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中圖分類號：F830 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）27-0083-02
區(qū)域金融中心是區(qū)域金融產業(yè)和金融資源高度集聚的地方，通過金融中心資金融通和資本運作，實現(xiàn)資源在該區(qū)域的優(yōu)化配置，并促進金融中心所在城市及周邊地區(qū)的經濟繁榮，形成相關產業(yè)的擴張和交易的集聚，提升城市和地區(qū)競爭力。在市場經濟條件下，基于金融中心帶來的諸多利益，各地政府競爭成為區(qū)域金融中心也就在所難免。截至2011年，國內有26個以上城市以建立金融中心為城市發(fā)展的戰(zhàn)略目標，掀起了一股“金融中心熱”。然而什么是區(qū)域金融中心，其建設需具備什么條件？在沒有厘清這些問題之前，便盲目地爭搶區(qū)域金融中心地位并進行盲目建設，無疑是不經濟也是不明智的。
一、農村金融生態(tài)的理論內涵
金融生態(tài)這一概念是由周小川（2004）提出，周小川把金融生態(tài)與金融生態(tài)環(huán)境相等同，因為，他認為“金融生態(tài)”是一個比喻，它指的主要不是金融機構的內部運作，而是金融運行的外部環(huán)境，也就是金融運行的一些基礎件。徐諾金（2005）認為金融生態(tài)是指“各種金融組織為了生存和發(fā)展，與其生存環(huán)境之間及內部金融組織相互之間在長期的密切聯(lián)系和相互作用過程中，通過分工、合作所形成的具有一定結構特征，執(zhí)行一定功能作用的動態(tài)平衡系統(tǒng)”。張鵬、姜玉東（2005）認為金融生態(tài)是在一定時間和空間范圍內，金融市場、金融機構、金融產品要素之間及其與外部制度環(huán)境之間相互作用過程中，通過分工、合作所形成的具有一定結構特征，執(zhí)行一定功能作用的動態(tài)平衡系統(tǒng)。
二、農村民間金融的概念
（一）基本概念
廣義的農村民間金融指的是農村領域中的非公有制性質的全部金融組織和金融活動的總和。狹義的農村民間金融指的是農村領域中未登記注冊或尚未納入中央銀行監(jiān)管范疇之內的金融組織和金融形式的總和。在當前中國的轉型時期和二元經濟明顯的階段，對農村民間金融的界定采用狹義解釋更為合適，也就是說農村民間金融形式以剔除農村信用合作社為宜。農村信用合作社是農民自發(fā)組建的合作性質的農村金融組織，具有自發(fā)性，國際上有將其劃入民間金融的慣例。但中國的農村信用合作社，在政府的直接干預下，已逐步從民辦機構蛻化成為國家銀行的附屬機構（陳元，1994），實際上是商業(yè)銀行在農村的分支機構，已經成為正規(guī)金融或者說是政府金融的一個重要組成部分。
（二）組織形式
（1）農村合作基金會。從性質上看，農村合作基金會并非真正意義上的金融機構，它是合作制集體經濟組織。其興起于1983年一些鄉(xiāng)村為有效地管理和用活集體積累資金，清理整頓集體財產，將集體資金由村或鄉(xiāng)管理，并有償使用而設立基金會。（2）合會。合會是一個綜合的概念，是各種金融會的通稱，通常在親情、鄉(xiāng)情等血緣、地緣關系基礎上帶有合作、互質，其在國外較現(xiàn)代的名字是“輪轉基金”，在國內包括以下一些會:“標會”，又稱“寫會”。（3）民間自由借貸。民間借貸是指民間個人之間、個人與經濟組織之間以貨幣形態(tài)（也有少量的實物形態(tài)）授受信用的行為，是一種直接的借貸活動。民間借貸在中國廣大農村地區(qū)尤為盛行。民間借貸可以分為友情借貸（無息借貸）、灰色借貸（中等利息借貸）和黑色借貸（高利貸）。（4）集資。民間集資是指集體或個人本著自愿互利的原則，將資金集中起來，聯(lián)合興辦各種企業(yè)，這是為了組織生產而快速集中社會閑散資金的一種有效的直接融資方式。
三、農村民間金融與農村金融生態(tài)的關系
民間金融是金融生態(tài)主體的重要組成部分，農村民間金融與農村金融生態(tài)的關系是相互的、辯證的。一方面，農村民間金融總是依賴一定的環(huán)境而生存和發(fā)展，農村金融生態(tài)環(huán)境構成農村民間金融的服務對象和活動空間，它決定著農村民間金融的生存條件、健康狀況、運行方式和發(fā)展方向。不同的環(huán)境會創(chuàng)造出不同的金融生態(tài)主體結構及其行為特征，這就像不同的自然環(huán)境中會存在不同的生物形態(tài)及其生物特性一樣。另一方面，農村民間金融也不是消極被動的適應環(huán)境，它能在積極主動地通過調整自身而適應環(huán)境的同時，也直接和間接地作用環(huán)境，使環(huán)境更加適合自身的需要。
四、規(guī)范民間金融、優(yōu)化農村金融生態(tài)的對策
2011年初，溫州、鄂爾多斯等地陸續(xù)出現(xiàn)企業(yè)主“跑路”事件，引起各界媒體的關注，民間借貸危機逐漸顯現(xiàn)，特別是轟動全國“吳英案”的出現(xiàn)，引起政府部門和民眾的高度關注，各界學者也紛紛就民間借貸問題展開學術研討。
一、民間借貸的概念及其法律性質
1.民間借貸的概念
“借貸”一詞古已有之，它涉及兩方當事人，由約定俗成的習慣逐漸上升至法律，我國《合同法》中就有借款合同的規(guī)定。民間借貸在我國有著悠久的歷史，但學者對其概念一直沒有一個統(tǒng)一的認識。從國內外的學術著作來看主要有以下幾種認識：
（1）國外學者認為民間借貸是游離于正規(guī)金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，是和正規(guī)金融是同一國家中同時并存的，相互割裂的。正規(guī)金融處于國家信用和相關金融法律控制下，而民間金融則在這種控制之外進行運轉，二者利率不同、借款條件不同，目標客戶不同。
（2）國內學者中有人將民間借貸界定為一種民事法律行為，認為民間借貸是指公民之間不經國家金融行政主管機關批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。也有人認為民間借貸是指公民之間與非金融機構的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產的行為。
本文認為，民間借貸是游離于官方正規(guī)金融機構之外，與正規(guī)金融并存的，發(fā)生在個人、非金融企業(yè)法人以及其他組織相互之間的以貨幣資金為標準的價值讓渡及償付本息的活動。
2.民間借貸的性質
民間借貸在本質上為法律行為，符合法律行為的特性?！睹穹ㄍ▌t》頒布前，國內學者對法律行為的概念存在兩種不同認識：一種是，將法律行為視為民事主體基于意思表示而從事的旨在設立、變更或終止民事法律關系的行為，包括有效地法律行為、無效的法律行為、可撤銷的法律行為和效力待定的法律行為；另一種是，將法律行為視為民事主體通過意思表示而從事的必然產生、變更或終止民事法律關系的合法行為，將其范圍界定在合法行為上。我國臺灣學者王澤鑒先生及大陸學者董安生教授均傾向于傳統(tǒng)民法中的法律行為概念，即法律行為本質乃意思表示，是一種法律上的意效行為。目前，學界多傾向于第一種觀點。民間借貸是當事人之間基于借貸的意思表示而進行的行為，它能夠引起出借人與借款人之間民事法律關系的產生、變更和終止。但隨著市場經濟的發(fā)展，民間借貸的性質不在僅僅局限于私法領域的法律行為上，其發(fā)展變化對公法領域的金融市場產生很大影響，因此其又具有公法性質。
二、民間借貸的優(yōu)勢及其監(jiān)管的必要性
1.民間借貸的優(yōu)勢
民間借貸有其存在的必然性，符合我國目前的經濟制度狀況。其優(yōu)勢主要體現(xiàn)在：
（1）民間借貸是一種直接的融資方式，一定程度上彌補了國家正規(guī)金融服務的不足，同時也分流了國家正規(guī)金融服務系統(tǒng)的一部分放貸風險。如果能合理利用民間借貸的話，它能夠成為國家正規(guī)金融的有益補充。
（2）民間借貸資金滿足了民營中小企業(yè)主等的融資難問題。這些民營中小企業(yè)在促進城鄉(xiāng)經濟發(fā)展、提高居民收入水平及吸收人員就業(yè)等方面有著積極的作用，但是由于其自身的一些特點使得其很難在銀行等正規(guī)金融機構取得其發(fā)展所需要的資金，這時，龐大的民間金融市場滿足了其資金要求，而且手續(xù)方便簡單，效率較高，能夠滿足其發(fā)展要求。
（3）民間借貸對正規(guī)金融起到了示范作用，對正規(guī)金融的發(fā)展起到促進作用。民間借貸的市場化利率促使正規(guī)金融加快利率改革；民間借貸的手續(xù)簡便，效率高對銀行等正規(guī)金融機構提高效率，改善服務等方面起到示范效應。
2.監(jiān)管的必要性
民間借貸是法律行為。法律行為本質上是自由的，為何還需要監(jiān)管？這是因為民間借貸存在一些弊端，主要表現(xiàn)在民間借貸給國家宏觀經濟金融調控、區(qū)域經濟發(fā)展以及企業(yè)和個人正常生產生活都帶來一些不可避免的影響。
（1）影響國家宏觀貨幣政策的實效。政府根據(jù)國家總體經濟形勢采取相應的貨幣政策，避免經濟危機。但是，由于民間借貸一般處于地下隱蔽狀態(tài)，政府相關部門很難對其進行監(jiān)測，在制定貨幣政策時難以將其考慮在內，而且，民間借貸資金的走向經常是與宏觀貨幣政策相反而行的，這樣就會影響國家宏觀貨幣政策的實效，國家的宏觀調控不能達到預期的效果。
（2）干擾正常的金融秩序。民間借貸資金龐大，影響銀行等正規(guī)金融的資金來源。有的民間借貸資金是從正規(guī)金融市場上取得的，銀行等正規(guī)金融機構的資金走向不能掌控，而且很大程度上影響了市場上資金的配置效果，對金融秩序產生很大影響，而且還會影響小城鎮(zhèn)及鄉(xiāng)村的經濟發(fā)展。
（3）法律地位尷尬，正常發(fā)展困難。由于目前民間借貸在我國法律體系中處于不明朗的尷尬地位，監(jiān)管缺位，其問題突出，人們經常將民間借貸等同于高利貸及非法集資等非法的民間金融，導致民間借貸不能正常發(fā)展，一直處于政府部門嚴加防范之下。
三、我國民間金融監(jiān)管的現(xiàn)狀及其完善
1.我國民間借貸監(jiān)管現(xiàn)狀
（1）在立法上，沒有給予民間借貸這種合法的民間金融以相應的法律地位地位。《中央銀行法》、《商業(yè)銀行法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》等金融法律均未明確民間借貸的合法地位，政府相關部門陸續(xù)出臺的有關規(guī)章文件，如《嚴禁擅自批設金融機構》、銀監(jiān)會制定并頒布的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》和《農村資金互助社管理暫行規(guī)定》等均未界定民間借貸的合法性、規(guī)范性，也未明確界定民間借貸金融機構的性質。雖然我國《民法通則》、《合同法》以及相關司法解釋中對民間借貸行為有一定的規(guī)范，但是總體來說比較原則，操作性不強，主觀隨意性較大，有些規(guī)范甚至還出現(xiàn)矛盾的情況，導致行為人和司法機構在認定民間借貸合法與非法的界限上出現(xiàn)分歧。在對非法集資、金融詐騙、地下錢莊等非法的民間金融，我國一直嚴厲監(jiān)控和打擊，《刑法》將非法吸收公眾存款和非法集資入罪說明了我國對這些非法金融的打擊力度。以至于司法實踐中出現(xiàn)將民間借貸歸于非法民間金融的誤區(qū)。2003年在曾在社會上引起廣泛關注的孫大午案以及近期熱烈討論的吳英非法集資案均在一定程度上反映了我國官方對民間借貸這一民間金融的態(tài)度。
（2）在監(jiān)管上，存在監(jiān)管缺位的問題。目前對民間借貸的立法盡在民法領域，民法的特性使得民間借貸僅僅體現(xiàn)為當事人自由意志的活動，國家對其態(tài)度是，在沒出現(xiàn)問題時未有具體措施加以引導和規(guī)范，在出現(xiàn)問題時則是嚴加打擊。因此，關于我國民間金融的監(jiān)管，一直是這樣的一種狀態(tài)：對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融，國家一直是嚴加控制和打擊的，而對于合法的民間借貸則是法律和監(jiān)管均是缺位的。
2.我國民間借貸監(jiān)管的完善
要規(guī)范民間借貸并給予其合法的地位，使其陽光化運作，必須有一個良好的金融環(huán)境，這就要加快金融體制改革，逐步放寬金融市場。
（1）開放金融市場，放寬準入機制。要規(guī)范民間金融，首先要在金融體制上進行改革，逐步開放金融市場，放寬準入機制，使得民營中小企業(yè)能夠有機會進入金融領域。
（2）認可民間借貸，給予其合法的發(fā)展空間。政府逐步放寬金融改革的政策，為民間借貸的正規(guī)化、合法化發(fā)展提供了廣闊的空間。2011年溫州民間借貸危機爆發(fā)后，總理在十一長假期間帶領財經人員專赴溫州調研，提出探求化解以溫州為代表的民間借貸可能引發(fā)的“中國式次貸”風險，這無疑是加快了政府部門在政策上對民間借貸的正視。另外，溫州市委、市政府為遏制民間借貸危機蔓延出臺相關文件，采取各種措施防止資金鏈斷裂后引發(fā)的金融風險和社會風險，其中就有加強對民間借貸的規(guī)范等措施，這也說明地方政府在積極探索，不斷認可、肯定民間借貸并尋求民間借貸規(guī)范化之路。
（3）加快立法進程，規(guī)范民間借貸。鑒于我國目前民間借貸立法的狀態(tài)，應該在法律規(guī)范上進行改進。對于民間借貸，在已有的《民法通則》、《合同法》等原則性規(guī)范的基礎上，加快出臺民間借貸相關法律法規(guī)或其他規(guī)章制度，使民間借貸在法律上正名。同時加快對《中央銀行法》《商業(yè)銀行法》以及《銀行業(yè)監(jiān)督管理條例》相關條款的修改，增加有關民間借貸的規(guī)定。由于民間借貸是一種普遍的融資渠道，而且有其自身的特殊性，建議在充分調查論證的基礎上，盡快出臺民間借貸法律法規(guī)，如《民間借貸法》、《民間借貸管理條例》，依法確定民間借貸的概念、范圍、基本原則、期限、利率、管理部門及其職責等，以規(guī)范、保護正常的民間借貸行為，引導民間借貸依法合規(guī)進行，而且能夠為相關部門加強監(jiān)管提供有力的法律支持。
（4）創(chuàng)新機制，加強民間借貸監(jiān)管。在融洽的金融環(huán)境和有效地法律規(guī)范之上，我們還要創(chuàng)新機制，加強對民間金融的監(jiān)管。在監(jiān)管的具體制度設計上，一方面吸收正規(guī)金融機構的經驗，另一個方面要根據(jù)民間借貸自身的特征積極創(chuàng)新。
首先，形成多元化監(jiān)管主體，中央銀行和銀監(jiān)會積極配合，促進民間借貸自律機構的形成。其次，區(qū)分監(jiān)管方式，根據(jù)民間借貸的不同形式做區(qū)別對待。對于普通的個人之間的自由借貸，可以做消極監(jiān)管，引導雙方當事人盡量采用合規(guī)的借貸合同，減少糾紛；對于個人與企業(yè)之間的借貸，要加強監(jiān)管，規(guī)范借貸合同，建立借貸登記制度，以對借貸規(guī)模、資金用途等進行積極監(jiān)測；對于有中介機構的民間借貸，要加強對民間借貸中介機構的監(jiān)管，對其資質、信用度、運營方式等進行指導和監(jiān)督，必要時協(xié)同工商行政管理部門進行定期檢查和考核。再次，培養(yǎng)專業(yè)的民間金融監(jiān)管人員，監(jiān)管人員進行相關培訓，使其熟知民間借貸監(jiān)管業(yè)務知識，增強對民間借貸金融市場的敏感度，方便及時有效地收集相關信息。最后，創(chuàng)新監(jiān)管制度，建立民間借貸存款保險制度、民間借貸利率監(jiān)測制度、民間借貸征信體系、民間借貸登記備案制度，逐步形成一個安全、誠信、穩(wěn)定、可控、能預見的民間借貸金融市場體系。
參考文獻：
[1]張志昆.當前中國民間借貸研究.中央民族法學碩士論文
[2]戴建志.《民間借貸法律實務》.法律出版社，1997
[3]黃向紅.完善法律制度 脫范民間借貸軟環(huán)境.改革與理論，2002（1）
[4]許孟洲等.《金融監(jiān)管法研究》.中國法制出版社，2008
關鍵詞：民間借貸；非法吸收公眾存款；集資詐騙
目前我國正處于社會轉型期，還未健全的金融制度和法律規(guī)范無法滿足高速發(fā)展中經濟的需求，涉及民間借貸違法犯罪的案件越來越多，具體涉及的罪名有非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等等，這類案件造成的損失巨大，且被害人眾多。因此，對涉及民間借貸違法犯罪在司法實踐中如何正確理解、準確認定和適用法律尤為重要。筆者結合相關材料及實踐總結談談對涉及民間借貸違法犯罪的法律適用問題的認識和理解，以求拋磚引玉。
一、民間借貸的界定
（一）民間借貸的概念
民間借貸是自然人之間、自然人與法人之間、自然人與其它組織之間借貸，關于如何界定民間借貸，理論界較具代表性的觀點認為民間借貸是指金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管機關監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。
[1]
（二）民間借貸的特征
從司法解釋的角度，民間借貸具有以下幾個主要法律特征：
1、民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達成口頭協(xié)議形成特定的債權債務關系，從而產生相應的權利和義務。債權債務關系是我國民事法律關系的重要組成部分，這種關系一旦形成便受法律的保護。
2、民間借貸是出借人和借款人的合約行為。借貸雙方是否形成借貸關系以及借貸數(shù)額、借貸標的、借貸期限等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內容合法，都是允許的，受到法律的保護。
3、民間借貸關系成立的前提是借貸物的實際支付。借貸雙方間是否形成借貸關系，除對借款標的、數(shù)額、償還期限等內容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價證券交付給借款人，這樣借貸關系才算正式成立。
4、民間借貸的標的物必須是屬于出借人個人所有或擁有支配權的財產。不屬于出借人或出借人沒有支配權的財產形成的借貸關系無效，不受法律的保護。
5、民間借貸可以有償，也可以無償，是否有償由借貸雙方約定。只有事先在書面或口頭協(xié)議中約定有償?shù)?，出借人才能要求借款人在還本時支付利息。
二、涉及民間借貸的違法犯罪行為
（一）非法吸收公眾存款罪
1、非法吸收公眾存款罪的概念
非法吸收公眾存款罪是指違反國家金融管理法律、法規(guī)的規(guī)定，非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。
2、非法吸收公眾存款罪的構成要件
本罪侵犯的客體是國家對吸收公眾存款的管理秩序。本罪的行為對象，是社會上不特定的人群，如果存款人是特定的少數(shù)人，如僅限于本單位人員，則不構成本罪。本罪的行為方式，是未經銀行業(yè)監(jiān)督管理機構批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息，即不具有吸收公眾存款的法定主體資格而吸收公眾存款。本罪的行為形式多種多樣，如利用非法成立的組織吸收公眾存款，比較典型的形式有抬會、地下錢莊、民間互助會、地下投資公司等。
3、如何理解非法吸收存款罪中的“非法”
主體非法，即沒有吸收公眾存款權利的單位吸收公眾存款。只要沒有吸收公眾存款權利的主體實施了吸收公眾存款的行為，即符合本罪“非法”的定義，即可能要定罪處刑；
行為非法，即具有吸收公眾存款資格的金融機構，違反國家關于吸收存款的規(guī)定吸收公眾存款，具體有以下幾種形式：
（1）直接以非法提高利率的方式吸收存款，擾亂國家金融秩序。（2）以變相提高利率方式吸收存款，擾亂金融秩序。
5、如何理解非法吸收存款罪中的“公眾”
公眾反映了客觀行為指向對象的廣泛性，如果吸收的是少數(shù)幾個存款人的存款，即使是以違反法律法規(guī)限定的利益來吸收資金，也不構成本罪；
公眾又反映了客觀行為指向對象的不特定性，如果是向特定的對象吸收存款，即使人數(shù)眾多，也不能認定為本罪。如公司、企業(yè)動員內部職工募集資金，因為其吸收資金的對象限于本單位，對象具有特定性，即使存款人數(shù)眾多，存款數(shù)額巨大，也不能以本罪處罰。
6、如何理解非法吸收存款罪中的“擾亂金融秩序”
根據(jù)《刑法》第176條明確規(guī)定，擾亂金融秩序是構成非法吸收公眾存款罪的必要構成要件，但我國立法規(guī)定的“擾亂金融秩序”確實過于彈性，給理解適用帶來困惑。有學者認為，應該綜合考慮吸存行為客觀方面的諸要素，包括非法吸收公眾存款的地點、范圍、數(shù)額以及給存款人造成的損失及對當?shù)劂y行造成的影響等，來量定“擾亂金融秩序”的程度。如在銀行營業(yè)范圍不及的偏遠之地，行為人非法吸收了一定數(shù)額的存款用于正當生產經營，并沒有造成存款人的損失，就沒有擾亂金融秩序，可不以本罪治罪。又如具有吸存資格的金融機構，為了完成存貸計劃，以提高利率的方法吸收數(shù)額較大的存款，沒有造成存款人的損失，也沒有造成金融秩序的混亂，就可不認為是本罪之“擾亂金融秩序”。[2]
（二）集資詐騙罪
1、集資詐騙罪的概念、特點
集資詐騙罪是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。
集資詐騙罪的特點主要有下列三個方面：
（1）受害群體多、范圍廣。集資詐騙的對象既有個體戶，也有企事業(yè)單位職工，也有少數(shù)黨政干部，集資人員多數(shù)不是共同生活在一地，被廣告宣傳、親友說教等方式擴散集資范圍，經常是一個集資案件牽涉到數(shù)個縣市、村鎮(zhèn)。
（2）手段多樣化，隱蔽性和欺騙性強。作案手段主要有：①隱匿真實身份、②虛構業(yè)務項目、③承諾低投入高回報、④虛假廣告。
（3）受害者風險防范意識不強。犯罪分子主要針對有一定積蓄和經濟能力的中老年群體來實施犯罪，受害人因信息來源不對稱，對經濟領域的違法犯罪活動了解不多，易被表面假象所迷惑，防范犯罪的意識十分淡薄，基本上沒有考慮投資風險，給不法份子以可乘之機。
2、如何理解集資詐騙罪中“以非法占有為目的”
由于非法占有目的是行為人的一種內在心理表現(xiàn)，要證明其主觀上具有非法占有目的，確實非常困難。鑒于此，《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》中規(guī)定了行為人具有下列情形之一的應當認定其行為屬于“非法占有為目的”：
①攜帶集資款逃跑的；②揮霍集資款，致使集資款無法返還的；③使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的；④具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。
3、如何理解集資詐騙罪中“使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大”
（1）如何理解非法集資
從目前案況看，非法集資主要表現(xiàn)有以下幾種形式：
①借種植、養(yǎng)殖、項目開發(fā)、莊園開發(fā)、生態(tài)環(huán)保投資等名義非法集資；
②以發(fā)行或變相發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金等權利憑證或者以期貨交易、典當為名進行非法集資；
③通過認領股份、入股分紅進行非法集資；通過會員卡、會員證、席位證、優(yōu)惠卡、消費卡等方式進行非法集資；
④以商品銷售與返租、回購與轉讓、發(fā)展會員、商家加盟與“快速積分法”等方式進行非法集資；
⑤利用民間“會”、“社”等組織或者地下錢莊進行非法集資；
⑥利用現(xiàn)代電子網(wǎng)絡技術構造的“虛擬”產品，如“電子商鋪”、“電子百貨”投資委托經營、到期回購等方式進行非法集資；
⑦對物業(yè)、地產等資產進行等份分割，通過出售其份額的處置權進行非法集資；
⑧以簽訂商品經銷合同等形式進行非法集資；利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資；
⑨利用互聯(lián)網(wǎng)設立投資基金的形式進行非法集資；
⑩利用“電子黃金投資”形式進行非法集資。
（2）非法集資應不以“使用詐騙方法”為前提
學者認為，本罪的本質特征是“以非法集資的方式詐騙”，只要行為人有采用非法集資手段募集資金，非法占有集資款的實質，即使沒有詐騙的表面行為，也屬于集資詐騙的欺詐行為。此時集資詐騙罪仍可以成立的理由在于：根據(jù)現(xiàn)有經濟學理論，現(xiàn)在世界資金的年利潤一般都在15%以下，而且是在資金、技術、管理等水平都比較高的情況下才能達到。而實施集資詐騙的犯罪分子，他們絕大部分沒有正常經營的能力，也無正常經營和回報投資人的打算，只是用拆東墻補西墻的方法實施欺詐行為。因此，為避免此類犯罪危害后果擴大，一是加強政府的及早介入，強行清理，依照有關行政法規(guī)，加大對非法集資的處理力度；二是對構成犯罪的，但非法占有目的又不明顯的非法集資，以非法吸收公眾存款等罪論處，這樣更利于定罪和防止損失蔓延。[3]
結 語
當前民間借貸活動，在高利潤的驅動之下很多民間借貸活動不可避免地朝著非理性的方向發(fā)展，違法從事民間
借貸活動的主體很有可能涉嫌非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、非法經營罪、騙取金融機構貸款罪、貸款詐騙罪和高利轉貸罪等等，這對檢察機關如何區(qū)分何種行為屬于違法犯罪行為，何種行為屬于民商事的民間借貸行為，以及屬于何種違法犯罪行為是個較大的考驗。非法吸收公眾存款罪以及集資詐騙罪在涉及民間借貸違法犯罪中占據(jù)了較大的比例，理解這兩個罪名，以及法律適用，對區(qū)分罪與非罪，此罪與彼罪都有很大的幫助。雖然民間借貸帶來了巨大的法律風險，但其對經濟巨大的促進作用使我們必須認真對待它，謹慎對待它。
注釋：
[1]張書清：《民間借貸法律體系的重構》，載《上海金融》2009年第2期.
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)05-090-01
一、民間借貸的概念及特點
(一)民間借貸的概念
有人認為民間借貸亦稱民間信用，是指不通過己經存在的金融機構，而在個人與個人之間，個人與集團之間進行的一種借貸活動，是一種比較原始的信用形式。有人指出民間借貸是指農村正規(guī)金融組織之外的農戶之間，個體私人企業(yè)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等中小企業(yè)之間，農戶與中小企業(yè)之間發(fā)生的以償還為前提的借貸行為以及由此形成的借貸關系。有人定義民間借貸合同是貸款人是自然人，借貸人是非金融機構的法人，其他組織、自然人的借貸合同。
盡管學者們對民間借貸有不同的界定，但有一點是共同的，即民間借貸是不通過己經存在的金融機構，而在個人與個人之間，個人與企業(yè)之間進行的一種借貸活動，更簡單地講是民間借貸應該是指擁有完全交易權的非金融機構的民事主體之間的一種借貸行為。
(二)民問借貸的特點
1．民間借貸的非金融性
在現(xiàn)代市場經濟條件下，要滿足各類經濟主體對規(guī)模宏大、結構復雜的貨幣資金需求，主要靠金融機構的貸款，這是借貸的主要渠道。民間借貸之所以至今仍有市場需求，乃因為單靠金融機構的借貸并不能覆蓋或滿足民間一些小額與特殊需求，民間借貸彌補了金融機構借貸的不足。非金融性是民間借貸的首要特征。
2．民間借貸是一種民事法律行為，意思自治原則適用之
意思自治原則，即私法自治原則，是指民事主體在法律允許的范圍內自由地按照自己的意思，自主自愿地設立、變更、終止民事權利義務關系的摹本原則。意思自治的具體含義包括雙方或多方民事行為，由當事人自愿協(xié)商，當事人可以自由選擇相對人，自由約定契約內容，自由選擇契約方式，任何一方不得把自己的意志強加于另一方，民間借貸合同雙方當事人通過平等的、自由的協(xié)商來確定合同的內容， 包括貸款的數(shù)顫、利息、還款時間以及違約責任等。而金融借貸合同是典型的格式合間，合同的部分甚至主要內容已經事先由作為貸款人的金融機構確定下來，雖說雙方當事人可以對合同的內容進行協(xié)商，但借貸人能否成功進行融資的主動權與決定權主要掌握在金融機構一方。
二、我國現(xiàn)行法律對民間融資的規(guī)定
雖然我國目前尚未有一部法律明確民間融資行為的法律地位。僅在《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》指出“公民于非金融企業(yè)(以下簡稱企業(yè))之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當事人意思表示真實即可認定有效。但是，具有下列情形之一的，應當認定無效：(1)企業(yè)以借貸名義向職工非法集資；(2)企業(yè)以借貸名義非法向社會集資：(3)企業(yè)以借貸名義向社會公眾發(fā)放貸款：(4)其他違反法律、行政法規(guī)的行為。
雖然以上案例中酒店并沒有以借貸名義向社會集資，但實質上通過酒店的使用權為中介變相從事了向社會集資的行為。我們來看一下現(xiàn)行法我國對非法集資是如何認定的呢?
從金融的角度來看，非法集資是一種非法金融業(yè)務活動。最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條規(guī)定，“非法集資”是指法人、其他組織或個人，未經有權機關批準，向社會公眾募集資金的行為。這里的“非法”解釋得較為明確，即“未經有權機關批準”，而且應當理解為是實質上的非法，不只是形式上的非法。
區(qū)分合法集資與非法集資，應綜合以下幾點進行考察：第一，集資主體必須合法。根據(jù)《公司法》和有關的規(guī)定可知，集資主體僅限于股份公司或有限責任公司或其他依法設市的具有法人資格的企業(yè)，任何個人和非法人的經濟組織不能以任何方式向社會公眾集資。第二，集資方式必須合法。企業(yè)募集資金豐要是通過發(fā)行股票、債券或者融資租賃、聯(lián)營、合資等方式進行。第三，集資行為必須合法。因此以上案例中酒店的集資方式和集資行為是不符合現(xiàn)行法規(guī)定的，符合《最高人民法院關于如何確認公民與企業(yè)之問借貸行為效力問題的批復》中第二項和第四項的規(guī)定，因而屬于無效行為。這是民間融資行為在現(xiàn)行法律中遇到的瓶頸，更有甚者被扣上非法集資的帽子。
三、結語
我國關于民間借貸的法律規(guī)定是粗疏的，然而實踐中民間借貸是大量存在的。民間借貸在一定程度上滿足了部分人的融資需求，客觀上也一定程度地促進了區(qū)域經濟特別是促進了經濟欠發(fā)達地區(qū)、農村和少數(shù)民族地區(qū)社會和經濟的發(fā)展；但是民間借貸完全是按照自我的一套理論在運作，沒有具體的合理的操作模式無形之中增加了運作的風險，這種風險是潛在的，國家不能夠依靠有效的信息和途徑進行監(jiān)管和預防， 一旦民間金融出現(xiàn)大面積的問題．將使政府處于十分不利的局面。國家既要能夠發(fā)揮民間借貸的積極作用還要有效的對其風險進行監(jiān)控和預防，因此，我們呼吁對民間借貸必須進行規(guī)范，將其納入現(xiàn)有的法治軌道之內。
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中圖分類號：F830.31 文獻標識碼：B 文章編號：1674-0017-2016（1）-0024-07
網(wǎng)絡借貸是新興的一種借貸方式，是對傳統(tǒng)民間借貸的顛覆或者稱為對傳統(tǒng)借貸方式的延伸與發(fā)展。傳統(tǒng)民間借貸即線下交易，而網(wǎng)絡借貸則突破線下交易這一局限將交易擴展到虛擬的網(wǎng)絡中。通過網(wǎng)絡平臺的借貸方式不再是局限于某個地區(qū)、某個領域的借與貸，其影響范圍是所有可接觸到網(wǎng)絡終端的任一社會個體或組織。無疑，信息科技發(fā)展的結果極具效果性的擴展了借方與貸方的“主體”范圍，但網(wǎng)絡虛擬世界中面臨的各種風險也不容忽視。網(wǎng)絡借貸是線上交易，交易雙方不需要“面對面”交易，一旦交易成功，資金交割完成后某一方毀約對于締約相對方而言會帶來經濟損失，且網(wǎng)絡交易的必然難題是難以找到真實的交易雙方。如果將爭議訴至法院，網(wǎng)絡借貸條約的合同效力以及各種借貸的證據(jù)，其法律效力在現(xiàn)有的法律框架下不能得到充分的認可。這對于追究毀約方的法律責任帶來巨大風險。同時，網(wǎng)絡借貸屬于“灰色地段”，網(wǎng)絡借貸平臺一旦超出合法經營范圍就將面臨法律的責難。刑法第176條規(guī)定了非法吸收公眾存款罪，該罪規(guī)制的是非法吸收公眾存款行為，面臨時代的發(fā)展，法律應當作出與時代相應的進步，對于網(wǎng)絡借貸中的非法吸收公眾存款行為，本罪有當然的適用效力。法律條文是死的，但是對于法律條文的適用與解釋應當是活的。本文通過分析新興借貸手段的各種特征與問題，探尋非法吸收公眾存款罪如何在新型借貸方式中運用，以發(fā)揮刑法與時俱進的應對問題的能力，化解社會風險。
一、網(wǎng)絡借貸緣起與問題
借貸是資金共享的一種合理的資金分配形式，資金富足者通過“貸”把多余的資金借給資金需求者，而資金短缺者通過“借”獲取己方所需求的大量資金。借貸雙方之間通過借貸行為滿足了各自的需求，同時也帶動了經濟流通，甚至一定程度上促進了經濟的發(fā)展。傳統(tǒng)的借貸方式有民間借貸與官方借貸，而官方借貸是指法定的金融機構即擁有吸儲、借貸資金權限的銀行或者其他非銀行金融機構進行借貸活動；民間借貸在2015年8月6日最高人民法院頒發(fā)《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）前沒有相應的法律法規(guī)明確規(guī)范民間借貸活動，使民間借貸處于合法與非法的變動之中?！兑?guī)定》頒發(fā)后，民間借貸有了規(guī)范的法律依據(jù)，但相對于線下的民間借貸而言，線上的網(wǎng)絡借貸仍面臨較大的法律困境。
（一）網(wǎng)絡借貸的緣起
網(wǎng)絡借貸是民間借貸的網(wǎng)絡化，《規(guī)定》中對于民間借貸的定義為：“民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進行資金融通的行為”。而網(wǎng)絡借貸作為網(wǎng)絡化的民間借貸，本質上為民間借貸，形式上采用了互聯(lián)網(wǎng)平臺，故而其概念可作如下定義：是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間利用互聯(lián)網(wǎng)借貸平臺進行資金融通的行為。當代流行的網(wǎng)絡借貸模式與小額貸款的開創(chuàng)者孟加拉經濟學家?尤努斯有著密切的聯(lián)系。被稱為“小額貸款之父”的尤努斯創(chuàng)立的格萊珉銀行開啟了“鄉(xiāng)村銀行”的風暴，并因其借貸銀行被授予“諾貝爾和平獎”。而現(xiàn)代意義上的網(wǎng)絡借貸平臺最早產生于英國，2005年一個被稱為Zopa網(wǎng)絡借貸平臺在英國誕生，這是世界上最早的網(wǎng)絡借貸平臺。其后2005年11月美國最早的借貸平臺Kiva誕生，其是非盈利性的，2006年美國最大的借貸平臺Prosper誕生。2006年，唐寧創(chuàng)辦了“宜信”，最早將P2P網(wǎng)絡借貸概念引入國內。但宜信最初只是引進了概念并沒有實際運行網(wǎng)絡借貸，直到2008年才推出“宜信P2P信貸服務平臺”。而在此之前中國第一家網(wǎng)絡借貸平臺“拍拍貸”已于2007年成立，并開啟了國內網(wǎng)絡借貸平臺的浪潮，之后各種網(wǎng)絡借貸平臺蜂擁而起，如紅嶺創(chuàng)投、青島貸款網(wǎng)、搜好貸、人人貸等網(wǎng)絡貸款平臺如雨后春筍般出現(xiàn)。但在2011年之前，我國法律、法規(guī)對網(wǎng)絡貸款尚無明確規(guī)范，網(wǎng)絡貸款平臺和業(yè)務基本處于監(jiān)管真空狀態(tài)，其風險令人堪憂。2011年8月23日，銀監(jiān)會辦公廳了《人人貸有關風險提示的通知》（以下簡稱《通知》），首次對P2P貸款平臺的風險作出提示。
網(wǎng)絡借貸平臺英文表示為P2P即peer to peer或者person to person其意為：人與人之間的借貸。只不過網(wǎng)絡借貸是線上的自然人之間的借貸而不是傳統(tǒng)意義上得自然人借貸，它突破了面對面交易的局限，擴張了借貸的手段。線下的民間借貸一般意義上是熟人社會的產物，借貸雙方是朋友關系或者有血緣關系，在借貸雙方之間對于借貸合同、利息等要求不甚嚴格。這種借貸也在某種意義上屬于救濟性的、非盈利的。隨著市場經濟和城鎮(zhèn)化的推進，鄉(xiāng)土社會的“鄉(xiāng)土氣”被沖淡了，傳統(tǒng)的民間借貸也被帶進了城鎮(zhèn)社會的環(huán)境中。加之公民手中擁有部分的閑置資金，有借出資金以掙取資金利益的欲望，異化了傳統(tǒng)意義上救濟性的民間借貸，借貸雙方超出了“關系”而更多地在于追求借貸中的利益訴求。網(wǎng)絡科技的發(fā)展更加劇了這一步伐，借貸雙方屬于純碎的金錢交易，沒有救濟的概念。網(wǎng)絡借貸的發(fā)展異化傳統(tǒng)民間借貸特質的同時，產生了新的特點與問題。
（二）網(wǎng)絡借貸的特點與問題
線上的網(wǎng)絡借貸是利用互聯(lián)網(wǎng)的擴展性與易得性展開的，信息時代互聯(lián)網(wǎng)的普及性難以想象，中國的網(wǎng)民達到了世界之最。這當然有人口基數(shù)的問題，但不能否認中國互聯(lián)網(wǎng)大國這一現(xiàn)實?；ヂ?lián)網(wǎng)時代公民的生活離不開網(wǎng)絡，手機等易攜帶、便捷性用戶終端被普及。普通民眾可以很廉價地獲取互聯(lián)網(wǎng)，并利用網(wǎng)絡與生活進行深層次的交流：網(wǎng)上聊天、網(wǎng)上購物、網(wǎng)上訂餐。網(wǎng)絡借貸也是順應這一潮流而產生的，在2015年的“雙十一”中僅阿里巴巴一天的營業(yè)額為912億人民幣，京東商城的營業(yè)額也是再創(chuàng)新高，阿里巴巴旗下的“螞蟻花唄”與京東商城的“京東白條”亦為一種網(wǎng)絡借貸平臺。在各種網(wǎng)絡借貸平臺充斥的社會中，相關的法律、法規(guī)還未健全，催生了許多問題引人深思。
網(wǎng)絡借貸本質上屬于民間借貸，只不過其利用了互聯(lián)網(wǎng)技術。也正是因為其利用網(wǎng)絡的優(yōu)勢導致網(wǎng)絡借貸相比于傳統(tǒng)的線下借貸活動有更多的負面效應。線下民間借貸中所隱藏的違法犯罪特性并沒有被網(wǎng)絡借貸所克服，恰恰相反，網(wǎng)絡借貸“膨脹了”線下民間借貸所包涵的違法犯罪性。網(wǎng)絡借貸的信息擴散快、覆蓋面廣、吸放資金效率高等優(yōu)勢也加大了資金斷裂時的金融風險。一旦吸金人或者網(wǎng)絡平臺拒絕還款甚至惡意吸收資金，則其帶來的危害將是塌陷性的，波及領域不在是某個地區(qū)而是全國范圍內相當部分的公民。2014 年上半年，四川等地數(shù)百家擔保公司被注銷；同年11月因擔保公司跑路，四川財富聯(lián)盟倒閉，2億多資金去向不明，另有上百家擔保公司、P2P平臺和借款公司陷入危機。這都要求通過刑法規(guī)制網(wǎng)絡借貸。
（二）網(wǎng)絡借貸中刑法應當有所作為
借貸業(yè)務屬于銀行等合法金融機構的專屬業(yè)務，國家通過控制金融行業(yè)的市場準入秩序以保證有資格的信貸機構經營資金吸儲業(yè)務，避免不具備資質的組織、個人非法吸收資金破壞穩(wěn)定的金融秩序。2011年銀監(jiān)會頒發(fā)的《通知》中列出人人貸中介業(yè)務的七大風險與問題：（1）影響宏觀調控效果；（2）容易演變?yōu)榉欠ń鹑跈C構；（3）業(yè)務風險難以控制；（4）不實宣傳影響銀行體系整體聲譽；（5）監(jiān)管職責不清，法律性質不明；（6）信用風險偏高，貸款質量差；（7）其他風險隱患。七大問題中所顯現(xiàn)網(wǎng)絡借貸的風險必然帶來對金融秩序的破壞，其中（1）將是對宏觀金融秩序的威脅；（4）（5）項則在制度方面對現(xiàn)有金融體制造成破壞性的影響，使法定金融機構整體聲譽污損，監(jiān)管責任不清也帶來違法風險；（3）（4）（7）項的隱蔽風險在金融風險中更加凸顯，網(wǎng)絡平臺借助網(wǎng)絡的無限能量所來的風險更加難以預防，一旦實現(xiàn)其后果將是難以承受的；（7）項則涉及到非法金融機構的設立與網(wǎng)絡平臺非法借貸公眾資金業(yè)務，這一系列的風險與問題都要求法律有所作為。
刑法是后盾法，也是保障法，在其他法律沒有對相關違法行為規(guī)制之前應當保持應有的克制，避免刑法的擴張與泛化。刑法的謙抑性要求刑法保持謙抑的精神，正如刑法謙抑理論內涵的最早界定者平野龍一教授所言，刑法謙抑是指刑法的“補充性、不完整性和寬容性”。補充性指稱刑法是其他部門法的補充法、后盾法，只有在其他部門法“無能為力”“有所漏洞”時刑法才得進入；不完整性從某種意義上也屬于補充性之范圍，因為刑法只規(guī)范其他法律無法規(guī)范的行為，當其他部門能夠有效規(guī)制時刑法保持沉默不干涉，這樣刑法能夠所規(guī)制的行為范圍是有限的、不完整的；寬容性似乎是對前兩個內涵的升華，刑法應體現(xiàn)人性，具備人道主義精神克制自己的犯罪圈，“有所為，有所不為”。刑法謙抑性所要求刑法在危害行為面前不是積極的前進而是保持冷靜的有限度的進攻。正如有學者所言：我國刑法學者對于謙抑性的基本含義有較一致的認識，即著眼于限制刑法發(fā)揮作用的范圍和適用刑法的必要性，強調刑法的最后手段性?？隙ㄐ谭ㄖt抑精神無可厚非，但是刑法謙抑不是一劑治療百病的萬能藥水，不能在任何場合都倡行刑法的謙抑。如果將刑法的謙抑擴張到整個刑法領域，即表現(xiàn)為一種非刑法化的趨勢，而我國國情表征著犯罪化的需求強于非犯罪化。特別是在金融犯罪領域，我國刑法體系不夠嚴密，立法存在些許疏漏，如果一味倡導刑法謙抑性、推行非犯罪化，必會放縱金融領域的違法犯罪現(xiàn)象，給國家金融秩序造成無可挽救的破壞，甚至帶來局部性的金融塌陷等社會問題。因而，在網(wǎng)絡借貸中刑法保持克制的同時應該在現(xiàn)有刑法體系內對犯罪行為以有力打擊，這也符合儲槐植教授所提倡的“密而不嚴”的刑法理念。正視刑法謙抑“是刑法應當具備的品格，謙抑性的貫徹確實對某些問題的解決不無裨益，但運用謙抑性存在諸多理論與現(xiàn)實難題的根本原因不是尚未形成系統(tǒng)的制度，將解決問題的希望寄予系統(tǒng)的謙抑制度，實在是令謙抑性負載了其不能承受之重”。故而，網(wǎng)絡借貸中涉嫌犯罪行為時，刑法應當有所作為。
刑法第3條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！边@一條文是對罪刑法定原則的具體規(guī)定，正如條文所言刑法規(guī)制某種犯罪行為必須以某種犯罪行為已被刑法明文規(guī)定為前提，否則“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰”。網(wǎng)絡借貸這一名詞在所有的刑法條文中都沒有規(guī)定，屬于“法律沒有明文規(guī)定的”，但刑法是否一定不能處罰該種行為？答案是否定的。網(wǎng)絡借貸的實質是民間借貸，只不過是民間借貸利用了互聯(lián)網(wǎng)這一虛擬環(huán)境通過新型的手段完成傳統(tǒng)的借貸行為。網(wǎng)絡借貸中利用的借貸平臺需要取得國家許可的資質方能在互聯(lián)網(wǎng)上開展借貸服務，而且該平臺也僅能開展借貸服務而不能超過其平臺范圍經營提供其他服務。一旦網(wǎng)絡借貸平臺超出其準許的經營服務范圍，則必然要面臨法律的規(guī)制。而其超出范圍的服務通常為非法借出資金行為或非法吸收資金行為，該行為方式進入了刑法的犯罪圈，運用刑法進行規(guī)制將是必然。刑法第176條非法吸收公眾存款罪規(guī)制的是非法吸收或者變相吸收公眾存款行為，而第174條非法設立金融機構罪規(guī)制的未經國家機關批準擅自設立金融機構的行為。前罪與后罪有牽連關系或者手段關系，非法吸收公眾存款的機構或個人其在吸收公眾存款時，通常會通過一個外化的金融機構，并通過該金融機構以獲取存款人與借款人的信任，因而在具體案件基于牽連關系或者結果行為，吸收手段行為的考量可以把非法設立金融機構罪的行為因素加入非法吸收公眾存款行為中。因而，網(wǎng)絡借貸雖不同于線下民間借貸行為，但其民間借貸的行為本質意味著民間借貸中存在的犯罪行為也存在于網(wǎng)絡借貸中，以刑法中的相關條款打擊非法的網(wǎng)絡借貸行為，不是對罪刑法定原則的背離，而是貫徹罪刑法定原則。故而，罪刑法定原則也要求刑法在網(wǎng)絡借貸中有所作為。
三、網(wǎng)絡借貸中刑法如何為：刑法第176條的展開
網(wǎng)絡借貸中刑法應當有所作為，但不是任意而為。罪刑法定原則所要求刑法對某一行為的刑罰規(guī)制需要以法條的明文規(guī)定為準，且刑法的最后手段性也要求刑法“退居二線”。這必然要求刑法克制其犯罪圈，合理、合情地規(guī)制犯罪行為。網(wǎng)絡借貸是民間借貸的一種新型形式，則民間借貸的犯罪特長被網(wǎng)絡借貸所承襲，并且在互聯(lián)網(wǎng)平臺中借貸的效應被擴大化，其后果更不具有可預測性。網(wǎng)絡借貸的犯罪風險要求刑法的介入，而刑法是克制的介入即以解釋論的視角將網(wǎng)絡借貸中存在的犯罪行為納入傳統(tǒng)民間借貸中可能涉及的犯罪類型中。具體言之，以刑法第176條規(guī)定的非法吸收公眾存款罪規(guī)制網(wǎng)絡借貸中的非法吸收公眾存款行為。
網(wǎng)絡借貸中是否會擾亂金融秩序？換言之，網(wǎng)絡借貸中非法吸收公眾存款行為是否侵犯了刑法第176條保護的法益？網(wǎng)絡借貸平臺在超出其合法服務范圍之外自主提供資金借貸業(yè)務，其行為特征符合《解釋》的四項規(guī)定應以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。行為符合了條文所規(guī)范的行為類型其必然侵犯了規(guī)范所保護的法益。詳言之，某一行為符合了刑法某一罪名所要求的行為特征，行為本身是“合法的”即符合構成要件的該當性，而構成要件符合性本身便包涵了違法性與有責性，即“構成要件是將違法、有責的當罰行為在法律上的類型化，因此，構成要件既是違法行為的類型（違法類型），同時又是責任類型。只要是符合構成要件的行為，就可以推定同時具有違法性和責任。”故而網(wǎng)絡借貸中的行為符合《解釋》中的要求便具備了非法吸收公眾存款罪的構成要件，在具體案件中如無其他違法阻卻事由，如“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款”，便應運用非法吸收公眾存款罪予以規(guī)制。
四、總結
網(wǎng)絡借貸是網(wǎng)絡化的民間借貸，相對于傳統(tǒng)的線下，民間借貸網(wǎng)絡借貸擁有較大的借貸優(yōu)勢?；ヂ?lián)網(wǎng)的開放性可以為網(wǎng)絡借貸提供更為廣泛的客戶、更加便捷的信息共享平臺，同時網(wǎng)絡借貸存在諸多風險與問題。面對網(wǎng)絡借貸中存在的風險與問題，法律不能保持沉默，在現(xiàn)有的法律框架下刑法可以有效地規(guī)制網(wǎng)絡借貸中存在的一切違法犯罪問題。刑法的謙抑性與罪刑法定原則要求刑法在法無禁止時不規(guī)范，在其他法律能夠有效規(guī)制時不介入，而網(wǎng)絡借貸中滋生的一些新型行為本質上可以落在原有刑法中的某些罪名的犯罪圈中，此時刑法當然可以介入。刑法第176條非法吸收公眾存款罪對于非法民間借貸的規(guī)制具有合理性、合法性，同樣也適用于網(wǎng)絡借貸中國存在的非法吸收公眾存款行為。在具體案件中詳細明確網(wǎng)絡借貸平臺是否存在《解釋》中規(guī)定的四個特征，再無其他違法阻卻事由時，應當以非法吸收存款罪規(guī)制網(wǎng)絡借貸中的非法借貸行為。
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――From the Aspect of the Crime of Illegally Absorbing Public Deposits
LI Xueliang
金融生態(tài)這一概念是由周小川(2004)提出,周小川把金融生態(tài)與金融生態(tài)環(huán)境相等同,因為,他認為“金融生態(tài)”是一個比喻,它指的主要不是金融機構的內部運作,而是金融運行的外部環(huán)境,也就是金融運行的一些基礎件。徐諾金(2005)認為金融生態(tài)是指“各種金融組織為了生存和發(fā)展,與其生存環(huán)境之間及內部金融組織相互之間在長期的密切聯(lián)系和相互作用過程中,通過分工、合作所形成的具有一定結構特征,執(zhí)行一定功能作用的動態(tài)平衡系統(tǒng)”。張鵬、姜玉東(2005)認為金融生態(tài)是在一定時間和空間范圍內,金融市場、金融機構、金融產品要素之間及其與外部制度環(huán)境之間相互作用過程中,通過分工、合作所形成的具有一定結構特征,執(zhí)行一定功能作用的動態(tài)平衡系統(tǒng)。
二、農村民間金融的概念
(一)基本概念
廣義的農村民間金融指的是農村領域中的非公有制性質的全部金融組織和金融活動的總和。狹義的農村民間金融指的是農村領域中未登記注冊或尚未納入中央銀行監(jiān)管范疇之內的金融組織和金融形式的總和。在當前中國的轉型時期和二元經濟明顯的階段,對農村民間金融的界定采用狹義解釋更為合適,也就是說農村民間金融形式以剔除農村信用合作社為宜。農村信用合作社是農民自發(fā)組建的合作性質的農村金融組織,具有自發(fā)性,國際上有將其劃入民間金融的慣例。但中國的農村信用合作社,在政府的直接干預下,已逐步從民辦機構蛻化成為國家銀行的附屬機構(陳元,1994),實際上是商業(yè)銀行在農村的分支機構,已經成為正規(guī)金融或者說是政府金融的一個重要組成部分。
(二)組織形式
(1)農村合作基金會。從性質上看,農村合作基金會并非真正意義上的金融機構,它是合作制集體經濟組織。其興起于1983年一些鄉(xiāng)村為有效地管理和用活集體積累資金,清理整頓集體財產,將集體資金由村或鄉(xiāng)管理,并有償使用而設立基金會。(2)合會。合會是一個綜合的概念,是各種金融會的通稱,通常在親情、鄉(xiāng)情等血緣、地緣關系基礎上帶有合作、互質,其在國外較現(xiàn)代的名字是“輪轉基金”,在國內包括以下一些會“:標會”,又稱“寫會”。(3)民間自由借貸。民間借貸是指民間個人之間、個人與經濟組織之間以貨幣形態(tài)(也有少量的實物形態(tài))授受信用的行為,是一種直接的借貸活動。民間借貸在中國廣大農村地區(qū)尤為盛行。民間借貸可以分為友情借貸(無息借貸)、灰色借貸(中等利息借貸)和黑色借貸(高利貸)。(4)集資。民間集資是指集體或個人本著自愿互利的原則,將資金集中起來,聯(lián)合興辦各種企業(yè),這是為了組織生產而快速集中社會閑散資金的一種有效的直接融資方式。
三、農村民間金融與農村金融生態(tài)的關系
民間金融是金融生態(tài)主體的重要組成部分,農村民間金融與農村金融生態(tài)的關系是相互的、辯證的。一方面,農村民間金融總是依賴一定的環(huán)境而生存和發(fā)展,農村金融生態(tài)環(huán)境構成農村民間金融的服務對象和活動空間,它決定著農村民間金融的生存條件、健康狀況、運行方式和發(fā)展方向。不同的環(huán)境會創(chuàng)造出不同的金融生態(tài)主體結構及其行為特征,這就像不同的自然環(huán)境中會存在不同的生物形態(tài)及其生物特性一樣。另一方面,農村民間金融也不是消極被動的適應環(huán)境,它能在積極主動地通過調整自身而適應環(huán)境的同時,也直接和間接地作用環(huán)境,使環(huán)境更加適合自身的需要。
四、規(guī)范民間金融、優(yōu)化農村金融生態(tài)的對策
(一)政府管理農村民間金融的政策建議
1.放松民間金融組織市場準入的限制,規(guī)范民間金融活動。自改革以來,民間金融缺乏規(guī)范的組織形式,導致資金大量在體外循環(huán)又無法有效監(jiān)管,存在巨大風險,不受政策鼓勵和保護,且屢遭禁止和取締。但仍然“禁”而不止,生生不息,主要是由于經濟的發(fā)展和現(xiàn)行金融體制提供的金融供給不相適應所致。因此,國家應該放松民間金融組織進入市場的限制,加強市場競爭,提高金融效率。解除市場準入方面的制度性障礙,允許民間資本在金融服務業(yè)領域享受國民待遇,為其提供一種規(guī)范、開放的政策環(huán)境與制度安排,使得民間金融獲得穩(wěn)定、明確的制度預期。也就是說,實現(xiàn)金融業(yè)的對內開放。對于民間金融來說,如果它符合一定的條件、遵循一定的行為準則和行為規(guī)范,政府原則上就應該按照固定的程序模式,頒發(fā)經營許可證,允許它開業(yè),而不是像現(xiàn)在一樣存在制度歧視。同樣,完善的金融機構市場退出也非常重要。但是金融機構市場退出的實現(xiàn)要遵循一定的行為規(guī)范和行為準則,要受到一定的制度約束,否則,這種市場行為又可能因無序引發(fā)金融震蕩。
2.建立健全由市場供求決定的利率形成機制,推進利率市場化進程。目前體制內金融制度實行低利率管制,這與民間金融的靈活性是相矛盾的,在金融壓制的背景下,民間金融市場的利率與政府管制下的銀行利率相差懸殊,要使利率能充分反映市場對資金的供求關系,就要求政府盡快建立健全由市場供求決定的利率形成機制,推進利率市場化進程。2004年10月29日,國務院批準調整存貸款基準利率,同時放松了對金融機構的利率管制,這是利率市場化改革邁出的重要一步,今后,我們還要加快利率市場化的步伐,要擴大金融機構貸款利率浮動區(qū)間和自主定價權,提高貸款利率市場化程度和信貸風險的補償能力,實行存款浮動利率,擴大農村信用社利率市場化改革試點范圍,在條件成熟的情況下,允許存款利率上浮,建立新的市場競爭體系。
3.對民間金融進行分類監(jiān)管。政府金融監(jiān)管是通過立法和管理條例對金融機構的市場準入、業(yè)務、資金價格以及分支機構設置等方面實施限制。金融監(jiān)管對金融體系的有效運作非常必要。而民間金融作為一類金融制度安排,和其他金融制度安排一樣需要金融監(jiān)管,否則可能會因民間金融的負效應、信息不對稱,而引發(fā)市場失靈,進而給參與金融交易的雙方帶來一定的損失,并威脅到整個金融體系的有效運作和安全穩(wěn)定。
一、引言
長期以來，民間金融在我國被列為地下金融或灰色金融進行一味地整治，企圖利用行政手段來解決民間金融問題。實踐證明并不成功，出現(xiàn)了“整”而不倒，“治”而不順的局面。根據(jù)央行調查統(tǒng)計司對民間融資的調查推算，我國目前的民間融資規(guī)模約為9500億元，占GDP的6.96％左右，占本外幣貸款的5.92％左右。如此大規(guī)模的資金在體制外循環(huán)，蘊含著很大的金融風險。在經濟金融全球化的背景下，為維護我國正常金融秩序、防范和化解金融風險、維護金融安全，客觀上要求對體制外循環(huán)的資金進行規(guī)范和整頓。但不容忽視的是我國的經濟體制正處于由計劃向市場的轉型時期，在這一漸進的體制變遷過程中，整個社會的經濟呈現(xiàn)出明顯的二元特征。城鄉(xiāng)經濟和金融發(fā)展極不平衡；同時，多種所有制成分、多種經營形式、多種經營層次并存的情況在我國也將長期存在。為此，數(shù)量眾多的中小企業(yè)和分布在廣闊農村的農戶，由于其自身的一些弱點決定了他們不可能完全通過正規(guī)金融部門獲得龐大資金需求的滿足，有相當一部分需要求助于民間金融。這是我國民間金融發(fā)展的原動力。這就意味著我國的民間金融將長期存在下去，是我國金融結構中不可或缺的一部分。
二、民間金融的內涵界定
到底何謂民間金融，理解角度不同，對其內涵的概念表述也不同。姜旭朝認為：“民間金融就是為民間經濟融通資金的所有非公有制經濟成分的資金運動?！边@一界定主要是從資金服務對象角度考慮的。而美國經濟學家吉利斯以是否納入國家的金融監(jiān)管體系為標準，把民間金融定義為：“未能納入國家金融監(jiān)管體系的非正規(guī)金融機構”。另外，還有學者從經營權角度對其進行界定，認為“民間金融是由民營金融機構提供的各種金融服務和與此相關的金融交易關系的總和”。可見，民間金融是一個綜合性的概念，從不同角度分析，自然會得出不同的結論。但是，上述對民間金融概念的表述都是將制度作為一個外生變量，即假設制度不變。事實上，我國目前的經濟體制帶有明顯的轉型特征。在這一過程中分析民間金融，制度因素是不能不考慮的，因為制度的變遷對民間金融的產生和發(fā)展具有決定性的作用。因此，可以從制度經濟學的視角對民間金融進行界定：民間金融是指經濟體制變遷過程中，經濟主體(自然人或法人)在正規(guī)金融體制以外，進行的合理的資金融通活動，它的產生屬于需求誘致型的金融制度安排。
但需要注意的是，雖然民間金融和非正規(guī)金融有著很大的交叉，但卻屬于兩個不盡相同的范疇。民間金融只是非正規(guī)金融的一種特殊形式，而非正規(guī)金融是正規(guī)金融體系之外的補充。相對于其他形式的非正規(guī)金融而言，民間金融帶有更多的一般性，主要是金融管制的產物，是在主流金融體制之外而生的體制外金融形式。
三、我國民間金融的運行特征
近年來，我國的民間資本在農村經濟、民營經濟和社會發(fā)展進程中扮演著越來越重要的角色，對民營經濟的資金需求起到了巨大的支持作用?？傮w來看，呈現(xiàn)出以下幾個顯著特征：
1 發(fā)展速度快，融資規(guī)模逐年擴大。近年來，隨著市場經濟主體的日益多元化和快速的發(fā)展，民間金融的融資規(guī)模逐年擴大。我國的民間金融主要發(fā)源地在農村，從1986年開始，農村的民間借貸規(guī)模己經超過了正規(guī)信貸規(guī)模，而且每年以19％的速度增長(何安耐，胡必亮。2008)。2005年末，央行的統(tǒng)計數(shù)據(jù)認為，目前我國民間融資規(guī)模在1萬億元人民幣以上，民間融資規(guī)模與正規(guī)途徑融資規(guī)模之比平均達到28.07％。
2 活躍程度與民營經濟發(fā)展程度以及區(qū)域金融生態(tài)發(fā)展有關。經濟發(fā)達、金融生態(tài)環(huán)境較好的地區(qū)，民間借貸相對不太活躍，對正規(guī)金融的替代作用有限；商品活躍程度低、民營經濟欠發(fā)達地區(qū)，民間借貸相對平穩(wěn)，規(guī)模較小，利率低于全國平均水平，借貸行為集中在生活消費領域；而民營經濟較為發(fā)達、商品集散的沿海地區(qū)和中部部分省份，資金流動性強，資金需求旺盛，民間借貸活躍，民間融資規(guī)模大，利率高，如湖南、山西等。
3 參與范嗣和參與主體更趨廣泛化。從參與來看，民間金融融入了農業(yè)、制造業(yè)、采掘業(yè)、房地產、商貿餐飲業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)等多種行業(yè)。從參與主體來看，民間金融的借貸主體擴大到城鄉(xiāng)居民、個體私營業(yè)主和機關公務員等個人和群體。
4 形式多樣化發(fā)展。除個人和企業(yè)間直接借貸、企業(yè)集資、私募基金、資金中介以及地下錢莊形式外，還有合會、小額貸款公司、商品寄賣行、典當行等機構大量參與民間借貸，但“向別的企業(yè)或者個人借”和“職工集體融資”是民間融資的主要方式，占民間借貸的絕對比重。
5 缺乏約束，潛藏著較大的風險。民間金融活動主要包括微觀風險、中觀風險和宏觀風險三個層次。微觀風險指的是民間金融活動給交易各方帶來的風險；中觀風險多出現(xiàn)在以“一對多”為主要特征的集中型民間金融活動中，通常會對一個地區(qū)的金融和社會穩(wěn)定帶來負面沖擊；宏觀風險則是民間金融活動的加總對整個宏觀經濟運行產生的潛在影響。由于民間金融活動缺乏應有的風險約束機制，不需要外力的干預即可實現(xiàn)契約的完全履行，但在中觀風險和宏觀風險的防范與控制方面往往超出了民間金融活動參與主體的能力掌控范圍，易產生較強的負外部性。
四、規(guī)范發(fā)展民間金融的必要性分析
(一)民間金融缺乏監(jiān)管可能產生的負面影響
1 影響國家宏觀調控的效果，不利于國家產業(yè)政策的實施。由于受民間金融的自發(fā)性、盲目性、逐利性以及民間融資主體生產經營和管理素質所限，大部分資金流向進入門坎低、短期內能看到收益的行業(yè)。這類行業(yè)的相當一部分是當前的需求熱點，以高耗能、高污染和技術水平低的行業(yè)和項目為主。這樣，民間金融不僅助長了熱點行業(yè)過熱，同時也形成更多的低水平重復建設的生產過剩，影響總供求的平衡和國家宏觀調控目標的實現(xiàn)。
2 對正規(guī)金融機構的業(yè)務造成沖擊。民間金融缺乏制度保障，存在制度風險；民間金融資金規(guī)模普遍較小，抵御市場風險的能力差；加之民間金融存在的組織結構不健全、管理落后等問題，導致民間金融具有較大風險性。由于民間借貸活動的頻繁發(fā)生，個別人嘗到了甜頭，在利益的驅動下，便開始非法吸收存款、高利率發(fā)放貸款，辦起了非法“地下錢莊”，擾亂了金融秩序。
3 引致矛盾和糾紛，影響經濟和社會穩(wěn)定。民間借貸通常是在借貸雙方都認可的利益條件下，通過口頭約定或簡單履約的情況下進行交易的，手續(xù)簡便，很不規(guī)范，缺少必要的抵押擔保制約和法律程序，整個交易極具風險，從而容易引發(fā)債權、債務糾紛。也正是由于民間金融機構的“地下性”，有時甚至會被非法的經濟活動和經濟組織所利用，可能導致區(qū)域性金融風險，擾亂了正常的社會經濟秩序。
(二)規(guī)范發(fā)展民間金融的積極作用
1 有利于為巨大的民間資本尋找出路。我國民間資本存量的絕對值是巨大的，已成為繼國有資本、跨國資本之后的第三支力量。由于正規(guī)的投資渠道匱乏和理財知識所限，大量的民間資本游離于正規(guī)金融體系之外，民間資本或者閑置或者低效運轉，缺少合理出路。讓這些資金找到合適的投資渠道，既滿足了民間資本的逐利需求，又對國家經濟發(fā)展有益。
2 有利于解決中小企業(yè)融資難的問題。改革開放以來，中小企業(yè)發(fā)展非常迅速，成為我國經濟發(fā)展的一支生力軍，但目前我國的金融機構信貸門檻過高。而且貸款手續(xù)復雜、耗時長、成本高，且對借款人資格審查、擔保人經濟狀況都有嚴格的界定標準，中小企業(yè)由于自身的規(guī)模小、資質差等因素使得其獲得貸款的成本較高、幾率較低，中小企業(yè)所得到的銀行信貸還不到貸款總額的30％。
3 有利于國家宏觀調控政策的實施。由于民間融資松散性、盲目性、不規(guī)范性以及隨意性，民間融資不可能完全適應國家產業(yè)政策的要求，對國家宏觀經濟運行及其調控造成沖擊，在一定程度上將阻礙國家宏觀調控政策的有效實施。民間融資會造成大量資金體外循環(huán)，不利于經濟結構調整，影響國家利率政策實施，截流信貸資金來源等。還可能擾亂正常的金融秩序，甚至釀成相當大的金融風險，妨礙中央銀行現(xiàn)金管理，造成金融風險防范與監(jiān)管的盲區(qū)。規(guī)范化發(fā)展民間金融則可促使政府監(jiān)管民間資本的流向，從而與國家的宏觀調控政策保持一致。
五、規(guī)范化發(fā)展民間金融的建議
必須認識到，民間金融不是一種可有可無的制度安排，而是與正規(guī)金融并行的重要制度安排。但是，為了克服民間金融所存在的先天弊端，有必要對民間金融加以扶持和引導，形成較為完善的民間金融服務體系。
1 改變政府角色定位。我國經濟發(fā)展帶有明顯的政府主導型特征，如果沒有政府的首肯和政府角色定位的轉變，民間金融的規(guī)范化發(fā)展是沒有保障的。在對待民間金融問題上，政府一方面應提供寬松的政策環(huán)境，允許其以多種利率水平、多種投融資渠道自由存在，而不是一味地打壓和簡單地取締；另一方面應在民間金融合法化后，將其角色定位于為民間金融規(guī)范化發(fā)展提供服務，在法律框架內放任民間金融的發(fā)展，減少不正當干預。
2 制定和完善相關法律法規(guī)，確立民間金融的合法身份。如小額貸款公司的經營管理與《貸款通則》、《擔保法》、《商業(yè)銀行法》等相關法規(guī)有一定沖突，而監(jiān)管部門尚未確定相關制度。因此，在發(fā)展民間金融的同時，要嚴把市場準人關，維護市場主體的質量，建立健全市場退出機制。按照法律規(guī)定和市場原則實行破產，以保證中小金融機構健康高效地運行。同時應加快制定、完善和落實《放貸人條例》、《民間融資法》、《合同法》等法規(guī)體系，使合法的民間金融機構走上法制化軌道。
3 實施差別化監(jiān)管政策，建立健全外部監(jiān)管。民間金融的規(guī)范發(fā)展，需要強有力的外部金融監(jiān)管作依托，否則可能產生制度變遷中的更大風險。在建立民間金融監(jiān)管制度的基礎上，制定具有操作性的差別化監(jiān)管機制和模式，矯正民間金融發(fā)展中存在的經營管理和信用不規(guī)范等突出問題。同時還應建立跟蹤監(jiān)測體系，防范民間借貸風險。
4 促進民間金融與正規(guī)金融之間的有效合作和適度競爭。民間金融和正規(guī)金融可以發(fā)揮各自的比較優(yōu)勢開展合作，如可以利用民間金融部門的信息優(yōu)勢降低正規(guī)金融部門的信息搜尋成本；利用正規(guī)金融機構的資金優(yōu)勢彌補民間金融機構資金不足的缺陷，提高整個市場的金融交易水平。另外，兩者可以利用各自的優(yōu)勢在一個好的金融秩序下進行公平有序地競爭，享有公平競爭的機會，滿足不同層次的金融需求。
（一）推動民法典頒布施行進程
在民權的保障、人民與國家利益的平衡以及社會經濟的健康運行中，民法發(fā)揮著重要的作用，而民法典的頒布與施行則是為了確保民法現(xiàn)實作用的充分發(fā)揮。當前我國在1986年進行頒布和施行的《民法通則》在內容方面過于簡單，并且一些條款已經難以與時展向適應，所以推動民法典頒布施行進程，對于為各類民事案件的處理提供依據(jù)以及對市場交易行為進行完善都具備著重要意義。雖然我國在2002年對《中華人民共和國民法（草案）》進行了審議，但是我國民法典的頒布與施行之路仍舊需要做出眾多努力，如職業(yè)立法者隊伍的建設以及對多方利益的協(xié)調等，這些為的存在讓我國所具有的民法體系仍舊欠缺完整性。毫無疑問的是，我國民法典的頒布與施行將會體現(xiàn)出重要的參考價值，同時也會為我國法制化建設以及經濟市場的發(fā)展提供保障。
（二）對民間借貸進行專門立法
我國所存在的民間借貸現(xiàn)象逐漸被許多社會企業(yè)采用并被社會大眾熟知，所以將民間借貸納入到金融監(jiān)管體系當中并通過專門立法對民間借貸現(xiàn)象進行制約是十分必要的。在此過程中，對民間借貸開展專門立法對于合法借貸人員權益的維護以及民間借貸發(fā)展的規(guī)范化具有著重要意義。在民間借貸方面進行專門的立法能夠使民法具備更好的操作性、實踐性以及針對性，使民法體現(xiàn)出對我國民間借貸現(xiàn)象的適應性。當前如何推動民間借貸的良好發(fā)展以及如何實現(xiàn)民間借貸法制化與規(guī)范化是我國十分關注的問題，而當前的學界更加傾向于針對民間借貸現(xiàn)象制定專門的《民間借貸法》來對相關事件以及案例進行處理，我國人民銀行業(yè)通過開展調研工作來為正式立法提供依據(jù)。在民間借貸的立法工作中，不僅要在對我國國情作出充分考慮的基礎上對民間借貸與正規(guī)金融之間的關系作出正確的處理，同時有必要嚴格現(xiàn)實民間借貸渠道、借貸對象以及管理范圍，從而給你個號的規(guī)避因民間借貸產生的金融風險以及社會風險。另外，在立法過程中有必要對其他國家在此方面的經驗作出借鑒。
（三）對民間借貸現(xiàn)象中的經濟類犯罪進行防范
民間借貸現(xiàn)象中經濟類犯罪的防范應當強調對民法的運用，而不能單純依靠刑法來對民間借貸進行壓制，這主要是因為單純的依靠刑法來對民間借貸進行管理不僅制約了民法所具有的社會調解作用的發(fā)揮，同時也凸顯了重刑酷壓等刑法功能，這并不鯉魚法律效果、政治效果以及社會效果的發(fā)揮。因此，在民間借貸現(xiàn)象中的經濟類犯罪管控中要從強調刑法作用的發(fā)揮專項刑法與民法以及調節(jié)的結合。對于嚴重的經濟類犯罪則應當轉交給檢察院以及公安局開展偵辦，而對于具有合法原因但是卻暫時欠缺還債能力的現(xiàn)象則應當以民法為依據(jù)進行懲處與警告，同時有必要開展教育與調節(jié)。對于違法借貸以及虛假訴訟等現(xiàn)象則有必要對懲罰制度作出明確的規(guī)定，在對借貸合同該內容以及形式作出規(guī)范的基礎上避免給犯罪行為留出空間。民間借貸方面方面法律法規(guī)責任體系的構建需要從刑事、民事以及行政多個方面作出考慮通過完善，通過完善其中的具體條文以及對民間借貸與刑法中存在的高利貸行為作為嚴格界定來在源頭上對經濟類犯罪進行扼制。
二、研究的數(shù)據(jù)來源和變量的描述性分析
(一)數(shù)據(jù)來源
本研究數(shù)據(jù)來源于中南財經政法大學、華中農業(yè)大學、四川大學華西醫(yī)學研究中心等機構組成的課題組于2007—2009年對四川省閬中和富順兩個貧困縣的農戶調查。調查分兩個階段進行，第一階段遵循分層隨機抽樣原則，從2個縣各抽取3個鄉(xiāng)鎮(zhèn)，每個鄉(xiāng)鎮(zhèn)各抽取10個村，每個村整群抽取100戶農戶進行快速問卷調查，共形成了6054個農戶樣本。第二階段，按照事先確定的大病標準和5%的比率，從6054個農戶樣本中選取家庭有成員患大病的農戶進行深度訪談，形成了305個大病農戶樣本。本研究采用的是305個大病農戶樣本中，2006年患大病而住院治療的231個患者樣本，這231個住院治療的患者分布在205個農戶中。本研究中的大病概念根據(jù)以下三個標準界定:第一，農戶當年住院治療費用按家庭勞動力人數(shù)平均達到1000元以上的疾病;第二，不符合第一條，但是農戶當年門診治療的費用按家庭勞動力人數(shù)平均達1000元以上的疾病;第三，不符合上述兩條，但是當年因病誤工累計超過90天的疾病。凡符合以上三個判定條件中之一者，即定性為“大病”。
(二)變量的描述性分析
在有家庭成員患病住院的205個樣本農戶中，2006年發(fā)生了民間借貸行為的農戶有137戶，民間借貸發(fā)生率為66．83%，戶均民間借貸金額為10240元，患者人均民間借貸金額為9110元，患者人均住院天數(shù)為17．9天。本研究要納入模型分析對農戶住院醫(yī)療費用影響的10個因素可以歸納為以下幾個方面。1．患者個人和家庭特征變量。包括患者家庭貨幣收入水平、患者年齡、患者文化教育程度、患者家庭非農收入占總收入比例、患者性別、患者是否村干部等6個解釋變量。從表1中可以看出，樣本農戶中，家庭年貨幣收入在20000元以上的患者所占比例最大，但他們民間借貸發(fā)生率也最高;他們不僅人均民間借貸金額最多，住院天數(shù)也最長。這一部分患者由于家庭收入最高，患大病以后能夠向親戚朋友借到的錢最多，所以對醫(yī)療服務的利用也最多。從住院患者年齡來看，年齡越大的患者住院治療的比例越高，60歲以上的患者最多，占整個住院患者的三分之一強，但他們民間借貸發(fā)生率卻最低，人均民間借貸規(guī)模也最小。從患者的文化教育程度來看，農村患者文化教育程度普遍較低，70%以上的患者只有小學及以下文化水平;他們的人均民間借貸金額比教育程度高的患者少，尤其是教育程度為文盲的患者，由于他們主要是年紀較大、喪失了勞動能力的農村老齡人，身體健康狀況較差，所以他們人均民間借貸金額最低，但住院時間最長。從患者非農收入占家庭總收入比例來看，三分之二以上患者的家庭非農收入占總收入的比例已經超過75%;農村患者住院治療的時間與非農收入占家庭總收入的比例成正比，非農收入占家庭總收入的比例越大，患者住院治療的天數(shù)就越多。非農收入占家庭總收入的比例低于50%的患者住院天數(shù)最少，但他們人均民間借貸規(guī)模卻最大。相對于女性而言，農村男性對住院醫(yī)療服務的利用率更高，將近三分之二的住院患者為男性;但農村男女患者在住院天數(shù)和人均民間借貸規(guī)模上差別不大。從住院患者的身份來看，與村干部患者相比，不是村干部的患者家庭民間借貸發(fā)生率相對較低，但患者人均民間借貸規(guī)模較大，住院治療的天數(shù)較少。2．患者家庭的外部保障條件變量?；颊呒彝ネ獠勘Ｕ蠗l件包括是否參加新農合和民間借貸規(guī)模。新農合屬于來自家庭外部的正式保障形式，民間借貸則屬于來自家庭外部的非正式保障形式。調查地區(qū)住院患者93%都參加了新農合;與參加了新農合的患者相比，沒有參加新農合的農村患者家庭民間借貸發(fā)生率更高，患者人均民間借貸規(guī)模更大，住院治療天數(shù)也更多。從民間借貸規(guī)模看，農村住院患者中，民間借貸規(guī)模在2000—7000元的患者所占比例最大，這一部分患者家庭民間借貸發(fā)生率也最高;農村患者住院治療天數(shù)與其民間借貸規(guī)模成正比，民間借貸規(guī)模越大，其住院治療的天數(shù)就越多。3．提供服務的醫(yī)療機構特征變量。本文以患者住院的醫(yī)院級別作為醫(yī)療機構特征變量。農村居民中選擇縣級醫(yī)院住院治療的患者比例最高，患者在縣級醫(yī)院住院治療的時間也最長。相比較而言，患者在鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院住院治療時間最短，但人均民間借貸規(guī)模卻最大。4．患者的疾病特征變量。本文以患者是否患有慢性病作為衡量患者疾病特征的變量。從表1中可見，住院治療的農村患者中將近70%的人患有慢性病，慢性病患者人均民間借貸規(guī)模和家庭民間借貸發(fā)生率均比非慢性病患者高，同時，其住院治療的天數(shù)也比非慢性病患者高。
三、民間借貸在農村居民醫(yī)療服務利用中作用的計量分析
(一)計量模型
對于民間借貸在農村居民醫(yī)療服務利用中到底起多大作用，本研究將農村居民的住院治療天數(shù)作為被解釋變量，將包括民間借貸規(guī)模在內的10個影響因素作為解釋變量，建立多元線性回歸模型進行計量分析?；貧w模型構建如下:Y=β0+β1χ1+β2χ2+β3χ3+β4χ4+β5χ5+β6χ6+β7χ7+β8χ8+β9χ9+β10χ10+μ模型中，Y表示農村患者住院治療的天數(shù)，χ1表示患者家庭收入水平，χ2表示患者民間借貸規(guī)模，χ3表示患者年齡，χ4表示患者文化教育程度，χ5表示患者就醫(yī)的醫(yī)院級別，χ6表示患者家庭非農收入占總收入的比例，χ7表示患者是否村干部，χ8表示患者性別，χ9表示患者是否患有慢性病，χ10表示患者是否參加新農合;βj(j=0，1，2，3，4，5，6，7，8，9，10)為模型的參數(shù)，μ為隨機誤差項，表示其他因素對患者住院治療天數(shù)的影響。
(二)模型回歸結果分析
根據(jù)所建立的回歸模型和231個住院治療的患者樣本數(shù)據(jù)，利用Stata12統(tǒng)計軟件進行多元回歸分析，回歸結果見表2所示。1．模型的顯著性檢驗分析模型的判定系數(shù)R－squared=0．2434，表明模型擬合優(yōu)度較好，10個解釋變量能夠解釋農村患者住院治療天數(shù)總變異的24．34%;F檢驗結果表明，模型具有顯著意義(Prob＞F=0．0005)，解釋變量與被解釋變量之間存在顯著的線性關系。2．解釋變量對被解釋變量的影響分析(1)患者個人和家庭特征對醫(yī)療服務利用的影響。系數(shù)為正數(shù)表明，患者住院天數(shù)與其家庭收入水平成正向關系，但模型分析結果顯示，樣本地區(qū)患者家庭收入水平對其住院治療天數(shù)的影響并不顯著?；颊咦≡禾鞌?shù)與其年齡大小成反比，患者年齡越大，其住院治療的天數(shù)越少，統(tǒng)計分析結果表明，患者住院天數(shù)在年齡上的差別并不顯著?；颊呶幕逃潭葘ζ渥≡禾鞌?shù)的影響在10%的統(tǒng)計水平上顯著，且系數(shù)符號為負，表明患者住院治療的天數(shù)與其文化教育程度成負向關系，患者文化教育程度越高，其住院治療的天數(shù)就會越少;在其他變量不變的情況下，患者文化教育程度每提高一個層次，其住院治療的天數(shù)就會縮短3．4天。這可能是因為在我國農村地區(qū)，年齡越大的居民往往文化程度越低，而他們的身體健康狀況越差，住院治療的時間就會越長。家庭非農收入占總收入比例對患者住院天數(shù)的影響在5%的統(tǒng)計水平上顯著;在其他變量不變的情況下，家庭非農收入占總收入比例每提高25個百分點，患者住院治療的天數(shù)就會增加3．9天。因此，非農就業(yè)收入的提高能夠增強農村居民的健康保障能力和對醫(yī)療服務的利用水平?；颊咝詣e與住院天數(shù)之間成負向關系，在其他條件不變的情況下，女性患者住院天數(shù)要比男性患者少3．1天，不過，男女性別差異對患者住院天數(shù)的影響在統(tǒng)計學上并不顯著，是否村干部對患者住院天數(shù)的影響在統(tǒng)計學上也不顯著。(2)家庭的外部保障條件對患者住院天數(shù)的影響。模型分析結果顯示，民間借貸規(guī)模對患者住院治療天數(shù)的影響十分顯著，在其他變量不變的情況下，民間借貸規(guī)模每增加5000元，患者住院治療的時間就能夠延長3．4天。民間借貸在幫助農戶抵御大病風險，保障農村居民身體健康方面發(fā)揮著重要作用，而是否參加新農合這一解釋變量對患者住院天數(shù)的影響在統(tǒng)計學上并不顯著。這表明新農合在實施初期對農村患者的醫(yī)療保障力度不夠，發(fā)揮的作用有限。造成新農合對農村居民醫(yī)療保障作用不顯著的主要原因，一是補償水平偏低，調查地區(qū)當年住院治療的患者從新農合得到的醫(yī)療費報銷補償金額占其住院醫(yī)療費用的比例僅為20．04%;二是參加了新農合而在外地住院治療的農村患者的醫(yī)療費用沒有得到報銷補償。調查地區(qū)當年住院治療的231個患者中，有100個患者住院費用沒有得到報銷補償。(3)提供服務的醫(yī)療機構特征對患者住院天數(shù)的影響?；颊咦≡禾鞌?shù)的多少與提高醫(yī)療服務的醫(yī)院級別有著較密切的關系，醫(yī)院級別對患者住院天數(shù)的影響在10%的統(tǒng)計水平上顯著，在其他變量不變的情況下，患者住院的醫(yī)院每提高一個級別，患者住院的天數(shù)將會增加2．5天。這是因為農村患者住院治療的醫(yī)院級別越高，說明患者所患疾病越嚴重，治療難度越大，所以住院治療的時間也會越長。同時也反映出農村居民對健康的需求程度。(4)患者的疾病特征對患者住院天數(shù)的影響。表2中的數(shù)據(jù)表明，是否患有慢性病對患者住院天數(shù)的影響不顯著，患者住院天數(shù)不會因為是否患有慢性病而有差別。
3．模型標準回歸系數(shù)分析
在10個解釋變量中，只有民間借貸規(guī)模、患者非農收入占家庭總收入比例、患者文化教育程度、醫(yī)院級別等4個解釋變量的標準回歸系數(shù)的絕對值較大，它們的標準回歸系數(shù)絕對值分別為0．2809、0．1533、0．1405、0．1218，其他解釋變量的標準回歸系數(shù)絕對值較小。其中，民間借貸規(guī)模的標準回歸系數(shù)的絕對值(0．2809)最大，這表明在農村患者住院天數(shù)的影響因素中，民間借貸規(guī)模對農村患者住院治療天數(shù)的作用和影響最大。因此，民間借貸規(guī)模對農村患者住院醫(yī)療服務利用發(fā)揮著突出的作用。
一、當前我國民間借貸現(xiàn)狀
民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統(tǒng)模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔保公司的介入,打破了這一傳統(tǒng)的借貸紐帶。從此以后,典當行激增,寄售行旺發(fā),在這背后,溫州幾近進入“全城借貸”態(tài)勢。
中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調查顯示,2010年貸款規(guī)模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當行、擔保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調查還發(fā)現(xiàn),溫州民間借貸容量達到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業(yè)參與民間借貸。
二、我國現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范存在的主要問題
(一)民間借貸的法律法規(guī)不完善
現(xiàn)今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔保法》、《刑法》、國務院的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》、最高人民法院的《關于確認公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復》、《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關法律法規(guī),沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強的可操作性,多數(shù)發(fā)展的小企業(yè)主更難以適從。
(二)民間借貸的主體缺乏規(guī)范
民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規(guī)渠道資金的公民,法人和其他組織。根據(jù)最高法院在1996年《關于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應當如何裁決問題的解答》規(guī)定:“對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應當依法向借款方收繳。”從這個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業(yè)之間借款是不認可的。按照1998年國務院頒布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》的規(guī)定,沒有中國的人民銀行的批準“違規(guī)貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規(guī)定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據(jù)該法的規(guī)定并不禁止中小企業(yè)為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規(guī)并沒有形成適應融資的概念和實踐的主體概念。
(三)民間借貸的監(jiān)管缺失
事實上,由于強大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經濟發(fā)展尤其是民營經濟發(fā)展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監(jiān)管。2005年,國務院明確了銀監(jiān)會牽頭處置非法集資的工作協(xié)調機制,要求人民銀行、公安部、證監(jiān)會、保監(jiān)會等有關部門和地方政府配合銀監(jiān)會開展有關工作。《中國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》中對銀行業(yè)管理的非法金融活動的權利是不明確的,由于監(jiān)管機構不明確,監(jiān)管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進行有效的監(jiān)管。
(四)民間借貸的利率問題
根據(jù)《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據(jù)當?shù)貤l件作適當?shù)目刂?民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護。但如果已經按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我國民間借貸立法的建議
(一)制定民間借貸的法律
根據(jù)我國金融市場的結構和法制現(xiàn)狀,規(guī)范民間借貸的專門立法應當重點規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸經營業(yè)務的機構和個人所進行的經營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權利義務,不會對其它人的利益產生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可,無需引入過多的國家干預。因為從某種程度上講,組織形式的非正規(guī)化,恰恰是民間融資的優(yōu)勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、融資性擔保公司、典當行等機構因股權結構、經營范圍、資本金、監(jiān)管要求等不同,具有其特殊的法律性質,由相關主體法進行規(guī)范更為適當。
按照上述分類規(guī)制的方式,民間借貸的法律規(guī)范體系應包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規(guī)范民事性民間借貸行為;(2)相關主體法,用以規(guī)范小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行等特殊的民間借貸機構的借貸行為;(3)專門立法,用以規(guī)制那些除小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等正規(guī)民間借貸機構之外的,以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務的機構和個人的經營性民間借貸行為。而第三部分應是當前民間借貸立法的重點之一。規(guī)制經營性民間借貸的專門立法,應重點對放貸主體的準入、資金來源、借貸利率等進行規(guī)范。
(二)完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則
通過立法明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責。目前我國尚未明確民間借貸的監(jiān)管主體,是交地方政府管,還是由金融監(jiān)管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業(yè)更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復雜,單個機構難以完全滿足監(jiān)管需求,多部門監(jiān)管則可能政出多門,協(xié)調不力,導致民間借貸活動或畸形發(fā)展或萎靡不振?！抖鯛柖嗨故腥嗣裾?guī)范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監(jiān)督管理作出了框架性安排。根據(jù)該《辦法》,民間借貸有關監(jiān)督管理工作實行由全市規(guī)范整頓民間借貸工作領導小組統(tǒng)一領導,工商、銀監(jiān)、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監(jiān)管工作機制。但該監(jiān)管架構是否可行,實踐中會不會出現(xiàn)政出多門、各部門協(xié)調不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗?？傮w來說,落實民間借貸的監(jiān)管主體及職責,也是未來民間借貸立法的重點。
(三)放松民間借貸的限制
目前,《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)明令禁止非金融機構企業(yè)之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事放貸經營業(yè)務的主體,一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務往來或關聯(lián)關系等而發(fā)生借貸,借貸行為不能完全等同于經營性質的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業(yè)之間借貸應當采取特別規(guī)范的方式,既不應像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應像對待經營性民間借貸那樣設立準入門檻,而應分類定性,區(qū)別對待。2010年5月,浙江省高院了《關于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導意見》(浙高法發(fā)〔2010〕4號),明確企業(yè)之間自有資金的臨時調劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認可從事非金融業(yè)務的企業(yè)為生產經營所需,向其他企業(yè)借款的行為有效。上述規(guī)定對非金融企業(yè)之間的借貸行為作出了分類定性,并區(qū)別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業(yè)之間部分借貸的同時,仍然應當保留立法對非金融企業(yè)之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業(yè)借貸則應由前文所述的經營性借貸的專門立法來規(guī)制。
(四)有效界定民間借貸與非法集資的界限
在中國民間金融一直存在，而民間金融理論研究比其實踐產生要晚的多。近年來，在農村，尤其是沿海地區(qū)農村，如浙江、福建、廣東等地民間金融發(fā)展極快，甚至支撐起了當?shù)亟洕l(fā)展的半壁江山，其速度之快，遠遠超過人們的想像，民間金融方顯示出它的市場特征和比較優(yōu)勢，于是研究民間金融的文獻才多起來，理論界和管理層也開始關注此問題。然而對民間金融所持有的態(tài)度，各類學術研究和官方言論、政策對此褒貶不一。究竟何為民間金融，迄今為止，對于民間金融這一概念尚未形成大家公認的定義。為了使政府能以市場化方法合理引導民間金融、構建符合中國國情特征的科學的民間金融組織管理體制，充分發(fā)揮民間金融的優(yōu)勢。筆者認為有必要重新對民間金融進行合理的界定。
一、界定“民間金融”應該考慮的問題
討論民間金融，首先厘清概念。一般來說，對于正式金融體系之外的金融活動，人們都會把它稱作為“地下金融”、黑市金融、非正規(guī)金融或“草根金融”等，把它看做是一種要取締的東西，但實際上，在任何一個發(fā)展中國家，它是必然要走過的一種二元金融結構。因此，在本文看來，這些所謂的民間金融，它相對于有組織的金融體系來說，是政府金融管制、金融壓抑外一種民間自發(fā)形成的融資關系。對“民間金融”這樣的理解，這就使得我們把它當作一個中性東西，沒有正式與非正式、正規(guī)與非正規(guī)之分，更不是一談到民間金融就堅決予以否認的問題，因此要界定民間金融就要考慮如下幾點。
1.從事民間金融活動的機構或組織是否已經在國家工商管理部門注冊登記。如浙江省曾有三家私人錢莊領取營業(yè)執(zhí)照，但因金融監(jiān)管部門認為非法而被取締；農村合作基金會，雖然得到地方政府的認可，甚至被鄉(xiāng)村政府直接控制，但沒有得到當時的監(jiān)管機構――中央銀行的認可，處于不合法地位，最后被作為非法金融組織取締了。
2.民間金融活動是否為非官方性質的。包括如下四個方面：（1）融資活動的參與者是非官方的，即借貸行為是個人或非國有制企業(yè)在之間發(fā)生的；（2）資金的來源是非官方的，民間融資活動所有的資金都來源于居民個人或私人企業(yè)；（3）從事資金融通的組織機構的所有者是民營的而非國有的；（4）資金的運作是民營而非國營的，即民間金融應該屬于我們通常所說的民營金融，它也涉及到所有制概念和經營機制。
3.民間金融活動是有組織的還是無組織的。目前就民間金融按其組織形式大致可分為三種形式：一是無組織無機構的個人借貸和企業(yè)融資；二是有組織無機構的各種融資會；三是政府沒有認可的有組織有機構的各種融資形式，如私人錢莊、典當行、基金會等。也有學者把民間金融的發(fā)展劃分為兩個階段，臨時的無組織融資的民間借貸為第一階段；有組織、專業(yè)化的民營金融是第二階段。
4.民間金融的正式與非正式性。許多文獻文章認為民間金融是非正式（非正規(guī)）的，而官方金融才是正式（正規(guī)）的，本文認為采用中國人慣有的意識來分辯民間金融的“根正苗紅”問題是一種錯誤的思想。因為民間金融活動的重要性是十分明顯的，所以，政府必須反思對民間融資活動的政策，建立一個規(guī)范民間融資活動的秩序框架，而不是簡單地禁止。公民有正當?shù)男枨?，政府的制度供給就應該面向公民的正當需求，禁止民間融資活動在此意義上是與公民需求和偏好背道而馳的。此外，民間融資活動基于民俗、傳統(tǒng)、文化，如果政府認為只要有它所一手創(chuàng)設的正式制度就能解決一切問題的話，那就是哈耶克所批責的“理性的狂妄”。
5.民間金融非法與合法性。本文認為當民間金融合法時，國家才能提供規(guī)范民間融資活動的秩序框架，使其走上良性發(fā)展的軌道，納入金融監(jiān)管當局的監(jiān)管范圍之中?！懊耖g金融跟地下錢莊沒有任何關系”，兩者的區(qū)別，亦可從央行下發(fā)的文件中窺得究竟：民間金融是相對于國家依法批準設立的金融機構融資而言的，泛指非金融機構的自然人、企業(yè)及其他經濟主體（財政除外）之間以貨幣資金為標的的價值轉移及本息支付。央行特別強調，民間金融是游離于官方金融機構之外的、以資金籌借為主的融資活動。據(jù)此定義，民間金融是合法的，而地下錢莊（地下金融）是非法的，屬于國家依法取締或打擊之列。
二、“民間金融”的界定
從以上的分析中得出，民間金融既不是指地下經濟中沒有注冊的、非法的、無組織的民間資金融通活動，也不單是指有組織的或已經注冊了的民間的資金融通，本文認為應該有如下的定義：民間金融泛指一切非官方性質的（即不由官方出資或官方經營），非國有制性質的，主要業(yè)務發(fā)生在個人或非國有制企業(yè)之間的各種形式的符合法律規(guī)范或道德規(guī)范的資金融通活動的總稱。當然這一定義自然排除了既不合理也不合法、對社會有害的從事非法洗黑錢活動的黑色金融。理由如下。
1.“金融”，即資金的融通。只要商品經濟存在，就必然存在金融。金融本身不帶有任何制度色彩，但金融的具體形式是隨著客觀經濟條件或經濟形式的演變而不斷發(fā)展的，任何金融形式的出現(xiàn)和存續(xù)都會有其經濟基礎，從這個意義上講，金融只有形式的高低級之分，先進與落后之分，而沒有正規(guī)與非正規(guī)之分，假如有的話，也只能是人為的制度或者體制的設置的結果。如果說民間金融是非正規(guī)金融，是相對于正規(guī)金融而言的，即在正規(guī)金融體制外運作的金融機構體系，通俗地講就是不合理或者不合法的金融。這種稱謂實際上就是一種人為的制度歧視。
2.民間金融的定義規(guī)定了其合法性，排除了非法的融資活動。即把所謂的地下金融（灰色金融和黑色金融）排除在外，因為研究民間金融旨在將其納入中國人民銀行等金融管理機構常規(guī)管理系統(tǒng)的金融活動，應該為民間融資活動設計一種法律框架秩序或者央行監(jiān)管制度，使得民間金融活動走出灰暗地帶，使得公民放心、政府放心，使得我國民間融資組織與活動與現(xiàn)有官方金融結構并存，從而形成一種公平、公正、公開的競爭性金融秩序。
