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一、不當(dāng)?shù)美攀?/p>
按照通說，不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因受利益，致他人損害者，應(yīng)付返還義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》第九十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)當(dāng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人。據(jù)此，不當(dāng)?shù)美幕疽兴模阂环将@得利益，一方受到損失，獲利與受損之間具有因果關(guān)系，獲得利益及利益受損均無法律上的原因。
關(guān)于由民間借貸轉(zhuǎn)化而來的不當(dāng)?shù)美V，是否違反誠信原則、是否構(gòu)成濫用訴權(quán)、是否違反一事不再理原則的問題，雖然在學(xué)界還有所爭議，但筆者認(rèn)為從當(dāng)前司法實踐出發(fā)，出于保障當(dāng)事人利益之目的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可當(dāng)事人有權(quán)提起不當(dāng)?shù)美V；雖有違反誠信原則、禁止反言原則之嫌，但為保障權(quán)利人利益此種違反可被接受；民間借貸與不當(dāng)?shù)美讣陌赣伞?a href="http://www.zxgck.com/haowen/46035.html" target="_blank">法律關(guān)系、訴訟請求等方面考慮均不屬于不同標(biāo)的，不是同一案件，二者僅是相互牽連，不違反一事不再理原則。
根據(jù)民事訴訟法確立的舉證規(guī)則，應(yīng)當(dāng)由主張不當(dāng)?shù)美囊环綄Ψ喜划?dāng)?shù)美麡?gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任。在民間借貸轉(zhuǎn)化來的不當(dāng)?shù)美讣?，一方獲利、一方受損失、因果關(guān)系的證明都相對容易，舉證難點在于給付無因性的證明，尤其是前訴，前訴不特指民間借貸案件結(jié)束后另行提起不當(dāng)?shù)美V的情形，亦指當(dāng)事人在同一案件中將變民間借貸為不當(dāng)?shù)美那樾?。民間借貸的結(jié)果可能會對不當(dāng)?shù)美讣a(chǎn)生影響，導(dǎo)致舉證責(zé)任分配、案件證明程度更為復(fù)雜。以下將通過案例研討“無因性”的證明。
二、“無因性”的證明
關(guān)于無因性證明，如果雙方不存在付款基礎(chǔ)，給付行為明顯欠缺意思表示的案件，不當(dāng)?shù)美J(rèn)定較為容易，其中較為典型的是錯誤轉(zhuǎn)賬、錯誤交付等。但在由民間借貸轉(zhuǎn)化來的不當(dāng)?shù)美讣校p方有經(jīng)濟(jì)往來的基礎(chǔ)與可能，存在一個甚至是多個法律關(guān)系，這導(dǎo)致此類案件不當(dāng)?shù)美盁o因性”認(rèn)定困難。
（一）僅有一個法律關(guān)系時無因性的認(rèn)定
若雙方僅有一個法律關(guān)系，獲利一方既否認(rèn)給付原因又否認(rèn)不當(dāng)?shù)美模瑧?yīng)由獲利一方提出反駁證據(jù)，就合法占有承擔(dān)舉證責(zé)任。在最高院（2013）民申字第1639號再審裁定書中，獲利一方否認(rèn)雙方之間的民間借貸關(guān)系，且在一審、二審?fù)徶姓J(rèn)可雙方無其他經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)往來，因此法院認(rèn)定主張不當(dāng)?shù)美环揭淹瓿上鄳?yīng)的舉證責(zé)任。獲利一方認(rèn)為不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，?yīng)當(dāng)就合法占有的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，以主張不當(dāng)?shù)美环降呐e證。
需要特別說明的是，筆者雖然主張在特定情況下需要由獲利一方就合法占用進(jìn)行舉證，但這并未改變不當(dāng)?shù)美讣幕九e證規(guī)則：由主張不當(dāng)?shù)美环匠袚?dān)舉證責(zé)任。在案件審理過程中，當(dāng)負(fù)有舉證責(zé)任的一方完成舉證責(zé)任時，則應(yīng)當(dāng)由獲利一方就其反駁提供相應(yīng)證據(jù)，證明其系合法占有。法院所查明的案件事實是動態(tài)變化的，一方證據(jù)形成優(yōu)勢或使法官形成內(nèi)心確信的，則此時應(yīng)由對方就反駁理由承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。
（二）存在多個法律關(guān)系時無因性的認(rèn)定
這種情況下，主張不當(dāng)?shù)美囊环脚e證難度大，其需完全證明款項給付不屬于雙方的任意一個法律關(guān)系。在由民間借貸轉(zhuǎn)化來的不當(dāng)?shù)美讣?，由于存在其他?jīng)濟(jì)往來，債權(quán)人前訴中債權(quán)主張被駁或債務(wù)人前訴中的還款主張未被支持，債權(quán)人（債務(wù)人）提起不當(dāng)?shù)美V時，債權(quán)人（債務(wù)人）在前訴中的主張未被認(rèn)可，是其舉證不能的法律后果，并不能據(jù)此直接推定獲利一方收取相應(yīng)款項沒有法律上的原因。主張不當(dāng)?shù)美囊环饺詰?yīng)舉證證明款項給付欠缺意思表示，不屬于雙方任一法律關(guān)系項下的款項，否則其不當(dāng)?shù)美鲝埦蜔o法得到支持。在福建省高院（2015）閩民申字第2691號裁定書中，由于前訴不當(dāng)?shù)美讣姓J(rèn)定雙方除民間借貸關(guān)系外，還存在其他經(jīng)濟(jì)往來，主張不當(dāng)?shù)美环綄⒖铐梾R給獲利一方就屬于有正當(dāng)理由，并非無法律上的原因；主張不當(dāng)?shù)美环綉?yīng)舉證證明案件符合不當(dāng)?shù)美?，即獲利一方收取款項沒有合法原因或根據(jù)，否則應(yīng)由主張不當(dāng)?shù)美环匠袚?dān)舉證不利后果。
存在多個法律關(guān)系的不當(dāng)?shù)美讣?，還可能會出現(xiàn)訟爭款項的給付原因在某一具體案件中無法查明的情形。此時即使有前訴判決的存在，亦不得進(jìn)行有責(zé)推定，直接視為無法律上的原因。根據(jù)舉證規(guī)則，主張不當(dāng)?shù)美环接辛x務(wù)證明給付的“無因性”，給付有因或給付原因無法查明的，均屬于主張不當(dāng)?shù)美环脚e證不能的情形，均應(yīng)由主張不當(dāng)?shù)美环匠袚?dān)舉證不利的后果。在最高人民法院（2013）民申字第2332號裁定書中，法院認(rèn)為案件是否構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?，關(guān)鍵在于舉證責(zé)任的分配，而不當(dāng)?shù)美讣?yīng)當(dāng)由主張不當(dāng)?shù)美环匠袚?dān)舉證責(zé)任。前訴中主張不當(dāng)?shù)美环降拿耖g借貸訴求被駁回并不能必然推定給付行為欠缺意思表示，只是基于現(xiàn)有證據(jù)，給付原因無法證明，在查明給付原因之前，不能有責(zé)推定，直接視為無法律上的原因。
三、結(jié)論
綜上所述，對于不當(dāng)?shù)美讣?，?yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照舉證責(zé)任分配規(guī)則，根據(jù)案件實際情況判斷不當(dāng)?shù)美欠癯闪?。對于由民間借貸轉(zhuǎn)化而來的不當(dāng)?shù)美讣?，或由其他前訴案件轉(zhuǎn)化來的不當(dāng)?shù)美讣荒芊裾J(rèn)前訴案件對不當(dāng)?shù)美讣徖砑鞍讣聦嵳J(rèn)定的影響，但同時也不能僅憑前訴的裁判結(jié)果直接推定或否定給付的“無因性”。
參考文獻(xiàn)：
[1]王澤鑒.民法研究系列之不當(dāng)?shù)美鸞M].北京：北京大學(xué)出版社，2009.
借條和欠條都具有法律效力。但是它們屬于不同的法律關(guān)系。借條對應(yīng)的法律關(guān)系是借貸關(guān)系，就是一方借錢給另一方;欠條對應(yīng)的法律關(guān)系比較多，可以是欠貨款、分紅、投資款等各種情況，總的來說是一方拖欠另一方債務(wù)。兩者完全不同性質(zhì)。
【法律依據(jù)】
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條：原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)償還借款，被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合借貸金額、款項交付、當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)能力、當(dāng)?shù)鼗蛘弋?dāng)事人之間的交易方式、交易習(xí)慣、當(dāng)事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A
文章編號：1004-4914（2012）09-067-03
面對銀行的“惜貸”、金融市場的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業(yè)雖然面對諸多融資途徑，但是在現(xiàn)實融資環(huán)境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現(xiàn)實融資渠道有限的難題已經(jīng)成為制約中小企業(yè)發(fā)展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理?！泵耖g借貸，盡管有諸多潛在風(fēng)險及危險，其存在當(dāng)然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發(fā)展終歸是社會生產(chǎn)力發(fā)展的體現(xiàn)?，F(xiàn)階段我國金融體制管制“嚴(yán)”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優(yōu)勢就能夠得以發(fā)揮。
一、有關(guān)民間借貸法律法規(guī)之現(xiàn)狀
借貸反映在法律方面體現(xiàn)為債權(quán)債務(wù)關(guān)系，只要雙方當(dāng)事人達(dá)成合意即可成立。我國現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題?！逗贤ā返?2章只對借款合同作了一般規(guī)定，第210條和211條對自然人之間借款合同的生效時間及借款利率進(jìn)行規(guī)定。在行政法規(guī)層面，《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條列舉了非法金融活動的形式及表現(xiàn)。在行政規(guī)章層面，《貸款通則》第61條指出企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或變相借貸融資業(yè)務(wù)的禁止性規(guī)定。在司法解釋層面，最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》規(guī)定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產(chǎn)經(jīng)營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內(nèi)容。最高人民法院《關(guān)于如何確定公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》規(guī)定了公民與非金融企業(yè)之間屬于無效民間借貸的情況。
1.從橫向的范圍上看.總結(jié)以上相關(guān)法律法規(guī)不難發(fā)現(xiàn)，調(diào)整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關(guān)司法解釋，除此之外即行政法規(guī)、規(guī)章以及最高院相關(guān)批復(fù)的內(nèi)容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現(xiàn)狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發(fā)生的相對簡單、普通的民事借貸關(guān)系，而將相對復(fù)雜、特殊的商事借貸關(guān)系予以否定。
2.從縱向的內(nèi)容上看。每一部法律以其調(diào)整的法律關(guān)系之不同區(qū)別于其他法律，造成以上調(diào)整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調(diào)整的民間借貸的主體、客體以及內(nèi)容不同。在以上法律中，由于都是針對民間借貸這一問題，其不同主要體現(xiàn)在主體方面。從以上法律法規(guī)的內(nèi)容上分析，我國目前對于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關(guān)系借貸是支持的。然而，對于企業(yè)間的借貸以及非金融機構(gòu)所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規(guī)定。
對于借貸這一行為，根據(jù)法律主體所希望產(chǎn)生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國是實行民商合一制度的國家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區(qū)分兩者的關(guān)鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續(xù)性的營利性活動。一般性的民事借貸行為的發(fā)出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現(xiàn)了商事行為連續(xù)性、營利性的特點。結(jié)合以上法律的內(nèi)容看，我國法律法規(guī)允許的是一般性的民事借貸行為，而對于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。
二、民間借貸的立法機理
規(guī)制民間借貸的立法不宜選擇全面規(guī)制的路徑，而應(yīng)當(dāng)采取重點規(guī)制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規(guī)制即可。根據(jù)這樣的思路，規(guī)范民間借貸的立法體系應(yīng)當(dāng)是一般性規(guī)制與專門性規(guī)制相結(jié)合的多層次立法體系。
既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關(guān)系的三個方面——主體、客體以及內(nèi)容。如果將構(gòu)成民間借貸行為比作飛機，那么主體是機頭，客體是機翼，內(nèi)容即機身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發(fā)出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對于主體的允許與準(zhǔn)入，相當(dāng)于沒有飛行員駕駛飛機完成飛行，對應(yīng)民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當(dāng)然地需要通過法律形式加以確認(rèn)和規(guī)范。正如機翼確保飛行平穩(wěn)，行為在整個法律關(guān)系中相應(yīng)地發(fā)揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權(quán)益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實現(xiàn)資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內(nèi)容，也就是主體之間的權(quán)利義務(wù)，這是法律要重點關(guān)注的問題。機身承載的內(nèi)容決定了整架飛機的性質(zhì)，如果是乘客即為客機，如果為武器即為戰(zhàn)機。同樣，民間借貸的內(nèi)容以合同的形式表現(xiàn)出來。其關(guān)于從貸款利率到違約責(zé)任的規(guī)定，決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。
中圖分類號：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2011）35-0122-01
自2004年被判為非法經(jīng)營罪的民間借貸“涂漢江案”，2006年浙江本色商貿(mào)有限公司的“吳英案”，2009年的浙江麗水美容院“杜益敏案”，到2010年的“臺州吳英案”，民間借貸案件接踵而至，然而，民間借貸是經(jīng)濟(jì)金融領(lǐng)域中建立在熟人社會之上的一種資金融通渠道，它自身的法制缺陷隨著市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展不斷顯現(xiàn)，許多業(yè)界專家認(rèn)為，監(jiān)管缺失和法律缺位是民間借貸始終游離在灰色地帶的重要原因，“法律何時為民間借貸松綁”的呼聲提上日程。
一、民間借貸的法律屬性分析
需要強調(diào)的是，私法與公法的區(qū)分原則為：私法是以個人自由選擇為特征，公法則以強制和拘束力為內(nèi)容；前者強調(diào)自主決定，后者須有法律依據(jù)及一定權(quán)限，任何社會在決定如何以公法或私法形成國民生活時，我們都應(yīng)對此有清楚的認(rèn)識。對民間借貸，我們首先應(yīng)明確其具備的公法和私法屬性，以便對民間借貸在整個法律體系的定位有清晰的認(rèn)識。
首先，民間借貸是指在合法自愿的前提下，個人之間、企業(yè)之間或個人與企業(yè)之間的一種游離于國家金融管制之外的融資活動。從其定義出發(fā)我們可得知民間借貸法律關(guān)系滿足民法構(gòu)成的部分要件，即合法自愿、平等主體、財產(chǎn)關(guān)系。因而，符合民法構(gòu)成要件的法律關(guān)系可由民法體系進(jìn)行規(guī)制。從現(xiàn)行法律對民間借貸的法律規(guī)定來看，由于相關(guān)專門性的法律法規(guī)還未出爐，在民法體系中合同法的借款合同則為其主要參考對象。即合同法屬于民法體系，民法體系則統(tǒng)屬于私法范疇，民間借貸則具有私法屬性則不可置疑。
其次，由于現(xiàn)代社會生活的復(fù)雜，為有效率合理規(guī)范的必要，屬于私法性質(zhì)的法律中設(shè)公法規(guī)定，頗為常見并日益增加的趨勢。民間借貸的自愿平等的私法屬性毋庸置疑，然而，我們應(yīng)正視：民間借貸本身是作為國家金融體系的補充手段，即自然人或企業(yè)在國家的金融系統(tǒng)中不能獲得融資而尋求的另外一種融資途徑。既然作為融資補充方式，必定由國家強制手段即以公權(quán)力形式進(jìn)行干預(yù)民間借貸活動，使其符合國家意志而存在。
二、我國民間借貸的立法構(gòu)想
1.明確民間借貸的立法思想
法律原則是作為法律規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的那些綜合性、指導(dǎo)性和穩(wěn)定性的原理和價值準(zhǔn)則，反映著執(zhí)政者或立法者以法的形式確定的思想理論和基本立場。進(jìn)行民間借貸基本立法首先要求政府轉(zhuǎn)變對民間借貸的態(tài)度:應(yīng)是支持而不是壓制，事實表明，民間借貸之所以存在發(fā)展是與其自身符合市場需求相吻合的，如政府不能端正態(tài)度，必對我國中小企業(yè)融資發(fā)展產(chǎn)生阻礙，最終難免影響我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。
2.勾勒民間借貸的法律框架
民間金融由灰色地帶走向陽光化，國家有關(guān)部門必須將相關(guān)民間借貸活動的法律法規(guī)完備化、系統(tǒng)化。民間借貸涉足到公法和私法的范疇，必須進(jìn)行統(tǒng)籌規(guī)定，比如在民法領(lǐng)域?qū)γ耖g借貸進(jìn)行定位，在其合同法中載入民間借貸合同的內(nèi)容；在刑法中破壞金融管理秩序章節(jié)中加入民間借貸詐騙罪等類似規(guī)定，此舉乃為彌補法律的空缺，使其在整個法律體系中形成相互呼應(yīng)的效應(yīng)，做到法律結(jié)構(gòu)的完整性才能保證民間借貸活動具有系統(tǒng)性的法律體系，即有私權(quán)的自由自愿保障又有合理調(diào)控公法手段，才能更好地引導(dǎo)民間借貸走向正常軌道。
3.落實民間借貸的專門立法
只有專門性的立法才能保障法律行為具體的法律依據(jù)及操作程序的合法性，《貸款人條例》無疑點亮了民間借貸活動的規(guī)范性、合法性的曙光。《貸款人條例》是由央行起草并于2008年提交國務(wù)院法制辦，目的在于通過國家立法形式規(guī)范民間借貸，將所謂的“地下錢莊”陽光化，打破信貸市場所有資源都被銀行壟斷的局面。各界人士對《貸款人條例》的出爐予以滿懷期待，早在2005年央行《2004年中國區(qū)域金融運行報告》時就明確表示，“要正確認(rèn)識民間融資的補充作用”，但至今該法仍是“猶抱琵琶半遮面”，據(jù)相關(guān)人士表示《放貸人條例》暫時不會推出，但涉及民間借貸的內(nèi)容將會放在央行正在推進(jìn)的《貸款通則》里面。無論怎樣，民間借貸的已進(jìn)入立法籌備程序，其落實工作正在有序進(jìn)行，或許待立法時機成熟之時，民間借貸的專門立法終會展現(xiàn)在我們眼前。
參考文獻(xiàn)：
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一、我國目前有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定及規(guī)定之間存在的相互沖突
目前，在我國的法律體系之中，尚沒有專門規(guī)范民間借貸的法律或是行政法規(guī)，有關(guān)民間借貸的規(guī)定分散在《合同法》和最高人民法院的兩個司法解釋中。
在《合同法》中，借款合同作為一種有名的民事合同被集中地歸入在第12章之中?！逗贤ā返?2章第1條規(guī)定：“借款合同是指借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”第210條規(guī)定：“自然人之間的借貸合同，自貸款人提供貸款時生效”第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支會利息沒有約定或約定不明的，視為不支付利息，自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制利率的規(guī)定”很明顯，《合同法》對民間借貸合同是采取區(qū)別對待的，主要表現(xiàn)在借款主體和無息推定原則上。民間借貸既然是借貸合同的一種形式，就應(yīng)該準(zhǔn)用金融借貸的有關(guān)規(guī)定，然而實踐中卻不是如此。
我國有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定，但民間借貸的實踐己經(jīng)發(fā)生了太多的變化，原來的規(guī)定早已經(jīng)是捉襟見肘，為了能夠滿足現(xiàn)實的需要對相應(yīng)的規(guī)定進(jìn)行修改己經(jīng)是當(dāng)務(wù)之急，從長遠(yuǎn)來看應(yīng)該制定《民間借貸法》對民間借貸行為進(jìn)行規(guī)范。
二、當(dāng)前我國民間借貸存在糾紛的主要形式
在民間大量閑置資金的背景下，巨額資金的所有者為了自身利益不斷嘗試為資金尋找出路。除了傳統(tǒng)的投資途徑外是否還有可以拓展的空間，在我國現(xiàn)有的金融體制之下是否存在更加高額的回報之路，民間借貸長期存在的原因及其與“非法集資”、“高利貸”、“非法吸收公眾存款罪”等的界限等廠這些都是我們不得不思考的問題。
民間借貸合同在現(xiàn)實中的糾紛
1、合同的名稱
親戚朋友之間的借款，應(yīng)當(dāng)出具什么樣的憑證？生活中最常見的有三種：欠條、收條與借條。雖然只有一字之差，但它們的法律含義則存在著較大的差異。合同名稱雖然不是認(rèn)定合同法律關(guān)系的唯一決定性因素，但它對于法官的判斷無疑是有影響的、欠條和借條都是債權(quán)債務(wù)關(guān)系的證明，而收條則不僅僅證明債權(quán)債務(wù)關(guān)系的存在，還能夠作為股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。前者如公司收到股東出資時出具的憑證；后者如賣方收到貨款時出具的憑證。在這兩種情形中，持有收條的一方是無權(quán)要求對方清償收條項下的款項的。持有收條的一方要求出具收條的一方清償收條項下的款項，就必須證明，其所持有的收條表征的是債權(quán)關(guān)系；而并非股權(quán)關(guān)系或合同履行的證明。而要做到這一點，僅僅靠出示一張收條通常是不夠的。收條的持有者在不能出具其他證據(jù)時，便不可避免地面臨著敗訴的風(fēng)險。
2、合同的期限
在民間借貸合同中，容易產(chǎn)生議的時間包括兩點：還款時間和欠條書寫時間。還款時間就是債權(quán)人和債務(wù)人約定的應(yīng)當(dāng)歸還本息的時間?，F(xiàn)實中人們經(jīng)常忽視這項約定，或未作出明確約定。最常見的表述為“一定時間后”還款，如“一年后”還款。“一年后”從字面上來講是一個時間段，而非時間點。借款后兩年、三年或更長時間還款都能夠被理解為“一年后”還款。盡管法律上對此有著一定的解釋規(guī)則，但這種書寫方式畢竟增大了實現(xiàn)債權(quán)的不確定性。還款時間的不明確，在實踐中也容易引發(fā)關(guān)于訴訟時效的爭議。
3、合同的主體
民間借貸合同的主體主要是指債務(wù)人的身份問題。有兩點值得注意。首先，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)審查債務(wù)人的身份證件，并要求債務(wù)人當(dāng)面書寫借條。如果債務(wù)人將事先寫好的借條交給債權(quán)人的話，就不排除該借條中債務(wù)人的簽名系由他人代簽的可能。其次，如果借款人同時又是某個公司的法定代表人或負(fù)責(zé)人的話，債權(quán)人一定要明確債務(wù)人是該借款人本人還是其所代表的公司或企業(yè)。
三、完善我國民間借貸法律規(guī)制的建議
民間借貸對于吸收社會閑散資金以緩解銀行資金不足的矛盾，以及解決公民之間生活和生產(chǎn)中遇到的臨時性的資金困難等都有重要的作用。因此，應(yīng)盡快完善民間借貸的法律制度，促進(jìn)民間借貸健康發(fā)展。
1、加快民間借貸立法
針對我國現(xiàn)階段有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定過于零散的問題，結(jié)合民間借貸的特點，制訂一部規(guī)范并能適應(yīng)其發(fā)展的《放貸人條例》。
2、規(guī)范借款合同
《合同法》第210條規(guī)定：“自然人之間借款的自貸款人提供借款時生效?！奔疵耖g借貸合同是實踐合同，不一定采用書面形式。但是鑒于民間借貸隨意性的特點，如果在對方翻臉不認(rèn)賬或者因約定不明發(fā)生借款糾紛時，法院是無法認(rèn)定借款關(guān)系事實的。例如，在當(dāng)事人對借款期限沒有約定或者約定不明時，借款人何時返還借款，實踐中有兩種情形容易發(fā)生糾紛：一種是借款人提前還款，另一種是逾期還款。
四、結(jié)論
民間借貸行為由來已久，從產(chǎn)生到現(xiàn)在經(jīng)歷了數(shù)千年的歷史。市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使民間借貸從傳統(tǒng)型向現(xiàn)代型轉(zhuǎn)化，突破原有的形式展現(xiàn)出新的特點。無可置疑，民間借貸在民間融資的過程中發(fā)揮了不可忽視的作用。但是由于民間借貸本身所固有的制度缺陷，使其難以突破發(fā)展的瓶頸；再加上國家對其監(jiān)管上的疏漏，在現(xiàn)實中出現(xiàn)了“高利貸”“非法集資”等問題。本文意圖通過對民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行研究，探索民間借貸發(fā)展的理性之路。民間借貸是個深刻的社會問題，它的規(guī)范涉及法學(xué)、金融學(xué)和倫理學(xué)各方面的協(xié)調(diào)發(fā)展?！睹耖g借貸法》的制定一定會為民間借貸的發(fā)展提供很好的制度環(huán)境，迎來民間借貸與正規(guī)金融的共榮。
參考文獻(xiàn)：
民間借貸行為是一種法律行為,法律行為的要件包括成立要件及生效要件,成立要件通說包括三個要素:意思表示、標(biāo)的及當(dāng)事人。
1.民間借貸的主體,狹義的民間借貸合同是指自然人之間一方將一定數(shù)量的金錢轉(zhuǎn)移給另一方,另一方到期返還借款(或并支付一定利息)的民事法律行為。廣義的民間借貸合同是指自然人之間、自然人與法人、自然人與其它組織之間,一方將一定數(shù)額的金錢轉(zhuǎn)移給另一方,到期返還借款(或并支付一定利息)的法律行為,可見民間借貸的主體包括自然人、法人及其它組織。
2.民間借貸的標(biāo)的物是貨幣,至于貨幣的種類,《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第十二條規(guī)定:公民之間因借貸外幣、臺幣發(fā)生糾紛,出借人要求以同類貨幣償還的,可以準(zhǔn)許。借款人確無同類貨幣的,可參照償還時當(dāng)?shù)赝鈪R調(diào)劑價折合人民幣償還?？梢娢覈耖g借貸的標(biāo)的物不限于人民幣。
3.民間借貸行為是借貸雙方當(dāng)事人意思表示一致的結(jié)果,意思表示是指表意人將欲成立法律行為的意思,表示于外部的行為,故,一方面當(dāng)事人雙方都必須具備進(jìn)行意思表示的能力,當(dāng)事人意思表示不健全,例如一方當(dāng)事人為無行為能力之人或者限制行為能力人未得法定人的同意的出借及借款行為、出借行為是處于相對方的脅迫或者欺詐,都將影響到借款合同的成立及生效,也是法院在審理過程中須主動進(jìn)行審查的事項;另一方面雙方當(dāng)事人意思表示的內(nèi)容決定了借貸合同的內(nèi)容,法院在審理民間借貸案件中須尊重當(dāng)事人的合意,在法無禁止且不違背公序良俗的情形下,應(yīng)該按照雙方當(dāng)事人在合同中的約定進(jìn)行裁判。
(二)民間借貸合同的生效要件
一般情形下,法律行為的成立要件與生效要件是一致的,法律行為成立并同時生效,例外情形下法律行為成立但未生效。從法律理論上分類即所謂要物行為與諾成行為,從合同角度講,即實踐性合同與諾成性合同?！逗贤ā返诙僖皇畻l規(guī)定:自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。顯然《合同法》明確規(guī)定自然人之間的借貸屬于要物行為,借款合同屬于實踐性合同,合同以貸款人實際提供借款時方生效。在現(xiàn)實生活中,民間借貸的主體并不僅限于自然人之間,自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸情形時有發(fā)生,法律及司法解釋并未對上述借貸合同的生效要件做出相應(yīng)規(guī)定。從法律條款的文義解釋角度,自然人之間的借貸是實踐性合同,其它主體之間的借貸則屬于諾成性合同,但是法院遇到此類型的借款合同無相應(yīng)的明確的法律依據(jù)可循,造成法律適用的不統(tǒng)一。對此筆者認(rèn)為在司法實踐過程中有必要分類處理:自然人之間的借款合同,自貸款人提供借款時生效。自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸合同自合同訂立之時生效。理由如下:(1)自然人之間的借貸往往基于特殊身份關(guān)系而發(fā)生,例如親戚、朋友、同學(xué)等,因此一般情形下,雙方之間并不會訂立借款合同,甚至不會出具借條,大多數(shù)當(dāng)事人之間依據(jù)的是欠條、借條、借據(jù)的形式,不存在訂立合同的前提條件;自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸合同涉及此類身份關(guān)系較少,并且都會訂立較為正式的借款合同或者出具較為正式的收款憑證,存在對借款合同進(jìn)行認(rèn)定的基礎(chǔ)。(2)自然人之間的借款多用于生活性支出,因此借款數(shù)額相對較少,借款形式更加靈活多樣,隨意性較大,以貸款的實際交付為生效要件較為合理,即使合同成立,出借人實際未交付對當(dāng)事人的生活影響不大;自然人與法人、自然人與其它組織之間的借貸一般用于企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展,數(shù)額較大,若訂立合同后借款合同并未生效,出借屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞導(dǎo)事男?對企業(yè)的經(jīng)營發(fā)展必然造成重大的影響,因此有必要規(guī)定在合同訂立時借款合同即生效,對出借人的行為予以約束,對違約方予以相應(yīng)的法律制裁;從出借人角度講,出借人多是出于投資性借貸的目的,其借貸行為必然經(jīng)過謹(jǐn)慎的考慮,并且規(guī)定合同成立同時生效,從一定程度上促使出借人更加慎重考慮出借風(fēng)險。綜上,在以后的立法中或者司法解釋中有必要對不同借貸主體訂立的借貸合同的效力予以明確,以便在司法實踐中有法可依。
二、民間借貸糾紛中舉證責(zé)任之分配
舉證責(zé)任的分配是民事訴訟的核心內(nèi)容。舉證責(zé)任的分配是基于法律的規(guī)定,并非基于法官的自由裁量,例如我國《民訴法》第六十四條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的主張,有責(zé)任提供證據(jù)?！边@一規(guī)定設(shè)定了舉證責(zé)任分配的一般原則。最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱為《證據(jù)規(guī)定》)第二條規(guī)定:“當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的,由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果?！逼渌鼦l文中分別規(guī)定了特殊條件下的舉證責(zé)任的分配問題?？梢姺ü賰H是舉證責(zé)任分配法律規(guī)范的執(zhí)行主體,但是法官對舉證責(zé)任的理解對于案件事實的認(rèn)定與裁判的結(jié)果都起著重要的影響。結(jié)合我國現(xiàn)行的法律規(guī)范及司法解釋,民間借貸糾紛中的舉證責(zé)任可概括為以下情形:(1)主張權(quán)利存在的當(dāng)事人,對權(quán)利發(fā)生或者取得的要件事實負(fù)舉證責(zé)任。若原告主張借貸關(guān)系存在,應(yīng)對借貸關(guān)系存在的成立要件及生效要件負(fù)舉證責(zé)任;若被告抗辯借貸關(guān)系已經(jīng)變更、終止的,則應(yīng)對借貸關(guān)系變更、終止的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。(2)主張權(quán)利妨礙的當(dāng)事人,對阻礙權(quán)利發(fā)生或者取得的事實負(fù)舉證責(zé)任。如借貸人主張合同應(yīng)為無效或者可撤銷合同,則借貸人須對其主張承擔(dān)舉證責(zé)任。(3)凡主張權(quán)利消滅的當(dāng)事人,對權(quán)利消滅的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。如原告主張債權(quán),被告則抗辯他已經(jīng)清償時,被告應(yīng)當(dāng)對已經(jīng)清償?shù)氖聦嵆袚?dān)舉證責(zé)任。對此筆者認(rèn)為有兩點值得注意:一是舉證責(zé)任是法律的明確規(guī)定,并非裁判者的自由心證,前已述及,某一事實舉證責(zé)任由誰承擔(dān),在起訴時也已確定,并不隨著訴訟程序的進(jìn)行而轉(zhuǎn)換;二是舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換問題,舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換是指法律基于各種考慮之后,將待證事實的舉證責(zé)任,不按照一般舉證責(zé)任原則分配,而是做出法律上的特別規(guī)定。故,法律認(rèn)為舉證責(zé)任存在轉(zhuǎn)換的可能性,但是該種轉(zhuǎn)換也是基于法律的規(guī)定,同樣并非裁判者的自由裁量。
結(jié)合審判實踐中的具體案例,按照民間借貸行為要件的內(nèi)容,在認(rèn)定案件事實時須借助于舉證責(zé)任特別予以注意的有如下幾種情形:
首先，談?wù)剬ξ匈J款的認(rèn)識。根據(jù)96版《貸款通則》中的定義：“委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個人等委托人提供資金，由貸款人（即受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對象、用途、金額期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費，不承擔(dān)貸款風(fēng)險”。委托貸款作為一種融資方式，曾盛行于20世紀(jì)90年代，當(dāng)時很多大型國有企業(yè)將其富余自有資金通過金融機構(gòu)借給需要資金的各類中小規(guī)模的企業(yè)，既避免了企業(yè)之間因非法拆借而擾亂了金融秩序，又使得委托人（出資人）的資產(chǎn)得以升值，同時也解決了借款人（用資人）的資金困難，金融機構(gòu)因受托進(jìn)行貸款管理而從中收取費用，是一件多全其美的好事。它和我們常見的自營貸款有很大的不同：第一，貸款對象由委托人確定，無需經(jīng)過像自營貸款那樣對貸款對象進(jìn)行嚴(yán)格審查；第二，貸款的用途、金額期限、利率由貸款人確定，在合法的前提下不受央行的利率限制；第三，委托貸款的全部收益歸委托人所有，銀行只收取手續(xù)費。為什么會出現(xiàn)委托貸款這種形式呢？因為在我國，根據(jù)《貸款通則》第61條規(guī)定：“各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會，不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。企業(yè)之間不得互相借貸，但是經(jīng)濟(jì)的發(fā)展需要民間資本補充銀行的不足。為了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也為了有效地對民間資金進(jìn)行監(jiān)管，國家允許企業(yè)通過委托貸款的方式進(jìn)行相互借貸。
其次，談?wù)勎匈J款合同。委托貸款合同是指委托人與受托人、受托人與借款人之間形成的，由受托人根據(jù)委托人的委托要求，對其提供的資金以受托人自己的名義向借款人發(fā)放、監(jiān)督使用并收回貸款的協(xié)議。按照在簽訂委托貸款合同時合同中出現(xiàn)的合同當(dāng)事方人數(shù)進(jìn)行分類，可分為雙方協(xié)議的委托貸款和三方協(xié)議的委托貸款，案例中是典型的三方協(xié)議。委托貸款的法律關(guān)系下面幾點是可以確定的：第一，委托貸款行為是市場經(jīng)濟(jì)行為，委托人與貸款人（受托人）之間是平等的民事主體關(guān)系，因此，他們之間的法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)屬于民事法律關(guān)系；第二，貸款人以自己的名義向借款人發(fā)放貸款，在他們之間形成的法律關(guān)系屬于資金借貸法律關(guān)系；第三，委托人與借款人之間是不存在直接的法律關(guān)系的，因為如果認(rèn)為他們之間存在直接的法律關(guān)系，則必然導(dǎo)致委托貸款合同因為違反法律規(guī)定而無效。委托貸款在實質(zhì)上就是一種“間接關(guān)系”。間接的“法律效果首先對間接人發(fā)生，然后依間接人與本人之內(nèi)部關(guān)系，而轉(zhuǎn)移于本人”。綜上所述，對照委托貸款的主要法律特征，委托貸款行為在本質(zhì)上應(yīng)是一種間接行為，是委托人的委托行為與受托人（貸款人）的放貸行為兩個法律行為的有機結(jié)合。委托貸款主要涉及兩方面的法律關(guān)系：其一是委托人與受托人（貸款人）之間的委托合同關(guān)系，其二是受托人（貸款人）與借款人之間的借貸合同關(guān)系。
一、民間借貸概念及其特點
何為民間借貸？根據(jù)2015年6月23日最高人民法院通過的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《民間借貸規(guī)定》），民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為，即自然人、法人、其他組織之間，一方將金錢出借給另一方，另一方到期返還本金并支付利息的民事行為。
民間借貸的特點有：第一，借款用途自由。基于民法意思自治的原則，民間借貸的用途由借款人和出借人自行約定，也可以不約定而由借款人自行決定用途。第二，借款期限自由。民間借貸期限長短完全由當(dāng)事人雙方自行協(xié)商，短則數(shù)天，長則數(shù)年，甚至不約定期限也是可以的。第三，借款數(shù)額自由。民間借貸的數(shù)額完全由當(dāng)事人雙方根據(jù)自己的經(jīng)濟(jì)能力和實際需要來確定。第四，利息相對自由。所謂的“相對自由”是指，雙方當(dāng)事人約定的年利率不得超過24%。年利率超過24%不超過36%的部分為自然債權(quán)債務(wù)，債務(wù)人可以不履行。一旦借款人履行了，就不能找出借人要求返還。超過年利率36%的部分，約定的利息無效。第五，還款方式自由。民間借貸的還款方式，法律和政策不予干涉，完全由雙方當(dāng)事人約定。
二、典型爭議焦點及其解決途徑
（一）民間借貸法律關(guān)系的認(rèn)定
民間借貸法律關(guān)系的認(rèn)定主要指民間借貸合同的是否成立并生效。
民間借貸合同的成立的幾種情況是：1、借款人向出借人提出借款要求，出借人答應(yīng)借款，并及時提供借款，該民間借貸合同即時成立并生效；2、借款人與出借人就借款事項已經(jīng)協(xié)商一致，出借人口頭答應(yīng)后過一段時間才提供借款的，因出借人口頭答應(yīng)也是一種承諾，所以民間借貸合同自出借人口頭答應(yīng)之日起成立，但未生效；3、借款人與出借人已經(jīng)訂立民間借貸合同，但未提供借款，該合同成立；4、借款人出具借據(jù)、借條等交給出借人，出借人答應(yīng)借款并收受借據(jù)、借條、但未提供借款的，該合同自出借人收受借據(jù)之日起成立，但未生效；5、出借人與借款人訂立的附條件提供借款的民間借貸合同，此類合同自訂立之日起成立。
民間借貸合同生效的條件有：1、行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；2、當(dāng)事人意思表示真實。民間借貸合意必須出自于借貸雙方內(nèi)心的真實意思，不存在欺詐、脅迫等損害對方利益的情況。一旦發(fā)現(xiàn)借款人借款意思表示不真實，出借人就應(yīng)該停止提供借款，使民間借貸合同不能生效；如果已經(jīng)提供借款，可以主張民間借貸合同無效或者請求撤銷；3、不違反法律或社會公共利益。這里的法律是指廣義的法律，凡是違反法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋規(guī)定的民間借貸行為，都不能產(chǎn)生法律效力。4、民間借貸合同的特定生效條件，規(guī)定在合同法第210條，“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”，出借人與借款人就借貸事項達(dá)成一致意見后，出借人一旦將款項交給借款人，民間借貸合同就即時生效，但未實際提供借款的，民間借貸合同即時成立也不生效。如果是口頭借貸合同，雖未訂立書面合同，已經(jīng)實際交付借款的，借貸合同也能生效。
（二）企業(yè)間借貸問題
企業(yè)之間借貸一直處于尷尬的灰色地帶。這也使得人民法院對企業(yè)間借貸案件的審判到底采用保守的還是突破的司法理念左右為難?！睹耖g借貸規(guī)定》首次確認(rèn)企業(yè)間的借貸效力。該司法解釋第11條規(guī)定：“法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產(chǎn)、經(jīng)營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條規(guī)定的情形外，當(dāng)事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應(yīng)予支持?！边@一規(guī)定不僅有利于維護(hù)企業(yè)自主經(jīng)營，有利于規(guī)范民間借貸市場有序運行，促進(jìn)國家經(jīng)濟(jì)穩(wěn)健發(fā)展，而且有利于統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范民事審判尺度。當(dāng)然，允許企業(yè)之間融資，絕非意味著可以對企業(yè)之間的借貸完全聽之任之、放任自流，解禁并非完全放開，正常的企業(yè)間借貸一般是為解決資金困難或生產(chǎn)急需偶然為之，但不能以此為常態(tài)、常業(yè)。
（三）借貸利率的規(guī)制
新的《民間借貸規(guī)定》第二十六條規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應(yīng)予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應(yīng)予支持?！庇纱丝梢姡耖g借貸的年利率未超過24%的，法律予以保護(hù)；年利率超過24%未超過36%的，為自然之債，雖為法律所認(rèn)可，卻不受強制執(zhí)行力保護(hù)。如果約定的年利率超過36%，超過的部分約定無效，將會被視為高利貸。
（四）擔(dān)保方式問題
根據(jù)《擔(dān)保法》第2條第2款的規(guī)定，擔(dān)保方式有保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金五種。其中，留置不適用于民間借貸債權(quán)擔(dān)保，因為根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，留置對象是動產(chǎn)，但民間借貸合同的標(biāo)的物只是金錢貨幣而不是動產(chǎn)，因而不可能出現(xiàn)可以留置動產(chǎn)的情形。即使留置金錢貨幣作為擔(dān)保，這樣做完全違背民間借貸的目的，所以民間借貸擔(dān)保債權(quán)不可能適用留置擔(dān)保。定金也不適用于民間借貸擔(dān)保債權(quán)。借款人借款本身就是為了取得金錢使用，出借人如果要求借款人支付定金擔(dān)保，就等于少支付民間借貸合同約定數(shù)額的借款，這也不符合民間借貸的目的。因此，民間借貸適用的擔(dān)保方式只有保證、抵押、質(zhì)押三種。
（五）借條與欠條
借條是借貸雙方在設(shè)立權(quán)利義務(wù)關(guān)系時，由債務(wù)人向債權(quán)人出具的債權(quán)憑證。欠條是由于債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人履行債務(wù)時，因其自身原因不能按時償還而向債權(quán)人出具的債權(quán)憑證。但是能夠證明欠條是借貸合同的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為借貸關(guān)系。借條與欠條的主要區(qū)別如下：
第一，借條證明借款關(guān)系，欠條證明欠款關(guān)系。借款肯定是欠款，但欠款則不一定是借款。
第二，借條形成的原因是特定的借款事實。欠條形成的原因很多，可以基于多種事實而產(chǎn)生，如因買賣產(chǎn)生的欠款，因勞務(wù)產(chǎn)生的欠款，因企業(yè)承包產(chǎn)生的欠款，因損害賠償產(chǎn)生的欠款等等。
第三，人民法院進(jìn)行合法性審查時適用的法律不同。借條適用《民法通則》第九十條的規(guī)定，在錢款借貸中，基于“驢打滾”、“利滾利”等高利貸行為形成的借條產(chǎn)生無效民事行為，不能成為權(quán)利主體主張權(quán)利的憑證。而欠條主要發(fā)生在買賣、賒銷等交易活動過程中，欠條載明的權(quán)利能否受法律保護(hù)，關(guān)鍵是看交易行為是否符合法律、法規(guī)的規(guī)定，違背國家禁止性規(guī)定從事的交易行為無效。
（作者單位：西北政法大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
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中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2014）01-091-02
《合同法》第一百九十七條規(guī)定，自然人間的借款合同可以用口頭等非書面形式設(shè)立。此規(guī)定符合我國民間借貸的實際情況，為民間口頭借貸提供了法律保護(hù)。但該規(guī)定在為借貸關(guān)系有效成立打開方便之門的同時也帶來了弊端，如口頭借貸發(fā)生糾紛時往往舉證不能，導(dǎo)致司法爭議。實踐中對于口頭借貸糾紛，除非對方當(dāng)事人承認(rèn)借貸事實或者有其他證據(jù)證明，否則難以確認(rèn)雙方借貸關(guān)系的存在。甚至有些案件即使債權(quán)人自以為握有證明債權(quán)的證據(jù)，但對于證據(jù)的認(rèn)定與采信，法院也可能有不同的見解。
一、案件回放
張某與李某是鄰居。張某因有資金需求，向李某借錢，李某答應(yīng)借給張某，并按照張某要求將借款轉(zhuǎn)帳給他。因雙方的關(guān)系不錯，加上李某認(rèn)為有銀行轉(zhuǎn)帳憑證在手，故沒讓張某出具借條。就這樣，在2010年1月至2010年4月期間，李某共向張某轉(zhuǎn)帳十次，共計借給張某60萬元。此后，張某因生意失敗，無法歸還借款。在多次催討未果的情況下，李某委托律師于2011年初提訟，要求張某歸還欠款。
一審中，被告張某經(jīng)法院合法傳喚，未到庭參加訴訟，僅提交書面答辯狀稱其從來沒向原告李某借過款項，李某提供的銀行對帳單不是借條，請求法院駁回李某訴求。一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，雖然原告提供的銀行對帳明細(xì)體現(xiàn)原告多次向被告轉(zhuǎn)款，但被告對借款事實不予認(rèn)可，且原告既未提供借條也未進(jìn)一步舉證證明原、被告間存在借款關(guān)系，不能排除原被告間存在其他法律關(guān)系的可能。故原告主張雙方存在借貸關(guān)系證據(jù)不充分，判決駁回李某的訴訟請求。
一審宣判后，李某不服，提起上訴。二審中，張某依然未到庭參加訴訟，僅提供書面答辯稱其未向李某借款，李某提供的銀行對帳單不是借條，請求維持原判。二審法院認(rèn)為，李某雖無法就借貸合意充分舉證，但其提供的銀行對帳明細(xì)作為付款憑證可以體現(xiàn)李某自2010年1月起陸續(xù)向張某轉(zhuǎn)款共計60萬元，該對帳明細(xì)可以證明借貸事實的發(fā)生。因此李某已初步完成其舉證責(zé)任。張某對李某的轉(zhuǎn)賬事實未提出異議，僅抗辯稱雙方之間不存在借款合同關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，本案的舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)移至張某，即張某應(yīng)當(dāng)對雙方非借款合同關(guān)系而系其他法律關(guān)系的事實進(jìn)行舉證，但其在一、二審訴訟過程中均未提交任何證據(jù)，故其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不利的法律后果。故二審法院認(rèn)為李某的上訴主張有事實和法律依據(jù)，一審法院未合理分配舉證責(zé)任，導(dǎo)致事實認(rèn)定錯誤，判決結(jié)果有誤，應(yīng)予以糾正。據(jù)此，二審判決，1、撤銷一審民事判決書；2、張某于本判決生效之日起十日內(nèi)償還李某借款600000元及利息。
二、評析
本案一、二審法院截然不同的判決結(jié)果，使自己對民間（口頭）借貸糾紛的舉證責(zé)任有了更深刻的認(rèn)識。實踐中，一般來說，法院對民間借貸糾紛的舉證責(zé)任分配通常適用《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》）第五條，即“在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當(dāng)事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任；主張合同關(guān)系變更、解除、終止、撤銷的一方當(dāng)事人對引起合同關(guān)系變動的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任”。據(jù)此，傳統(tǒng)觀點認(rèn)為，在民間借貸糾紛的舉證責(zé)任分配中債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對借貸金額、期限、利率及款項的交付等借款合意、借貸事實的發(fā)生承擔(dān)證明責(zé)任。債權(quán)人僅提供借款交付憑證，未提供合意憑證，債務(wù)人提出雙方不存在借貸關(guān)系或其他關(guān)系抗辯的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)就雙方存在借貸合意提供進(jìn)一步證據(jù)，而借款人則對于其已履行還款義務(wù)負(fù)有舉證責(zé)任。本案中，一審法院即是遵循這一原則，認(rèn)為原告李某應(yīng)對其與被告張某之間存在借貸合意承擔(dān)舉證責(zé)任，但李某不能證明雙方之間存在借貸關(guān)系，且“不能排除原被告間存在其他法律關(guān)系的可能”，所以沒有支持李某的訴訟請求。反觀二審判決，其視角并沒有局限于《證據(jù)規(guī)定》第五條，而是在認(rèn)同該法條的基礎(chǔ)上，還兼顧了《證據(jù)規(guī)定》第二條。，兩個法條相得益彰、完美結(jié)合，才使本案得出了一個公正的判決。該案中，李某主張張某向其借款60萬元，屬于“自己提出的訴訟請求”；張某主張沒有向要李某借款，屬于“反駁對方訴訟請求”。雙方對各自的主張均有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。李某提供的銀行轉(zhuǎn)帳記錄雖無法就借貸合意充分舉證，但此作為付款憑證可以體現(xiàn)李某自2010年1月起陸續(xù)向張某轉(zhuǎn)款共計60萬元，可以證明借貸事實的發(fā)生（《合同法》210條規(guī)定，“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效”）。張某對收到李某提供的60萬元的事實沒有提出異議且其反駁李某訴訟請求所依據(jù)的事實僅有單方言詞，并沒有提供客觀證據(jù)加以證實，也不能對收到60萬元做出合理解釋，不足以否定李某所主張的借款事實，故張某應(yīng)承擔(dān)不利后果。
本文探討了沒有還款日期的二次欠條的法律性質(zhì)。認(rèn)為：二次欠條是指在基礎(chǔ)法律關(guān)系上，因義務(wù)人沒有及時履行義務(wù)，當(dāng)權(quán)利人催促義務(wù)人履行義務(wù)時，義務(wù)人沒有現(xiàn)款可支付，經(jīng)權(quán)利人同意，向權(quán)利人所寫的沒有還款日期的欠款條。這種欠款條實際上是一種欠款合同關(guān)系，是一種新的獨立的法律關(guān)系。本文探討了二次欠條的基本分類；二次欠條與其產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系的關(guān)系；二次欠款合同的基本特征；規(guī)范二次欠條訴訟時效的原則及具體看法。
在實際的民事訴訟中，經(jīng)常出現(xiàn)沒有還款日期的二次欠條的情況，而對二次欠條的訴訟時效往往又是當(dāng)事人雙方爭執(zhí)的一個焦點，也是應(yīng)該不應(yīng)該承擔(dān)還款義務(wù)的關(guān)鍵。
從我國現(xiàn)行法律來說，對沒有還款日期的二次欠條的訴訟時效沒有做出明確的規(guī)定。我國司法解釋已經(jīng)涉及到了這個問題。例如最高人民法院法復(fù)[1994]3號批復(fù)：“雙方當(dāng)事人原約定，供方交貨后，需方立即付款。需方收貨后因無款可付，經(jīng)供方同意寫了沒有還款日期的欠款條，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十條的規(guī)定，對此應(yīng)認(rèn)定訴訟時效中斷。如果供方在訴訟時效中斷后一直未主張權(quán)利，訴訟時效期間則應(yīng)從供方收到需方所寫欠款條之日的第二天開始重新計算?！钡珜τ谄渌虍a(chǎn)生的二次欠條，并沒有做出規(guī)定。
我國現(xiàn)行司法解釋對沒有還款日期的二次欠條的訴訟時效的規(guī)定，存在的主要問題是：不尊重當(dāng)事人雙方的一致意思；有利于借錢的，不利于出借人，有利于購貨的，不利于售貨人，總之是有利于欠款人?？偟膩碚f，我國法律法規(guī)及司法解釋對沒有還款日期的二次欠條的訴訟時效，還沒有做出比較系統(tǒng)、明確和合理的規(guī)定，可以說這方面還存在著進(jìn)行全面、系統(tǒng)規(guī)定的必要。這是完善訴訟時效規(guī)范的一個重要方面。所以，進(jìn)行這方面的思索或者研究是很有必要的。
下面對沒有還款日期的二次欠條的訴訟時效談點自己的看法。
一、二次欠條的基本分類
根據(jù)二次欠條產(chǎn)生的原因，沒有還款日期的二次欠條基本上可以分為兩大類：
一類是由于賣買合同、工程建設(shè)合同、承攬合同等非借貸合同引起的二次欠條，即由于沒有及時支付貨款、工程款、定作費用等款項而形成的；另一類是由于借貸合同引起的，即由于沒有及時歸還借款而形成的。當(dāng)然，也不否認(rèn)其他法律關(guān)系所引起的二次欠條。
根據(jù)二次欠條產(chǎn)生的時間，沒有還款日期的二次欠條基本上也可以分為兩大類：
一類是在訴訟時效期間內(nèi)產(chǎn)生的二次欠條，即二次欠條形成的時間仍然在訴訟時效內(nèi)；另一類是已經(jīng)超過了訴訟時效，即二次欠條形成的時間是在原來的訴訟時效已經(jīng)過去了的情況下形成的。
這樣，沒有還款日期的二次欠條基本上可分為四種：一是由于沒有及時支付貨款等費用在訴訟時效期間內(nèi)而產(chǎn)生的二次欠條；二是由于沒有及時支付貨款等費用在訴訟時效期間已經(jīng)結(jié)束的情況下產(chǎn)生的二次欠條；三是由于沒有及時歸還借款在訴訟時效期間內(nèi)產(chǎn)生的二次欠條；四是由于沒有及時歸還借款而在訴訟時效期間已經(jīng)結(jié)束的情況下產(chǎn)生的二次欠條。
二、二次欠條是與其產(chǎn)生它的基礎(chǔ)法律關(guān)系不同的新的欠款合同法律關(guān)系。
對二次欠條的基礎(chǔ)法律關(guān)系與二次欠條本身的法律關(guān)系的定性的認(rèn)識，對于規(guī)范二次欠條的訴訟時效有著十分緊密的聯(lián)系。
二次欠條的基礎(chǔ)法律關(guān)系同二次欠條自身形成的新的法律關(guān)系是不相同的。關(guān)于這一點，我國法律沒有規(guī)定，我國的法律學(xué)說也沒有說明，外國的法律學(xué)說也沒有說明，起碼我是沒有看到任何關(guān)于這方面的說明。也許這個問題是個小問題，微不足道，所以，沒有人去關(guān)注它。但是，把二次欠條產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系同二次欠條自身形成的新的法律關(guān)系區(qū)別開來，卻是規(guī)范二次欠條的訴訟時效期間計算的一個重要問題。
對二次欠條產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系的認(rèn)識，是沒有什么問題的?；旧鲜莾纱箢悾阂活愂琴u買合同、工程建設(shè)合同、承攬合同等非借貸合同關(guān)系；另一類是借貸合同關(guān)系。當(dāng)然，也可能有其他的民事關(guān)系會產(chǎn)生二次欠條，如損害賠償?shù)拿袷路申P(guān)系引起的，但目前主要是上述兩大類。
賣買合同等非借貸合同關(guān)系和借貸合同關(guān)系，這兩種法律關(guān)系同屬于合同關(guān)系，本質(zhì)上沒有大的區(qū)別。所以，二次欠條產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系主要是合同關(guān)系，當(dāng)然不排除其他法律關(guān)系。
二次欠條本身的法律關(guān)系是一種什么樣的法律關(guān)系？是同其產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系相同還是不同？目前，人們普遍認(rèn)為是相同的法律關(guān)系，相關(guān)司法解釋也是把它們作為同其產(chǎn)生的基礎(chǔ)法律關(guān)系相同來看待的，我認(rèn)為這是不對的。
本人認(rèn)為二次欠條的產(chǎn)生形成了一種不同于基礎(chǔ)法律關(guān)系的新的法律關(guān)系。二次欠條所形成的法律關(guān)系，既不可能是賣買合同等非借貸法律關(guān)系，也不可能是借貸合同關(guān)系。
二次欠條雖然是在基礎(chǔ)法律關(guān)系上產(chǎn)生形成的，如在賣買合同、工程建設(shè)合同、借貸合同等合同關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生形成的。但是，二次欠條一般是在基礎(chǔ)法律關(guān)系所產(chǎn)生形成的大部分或者部分債權(quán)債務(wù)已經(jīng)履行的情況下形成的，是僅僅關(guān)于所欠的金錢履行問題。
這里，我給二次欠條下這樣的定義：二次欠條是指在基礎(chǔ)法律關(guān)系上，因義務(wù)人沒有及時履行義務(wù)，當(dāng)權(quán)利人催促義務(wù)人履行義務(wù)時，義務(wù)人沒有現(xiàn)款可支付，經(jīng)權(quán)利人同意，向權(quán)利人所寫的沒有還款日期的欠款條。這種欠款條實際上是一種欠款合同關(guān)系，是一種新的獨立的法律關(guān)系。
三、二次欠款合同關(guān)系的基本特征。
1、二次欠條是當(dāng)事人雙方自愿協(xié)商一致的新的意思表達(dá)。
認(rèn)識這一點很重要。關(guān)于這一點也沒有必要多說，我想大家是都會同意的。如果當(dāng)事人之間沒有達(dá)成新的一致意思，也就不可能產(chǎn)生二次欠條。
2、二次欠條的形成，表明產(chǎn)生它的基礎(chǔ)法律關(guān)系已經(jīng)終結(jié)。
明確認(rèn)識到這一點很重要。因為，在實務(wù)中，人們總是把二次欠條緊緊地同產(chǎn)生形成它的基礎(chǔ)法律關(guān)系聯(lián)系在一起，這對于規(guī)范二次欠條的訴訟時效很不利。
實際上，二次欠條形成，當(dāng)事人雙方已經(jīng)對產(chǎn)生形成它的基礎(chǔ)法律關(guān)系進(jìn)行了一次清算，而且雙方當(dāng)事人都已經(jīng)認(rèn)同產(chǎn)生形成二次欠條的基礎(chǔ)法律關(guān)系，對它們已經(jīng)沒有異義。這是當(dāng)事人雙方共同的意志表達(dá)，應(yīng)該具有法律后果，或者法律應(yīng)該認(rèn)同當(dāng)事人雙方自愿一致達(dá)到的意志約定。所以，就沒有必要再去糾纏產(chǎn)生形成二次欠條的基礎(chǔ)法律關(guān)系。再也沒有必要把二次欠條同產(chǎn)生形成它的基礎(chǔ)法律關(guān)系攪在一起，完全可以把二次欠條作為一種新的當(dāng)事人雙方的約定來看待。二次欠條一經(jīng)形成，就表明產(chǎn)生形成它的基礎(chǔ)法律關(guān)系的終結(jié)，一種新的法律關(guān)系已經(jīng)形成，即欠款合同關(guān)系已經(jīng)成立。
3、二次欠條是獨立于基礎(chǔ)法律關(guān)系的。
雖然二次欠條的產(chǎn)生形成是由相應(yīng)的基礎(chǔ)法律關(guān)系引起的，但二次欠條一經(jīng)形成，就與產(chǎn)生它的基礎(chǔ)法律關(guān)系割斷了聯(lián)系，成為一種新的獨立的欠款合同法律關(guān)系。
4、二次欠款合同是無償合同。
即債權(quán)人取得自己的權(quán)利不需要償付代價。債務(wù)人向?qū)Ψ街Ц肚房钜矝]有回報。
5、二次欠款合同是諾成性合同。
即只要當(dāng)事人雙方意思表示一致就成立的合同。
6、二次欠款合同是不要式合同。
即當(dāng)事人雙方可采用書面、口頭或者其他形式，都能成立和生效。
7、二次欠款合同現(xiàn)在是無名合同。
我國合同法并沒有規(guī)范二次欠條合同。所以還是無名合同。
二次欠款合同不能屬于借貸合同或者借款合同的范疇。它同借貸合同或者借款合同是不同的合同關(guān)系。
8、二次欠款合同不同于一次欠款合同。
在現(xiàn)實生活中，尤其是在民間借款關(guān)系中，往往借款方向出借方寫一張欠條，表明欠XXX多少錢。這我把它稱之為一次欠款合同。這種一次欠款合同相當(dāng)于借款合同或者借貸合同。它是原始的一種借貸法律關(guān)系，不存在基礎(chǔ)法律關(guān)系。所以，它的性質(zhì)同二次欠款合同是有重大差別的。
四、規(guī)范二次欠條的訴訟時效的原則。
1、尊重當(dāng)事人雙方的一致意思表示的原則。
當(dāng)事人雙方在二次欠條中是怎樣表達(dá)的，就按照他們的意思辦，只要他們的意思表達(dá)不違反法律的禁止性規(guī)定。這是符合民事法律關(guān)系中意思自治原則的。
而現(xiàn)行的司法解釋和實務(wù)中，往往是不尊重當(dāng)事人雙方的一致意思表示，硬性規(guī)定二年或者多少時間的訴訟期間。這是違反了民事法律關(guān)系中意思自治原則的。
2、有利于債權(quán)人的原則。
就是說，在規(guī)范二次欠條訴訟時效期間時，一定要向債權(quán)人傾斜，要重視保護(hù)債權(quán)人的利益。
而現(xiàn)行司法解釋和實務(wù)中，往往是更加有利于債務(wù)人。這是不公正、不公平、不合理的。
3、有利于貫徹誠信原則。
有些債務(wù)人往往利用訴訟時效規(guī)范的疏漏，占空子，不想還錢，逃避債務(wù)，這是一種不誠信的行為。在規(guī)范二次欠條訴訟時效中，一定要考慮到這種情況，盡量使這些不誠信行為少得逞。
4、統(tǒng)一簡化原則。
把由于借貸合同和賣買合同、工程建設(shè)合同、承攬合同等非借貸合同關(guān)系引起的二次欠條統(tǒng)一起來，不要分別規(guī)范，而是要做出統(tǒng)一的規(guī)范。不要把簡單的問題復(fù)雜化，而要把復(fù)雜的問題簡單化，這是進(jìn)行法律規(guī)范的一個重要原則。在規(guī)范二次欠條的訴訟時效中也應(yīng)該貫徹這個原則。而現(xiàn)行司法解釋和實務(wù)中，往往是過于復(fù)雜化了。
5、符合民法通則關(guān)于訴訟時效的規(guī)范。
我國《民法通則》對民事訴訟時效做出了明確的規(guī)定，在規(guī)范二次欠條訴訟時效中，應(yīng)該遵循，并且同其保持一致。
五、對二次欠條訴訟時效具體規(guī)范的意見。
1、根據(jù)上述的思考，我認(rèn)為沒有還款日期的二次欠條的訴訟時效，應(yīng)該適用二十年的最長時效，在這二十年中，債權(quán)人可以隨時要求債務(wù)人履行，債務(wù)人也可以隨時向債權(quán)人履行。
2、訴訟時效的起算日。沒有還款日期的二次欠條，如果債權(quán)人向債務(wù)人主張權(quán)利或者債務(wù)人向債權(quán)人履行了部分義務(wù)，那么，訴訟時效從何日起算？應(yīng)該從債務(wù)人明確表明不履行義務(wù)之日起計算訴訟時效，即兩年的訴訟時效期間。
在我國，借貸市場主要由金融機構(gòu)借貸和民間借貸組成。金融機構(gòu)借貸，指受國家金融機構(gòu)監(jiān)管的銀行、信用社、保險公司、證券公司（投資銀行）、信托公司、小貸公司的放貸行為?！缎路ㄡ尅方鉀Q的是自然人、法人和其他組織之間因資金融通而發(fā)生的爭議，該法釋第一條第一款開宗明義：“本規(guī)定所稱的民間借貸，是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為”。這個界定體現(xiàn)出了民間借貸行為特有的本質(zhì)和主體范圍。從稱謂的形式上明晰了與國家金融監(jiān)管機構(gòu)間的區(qū)別，也從借貸主體的適用范圍上與金融機構(gòu)進(jìn)行了區(qū)分。民間借貸主體不僅僅包括自然人，還包括法人、其他組織。具體分為自然人之間、法人之間、其他組織之間、自然人與法人之間、自然人與其他組織之間和法人與其他組織之間六類借貸關(guān)系。
二、民間借貸抵押登記的歷史及現(xiàn)狀
1.民間借貸抵押登記的歷史情況
民間借貸是民間自發(fā)形成的一種融資信用形式，“民間借貸”這一稱謂約定俗成，在我國有著久遠(yuǎn)的歷史，為社會廣泛熟悉。前，民間借貸即已非常普遍，一般借貸雙方都邀請沒有相關(guān)利益關(guān)系的人見證，共同簽署相應(yīng)的借款合同，同時使用不動產(chǎn)（包括房屋、土地）出典擔(dān)保借款，構(gòu)成了中華法系特有的典權(quán)制度。后，50年代初期開展了不動產(chǎn)總登記，民間借貸抵押由登記部門向典權(quán)人頒發(fā)他項權(quán)利證書，證書上載明他項權(quán)利類型及債權(quán)數(shù)額等基本信息，成為不動產(chǎn)抵押登記的基礎(chǔ)雛形。
2.民間借貸抵押登記的現(xiàn)狀
目前民間借貸游離于體制之外，沒有正式的監(jiān)管形式，比金融機構(gòu)借貸風(fēng)險更高。有數(shù)據(jù)顯示，民間借貸糾紛已經(jīng)成為繼婚姻家庭之后第二位民事訴訟類型。長期以來，為避免、減少糾紛，登記機構(gòu)對于民間借貸抵押登記審查非常謹(jǐn)慎嚴(yán)格。1991年由最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》和1996年由中央人民銀行頒布的《貸款通則》，對于企業(yè)之間的借貸，一般以違反國家金融監(jiān)管秩序為由而被認(rèn)定為無效、被查處。有些部門規(guī)章對于民間借貸也有限制條款，2012年由國土資源部頒布的《關(guān)于規(guī)范土地登記的意見》規(guī)定：“經(jīng)中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會批準(zhǔn)取得金融許可證的金融機構(gòu)，經(jīng)省級人民政府主管部門批準(zhǔn)設(shè)立的小額貸款公司等可以作為放貸人申請土地抵押登記”。這些制度性規(guī)定在司法界和登記實務(wù)界被長期實施、執(zhí)行和遵守。部分登記機構(gòu)大多也僅受理自然人之間、自然人和法人（自然人為貸方）、自然人和其他組織之間（自然人為貸方）的抵押權(quán)登記；因購銷合同等民商事債權(quán)債務(wù)關(guān)系而產(chǎn)生的合同義務(wù)，對義務(wù)履行的擔(dān)保導(dǎo)致的抵押權(quán)登記予以受理。對于自然人和法人（自然人為借方）、自然人和其他組織之間（自然人為借方）、法人之間、其他組織之間及其相互之間借貸的抵押擔(dān)保，因制度禁止都不受理。1997年《合同法》和2007年《物權(quán)法》頒布實施后，加之市場經(jīng)濟(jì)實踐發(fā)展的迫切需要，絕對認(rèn)定民間借貸行為無效面臨著法律沖突和實踐的詰難，市場經(jīng)濟(jì)下的“經(jīng)濟(jì)人”不斷拷問著“良法之治”還是“惡法之治”？《新法釋》的頒布實施，規(guī)范了民間借貸行為，明確了民間借貸的主體，拓展了不動產(chǎn)抵押登記的范圍，為登記機構(gòu)辦理民間借貸抵押登記提供了法律依據(jù)。
三、不動產(chǎn)抵押登記中民間借貸合同的審查
《房屋登記辦法》規(guī)定，申請抵押權(quán)登記應(yīng)當(dāng)提交主債權(quán)合同?！锻恋氐怯涋k法》亦規(guī)定，依法抵押土地使用權(quán)的應(yīng)當(dāng)持主債權(quán)債務(wù)合同。《不動產(chǎn)登記暫行條例》也明確，申請人應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)的不動產(chǎn)權(quán)屬來源證明材料，登記原因證明材料。針對于不動產(chǎn)抵押登記，這里所指的登記原因證明材料即包含借款合同。前述法規(guī)均明確登記機構(gòu)在辦理抵押權(quán)登記時需要收取借款合同進(jìn)行審查，以明確借貸的基礎(chǔ)法律關(guān)系。筆者認(rèn)為登記機構(gòu)在受理民間借貸抵押登記時對于借貸合同的審查應(yīng)注意以下幾方面。
1.民間借貸合同的效力判斷
借貸合同有效才表示民間借貸的法律關(guān)系成立，一方當(dāng)事人才能向另一方當(dāng)事人主張其按照合同約定履行義務(wù)。也只有基于有效的民間借貸合同、辦理不動產(chǎn)抵押登記，才能保證合同的履行，使雙方利益得以實現(xiàn)?！缎路ㄡ尅吩诮栀J合同效力這一部分主要規(guī)定了以下內(nèi)容：（1）自然人之間民間借貸合同的生效要件為借款已實際履行完畢，這是由自然人之間借款合同的實踐性特征所決定了的；（2）企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的民間借貸合同，只要不違反《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定民間借貸合同的效力，這是新法釋的重要內(nèi)容之一；（3）企業(yè)因生產(chǎn)、經(jīng)營的需要在單位內(nèi)部通過借款形式向職工籌集資金簽訂的民間借貸合同有效；（4）借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者生效的判決認(rèn)定構(gòu)成犯罪，民間借貸合同并不當(dāng)然無效，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》第五十二條和本司法解釋第十四條規(guī)定的內(nèi)容確定民間借貸合同的效力。
《新法釋》具體列舉了民間借貸合同應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為無效的情形，包括：（1）套取金融機構(gòu)信貸資金又高利轉(zhuǎn)貸給借款人，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（2）以向其他企業(yè)借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉(zhuǎn)貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道的；（3）出借人事先知道或者應(yīng)當(dāng)知道借款人借款用于違法犯罪活動仍然提供借款的；（4）違背社會公序良俗的；（5）其他違反法律、行政法規(guī)效力性強制性規(guī)定的。由此可見，《新法釋》對于民間借貸合同的效力問題做了很明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，作為登記機構(gòu)，對于借貸抵押的實體法律關(guān)系效力既無必要又無能力一一究問查明，但要根據(jù)前述法條規(guī)定注意兩個要素：（1）借貸雙方主體適格。這里的適格主要是看借貸主體如果是自然人，必須具備完全民事行為能力；如果是法人或其他組織，需在經(jīng)營期限內(nèi)，且不能有營業(yè)執(zhí)照被吊銷或注銷的情形。（2）對于企業(yè)和其他組織，無論通過何種方式籌款，借款用途系用于本單位生產(chǎn)、經(jīng)營。
2.關(guān)于民間借貸利率、利息
利率、利息的規(guī)制是民間借貸的核心問題，是《新法釋》的亮點之一。隨著我國利率市場化改革進(jìn)程的推進(jìn)，特別是浮動利率的實施，以基準(zhǔn)貸款利率的四倍作為利率保護(hù)上限的司法政策變革勢在必行?！缎路ㄡ尅酚嘘P(guān)民間借貸利率和利息的內(nèi)容主要包括：（1）借貸雙方應(yīng)明確約定利息；（2）確定了民間借貸適用的固定年利率。明確借貸雙方約定的年利率未超過24%，法律應(yīng)予保護(hù)；24%-36%這一部分作為自然債務(wù)，取決于借款人自動履行的意愿；超過36%以上的，因為其已構(gòu)成不當(dāng)?shù)美ㄔ簳J(rèn)定借貸合同無效。筆者認(rèn)為，雖然利率、利息不是不動產(chǎn)登記簿的記載內(nèi)容，但是如果登記申請人提交了未明確約定利息或約定年利率超過36%的借貸合同，登記機構(gòu)未及時指出，予以登記，很難說這項具體行政行為沒有瑕疵；一但當(dāng)事人之間產(chǎn)生糾紛，往往會將登記機構(gòu)卷入行政訴訟中。因此，登記機構(gòu)需要對貸款利率進(jìn)行審查，對于違反規(guī)定的合同，登記機構(gòu)應(yīng)不予受理，要求申請人依法更正，并不得確認(rèn)為抵押擔(dān)保的主債權(quán)范圍。
3.民間借貸主體資格的審查
