīng)商的信心。
針對這些問題，人民法院必須及時更新觀念，加強學(xué)習(xí)，加強研究，從思想上、行動上做好充分準(zhǔn)備，加快法院工作改革，進一步完善審判運行和管理制度，努力提高審判工作水平，以適應(yīng)“入世”所帶來的機遇和挑戰(zhàn)，更好地發(fā)揮審判職能作用。
記：由于各地經(jīng)濟發(fā)展的不平衡，人們對“入世”給審判工作的影響的認(rèn)識也不一。廣東省對入世后的緊迫感和壓力是不是要強些？您認(rèn)為法院應(yīng)如何對待“入世”的問題？
呂：我們現(xiàn)在的壓力就很大，有緊迫感。廣東由于其所屬的地理位置和較早的開放政策，使外向型經(jīng)濟占主導(dǎo)地位，獨資、合資企業(yè)占很大比例。因此，經(jīng)濟糾紛特別是涉外經(jīng)濟糾紛較多。所以，入世給廣東的經(jīng)濟發(fā)展帶來新的歷史機遇，同時可以預(yù)見涉外經(jīng)濟糾紛將會有較大增加。目前，我們正著手進行相關(guān)的準(zhǔn)備，省高院專門成立了研究小組負(fù)責(zé)收集有關(guān)資料，通過調(diào)查研究并結(jié)合審判工作，制定出法院入世后的對策，并將此作為今年法院的工作重點之一。
我想“入世”后廣東法院所面臨的一些問題在全國各地法院都會遇到，只是時間早晚的問題。所以，對“入世”法院必須要有一個清醒認(rèn)識，要增強大局意識?！叭胧馈焙笪覈?jīng)濟將逐步納入世界經(jīng)濟大潮中，競爭將更加激烈，改革、發(fā)展、穩(wěn)定將出現(xiàn)許多新的情況和問題。為此，人民法院必須進一步增強大局意識，努力提高入世后黨和國家工作大局服務(wù)的自覺性和主動性。要正確處理改革、發(fā)展、穩(wěn)定的關(guān)系，把維護穩(wěn)定放在工作首位，進一步強化打擊各種犯罪活動的法律力度，依法嚴(yán)懲危害國家安全、危害政治安定、危害社會治安秩序的各種犯罪分子和經(jīng)濟犯罪分子；同時，要依法調(diào)節(jié)各種經(jīng)濟關(guān)系，妥善解決各種人民內(nèi)部矛盾，維護正常的社會生活秩序。要堅決糾正并克服孤立辦案、就案辦案的思想，在嚴(yán)格適用法律的基礎(chǔ)上，注重辦案的社會效果，努力實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一。要堅決抵制地方和部門保護主義對審判工作的影響和干擾，平等地保護境內(nèi)外各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護法律和司法權(quán)威，促進依法治國工作的深入開展。
記：肖揚院長提出今年法院工作重點是深化改革，確保司法公正。那么“入世”對司法機關(guān)，特別是對法院執(zhí)法公正的要求是不是更嚴(yán)格和迫切了呢？
呂：我認(rèn)為要適應(yīng)“入世”需要，關(guān)鍵是確保司法公正?！叭胧馈焙?，隨著中國服務(wù)產(chǎn)業(yè)的開放和在銀行、保險、電信等行業(yè)引進高質(zhì)量的外資，以及對外經(jīng)濟貿(mào)易活動的增多，起訴到法院的涉及外商、外資的案件將不斷增多。依法公正地處理這些案件，直接關(guān)系到我國的投資環(huán)境和人民法院在國際上公正執(zhí)法的形象。為此。人民法院要以公正司法為核心，很抓嚴(yán)肅執(zhí)法，努力提高審判工作水平。具體要確保做到四個“公正”：（1）實體公正。要正確執(zhí)行我國法律及國際條約、國際慣例等，公正地確認(rèn)雙方當(dāng)事人的責(zé)任。對當(dāng)事人有明確約定適用外國法律的，要根據(jù)我國法律規(guī)定的適用外國法律的原則處理，準(zhǔn)確適用外國法律。（2）程序公正。依法正確行使司法管轄權(quán)，對當(dāng)事人有明確約定由仲裁機構(gòu)或由外國法院管轄的，只要不違背我國法院，就要予以確認(rèn)；確保當(dāng)事人各方享有平等的訴訟法律地位，使他們充分地行使法律規(guī)定的各種訴訟權(quán)利；努力提高庭審的規(guī)范化水平；增強裁判文書的說理性，講清裁判所依據(jù)的事實和法律，使當(dāng)事人服判息訟。（3）執(zhí)行公正。要大力解決“執(zhí)行難”的問題，依法加大執(zhí)行工作力度，確保債務(wù)人有履行能力的案件都能得到執(zhí)行，使當(dāng)事人的債權(quán)得到及時的實現(xiàn)。（4）形象公正。要加強對法官的執(zhí)行形象教育，要求他們注意在庭審中保持居中裁判的形象，維護法律的尊嚴(yán)。
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2015.12.160
傳統(tǒng)意義上的國際商事爭議主要有4個類型：國際買賣關(guān)系、國際運輸關(guān)系、國際保險關(guān)系、國際支付關(guān)系。近年來隨著國際工程承包項目的迅速擴大，工程承包項目的爭議也越來越突顯，石油工程服務(wù)合同作為工程合同的一種類型在石油勘探開發(fā)中也越來越多。工程服務(wù)承包方的設(shè)備歸屬，關(guān)系，合同本身的問題及工程服務(wù)中的質(zhì)量、工期、成本都成為糾紛的主要內(nèi)容。如何妥善處理這些爭議和糾紛是石油工程服務(wù)方在簽約及后續(xù)可能的爭議中必須要考慮的問題。本文結(jié)合近年來從事國際石油工程服務(wù)合同管理的實踐從以下幾個方面對該問題作一粗淺分析和探討。
1國際石油工程合同爭議概念
國際石油工程合同，是指注冊地分屬不同國家的石油公司和承包商為完成特定的石油工程相關(guān)工作（如設(shè)計、鉆、測、錄井等）所簽訂的明確雙方權(quán)利義務(wù)的服務(wù)合同。相應(yīng)地，國際石油工程合同爭議，是指國際石油工程合同訂立、履行、變更、解除以及合同權(quán)利的行使過程中，合同當(dāng)事人對于自己與他人之間的權(quán)利行使、義務(wù)履行與利益分配有不同的觀點、意見及請求的法律事實。國際石油工程合同具有工程規(guī)模大，設(shè)備材料消耗量大，法律風(fēng)險高的特點，一旦發(fā)生糾紛，可爭議隱患處理不當(dāng)，不僅會帶來承包方巨大的現(xiàn)實損失，也可能為日后的聲譽和利益帶來不利的影響。
2石油工程服務(wù)合同糾紛解決方式的現(xiàn)實意義
在國際石油工程合同中最常見的爭議解決方式條款的引用是：“凡因本協(xié)議引起的或與本協(xié)議有關(guān)的任何爭議，由雙方友好協(xié)商解決”，“協(xié)商不成時，雙方均有權(quán)向有管轄權(quán)的人民法院提訟”，或“協(xié)商不成時，雙方均同意提交××仲裁委員會仲裁”。
看似簡單而明確的合同條款，還是在操作中經(jīng)常出現(xiàn)問題。2005―2010年間，印尼石油工程服務(wù)市場中三個不同的國際石油工程合服務(wù)合同先后出現(xiàn)糾紛，由于服務(wù)方（承包方）在當(dāng)?shù)責(zé)o公司，鉆機設(shè)備出口到資源所在國后，掛靠在服務(wù)的東道國公司名下，最終引起了歸屬權(quán)糾紛?？此葡嗤陌讣脜s得到了不同的結(jié)果，甲石油企業(yè)兩臺鉆機打得查無下落，乙企業(yè)的兩臺鉆機經(jīng)過3年的訴訟，以對方公司人員承擔(dān)刑事責(zé)任收回鉆機而告終，丙企業(yè)最終以將服務(wù)的設(shè)備賣給對方作為處置方式。又有在波斯灣地區(qū)提供石油工程服務(wù)的公司，由于權(quán)問題與兩外方發(fā)生爭議，引用了爭議解決條款，卻因敘之不明使仲裁條款出現(xiàn)瑕疵，影響爭議的順利解決。因此，在石油企業(yè)走出去的過程中，項目及合同發(fā)生爭議或糾紛后，妥善解決的前提之一就是選擇適當(dāng)?shù)臓幾h解決方式。
3國際石油工程合同爭議解決途徑及訴訟方式的排除
合同爭議的解決方式不外四種：和解、調(diào)解、仲裁和訴訟。
和解合同是糾紛當(dāng)事人在自愿友好的基礎(chǔ)上，互相溝通、互相諒解，從而解決糾紛的一種方式。調(diào)解是指合同當(dāng)事人對合同爭議，不能達(dá)成和解協(xié)議時，在第三方的主持下，自愿達(dá)成協(xié)議，以求解決糾紛的方法。這兩種解決方式不具有法律拘束力。
仲裁，是當(dāng)事人雙方在爭議發(fā)生前或爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議，自愿將爭議交給有權(quán)的仲裁機構(gòu)裁決，并負(fù)有自動履行義務(wù)的一種解決爭議的方式。訴訟，是指當(dāng)事人將發(fā)生的爭議交由有權(quán)的法院，由法院通過行使審判權(quán)，審理雙方爭議，作出有約束力的判決從而解決爭議的方式。
啟動法律程序解決爭議的方式不外是訴訟和仲裁兩種途徑。在越來越多的國際商事合同中，選擇仲裁作為最后的救濟方式是大多數(shù)當(dāng)事各方的首選。筆者認(rèn)為，仲裁也應(yīng)成為國際石油工程項目中解決爭議方式的首要選擇。
國際民商事，尤其是商事活動中選擇仲裁排除訴訟有很多因素。除了法院作為國家司法機關(guān)其本身的主要職能是把更多的精力用于引導(dǎo)社會公正外，對純商事活動中的經(jīng)濟糾紛主要由以民間形式為主的仲裁機構(gòu)處理，法院通過對仲裁機構(gòu)的監(jiān)督行使其司法公正的職能。此外，不同國家的司法制度，如二審終局（我國在二審以外對錯誤案件還可以有再審）;不同國家的不同訴訟程序，如訴訟管轄權(quán)，外國人的民事法律地位（國民待遇及外國人、無國籍人、外國企業(yè)和組織的訴訟權(quán)利義務(wù)不同），國際司法協(xié)助;不同國家對外國法院的判決的承認(rèn)和執(zhí)行不同;訴訟擔(dān)保制度;訴訟制度（律師或領(lǐng)事）;甚至于外國國家的民事訴訟地位（豁免或限制豁免）都不盡相同或相差甚遠(yuǎn)。這種基于國家為主的法院審理方式，與純商事經(jīng)濟糾紛仲裁裁決的審理方式，使當(dāng)事人各方省去了若干大量的法律問題的識別。促使當(dāng)事人選擇解決糾紛的民間機構(gòu)為源頭的仲裁方式，而放棄選擇訴訟途徑。當(dāng)然，不排除當(dāng)事人以自愿原則選擇訴訟解決糾紛的方式。
石油工程服務(wù)商事活動過程中的現(xiàn)實需要，仲裁是一種更有利的選擇。
首先，國際石油工程服務(wù)合同也是一種國際商事行為，采取意思自治適合解決糾紛?？鐕?jīng)營中發(fā)生糾紛，通過訴訟解決意味著必然通過某特定國的法院審理，法院是具有很強的性國家司法審判機關(guān)，不同國家訴訟規(guī)范相差很大，一方面程序問題復(fù)雜，實體問題需要甄別。同時商事行為的國際性可以選擇不隸屬于國家強制機關(guān)的仲裁機構(gòu)，這種民間方式可以體現(xiàn)當(dāng)事方意思自治，只要是雙方契約行為，仲裁結(jié)果就可以得到法院執(zhí)行。這種不受制于特定國家，但結(jié)果又有拘束力的仲裁方式符合國際石油工程合同的國際性和意思高度自治的要求。
其次，國際石油工程服務(wù)特點，仲裁解決爭議是有利于各方的選擇。保持友好關(guān)系，繼續(xù)合作的可能。國際石油工程服務(wù)合同是國際商事活動，同時又有別于一般商事活動的特殊性，國際石油工程合同的履行地為石油資源國，即世界石油資源國或服務(wù)對象的有限性、特定性。一般地，這種工程服務(wù)都是在國際石油工程（服務(wù)）公司為國際化大石油公司或某國家石油公司提供服務(wù)，各方透明性很強，石油工程服務(wù)方本著保有乙方的資信、聲譽的要求為甲方服務(wù)，在爭議發(fā)生后，也不希望就此終結(jié)與甲方的關(guān)系。
再次，仲裁方式不同于訴訟的特點有利于石油工程爭議方最終目的的實現(xiàn)。仲裁糾紛多以經(jīng)濟利益為爭議點，仲裁不以政治及其他意圖為目的，因此一般以不公開的方式進行。同時，當(dāng)事方通常選擇有石油工程技術(shù)背景的專業(yè)技術(shù)人員或法律專家參與仲裁，這使得裁決有相當(dāng)?shù)目煽啃院蜋?quán)威性。這種既能保證裁決的公正公平又有利于保守當(dāng)事人的商業(yè)秘密，也有利于維護當(dāng)事人的商業(yè)信譽的爭議解決方式，更有利于在解決當(dāng)事方糾紛的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)保護合作各方的合作關(guān)系目的的需要。
4國際石油工程合同選擇仲裁方式的注意事項
4.1國際石油工程合同仲裁的風(fēng)險
工程合同的仲裁，和其他國際商事仲裁相似，締約方可以依自愿原則選擇仲裁機構(gòu)、仲裁員、仲裁地點和選擇仲裁程序，也可以選擇解決糾紛適用的法律。無論選擇哪個國家或地區(qū)的仲裁機構(gòu)，都會有不同國籍的仲裁員通過審理形成有拘束力的仲裁裁決，并可依據(jù)1958年達(dá)成的《紐約公約》在100多個締約國得到承認(rèn)和執(zhí)行。但凡事有其利必有其弊。根據(jù)國際慣例，法院對仲裁裁決的司法復(fù)審范圍僅限于對程序性問題的復(fù)審，即審查仲裁協(xié)議是否有效、仲裁的范圍是否屬于當(dāng)事人的授權(quán)范圍、仲裁庭的組成、仲裁的運行程序等。至于實體性審查的問題，由于給予了當(dāng)事人充分的自，法院沒有被授權(quán)對仲裁裁決進行實體性司法審查，并且仲裁庭的業(yè)務(wù)是一裁終局，本身是建立在其專業(yè)素養(yǎng)、社會聲望之上的，而一旦一個案件的錯誤導(dǎo)致不可逆轉(zhuǎn)。不論裁定的結(jié)果是否于當(dāng)事方有利，都必須執(zhí)行，不能申請再裁定或法院審判。而法院的監(jiān)督也僅限于程序上的監(jiān)管，也就是說，仲裁形式上和程序上沒有錯誤，法院就不能撤銷，盡管錯誤，當(dāng)事方也不再有其他救濟途徑。
4.2仲裁契約是合同選擇仲裁方式的要件
同國際上其他商事合同仲裁選擇相同，國際石油工程合同選擇仲裁解決糾紛的要件也是有效的仲裁約定，也以書面契約的方式來表現(xiàn)的。仲裁契約是一種明示的雙方合意表示。即當(dāng)事各方以書面形式明確地表示該糾紛將由仲裁機構(gòu)進行裁決。這種契約的載體可以是協(xié)議書，也可以是仲裁條款，以至于往來函電都可以。各方在該要式約定中明確地表明將即將發(fā)生或已經(jīng)發(fā)生的與石油工程服務(wù)合同有關(guān)的爭議事項交由特定的仲裁機構(gòu)進行審理。這就是仲裁的嚴(yán)格的要件。此外，仲裁條款還有很強的獨立性，即使合同的無效、解除、終止不影響仲裁條款的效力。
可見有效的仲裁約定應(yīng)當(dāng)符合以下四個方面：第一，書面性;第二，明確的意思表示;第三，特定的仲裁事項;第四，指定的仲裁機構(gòu)。
在有些情形下，仲裁契約的瑕疵會影響其效力。比如，同時約定兩個仲裁機構(gòu)管轄，或沒有約定仲裁機構(gòu)，再比如既約定了法院管轄權(quán)條款，又有仲裁條款，或沒有仲裁事項。這些情形都會導(dǎo)致仲裁約定的無效。只有在重新簽訂新的仲裁約定或?qū)Σ蛔阒庍M行補足明確后，瑕疵約定得到修復(fù)才具有法律效力。
有法律效力的仲裁協(xié)議和石油工程合同糾紛的當(dāng)事人，推薦的仲裁契約表述應(yīng)當(dāng)包括：與由合同引起的或與之相關(guān)的爭議將由××仲裁機構(gòu)依其仲裁規(guī)則進行仲裁，仲裁裁決對爭議雙方有拘束力。值得注意的是，約定中還應(yīng)當(dāng)協(xié)議仲裁員的構(gòu)成方式。實務(wù)中，常常由于未約定仲裁員的組成方式而必須重新引用仲裁規(guī)則由當(dāng)事人選定仲裁員，耗時很長。
4.3仲裁程序及裁決執(zhí)行中注意事項
爭議經(jīng)過仲裁庭或獨任仲裁員的審理，做出書面裁決。合同爭議仲裁審理中需要注意的是：該審理過程是否嚴(yán)格依據(jù)仲裁規(guī)則進行，是否是不公開審理，有沒有經(jīng)過質(zhì)證。當(dāng)然，這個過程中，爭議雙方可以積極配合仲裁員（庭）進行有效的調(diào)解，以期達(dá)到解決分歧爭議的目的。仲裁裁決應(yīng)當(dāng)寫明裁決依據(jù)的理由。
法院對仲裁的司法審查主要包括三個方面，一是對仲裁協(xié)議效力的認(rèn)定，如果認(rèn)定仲裁協(xié)議無效，法院行使管轄權(quán);二是仲裁審理中的支持措施：應(yīng)仲裁一方的要求對實施財產(chǎn)保全和證據(jù)保全;三是對裁決的撤銷權(quán)或不予執(zhí)行：撤銷只適用國內(nèi)裁決，程序不足的法院裁定不予執(zhí)行。由于中國法院有權(quán)撤銷本國的仲裁裁決，并且申請撤銷仲裁裁決是勝訴方和敗訴方都可以行使的權(quán)利，因此會造成一些人的錯誤認(rèn)識，即各國法院都有撤銷仲裁裁決權(quán)。對于裁決的審查，1958年《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）提供了兩種不同層次的裁判權(quán)：第一層次為“首要裁判權(quán)”，據(jù)此權(quán)力，裁決地所在國或裁決所依據(jù)法律之國家的主管機關(guān)有權(quán)審查裁決書的效力，裁決可以被“不予執(zhí)行或撤銷”;第二個層次是“次要裁判權(quán)或執(zhí)行裁判權(quán)”，據(jù)此權(quán)力，享有首要裁判權(quán)的國家之外的其他所有公約締約國的適格法院依照《紐約公約》審查外國仲裁裁決的可執(zhí)行性。也就是說，法院對外國的裁決行使否定的權(quán)利是通過拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的權(quán)利來實現(xiàn)的。
根據(jù)1958年聯(lián)合國國際商事仲裁會議通過的《承認(rèn)和執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）拒絕承認(rèn)和執(zhí)行的情形主要有以下五種：一是約定無效;二是作為裁決執(zhí)行對象的當(dāng)事人，沒有被給予指定仲裁員或者進行仲裁程序的適當(dāng)通知，或者由于其他情況而不能對案件提出意見;三是裁決事項不屬于仲裁協(xié)議的范圍;四是仲裁庭的組成或仲裁程序同當(dāng)事人間的協(xié)議不符，或者當(dāng)事人間沒有這種協(xié)議時，同進行仲裁的國家的法律不符;五是裁決對當(dāng)事人還沒有約束力，或者裁決已經(jīng)由作出裁決的國家或據(jù)其法律作出裁決的國家的管轄當(dāng)局撤銷或停止執(zhí)行。
值得注意的是，《紐約公約》又規(guī)定：依照該執(zhí)行國家的法律，爭執(zhí)的事項，不可以用仲裁方式解決;或者承認(rèn)或執(zhí)行該項裁決將和這個國家的公共秩序相抵觸。都可不予執(zhí)行。
參考文獻：
[1]杜新麗國際私法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1997
0 引言
隨著經(jīng)濟的發(fā)展和全球一體化趨勢的加強，國家與國家之間的貿(mào)易往來也越來越密切。由于英語是國際通用的語言，因此國家間的經(jīng)濟、貿(mào)易和文化的交流都離不開英語的作用。我國加入世貿(mào)組織后正式與國際接軌，開始頻繁的處理涉外商務(wù)、政治、文化活動。這其中主要還是處理商務(wù)活動。統(tǒng)計數(shù)字顯示在眾多的商務(wù)活動中英語的使用無疑是最為頻繁的。涉外商務(wù)活動中當(dāng)然離不開涉外商務(wù)合同，使用英語進行編寫合同也是一種比較普遍的現(xiàn)象。由于涉外商務(wù)英語合同中經(jīng)常會出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛，根源就是文字多義原因?qū)е碌?，因此對于?jīng)常涉足外貿(mào)的翻譯人員、涉外談判人員、涉外企業(yè)管理人員來說正確的把握涉外英語合同書寫中的具體要求是十分關(guān)鍵的。
1 涉外合同英語的詞匯特征
涉外商務(wù)合同中所規(guī)定的內(nèi)容都是經(jīng)貿(mào)活動內(nèi)容，規(guī)定了中外合約雙方的權(quán)利和義務(wù)，合同在簽訂后就會立刻生效，雙方也就必須嚴(yán)格的按照合同要求履行自己應(yīng)盡的義務(wù)。涉外商務(wù)合同由于自身的功能性比較特殊因此他與一般的文學(xué)和政論文體不同，有著自身特殊的書寫特性和規(guī)范。涉外合同中要求書寫一定要準(zhǔn)確，字里行間中表意要清晰，內(nèi)容要準(zhǔn)確無漏洞。規(guī)定明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，否則就很容易在以后的合同執(zhí)行過程中出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛等事件。涉外合同英語在英漢翻譯的過程中翻譯內(nèi)容必須準(zhǔn)確這就要求翻譯的概念雙方都必須明確，內(nèi)容條例必須準(zhǔn)確，結(jié)構(gòu)必須嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范合理。涉外合同的語言特色體現(xiàn)的法律用語中的基本特色因此在書寫的過程中必須對使用的詞匯，修飾語進行統(tǒng)一規(guī)范使用。合同在書寫的過程中并不要求英漢兩分合同中譯文和原文之間的表面一致，而是要求在書寫的過程中必須堅持使用專業(yè)詞匯，動詞、情態(tài)詞語的使用，縮略詞的使用，古詞語和外來詞的使用必須明確而且符合要求，詞語的解釋內(nèi)容要明確不能出現(xiàn)一詞兩意或是多意的現(xiàn)象。否則很有可能導(dǎo)致雙方在履行合同的過程中現(xiàn)分歧影響雙方利益，甚至出現(xiàn)經(jīng)濟糾紛。這對于經(jīng)貿(mào)活動無疑是帶來了嚴(yán)重的后果，而且也不利于我國涉外貿(mào)易的蓬勃發(fā)展。
2 詞匯種類
2.1 專業(yè)詞匯
在某個學(xué)科內(nèi)部或是某個專業(yè)領(lǐng)域有的詞匯就是專業(yè)詞匯。專業(yè)詞匯由于出現(xiàn)在特殊的文體內(nèi)容中因此有著自身特殊的含義。涉外英語合同的內(nèi)容多數(shù)都是國際間的經(jīng)貿(mào)活動，在簽訂的合同內(nèi)容中經(jīng)常會出現(xiàn)較多的專業(yè)詞匯，這些專業(yè)詞匯表達(dá)的意思與我們平時使用的詞語意義不同。涉外合同中主要使用的是國際結(jié)算和跨國投資方面的內(nèi)容，因此我們必須要嚴(yán)格區(qū)分專業(yè)詞匯的意思。在英語中一些詞匯在平時的生活中是一種解釋，而在特定的場合又稱為另一種意思例如collection， tolerance， 這一類單詞在平時的生活中是一種意思通常被解釋為收集、集合，而在涉外合同中，其意思就大不一樣了含義可以解釋為征收、托收等等。通常使用來做術(shù)語。英語詞匯的解釋內(nèi)容也是比較更復(fù)雜，在不同的情境中詞語的意思也在不停的變換意思內(nèi)容。英語中的詞語通常也表現(xiàn)出在不同的環(huán)境中或是不同的語境中的不同意思。例如一些詞語在普通的日常應(yīng)用中解釋為一種意思：balance、acceptance，通常含義分別為平衡、接受，但在商務(wù)語境中，它們的意思卻完全變了?；疽忉尀榻Y(jié)算、承兌。這就要求我們在使用英語的過程中一定要結(jié)合一定場合弄清楚每個詞的具體意思，尤其在商務(wù)英語和官方語言中英語的使用應(yīng)該更加的注意其意思，以免在使用過程中造成誤解帶來不必要的麻煩。
2.2 縮略語
英語當(dāng)中的縮略詞的使用用法在涉外英語，商務(wù)英語中的使用比較頻繁很多的涉外英語和商務(wù)英語都使用了縮略詞。例如合同中的價格、支付、以及保險方式多數(shù)都采用了字母的縮略詞出現(xiàn)在合同中，這樣既可以節(jié)省字?jǐn)?shù)，節(jié)約時間同時也體現(xiàn)了英語語種的獨特用法。涉外英語中常見的組織機構(gòu)或是一些特殊的常見的名詞都會使用縮略詞，如T（ton噸），N0 （number）CM T CCut-M ake-Trnn剪裁、縫邊、鑲邊的費用等等。這不僅是英語語種的特殊使用方法同時也是國際慣例，國家之間的商務(wù)交流已經(jīng)默認(rèn)了這些縮略語，因此在涉外英語合同的書寫中只有準(zhǔn)確的了解了英語的使用方法才能更好的更加準(zhǔn)確的做好合同的翻譯工作，達(dá)到事半功倍的效果。
2.3 法律詞匯
由于涉外英語中通常接觸的大多是商業(yè)文件或是合同，同時還包含了官方的一些重要的文件這就使得很多的涉外商務(wù)英語中出現(xiàn)了大量的法律詞匯這些詞匯與縮略詞不同原因就是法律詞匯的詞義準(zhǔn)確，使用過程中比較規(guī)范，具有特定的法律意義屬于法律文體。涉外商務(wù)英語中出現(xiàn)的法律詞匯使得文件或是合同的嚴(yán)肅性增強了，出錯的幾率也相應(yīng)的降低了，翻譯的過程中也使得文件或是合同的翻譯呈現(xiàn)特定的意義。比較常用的法律詞匯有很多，例如：a limited liability company定期貸款、be deemed承擔(dān)法律責(zé)任、bear the legal liability and responsibility標(biāo)書、bid藍(lán)本、blueprint違約等。
2.4 近義詞
在涉外英語中使用近義詞的情況也是比較常見的。近義詞的使用多數(shù)出現(xiàn)在商務(wù)英語的合同中，他們常常與合同匹配使用。由于合同的本身就有一定的法律性質(zhì)因此對于使用英語近義詞也體現(xiàn)了涉外英語的所具有的法律性。合同用詞比較嚴(yán)禁。由于近義詞在涉外商務(wù)合同中使用的比較頻繁，同時還可以保證合同原文意思的完整性，準(zhǔn)確性，以及避免合同的意思的曲解保證了翻譯出的合同與原文的意思相同，沒有較大的出處。涉外商務(wù)英語中很少使用的近義詞在英語中和漢語中的大概意思相同。涉外商務(wù)合同中使用英語近義詞的目的就是為了保證這些詞義中近義詞之間存在的差別以保證一句話中出現(xiàn)了多個近義詞，但是在語義的翻譯過程中要翻譯出相應(yīng)近義詞的差距，保證語義的完整性，以達(dá)到整句話的內(nèi)容詳細(xì)完整。
很多的英語近義詞在使用的過程中往往會出現(xiàn)意思相同但是在表述的過程中呈現(xiàn)出不同的表達(dá)方式。一些詞語例如施工、實施、操作可以近義為執(zhí)行。使得文章既能夠表達(dá)出意思同時也能符合合同的嚴(yán)謹(jǐn)規(guī)范正式的要求。一些近義詞在使用的過成中也可以根據(jù)不同的語境進行適當(dāng)?shù)囊馑嫁D(zhuǎn)換以達(dá)到更能符合原文意思的目的。
2.5 介詞
對于漢語和英語在使用介詞的過程中也存在著不同的差別。在現(xiàn)代漢語中介詞的數(shù)量較少使用時注意的地方較多，但在英語中介詞的數(shù)量卻很多同時也表現(xiàn)出了較多的用法。漢語中由于缺乏一定的介詞在進行漢譯英的過程中就要對英語部分添加一定數(shù)量的介詞以保證翻譯完成的英語在邏輯關(guān)系和書面意思上同漢語意思是相同的。對于漢譯英的過程中就是添加一定介詞的過程保證原文與譯文在邏輯和意思上是相同的不會產(chǎn)生較大的差異。同時我們也必須考慮到涉外商務(wù)英語在使用介詞時的習(xí)慣。按照英語的語言的習(xí)慣進行表達(dá)更能很好的將文字的意思表現(xiàn)出來而不會出現(xiàn)異議。例如：
The balance shall be settled upon the arrival of the goods at the port of destination.
這句英語的譯文：貨到目的港后即得付清余款。
該句中用到upon而不是on或 in或是after，這是因為英語中的after的含義對于時間的界定比較模糊沒有明確的規(guī)定出明確的時間界限。這就有可能在簽訂的商務(wù)合同中出現(xiàn)利用詞義模糊而出現(xiàn)拖延付款期限的問題放生。很好的避免和商業(yè)合同中的糾紛。
3 結(jié)束語
綜上所述，對于合同來說他是一種帶有法律性質(zhì)的文書，在使用的過程中要求一定要將意思表達(dá)清楚、準(zhǔn)確、完整以免產(chǎn)生不必要的糾紛。涉外商務(wù)合同作為一種法律文書，措辭準(zhǔn)確嚴(yán)密，條理清楚、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)。研究涉外商務(wù)合同的詞匯特征，正是研究合同英語在詞匯層面所表現(xiàn)出來的獨到之處，其最終目的是為了恰當(dāng)、得體、準(zhǔn)確地使用涉外合同英語。因此，在合同翻譯時，要求翻譯者不僅具有較高的語言修養(yǎng)以及經(jīng)貿(mào)方面的相關(guān)專業(yè)知識，而且更須深刻理解合同英語與其他專門用途英語不同的文體特征，并不斷地進行有關(guān)的翻譯實踐，本著嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ鲬B(tài)度，以確保合同語言的準(zhǔn)確、嚴(yán)謹(jǐn)和規(guī)范。
參考文獻：
二、國際商法
關(guān)于對國際商法概念的探討,怎樣弄懂國際商法概念的內(nèi)涵和外延?綜合考察國內(nèi)外學(xué)者、各種著作中對這個概念的解釋與說明,多數(shù)學(xué)者認(rèn)為國際商法的概念可有廣義和狹義兩種,且聽下文分解。
如今隨著市場經(jīng)濟全球化進程的步劃加快,國際經(jīng)濟貿(mào)易總量不斷增多,經(jīng)濟糾紛更是頻頻出現(xiàn)。調(diào)整、規(guī)范各種國際經(jīng)濟交往的法律和條約相繼完善,內(nèi)容更加豐富。國際商法,就是調(diào)整所有商務(wù)貿(mào)易主體在從事商務(wù)貿(mào)易活動中所形成的各種貿(mào)易關(guān)系、貨幣交換關(guān)系的法律規(guī)范的總和。換言之,國際商法是調(diào)整國際貿(mào)易商事活動中的規(guī)則、規(guī)范的總稱。
1.從廣義上看,國際商法是調(diào)整國際貿(mào)易商事活動中的規(guī)則、規(guī)范的總稱。是調(diào)整各種商事關(guān)系的法律規(guī)范的總和。國際商事關(guān)系,是指某種商事關(guān)系,其主體不論是自然人、法人、國家政府或國際組織,只要這種商務(wù)貿(mào)易關(guān)系的當(dāng)事人來自(兩個以上)不同的國家,或其所經(jīng)營的商務(wù)貿(mào)易事項超越到他國國界的范圍,這種關(guān)系就可以說是國際商事關(guān)系。用以調(diào)整這種關(guān)系的規(guī)則、規(guī)范,就屬于廣義國際商法的范疇。
2.從狹義上看,國際商法的調(diào)整對象是:除去國家和國際組織之外的,主體平等的商事組織和商務(wù)貿(mào)易交易的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和。是一個正處在形成與發(fā)展中的法律部門。依據(jù)國際習(xí)慣,從事國際商務(wù)貿(mào)易事項交易活動的主體是公司、企業(yè)、個人(自然人)等,而不是國家、國際組織;它們之間的交易屬于不同國家的,主體平等的主體之間的公平交易,而且是排除了國家和國際組織參與的交易。所以,在“國際商法”這一概念中.“國際”是指商事法律行為“跨越國界”的意思。不是指有國家或者國際組織參與。
根據(jù)上面的分析,我們還認(rèn)為國際商法產(chǎn)生的時間,比國際經(jīng)濟法產(chǎn)生的時間要早,并且其發(fā)展的途徑及意義也有所不同。
三、國際經(jīng)濟法
關(guān)于國際經(jīng)濟法的概念和范圍,國際和國內(nèi)的學(xué)說不一,總的來說,可歸納為廣泛和狹窄的兩種概念范圍:
1.廣義國際經(jīng)濟法
廣義國際經(jīng)濟法的概念是:是調(diào)整自然(單個個體)人、企業(yè)法人、不同國家和不同國際經(jīng)濟組織在國際商務(wù)貿(mào)易交往過程中達(dá)成的各種關(guān)系的法律規(guī)則、規(guī)范的總稱。調(diào)整對象:既調(diào)整國家之間、國際經(jīng)濟組織之間、國家與經(jīng)濟組織之間所發(fā)生的經(jīng)濟關(guān)系,也調(diào)整自然(單個個體)人、法人同國家、國際經(jīng)濟組織之間所產(chǎn)生形成的經(jīng)濟關(guān)系。換言之,廣義國際經(jīng)濟法泛指調(diào)整國際經(jīng)濟交往的所有法律法規(guī),其調(diào)整范圍囊括一切關(guān)于超越國界,并與任何經(jīng)濟利益相關(guān)的商貿(mào)交易和商事交往的法律規(guī)則和制度。同時,國際經(jīng)濟法既調(diào)整國際商事貿(mào)易經(jīng)濟統(tǒng)制關(guān)系(縱向關(guān)系),也調(diào)整國際商事貿(mào)易經(jīng)濟流轉(zhuǎn)關(guān)系(橫向關(guān)系)。國際經(jīng)濟法是法律科學(xué)多門類、跨學(xué)科、多學(xué)科交叉的綜合獨立學(xué)科。
2.狹義的國際經(jīng)濟法:國家之間、國際組織之間,國家與國際組織之間進行的商務(wù)貿(mào)易活動,所產(chǎn)生的經(jīng)濟關(guān)系,是狹義的國際經(jīng)濟法慨念的基本含義。主體只限于國家、國際組織,不包括自然(個體)人與企業(yè)法人。狹義的國際經(jīng)濟關(guān)系僅指國家、國際組織間的經(jīng)濟關(guān)系。
一般所說的國際經(jīng)濟法是指廣義的、所調(diào)整的是廣義的國際經(jīng)濟關(guān)系。
四、國際商法與國際經(jīng)濟法之間的聯(lián)系
1.兩者的調(diào)整對象都含有國際因素。
從兩者的概念我們可以看出,兩者之間有著密切的關(guān)系:調(diào)整對象的“跨國性”是兩者共有的特點。對象的“跨國性”是指所調(diào)整的對象都來自不同的國家這是兩者相通點。作為調(diào)整兩者的法律法規(guī)則一定會涉及到不同國家,涉及到不同國家的經(jīng)濟實體及相關(guān)的企業(yè),因此,也就必定會涉及兩個或者兩個以上的國家的經(jīng)濟、政治及社會利益。也正因為如此,所以,在制定或參與制定相關(guān)的國際條例及規(guī)范時就要充分考慮各國的利益,遵循國家、平等互利。
2.兩者具有相同的法律淵源
兩者在法律淵源上有一定的相似之處。法律淵源是指具有不同來源、具有不同法律效力的法的外在表現(xiàn)形式。之所說兩者在法律淵源上有一定的相似之處,是因為國際商法與國際經(jīng)濟法的法律淵源在很大程度上來自一些>:請記住我站域名/
下面我們舉例來看一下兩者在法律淵源上的聯(lián)系:
國際商法的法律淵源是指國際商法的表現(xiàn)形式,主要有以下幾種:
(1)國際商事條約,這是各國締結(jié)的有關(guān)國際商事的國際條約或公約,在國際商法中,很多具有約束性的條款直接來源于各國締結(jié)的條約、公約;
(2)國際商事慣例,這是指在國際商事的交往中,長期形成的并被普遍遵守的一些商事原則和規(guī)則,這是國際商法的重要淵源,對國際商法的起源與發(fā)展起到重要的作用; (3)國內(nèi)立法,這是在國際商事條約或慣例不能調(diào)整的情況下的一個補充,是指各國有關(guān)調(diào)整本國對外經(jīng)貿(mào)關(guān)系方面的法律、法規(guī)、條例、決議等。
國際經(jīng)濟法的法律淵源是指國家適用的法律規(guī)則及這些規(guī)則的來源,所以,國際經(jīng)濟法的法律淵源可以歸納為以下幾點:
(1)國際條約,這包括雙邊條約和多邊條約;
(2)國際商業(yè)慣例,這跟國際商法中的國際商事慣例一樣,同樣是長期形成的,普遍為人們所習(xí)慣的一貫做法;
(3)國內(nèi)立法,與國際商法的國內(nèi)立法一樣,同樣是國家對有關(guān)對外經(jīng)貿(mào)的法律、法規(guī)、條例、決議等的相關(guān)規(guī)定;
(4)國際組織決議,國際商法淵源
里并沒有寫入這一個,但是細(xì)心想一下,有的直接就是從國際組織的決議引進來的,例如,世界貿(mào)易組織(WTO)在對電子商務(wù)的相關(guān)決議,被引進國際電子商務(wù)及其相關(guān)法律。 從上面的論述,我們可以很容易地看出,國際商法和國際經(jīng)濟法在法律淵源上的相似之處。
3.兩者同屬于一個法律體系。
我們所說的國際法律體系除了包括傳統(tǒng)意義上的國際法,還應(yīng)該包括國際商法、國際經(jīng)濟法、國際私法3個部門法。從這個關(guān)系中我們可以看出,國際商法與國際經(jīng)濟法明顯就屬于同一個法律體系,這是毋庸置疑的事實。
五、國際商法與國際經(jīng)濟法的區(qū)別
從唯物辯證法的角度來看,兩者既是相互聯(lián)系而又相互區(qū)別的。作為兩個不同的法律部門,如果兩個相對獨立的法律部門,所調(diào)整的對象及相關(guān)關(guān)系沒有區(qū)別的話就沒有必要專門開設(shè)兩個獨立的法律部門,因此,我們來討論一下它們之間的不同,而且,它們之間的不同可以說是本質(zhì)上的不同。
1.兩者的基本原則不同。
國際經(jīng)濟法的基本原則:(1)國家對本國自然資源永遠(yuǎn)享有;(2)經(jīng)濟合作互助共同發(fā)展;(3)平等互利公平公正。這些原則充分體現(xiàn)了必須在尊重的基礎(chǔ)上進行國際經(jīng)濟交往。
國際商法的基本原則:誠實信用,公平與公正?？梢妰烧吒髯缘膫?cè)重點不同,這也就是區(qū)別兩者的重要標(biāo)志之一。
2.兩者的主體不同。
國際商法的主體是:一是指特殊的國際商事主體——國家;二是指一般的國際商事主體——國際商事組織。然而,國際經(jīng)濟法的主體:除了一般的商事機構(gòu)、組織外,還包括國家和國際組織,主體更加廣泛。所以,就兩者的主體我們可以看出,國際商法與國際經(jīng)濟法在國際經(jīng)濟領(lǐng)域所起的作用是不一樣的。
3.兩者所調(diào)整的對象不同。
國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象不僅包括平等主體之間的商事關(guān)系,如國際貨物買賣關(guān)系、國際貨物運輸關(guān)系,還包括國家或國際組織對經(jīng)濟活動的管理與管制關(guān)系,如國家在外匯管制、國際稅收方面等方面的管制正是體現(xiàn)了國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象除了平等主體之間的關(guān)系還包括政府的管理及管制活動;而國際商法所調(diào)整的對象是平等主體之間所進行的商事活動而形成的國際商事關(guān)系。
4.在調(diào)整方法上,兩者存在著不同之處。
對于這一點,我們先來看一下,商法注重“意思自治原則”,經(jīng)濟法則強調(diào)“國家統(tǒng)治原則”。我們可以從國際商法的相關(guān)內(nèi)容可以得知這一調(diào)整方法,例如國際商事法、國際貨物買賣法、國際貨物運輸法等都很容易體現(xiàn)調(diào)整方法是維持“意思自治原則”。但是,國際經(jīng)濟法的調(diào)整方法就與國際商法不大一樣,雖然部分法律在某些方面與國際商法相似,例如國際貨物貿(mào)易法、國際服務(wù)貿(mào)易法等,但是更多的是側(cè)重了“國家統(tǒng)治原則”與“政府管制原則”,例如國際稅法、政府管理貿(mào)易的法律與制度等,無不體現(xiàn)了國際經(jīng)濟不在調(diào)整方法上與國際商法的不同。
5.兩者基本原則上的不同也就間接地決定法律屬性上的不同
電子商務(wù)是依托Internet而得以迅猛發(fā)展和普及興起的一種新型貿(mào)易方式，其最終目標(biāo)是實現(xiàn)貿(mào)易活動各環(huán)節(jié)的電子化，達(dá)到網(wǎng)上商流、物流、貨幣流和信息流的統(tǒng)一。電子商務(wù)法作為規(guī)范這一新興事物的商事法律領(lǐng)域，它必將隨著全球電子交易網(wǎng)絡(luò)化的進程，而在現(xiàn)實的商事關(guān)系中起著越來越重要的作用。本文就有關(guān)電子商務(wù)中的法律問題進行一定的探討。
一、電子商務(wù)的歷史沿革
人類進入20世紀(jì)90年代以后，越來越多的個人和家庭擁有電腦，IT企業(yè)也已如雨后春筍不斷增多，傳統(tǒng)行業(yè)也日益認(rèn)識到利用互聯(lián)網(wǎng)拓展商務(wù)的重要性。從全球范圍來看，上網(wǎng)人數(shù)呈幾何級數(shù)增長；在中國，互聯(lián)網(wǎng)更是迅猛發(fā)展，中國已經(jīng)成為繼美國和日本之后的第三大互聯(lián)網(wǎng)用戶國。一種新的經(jīng)濟模式―電子商務(wù)應(yīng)運而生。
20世紀(jì)90年代中期以來，電子信息技術(shù)的飛速發(fā)展和國際互聯(lián)網(wǎng)的普及，為企業(yè)提供了一個前景廣闊的全球性的電子虛擬市場，而通過互聯(lián)網(wǎng)進行的商業(yè)交易所具有的直接、快捷和低廉的特點，大大提高了商業(yè)活動的效益，使電子商務(wù)成為互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用的最大熱點。雖然它仍然處于萌芽階段，但企業(yè)電子商務(wù)的前景看好，由于其打破時間與地域的限制、方便迅捷的特點而成為國際商務(wù)的手段，并且為國內(nèi)各行各業(yè)創(chuàng)造著巨大的利潤。但是，建立在現(xiàn)代化的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)基礎(chǔ)之上的電子商務(wù)的迅速發(fā)展在為人類社會帶來便捷、效率和財富的同時，也對各國長期以來行之有效的調(diào)整傳統(tǒng)的商業(yè)交易關(guān)系的法律制度提出了嚴(yán)重的挑戰(zhàn)。
我國的電子商務(wù)是在沒有電子商務(wù)法的情況下，蓬勃發(fā)展起來的，并且已經(jīng)涉及到有關(guān)的訴訟問題。因而，如何規(guī)范電子商務(wù)，將其納入法制軌道，繼而促進其健康有序地發(fā)展，成為當(dāng)務(wù)之急。目前，我國還沒有統(tǒng)一的《電子商務(wù)法》，但是，與電子商務(wù)有關(guān)的法律性規(guī)范文件正在緊鑼密鼓地抓緊制定，有的已經(jīng)出臺。如《中華人民共和國合同法》把通過數(shù)據(jù)電文的形式形成的合同作為合同法定的形式之一，并規(guī)定了用數(shù)據(jù)電文形式達(dá)成的合同要約、承諾成立的標(biāo)準(zhǔn)。中國電子商務(wù)法律的現(xiàn)狀，多數(shù)的規(guī)范性文件尚處于把好電子商務(wù)入口即準(zhǔn)入制度的程度，對于具體的交易規(guī)范方面，法律規(guī)定極其匱乏。
二、電子商務(wù)交易中存在的法律問題
1.知識產(chǎn)權(quán)的保護問題
反映在電子商務(wù)中的知識產(chǎn)權(quán)保護問題，首先體現(xiàn)在對互聯(lián)網(wǎng)上文學(xué)藝術(shù)作品、計算機軟件、音樂和電影的著作權(quán)保護。從作品的來源來看，網(wǎng)上侵權(quán)可以分為三種表現(xiàn)形式；由傳統(tǒng)媒體上傳到網(wǎng)上進行傳播、網(wǎng)站抄襲其他網(wǎng)站的內(nèi)容、將網(wǎng)站上的內(nèi)容下載刊登在傳統(tǒng)媒體上出版發(fā)行；這些行為雖然都具有類似于"復(fù)制"的性質(zhì)，但由于公布在網(wǎng)上的信息是以數(shù)字形式存在的，不同于傳統(tǒng)媒體上以文字或聲音、圖像的表現(xiàn)形式，網(wǎng)上的傳播也不同于傳統(tǒng)媒體的發(fā)行的概念，因而現(xiàn)有的《著作權(quán)法》在應(yīng)用中難免有捉襟見肘之感。
有一些網(wǎng)站在其網(wǎng)頁上公布共享軟件的注冊碼或注冊程序，這實際上也構(gòu)成了對計算機軟件版權(quán)的侵犯。雖然共享軟件的試用版可以免費下載，但作者只是向公眾提供限時或限次數(shù)的演示版，一旦注冊碼作為一種密碼被他人在網(wǎng)上廣泛傳播，每個非被授權(quán)人都可以自由使用該軟件而使得設(shè)計者的權(quán)益受到侵害，這實際相當(dāng)于非法復(fù)制軟件。為保護技術(shù)進步，這種侵犯軟件版權(quán)的行為必須得到有效遏制，對于情節(jié)嚴(yán)重的侵權(quán)行為，應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的影響力日益增長，各行各業(yè)開始重視網(wǎng)上宣傳，域名搶注成為又一項困擾法律界的新問題。域名的申請實行的是注冊在先的原則，國內(nèi)外一些知名企業(yè)的名稱或商標(biāo)經(jīng)常被搶注。由于各國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度基本沒有涉及到這一領(lǐng)域，在實踐中只能利用商標(biāo)法中對商標(biāo)保護的一些條文進行參照，司法機關(guān)一般只對馳名企業(yè)的域名加以保護，而大多數(shù)的域名爭端仍無法得到有效的解決。
2.消費者權(quán)益的保護問題
互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)屬于服務(wù)性行業(yè)，同樣面對著千千萬萬的網(wǎng)絡(luò)消費者。因此，在ISP提供的網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)存在瑕疵或因過失給消費者造成損失時，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》中對接受服務(wù)的消費者的保護條款應(yīng)適用于這一類糾紛。 提供商理應(yīng)承擔(dān)起相應(yīng)的損害賠償責(zé)任。另外，網(wǎng)上廣告伴隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展應(yīng)運而生，大多數(shù)的網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商將網(wǎng)上廣告視為重要的財源之一。由于ICP不具備《廣告法》中相應(yīng)的廣告經(jīng)營者的資格，如何約束ICP在廣告業(yè)務(wù)中的行為，當(dāng)消費者合法權(quán)益受到網(wǎng)上不實廣告侵害時是否可以適用《消費者權(quán)益保護法》向ICP要求賠償?shù)葐栴}已經(jīng)進一步凸現(xiàn)出來。加快完善立法是解決當(dāng)前網(wǎng)上廣告混亂無序的根本途徑。
在傳統(tǒng)法律尚無法全面適用于電子商務(wù)的階段，保護交易安全的最好方法是盡量詳細(xì)地明確約定買賣雙方的權(quán)利與義務(wù)，以避免不必要的經(jīng)濟糾紛和卷入復(fù)雜的訴訟。對于立法者而言，當(dāng)前較為可行的方法是在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，全面審視相關(guān)的法律法規(guī)，進行必要的修訂，對法律術(shù)語做適合電子商務(wù)運作的擴充解釋；而對那些由于電子商務(wù)而衍生出的全新的法律范疇則應(yīng)著手制定新的法律法規(guī)，將來應(yīng)考慮制訂一部《電子商務(wù)法》，系統(tǒng)化地將與電子商務(wù)相關(guān)的內(nèi)容都容納進去，使得電子商務(wù)在我國的發(fā)展有一個切實可行的法律保障。
3.糾紛的司法管轄問題
國際間對于民事糾紛的司法管轄問題并無被廣泛認(rèn)可的公約，但由于管轄權(quán)問題涉及到國家及本國人民的利益，所以各國都相當(dāng)重視。在傳統(tǒng)的商業(yè)貿(mào)易活動中，由于確定管轄權(quán)的這些地理因素是相對固定的，在認(rèn)定上不存在什么問題。而互聯(lián)網(wǎng)是沒有國界的虛擬世界，在電子商務(wù)中跨國交易經(jīng)常發(fā)生，這必然會涉及到如何確定管轄權(quán)的問題。
為了避免各國在認(rèn)定管轄權(quán)問題上采取不同的標(biāo)準(zhǔn)而導(dǎo)致不必要的糾紛發(fā)生，國際間必須盡快在這一領(lǐng)域進行協(xié)商以達(dá)成一些基本的共識，否則有些國家可能會濫用管轄權(quán)，或是在一國作出的生效判決因管轄權(quán)的糾紛得不到對方國家的承認(rèn)而難以進入實質(zhì)性的執(zhí)行程序，最終損害了訴訟當(dāng)事人的權(quán)益，進而危及電子商務(wù)的健康發(fā)展。今年五月歐盟議會剛剛通過的《電子商務(wù)指令》明確指出，不論一個網(wǎng)站的域名和服務(wù)器在什么地方，當(dāng)事人的實際營業(yè)地即視為其營業(yè)所在地。
三、應(yīng)加快完善電子商務(wù)中的法律規(guī)范
盡管我們知道往往是經(jīng)濟發(fā)展在前而立法在其后，但絕不可忽視對電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的立法及與之相配套的有關(guān)經(jīng)濟環(huán)境。面對著蓬勃發(fā)展的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟和電子商務(wù)，我們應(yīng)當(dāng)盡快創(chuàng)造一個適合其正常發(fā)展的環(huán)境。
電子商務(wù)立法工作有兩個突出的特點:一是其涉及的利益之廣，牽扯到各個部門、行業(yè)、以及各種當(dāng)事人的利益;二是其中的技術(shù)性較強，特別是有關(guān)計算機通訊網(wǎng)絡(luò)方面，都不是普通法律專家所能透徹理解的。有鑒于此，需要由國家立法機關(guān)組織相關(guān)專家共同參與、相互配合，既要照顧社會各方面的利益需求，又要考慮到電子商務(wù)的技術(shù)性特點。立法機構(gòu)應(yīng)在體現(xiàn)電子商務(wù)法技術(shù)性特點的前提下，盡量反映各方面的利益與要求，以便充分順應(yīng)電子商務(wù)活動的規(guī)律，使之真正成為電子商務(wù)的促進法，而不是某一部門、集團牟取利益的工具。
在如何處理網(wǎng)絡(luò)故障或黑客惡意侵入給網(wǎng)民或電子商務(wù)的交易雙方造成的損失及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)方面國家至今尚無立法，也無有關(guān)規(guī)定。這些障礙已經(jīng)制約了電子商務(wù)的發(fā)展。而電子商務(wù)的實際發(fā)展，會使市場沒有界線，打破地區(qū)壟斷，甚至要跨國界，我們相信在不遠(yuǎn)的將來，我國的電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)將與其他國家連通，真正形成國際電子商務(wù)交易網(wǎng)。我們?nèi)绻患皶r將這方面的法律問題解決好，而仍然把傳統(tǒng)商業(yè)交易的做法在發(fā)達(dá)的電子商務(wù)網(wǎng)上進行重復(fù)，那么就會引起無限的法律訴訟。
5月26日，海淀區(qū)法院開庭審理了北京亞太蘭特信息咨詢有限公司(以下簡稱亞太蘭特)狀告摩托羅拉(中國)電子有限公司(以下簡稱摩托羅拉)用不正當(dāng)手段搶奪人才一案。案件并不轟動，但外包員工尷尬的職業(yè)狀態(tài)卻通過此案進入了大家的視野。
專家認(rèn)為，隨著使用外包人員的情況越來越普遍，對外包人員的管理將成為人力資源經(jīng)理不容回避的問題。
兩邊不著的外包員工
“以后再也不愿意做一名外包員工了。”阿輝搖著頭，這個年輕人談到他在摩托羅拉蜂窩機站做維修人員的經(jīng)歷無限感慨，“基站維修收費高、業(yè)務(wù)量大，這本是一個很有前途的部門，只可惜現(xiàn)在一團糟?！?/p>
2001年以來，出于對大公司的渴望，一批大學(xué)畢業(yè)不久的年輕人陸續(xù)與亞太蘭特公司簽約，以外包人員身份進入摩托羅拉，進行蜂窩機站維修工作?！八麄児ぷ髟谀ν辛_拉，薪酬和管理在亞太蘭特?！眮喬m特總經(jīng)理齊忠說。
如果沒有后來的勞動糾紛，阿輝的工作將一直平靜的延續(xù)下去。
漸漸地，阿輝部門的外包員工中，多了另一家公司——匯通公司派遣的員工。兩家公司派出的員工，薪水上略有不同?！拔覀兩远嘁恍??！卑⑤x說。
去年12月，摩托羅拉公司發(fā)給亞太蘭特一封郵件，稱有關(guān)派遣17名工程師的外包服務(wù)合同不再延長，到期(2004年12月31日)后自然終止。2005年1月11日，摩托羅拉召開會議，要求17名員工必須與亞太蘭特解除勞動合同，否則將停止其在摩托羅拉的一切工作。“可能是想讓我們中的一些人與匯通簽約，從而繼續(xù)為摩托羅拉工作。”
1月14日，17名員工找到亞太蘭特，提出解除勞動合同，而其中的2名員工后又被摩托羅拉辭退。3月25日，摩托羅拉向尚在公司工作的原亞太蘭特的15名員工發(fā)放了1～3月的工資，并多發(fā)放了25%的拖欠工資補償金(在此期間，15名員工沒有任何醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)和工傷保險)。3月25日之后，原亞太蘭特的15名員工與摩托羅拉另一家分包商匯通公司簽訂勞動合同。
在1月15日～3月25日這段時間之內(nèi)，15名員工繼續(xù)在摩托羅拉工作，但他們沒有與任何一家公司簽訂勞動合同，也沒有獲得工資。
遭遇摩托羅拉“挖墻腳”的亞太蘭特總經(jīng)理齊忠，決定將摩托羅拉告上法庭。
白牌與綠牌
合同的糾紛，自有法律來裁決。只是，外包人員的尷尬工作狀態(tài)，必須讓后來人有所了解。
從上班第一天開始，阿輝就發(fā)現(xiàn)自己和上司——來自摩托羅拉的技術(shù)人員胸前的牌子不一樣，自己的是綠色的，而上司和其他部門摩托羅拉的“正式員工”一樣，是白色的。每次在食堂吃飯的時候，員工自然地分成兩國:白牌一國、綠牌一國?！俺撕蜕纤驹诰S修工作中的接觸外，白牌綠牌都各自活動，沒什么交叉?！?/p>
對于這種隔閡，摩托羅拉中國區(qū)公關(guān)部負(fù)責(zé)人楊伯寧表示，這其實是需要雙方以開放的心態(tài)努力的問題。溝通是雙方的，任何一方?jīng)]有意愿都無法達(dá)成。他覺得，綠牌者不應(yīng)該因為自己戴的是綠牌不是白牌，而沒有歸屬感。
對于人力資源管理，有兩個基本假設(shè):X理論和Y理論。前者認(rèn)為人生而上進，為使其努力工作，需要的是正向激勵;后者則認(rèn)為人生而懶惰，必須有嚴(yán)厲的考核和懲罰使其不偷懶。阿輝認(rèn)為，管理他們的理論就是Y理論。
令阿輝印象最深的就是頂頭上司背著手來檢查他們的工作狀態(tài)。看到埋著頭躬腰苦干者，他就很滿意，而有人以較為放松的姿勢比如把背靠在椅子上，仰身工作，他就會很不高興:“不允許這樣工作?！?/p>
上層主管的一句名言就是:“摩托羅拉離了誰都能活!”阿輝聽著很不是滋味，“總是這樣高高在上地想威懾我們。”
大公司不應(yīng)有的管理真空
“你是否需要讓你的老板請你吃一頓飯了?”——摩托羅拉HR部門會善意地提醒員工，一個季度應(yīng)該主動和上級進行一次溝通。
但對外包人員的關(guān)照并不在HR部門的職責(zé)中。當(dāng)記者致電摩托羅拉中國區(qū)人力資源總監(jiān)邢琳時，她表示，對外包人員的管理，職責(zé)主要在一線經(jīng)理那里，而她對此了解不多，不便發(fā)言。
阿輝等人的尷尬就在于，雖然每天在摩托羅拉工作，但他們和摩托羅拉的關(guān)系是兩個公司之間的，而不是個人與公司之間。來自HR的各種“凝聚人心”的活動可能無法惠及到他們。
人力資源專家張曉彤認(rèn)為，在此案例中，摩托羅拉在管理上的細(xì)節(jié)肯定是有問題的:人力資源部門忽略了外包員工的合同簽署、心理壓力等等，部門經(jīng)理的過失是沒有做到一視同仁。
“員工心理有一些問題沒有化解開的時候，你能指望他出什么業(yè)績呢?人總要有渠道發(fā)泄的。如果公司忽略了這部分需求，他們的怨恨會發(fā)泄到客戶、家人甚至路人身上?！睆垥酝J(rèn)為。
5月26日，海淀區(qū)法院開庭審理了北京亞太蘭特信息咨詢有限公司(以下簡稱亞太蘭特)狀告摩托羅拉(中國)電子有限公司(以下簡稱摩托羅拉)用不正當(dāng)手段搶奪人才一案。案件并不轟動，但外包員工尷尬的職業(yè)狀態(tài)卻通過此案進入了大家的視野。
專家認(rèn)為，隨著使用外包人員的情況越來越普遍，對外包人員的管理將成為人力資源經(jīng)理不容回避的問題。
兩邊不著的外包員工
“以后再也不愿意做一名外包員工了?！卑⑤x搖著頭，這個年輕人談到他在摩托羅拉蜂窩機站做維修人員的經(jīng)歷無限感慨，“基站維修收費高、業(yè)務(wù)量大，這本是一個很有前途的部門，只可惜現(xiàn)在一團糟?！?/p>
2001年以來，出于對大公司的渴望，一批大學(xué)畢業(yè)不久的年輕人陸續(xù)與亞太蘭特公司簽約，以外包人員身份進入摩托羅拉，進行蜂窩機站維修工作?！八麄児ぷ髟谀ν辛_拉，薪酬和管理在亞太蘭特?！眮喬m特總經(jīng)理齊忠說。
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去年12月，摩托羅拉公司發(fā)給亞太蘭特一封郵件，稱有關(guān)派遣17名工程師的外包服務(wù)合同不再延長，到期(2004年12月31日)后自然終止。2005年1月11日，摩托羅拉召開會議，要求17名員工必須與亞太蘭特解除勞動合同，否則將停止其在摩托羅拉的一切工作?！翱赡苁窍胱屛覀冎械囊恍┤伺c匯通簽約，從而繼續(xù)為摩托羅拉工作?！?/p>
1月14日，17名員工找到亞太蘭特，提出解除勞動合同，而其中的2名員工后又被摩托羅拉辭退。3月25日，摩托羅拉向尚在公司工作的原亞太蘭特的15名員工發(fā)放了1～3月的工資，并多發(fā)放了25%的拖欠工資補償金(在此期間，15名員工沒有任何醫(yī)療、養(yǎng)老、失業(yè)和工傷保險)。3月25日之后，原亞太蘭特的15名員工與摩托羅拉另一家分包商匯通公司簽訂勞動合同。
在1月15日～3月25日這段時間之內(nèi)，15名員工繼續(xù)在摩托羅拉工作，但他們沒有與任何一家公司簽訂勞動合同，也沒有獲得工資。
遭遇摩托羅拉“挖墻腳”的亞太蘭特總經(jīng)理齊忠，決定將摩托羅拉告上法庭。
白牌與綠牌
合同的糾紛，自有法律來裁決。只是，外包人員的尷尬工作狀態(tài)，必須讓后來人有所了解。
從上班第一天開始，阿輝就發(fā)現(xiàn)自己和上司——來自摩托羅拉的技術(shù)人員胸前的牌子不一樣，自己的是綠色的，而上司和其他部門摩托羅拉的“正式員工”一樣，是白色的。每次在食堂吃飯的時候，員工自然地分成兩國:白牌一國、綠牌一國。“除了和上司在維修工作中的接觸外，白牌綠牌都各自活動，沒什么交叉?！?/p>
對于這種隔閡，摩托羅拉中國區(qū)公關(guān)部負(fù)責(zé)人楊伯寧表示，這其實是需要雙方以開放的心態(tài)努力的問題。溝通是雙方的，任何一方?jīng)]有意愿都無法達(dá)成。他覺得，綠牌者不應(yīng)該因為自己戴的是綠牌不是白牌，而沒有歸屬感。
對于人力資源管理，有兩個基本假設(shè):X理論和Y理論。前者認(rèn)為人生而上進，為使其努力工作，需要的是正向激勵;后者則認(rèn)為人生而懶惰，必須有嚴(yán)厲的考核和懲罰使其不偷懶。阿輝認(rèn)為，管理他們的理論就是Y理論。
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上層主管的一句名言就是:“摩托羅拉離了誰都能活!”阿輝聽著很不是滋味，“總是這樣高高在上地想威懾我們。”
大公司不應(yīng)有的管理真空
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但對外包人員的關(guān)照并不在HR部門的職責(zé)中。當(dāng)記者致電摩托羅拉中國區(qū)人力資源總監(jiān)邢琳時，她表示，對外包人員的管理，職責(zé)主要在一線經(jīng)理那里，而她對此了解不多，不便發(fā)言。
阿輝等人的尷尬就在于，雖然每天在摩托羅拉工作，但他們和摩托羅拉的關(guān)系是兩個公司之間的，而不是個人與公司之間。來自HR的各種“凝聚人心”的活動可能無法惠及到他們。
人力資源專家張曉彤認(rèn)為，在此案例中，摩托羅拉在管理上的細(xì)節(jié)肯定是有問題的:人力資源部門忽略了外包員工的合同簽署、心理壓力等等，部門經(jīng)理的過失是沒有做到一視同仁。
“員工心理有一些問題沒有化解開的時候，你能指望他出什么業(yè)績呢?人總要有渠道發(fā)泄的。如果公司忽略了這部分需求，他們的怨恨會發(fā)泄到客戶、家人甚至路人身上?！睆垥酝J(rèn)為。
