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時(shí)間：2023-08-30 09:16:13
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工程索賠是合同當(dāng)事人保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)工程損失、提高經(jīng)濟(jì)效益的重要、有效的績(jī)效管理手段?！爸袠?biāo)靠低標(biāo)，盈利靠索賠”便是許多承包商的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。在我國(guó)水利建設(shè)市場(chǎng)，由于工程索賠起步晚，對(duì)工程索賠的認(rèn)識(shí)尚不夠全面、正確，在工程施工中，還存在業(yè)主忌諱索賠、承包商索賠意識(shí)不強(qiáng)、監(jiān)理工程師不能獨(dú)立處理索賠的現(xiàn)象。因此，企業(yè)管理者應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)索賠理論和方法的研究，認(rèn)真對(duì)待和搞好工程索賠。
一，索賠的概念
索賠（Claim）一詞具有較為廣泛的含義，其一般含義是指對(duì)某事、某物權(quán)利的一種主張、要求、堅(jiān)持等。工程索賠通常是指在工程合同履行過(guò)程中，合同當(dāng)事人一方因非自身責(zé)任或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，通過(guò)一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊?。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是發(fā)包人、監(jiān)理工程師和承包商之間一項(xiàng)正常的、大量發(fā)生而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)的、合情合理的行為。按照國(guó)際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì)FIDIC合同條件的有關(guān)規(guī)定，承包商可以通過(guò)監(jiān)理工程師向發(fā)包人索取承包商應(yīng)得到的合同價(jià)格以外的合理費(fèi)用。
二、索賠發(fā)生的原因及分類(lèi)
索賠發(fā)生的原因主要是水利工程建設(shè)項(xiàng)目?jī)?nèi)容復(fù)雜，在合同履行全過(guò)程中，或在合同簽訂之前，沒(méi)有考慮到的因素發(fā)生，而在施工過(guò)程中增加了額外的費(fèi)用或遭受經(jīng)濟(jì)損失。受損失一方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失的要求。引起費(fèi)用索賠一般有以下幾方面原因：合同文件引起的索賠；因意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見(jiàn)因素引起的索賠；因設(shè)計(jì)圖紙或工程量表中的錯(cuò)誤而引起的索賠；發(fā)包人的責(zé)任；監(jiān)理工程師的責(zé)任。
按索賠的依據(jù)分類(lèi)有：合約內(nèi)索賠、合約外索賠和道義索賠三種類(lèi)型。
合約內(nèi)索賠：即合同規(guī)定的索賠。這類(lèi)索賠在合同中都有明文規(guī)定或說(shuō)明，如工程量的增加，會(huì)使合同總價(jià)提高，使發(fā)包人增加費(fèi)用開(kāi)支。
合約外索賠：即超越合同規(guī)定的索賠，其內(nèi)容和權(quán)力沒(méi)有在合同中明確規(guī)定，但可以從有關(guān)法律規(guī)定中找出索賠的依據(jù)來(lái)。它通常表現(xiàn)為合同條款不符合法律規(guī)定或雙方對(duì)標(biāo)書(shū)的某些條款有不同的解釋?zhuān)☉?yīng)以非擬定者的解釋為主）。
道義索賠：也叫通融索賠、優(yōu)惠補(bǔ)償或額外支付。索賠的內(nèi)容在合同中找不出依據(jù)，發(fā)包人沒(méi)有違約和觸犯民法規(guī)定，但承包商的確已盡了最大努力后仍賠了款，承包商就可尋求道義索賠。如承包商在施工中發(fā)現(xiàn)投標(biāo)時(shí)對(duì)施工中的困難估計(jì)不足，合同中找不到理由，提出索賠時(shí)，發(fā)包人沒(méi)有責(zé)任必須給予賠償，但一般會(huì)為了工程順利進(jìn)行而給予承包商一些補(bǔ)償。
按索賠的目的分類(lèi)有：工期索賠和費(fèi)用索賠（合稱(chēng)經(jīng)濟(jì)索賠）。
工期索賠：指由于非承包商的原因造成工期拖延，承包商可以向發(fā)包人提出延長(zhǎng)工期的要求，并填寫(xiě)延長(zhǎng)工期申報(bào)表。一般來(lái)講，工期索賠是一種合同內(nèi)索賠。
費(fèi)用索賠：指承包商為彌補(bǔ)超出合同文件的施工開(kāi)支，向發(fā)包人提出的費(fèi)用補(bǔ)償要求。費(fèi)用索賠也要向發(fā)包人填寫(xiě)費(fèi)用索賠申報(bào)表。
工期索賠與費(fèi)用索賠，均要進(jìn)行工期拖延、費(fèi)用損失原因分析，依據(jù)處理原則，合理地作出索賠處理結(jié)果。
三、索賠的依據(jù)
索賠的依據(jù)應(yīng)是完整的工程項(xiàng)目資料。承包商為了獲準(zhǔn)合理的索賠，會(huì)指定專(zhuān)人自始至終負(fù)責(zé)工程資料的收集與妥善的保管。否則，即使應(yīng)該獲準(zhǔn)的索賠，也因資料短缺、證據(jù)不足而難以進(jìn)行。應(yīng)收集的主要資料有：各種會(huì)議紀(jì)要、來(lái)往信函、施工現(xiàn)場(chǎng)的有關(guān)文件。如施工記錄、施工備忘錄、施工日志、記工卡、工長(zhǎng)或檢查員的工作日記、各種施工進(jìn)度表、工程照片、監(jiān)理工程師填制的施工記錄、工資單據(jù)和索賠單據(jù)、工程檢查和驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、官方的物價(jià)指數(shù)、氣象資料、國(guó)家有關(guān)法律、政策文件等。
索賠依據(jù)的收集是一項(xiàng)很繁瑣的工作，但卻非常重要。FIDIC合同條件中對(duì)索賠提出了具體規(guī)定：有正當(dāng)?shù)乃髻r理由，且有索賠事件發(fā)生時(shí)的有關(guān)證據(jù)；索賠事件發(fā)生28天內(nèi)，向發(fā)包人及監(jiān)理工程師提出要求索賠的通知；發(fā)包人及監(jiān)理工程師接到索賠通知后10天內(nèi)給予批示，或要求承包商進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。發(fā)包人及監(jiān)理工程師在10天內(nèi)未予答復(fù)，應(yīng)視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)批準(zhǔn)。
四、索賠的程序
索賠工作程序是指從索賠事件產(chǎn)生到最終處理全過(guò)程所包含的工作內(nèi)容和工作步驟。由于索賠工作實(shí)質(zhì)上是承包商和業(yè)主在分擔(dān)工程風(fēng)險(xiǎn)方面的重新分配工程，涉及到雙方的眾多經(jīng)濟(jì)利益，因而是一項(xiàng)繁瑣、細(xì)致、耗費(fèi)精力和時(shí)間的過(guò)程。招標(biāo)文件、合同通用條款和專(zhuān)用條款一般都有索賠的相關(guān)內(nèi)容，合同雙方必須嚴(yán)格按照合同規(guī)定辦事，按合同規(guī)定的索賠程序工作，才能獲得成功的索賠。
建筑行業(yè)的市場(chǎng)隨著經(jīng)濟(jì)的改革和發(fā)展逐漸趨于完善和規(guī)范，同時(shí)又面臨著激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，經(jīng)濟(jì)效益不穩(wěn)定，使得建設(shè)工程合同的簽署和管理愈加重要。建筑行業(yè)的工程項(xiàng)目范圍廣泛，具有自身的規(guī)律和特點(diǎn)，所經(jīng)過(guò)的各個(gè)經(jīng)營(yíng)階段大同小異，因此，為了適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展趨勢(shì)，獲取最大的利益，簽訂工程合同就成了對(duì)該工程各部門(mén)和各單位進(jìn)行協(xié)調(diào)和約束的基礎(chǔ)條件。由于人為因素或是客觀原因，合同的不完全履行就需要相關(guān)的索賠措施進(jìn)行補(bǔ)救，以便降低運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，控制工程造價(jià)，維護(hù)自身的合法權(quán)益，調(diào)節(jié)社會(huì)矛盾。因此，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理和完善索賠制度具有重大意義。
1建設(shè)工程中有效發(fā)揮合同管理作用的重要性
建設(shè)施工合同管理是指針對(duì)施工合同中所簽訂的注意事項(xiàng)、履行條件和義務(wù)、違約情況出現(xiàn)、進(jìn)行索賠事項(xiàng)及解除雙方合同關(guān)系等各項(xiàng)內(nèi)容和要素進(jìn)行的管理。建筑工程具有跨度大、時(shí)效長(zhǎng)、技術(shù)高、工程造價(jià)高、環(huán)境復(fù)雜以及專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)的特點(diǎn)，因此在施工伊始，做好合同管理工作的任務(wù)尤為重要，在整個(gè)建筑過(guò)程中起著保障作用，以便施工項(xiàng)目的順利完成，其實(shí)際意義重大。（1）實(shí)施建設(shè)工程施工合同管理，有利于使合同形式和內(nèi)容具有合法性和規(guī)范性合同是一種契約，是在法律允許范圍內(nèi)，用來(lái)保障合約雙方的合法利益。因此在進(jìn)行合同的簽署時(shí)，務(wù)必要遵紀(jì)守法，對(duì)合同加強(qiáng)管理，保證其實(shí)施起來(lái)具有合法有效性，同時(shí)維護(hù)了利益，也可以約束自身的行為，為合同雙方的合法利益提供了保障。（2）對(duì)施工合同進(jìn)行管理，有利于建筑項(xiàng)目的順利進(jìn)行和完成在整個(gè)建筑施工過(guò)程中，合同是一個(gè)規(guī)范，也是一個(gè)引導(dǎo)，為項(xiàng)目的發(fā)展確立了方向，不僅可以為項(xiàng)目的進(jìn)行提供有價(jià)值的參考信息，從宏觀角度上對(duì)各項(xiàng)工作內(nèi)容進(jìn)行調(diào)控和指引，而且也控制并規(guī)范了工程的施工進(jìn)度、工程質(zhì)量以及合同雙方的行為，從而在一定程度上保證了工程項(xiàng)目的順利進(jìn)行和完成。
2施工合同管理與索賠之間的相互關(guān)系
索賠已經(jīng)是家喻戶(hù)曉的一個(gè)詞語(yǔ)，是指權(quán)益受到侵犯，必須要對(duì)此進(jìn)行精神或物質(zhì)賠償?shù)恼?qǐng)求。反映在建筑行業(yè)施工合同中，索賠指的是雙方當(dāng)事人其中一方無(wú)故違約、未能全面實(shí)際的履行合同中規(guī)定的義務(wù)而使一方受到損害而提出的賠償請(qǐng)求。因此索賠就是伴隨著合同的產(chǎn)生而產(chǎn)生，兩者之間具有密切關(guān)系。（1）合同為索賠提供了最直接，最原始的憑證，兩者之間具有直接聯(lián)系，合同就是索賠的依據(jù)，索賠是對(duì)違法合同約定的內(nèi)容進(jìn)行的賠償請(qǐng)求。建設(shè)工程施工合同管理的核心內(nèi)容就是索賠管理，從某種意義上說(shuō)索賠也是對(duì)合同雙方利益進(jìn)行的保護(hù)，體現(xiàn)出了法律在合同中的約束力，無(wú)形中約束著雙方的行為準(zhǔn)則，以便合同能夠順利地履行，通過(guò)索賠，不但可以維護(hù)合同雙方的權(quán)利，保證合同的有效性，也可對(duì)雙方進(jìn)行約束，規(guī)范市場(chǎng)行為，使雙方當(dāng)事人認(rèn)真有效地履行合同，達(dá)到建設(shè)項(xiàng)目順利完工的目的。（2）做好合同的簽署管理工作，才能為索賠打下良好的基礎(chǔ)。合同是對(duì)該項(xiàng)目的明文規(guī)定，合同的形式符合法律的要求，內(nèi)容完善且面面俱到，因此在進(jìn)行索賠時(shí)，才能夠有足夠的證據(jù)，使索賠工作有效的順利完成。
3建設(shè)工程施工合同管理和索賠存在的問(wèn)題分析
建筑行業(yè)的發(fā)展日新月異，但是也仍舊被傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)體制所束縛，在加上建筑市場(chǎng)的不規(guī)范，使得在進(jìn)行合同管理和索賠方面存在不足之處。（1）在進(jìn)行工程建設(shè)時(shí)，合同雙方的責(zé)任和利益不平衡，合同的內(nèi)容和形式也不符合國(guó)家相關(guān)的法律規(guī)定，削弱了法律的約束性，為履行合同帶來(lái)了潛在的隱患，影響了合同管理的有效性，阻礙了工程項(xiàng)目的實(shí)施。（2）建筑行業(yè)具有自己獨(dú)特的行業(yè)性質(zhì)，因此索賠情況多發(fā)，隨著建筑行業(yè)的發(fā)展需要，部分企業(yè)利用法律漏洞以及人們的法律知識(shí)缺乏、法律意識(shí)淡薄，從而在簽訂合同時(shí)沒(méi)有按照國(guó)家的有關(guān)規(guī)定，造成了很多不平等的條款，從而為后續(xù)的索賠工作帶來(lái)困擾。（3）索賠問(wèn)題貫穿于整個(gè)工程項(xiàng)目過(guò)程，最常見(jiàn)的就是發(fā)起人不履行合同約定等違約行為造成的費(fèi)用索賠以及因工程本身存在的缺陷和不可抗力引起的工期索賠。具體來(lái)講工期索賠，包括順延工期和賠償因工期延誤而造成的損失兩方面，工程項(xiàng)目一旦無(wú)法按時(shí)完成，就必然延長(zhǎng)期限，從而增加人工費(fèi)用、設(shè)備使用費(fèi)用等，最終反映出來(lái)的是費(fèi)用索賠，綜合而言，工期索賠和費(fèi)用索賠是同時(shí)存在的且具有密切的聯(lián)系。
4綜上所述
建設(shè)施工合同的管理是進(jìn)行索賠的關(guān)鍵和基礎(chǔ)，因此只有加強(qiáng)對(duì)合同管理的監(jiān)管力度和執(zhí)行力度，才能保證索賠工作的有序進(jìn)行。那么，針對(duì)當(dāng)前社會(huì)局勢(shì)和建筑行業(yè)存在的問(wèn)題提出相應(yīng)的提議，以便規(guī)范整個(gè)建筑市場(chǎng)。（1）提升管理部門(mén)的思想水平，優(yōu)化整體素質(zhì)，組建高水準(zhǔn)的專(zhuān)業(yè)人才隊(duì)伍。針對(duì)目前建筑行業(yè)中合同的不規(guī)范不專(zhuān)業(yè)等問(wèn)題，導(dǎo)致合同約束力下降的后果，相關(guān)部門(mén)應(yīng)該積極引進(jìn)高素質(zhì)的人才并加強(qiáng)現(xiàn)有人員的業(yè)務(wù)和技能培訓(xùn)，加強(qiáng)法律、建筑、合同等知識(shí)的學(xué)習(xí)，明確合同管理的重要性，全面提升工作人員的文化修養(yǎng)和工作水平。（2）施工合同的簽署需要雙方共同協(xié)商并到達(dá)一致的目標(biāo)，因此不僅有關(guān)合同管理部門(mén)的意識(shí)和技能水平要提高，作為合同另一方的施工方也要充分地認(rèn)識(shí)到合同管理的重要性，并加強(qiáng)相關(guān)方面的知識(shí)，以便后續(xù)索賠工作能夠順利有效地進(jìn)行，最大限度地維護(hù)好自己的合法權(quán)益。（3）整合合同和索賠的相關(guān)信息和資料并加強(qiáng)審核和管理。在實(shí)施建設(shè)工程中，對(duì)索賠比較敏感，因此在合同雙方進(jìn)行協(xié)商時(shí)，應(yīng)該整理好相關(guān)資料，進(jìn)行分類(lèi)保存，而索賠是否能夠有效完成就歸功于索賠資料的信息完善度和審核度。務(wù)必在出現(xiàn)索賠情況時(shí)能夠及時(shí)有效提供充分的事實(shí)依據(jù)。一旦索賠處理完畢，雙方簽署人也要將一些關(guān)于索賠信息的資料存檔，以便查閱和積累經(jīng)驗(yàn)。
5結(jié)語(yǔ)
在進(jìn)行具體建設(shè)施工工程項(xiàng)目的過(guò)程中，合同管理已經(jīng)在整個(gè)工程項(xiàng)目中居于核心地位，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)合同雙方合法利益的有效途徑，有關(guān)人員和部門(mén)到要做到按法律規(guī)定辦事，增加法律意識(shí)，提高知識(shí)水平，成立專(zhuān)業(yè)性隊(duì)伍，使合同規(guī)范化統(tǒng)一化，確保合同管理的有效性，從而保證索賠的順利進(jìn)行，實(shí)現(xiàn)自身合法利益的最大化。
參考文獻(xiàn)：
［1］楊建霞.建設(shè)工程施工合同管理與索賠應(yīng)用研究［J］.管理學(xué)家，2013（2）.
一、工程索賠的基本概念
工程索賠是指在施工合同履行過(guò)程中，合同當(dāng)事人一方因非自身因素或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，通過(guò)一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊?。索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是業(yè)主、監(jiān)理人和承包商之間的一項(xiàng)正常的、大量發(fā)生而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)、合情合理的行為。一般來(lái)說(shuō)，工程索賠是承包商向業(yè)主提出的要求，這是狹義的索賠。從廣義上講，索賠應(yīng)包括承包商向業(yè)主提出的索賠和業(yè)主向承包商提出的索賠，后者稱(chēng)為反索賠，因此索賠是雙向性的。
工程索賠在國(guó)際建筑市場(chǎng)上是承包商保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)工程損失、提高經(jīng)濟(jì)效益的重要手段。索賠能夠維護(hù)承包商的合同利益；能夠保證合同的履行；能夠提高承包商的管理水平；索賠是挽回成本損失的重要手段；索賠有利于國(guó)內(nèi)工程建設(shè)管理與國(guó)際慣例接軌。工程索賠作為保護(hù)承包商自身合法權(quán)益的重要手段其重要性不言而喻。
二、產(chǎn)生工程索賠的原因
（1）工程項(xiàng)目的特殊性。工程項(xiàng)目規(guī)模大、技術(shù)性強(qiáng)、投資額大、工期長(zhǎng)；項(xiàng)目的差異性大、綜合性強(qiáng)、風(fēng)險(xiǎn)大、實(shí)施過(guò)程的不確定因素多。（2）工程項(xiàng)目?jī)?nèi)外部環(huán)境的復(fù)雜性和多變性。項(xiàng)目的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、社會(huì)環(huán)境、法律環(huán)境的變化，使得實(shí)際情況與計(jì)劃實(shí)施過(guò)程不一致，導(dǎo)致工程工期和費(fèi)用的變化。（3）參與工程建設(shè)主體的多元性。由于工程參與單位多，關(guān)系復(fù)雜，相互影響，易導(dǎo)致索賠。（4）工程合同的復(fù)雜性及易出錯(cuò)性。工程合同多且復(fù)雜常造成雙方對(duì)合同理解不一致，易出現(xiàn)索賠。（5）投標(biāo)的競(jìng)爭(zhēng)性。競(jìng)爭(zhēng)激烈，承包商利潤(rùn)低，索賠成為工程風(fēng)險(xiǎn)再分配的手段。
三、工程索賠的分類(lèi)
1.按索賠的合同依據(jù)分類(lèi)：（1）合同中明示的索賠。合同中明示的索賠是指承包商所提出的索賠要求，在該工程項(xiàng)目的合同中有文字依據(jù)，承包人可以提出索賠要求，并取得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。（2）合同中默示的索賠。合同中默示的索賠，即承包商的該項(xiàng)索賠要求，雖然在項(xiàng)目的合同條款中沒(méi)有專(zhuān)門(mén)的文字?jǐn)⑹?，但是可以根?jù)該合同的某些條款的含義，推論出承包商有索賠權(quán)。這種索賠要求，同樣具有法律效力，有權(quán)得到相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
2.按索賠的目的分類(lèi)：（1）工期索賠。工期索賠是指由于承包商責(zé)任的原因而導(dǎo)致施工進(jìn)程延誤，要求批準(zhǔn)順延合同工期的索賠。（2）費(fèi)用索賠。費(fèi)用索賠的目的是要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。當(dāng)施工的客觀條件改變導(dǎo)致承包商增加開(kāi)支，要求對(duì)超出計(jì)劃成本的附加開(kāi)支給予補(bǔ)償，以挽回不應(yīng)由他承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)損失。
3.按索賠事件的性質(zhì)分類(lèi)：（1）工程延期索賠。因業(yè)主未按合同要求提供施工條件，如未及時(shí)交付設(shè)計(jì)圖紙、施工現(xiàn)場(chǎng)、道路等，或因業(yè)主指令工程暫?；虿豢煽沽κ录仍蛟斐晒て谕涎拥?，承包商對(duì)此提出索賠，這是工程中常見(jiàn)的一類(lèi)索賠。（2）工程變更索賠。由于業(yè)主或監(jiān)理人的指令增加或減少工程量、增加附加工程、修改設(shè)計(jì)、變更工程順序等，造成工期延長(zhǎng)和費(fèi)用增加，承包商對(duì)此提出索賠。（3）合同被迫終止的索賠。由于承包商或業(yè)主違約以及不可抗力事件等原因造成合同非正常終止，無(wú)責(zé)任的受害方因其蒙受經(jīng)濟(jì)損失而向?qū)Ψ教岢龅乃髻r。（4）工程縮短工期的索賠。業(yè)主或監(jiān)理人指令承包商加快施工速度，縮短工期，引起承包商的人、財(cái)、物的額外開(kāi)支而提出的索賠。（5）意外風(fēng)險(xiǎn)和不可預(yù)見(jiàn)因素的索賠。在工程實(shí)施過(guò)程中，因人力不可抗拒的自然災(zāi)害、特殊風(fēng)險(xiǎn)以及一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商通常不能合理遇見(jiàn)不利施工條件或外界障礙的索賠。（6）其他索賠。如貨幣貶值、匯率變化、物價(jià)上漲、政策法令變化等原因引起的索賠。
四、工程索賠的程序
索賠意向通知；索賠資料的準(zhǔn)備；索賠文件的提交；監(jiān)理人對(duì)索賠文件的審核；監(jiān)理人與承包商協(xié)商補(bǔ)償額和監(jiān)理人索賠處理意見(jiàn)；業(yè)主審查索賠處理；承包商是否接受最終索賠處理，可能仲裁或訴訟。
五、工程索賠的證據(jù)
工程索賠必須以合同為準(zhǔn)則、以事實(shí)為依據(jù)并參照工程所在國(guó)家的法律規(guī)定和國(guó)際工程慣例的做法進(jìn)行索賠。合同文件，包括合同協(xié)議、中標(biāo)通知書(shū)、投標(biāo)書(shū)及其附件、合同專(zhuān)用條款、合同通用條款、標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范及有關(guān)技術(shù)文件、圖紙、工程量清單、工程報(bào)價(jià)單或預(yù)算書(shū)以及合同雙方洽談、變更等書(shū)面協(xié)議。法律規(guī)定，包括合同文件適用的國(guó)家法律和行政法規(guī)以及國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范。
常見(jiàn)的工程索賠證據(jù)包括：合同文件；往來(lái)函件、通知、答復(fù)；會(huì)談、會(huì)議紀(jì)要；施工進(jìn)度計(jì)劃、施工方案、施工組織設(shè)計(jì)和現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄；氣象報(bào)告和資料；施工現(xiàn)場(chǎng)記錄；工程有關(guān)照片和錄像等；施工日志、備忘錄；業(yè)主或監(jiān)理人簽認(rèn)的現(xiàn)場(chǎng)簽證；業(yè)主或監(jiān)理人的書(shū)面指令和確認(rèn)書(shū)；各種檢查驗(yàn)收?qǐng)?bào)告和技術(shù)鑒定報(bào)告；圖紙和各種資料的交接記錄；材料、設(shè)備的采購(gòu)、訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)和使用方面的記錄、憑證和報(bào)表等；市場(chǎng)價(jià)格行情資料；工程結(jié)算資料、財(cái)務(wù)報(bào)告、財(cái)務(wù)憑證、會(huì)計(jì)核算資料；國(guó)家法律、法令、政策文件等。工程索賠的證據(jù)要求真實(shí)性，及時(shí)性，全面性，關(guān)聯(lián)性，有效性。
六、工程索賠成功的因素
（1）合同管理。通過(guò)合同分析為索賠提供法律依據(jù)，通過(guò)合同日常管理收集、整理施工中事件的記錄，為索賠提供全面、正確、合法有效的證據(jù)。（2）進(jìn)度管理。進(jìn)度管理可以為工期索賠值的計(jì)算提供依據(jù)和基礎(chǔ)數(shù)據(jù)。（3）成本管理。成本管理可以為費(fèi)用索賠提供各種費(fèi)用的計(jì)算數(shù)據(jù)和其他信息。（4）信息管理。信息管理為索賠文件的提出、準(zhǔn)備和編制及時(shí)提供各種信息。
七、反索賠
1.反索賠的作用。（1）減少或預(yù)防損失的發(fā)生；（2）有效的反索賠可以鼓舞使承包商在心理上處于劣勢(shì)；（3）反索賠工作
可以使自己免于損失，而且可以發(fā)現(xiàn)新的索賠機(jī)會(huì)；（4）反索賠工作與索賠一樣會(huì)促進(jìn)和提高企業(yè)管理水平。
2.反索賠的內(nèi)容。（1）防止對(duì)方提出索賠；（2）反擊或反駁對(duì)方的索賠要求。
八、工程索賠的現(xiàn)狀
（1）對(duì)索賠概念普遍存在模糊認(rèn)識(shí)。索賠的性質(zhì)屬于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償行為，而不是懲罰。索賠的損失結(jié)果與被索賠人的行為并不一定存在法律上的因果關(guān)系，有些人或部門(mén)對(duì)索賠概念認(rèn)識(shí)不夠，從而采取一些違背常規(guī)的手段，以至損失更大。事實(shí)上，在工程合同管理和索賠管理比較發(fā)達(dá)的國(guó)家，沒(méi)有一項(xiàng)合同是沒(méi)有發(fā)生索賠就結(jié)束的。索賠是一項(xiàng)正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，是一項(xiàng)正常業(yè)務(wù)。有根據(jù)、有章法的索賠要求是在正確履行合同基礎(chǔ)上本應(yīng)該得到的合理補(bǔ)償。承包商對(duì)施工索賠沒(méi)有全面的、正確的認(rèn)識(shí)和足夠的重視，沒(méi)有將施工索賠管理納入整個(gè)工程項(xiàng)目施工管理的過(guò)程中。施工索賠意識(shí)薄弱，在出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)才開(kāi)始研究合同中的索賠條款，收集所需施工索賠的原始依據(jù)，從而陷入施工索賠的被動(dòng)局面，影響了自身的經(jīng)濟(jì)利益。另外，對(duì)施工索賠的方法、程序不明確，施工索賠的工期、金額計(jì)算不規(guī)范、不科學(xué)。（2）索賠專(zhuān)門(mén)人才缺乏。有關(guān)專(zhuān)家認(rèn)為，工程項(xiàng)目管理的核心是合同管理，而合同管理的關(guān)鍵又是索賠管理。索賠既是一門(mén)科學(xué)，也是一門(mén)“藝術(shù)”，參與索賠管理工作的人員既要熟悉有關(guān)法律的規(guī)定和各種條例，又要具有相當(dāng)豐富的施工管理經(jīng)驗(yàn)，能全面掌握施工的各個(gè)環(huán)節(jié)，同時(shí)還需具備一定的財(cái)會(huì)貿(mào)易、公共關(guān)系等在內(nèi)的知識(shí)，這樣才能使索賠有理有據(jù)。而在承包商中，“T”型或“金字塔”型人才缺乏，企業(yè)內(nèi)部知識(shí)結(jié)構(gòu)不合理、知識(shí)素質(zhì)不高；懂經(jīng)濟(jì)管理的人才甚缺。（3）索賠經(jīng)驗(yàn)及索賠實(shí)例資料貧乏。索賠管理雖在我國(guó)經(jīng)歷了二十幾年的發(fā)展，取得了一定的成就，也解決了不少的事件。但其經(jīng)驗(yàn)還處于探索期間，其研究處于理論研究階段。比如，對(duì)工程索賠的計(jì)算，采用網(wǎng)絡(luò)分析法和比例計(jì)算法。前者比較復(fù)雜，一般不常用，而后者雖簡(jiǎn)單、方便，但其不滿足業(yè)主指令采取加速措施或刪減工程量等條件，而且操作時(shí)，人為因素較多，所以也不能全面反映索賠的合理性。近年來(lái)，由于法律的不斷健全，以及人們法制觀念與意識(shí)的逐漸加強(qiáng)，施工索賠逐漸被國(guó)內(nèi)的施工單位、建設(shè)單位和監(jiān)理單位所認(rèn)識(shí)和重視，但對(duì)于施工索賠及其索賠管理還缺少經(jīng)驗(yàn)。只注重施工索賠意向的提出，不知道如何進(jìn)行運(yùn)作，使得對(duì)施工索賠的方法、索賠依據(jù)的保管及收集、索賠的程序及計(jì)算不科學(xué)、不規(guī)范，存在不會(huì)索賠現(xiàn)象。（4）“人情紐結(jié)”較嚴(yán)重。在我國(guó)建筑市場(chǎng)領(lǐng)域里，承包商和業(yè)主、監(jiān)理方之間存在較嚴(yán)重的“人情紐結(jié)”。承包商為了能在未來(lái)工程中取勝或避免一些麻煩，對(duì)業(yè)主拖欠工程款、各種指令都照單全收，很少拿起法律的手段來(lái)贏得自己的利益。
九、總結(jié)
為了更好地保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)或減少經(jīng)濟(jì)損失，必須以法律和合同為依據(jù)開(kāi)展合理、合法的維權(quán)活動(dòng)。因此，必須加強(qiáng)法制建設(shè)和法律條文的學(xué)習(xí)，運(yùn)用法律武器，規(guī)范工程索賠行為，建立工程索賠機(jī)制，不斷學(xué)習(xí)和總結(jié)工程索賠經(jīng)驗(yàn)，提高川維廠的工程索賠管理水平，達(dá)到轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、避免或減少虧損。工程索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)，更是項(xiàng)目管理的重要內(nèi)容。工程索賠是一項(xiàng)知識(shí)和技術(shù)面很廣，復(fù)雜而又系統(tǒng)性很強(qiáng)的工作，不但要善于發(fā)現(xiàn)和把握索賠機(jī)會(huì)，還要善于收集與整理索賠有關(guān)依據(jù)和資料。要對(duì)合同中索賠事項(xiàng)深刻理解，要有高度的責(zé)任心和嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓ぷ鲬B(tài)度，充分理解招投標(biāo)文件、設(shè)計(jì)文件、施工圖紙、技術(shù)規(guī)范和業(yè)主、監(jiān)理人、承包商之間簽訂的合同協(xié)議以及各項(xiàng)往來(lái)性文件與相關(guān)法規(guī)，按照依合同、重證據(jù)、講技巧、樹(shù)信譽(yù)的原則，及時(shí)、準(zhǔn)確、嚴(yán)格地按照程序進(jìn)行索賠工作，這樣才能切實(shí)維護(hù)自己的合法權(quán)益，取得效益最大化。
工程索賠是利用經(jīng)濟(jì)杠桿進(jìn)行項(xiàng)目管理的有效手段，對(duì)承包商、業(yè)主和監(jiān)理人來(lái)說(shuō)，處理索賠問(wèn)題的成功與否，即可反映其對(duì)項(xiàng)目管理的水平如何。索賠的健康開(kāi)展對(duì)于培育和發(fā)展建設(shè)市場(chǎng)，促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，提高工程建設(shè)的效益，起著非常重要的作用。它有利于促進(jìn)雙方加強(qiáng)內(nèi)部管理，嚴(yán)格履行合同；有助于雙方提高管理水平和素質(zhì)；有助于加強(qiáng)合同管理、維護(hù)市場(chǎng)正常秩序；有助于雙方更快地適應(yīng)國(guó)際慣例；有助于對(duì)外承包的開(kāi)展。我國(guó)法律規(guī)定工程索賠就是追加合同價(jià)款，屬于工程造價(jià)構(gòu)成。隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的深入發(fā)展，索賠在項(xiàng)目管理中變得越來(lái)越重要。因此，索賠是承包商或業(yè)主在工程項(xiàng)目管理中不可缺少的重要工作內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)重視索賠管理，加強(qiáng)索賠意識(shí)，做好索賠管理對(duì)提高項(xiàng)目管理業(yè)務(wù)能力和工程項(xiàng)目建設(shè)管理綜合水平、以至企業(yè)如何融入市場(chǎng)和實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展都具有十分重要意義。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]齊寶庫(kù).工程項(xiàng)目管理[M].大連理工大學(xué)出版社，2003
本文在比較各國(guó)在建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任制度的幾種主要模式的基礎(chǔ)上，理解和分析我國(guó)對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定，并提出引進(jìn)和推廣建筑工程保修保證保險(xiǎn)和建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)的建議，以完善我國(guó)的建筑物質(zhì)量責(zé)任制度。
一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限
我國(guó)《建筑法》對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見(jiàn)于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國(guó)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方?！督ㄖā返?0條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償?！边@條法律規(guī)定，則是確立了我國(guó)建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個(gè)合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫?，但?zé)任者未限定在施工方。
可見(jiàn)，我國(guó)的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個(gè)階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國(guó)家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。
（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期。我國(guó)法律規(guī)定，工程通過(guò)竣工驗(yàn)收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書(shū)，并具備國(guó)家規(guī)定的其他竣工條件。”保修書(shū)應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。
質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國(guó)務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱(chēng)《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！彼?，對(duì)保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無(wú)損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對(duì)于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯?wèn)題尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期，各國(guó)法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱(chēng)是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國(guó)，稱(chēng)“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時(shí)和瑞典稱(chēng)之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時(shí)即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國(guó)的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱(chēng)為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對(duì)列入“實(shí)際完工證書(shū)”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對(duì)在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對(duì)工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長(zhǎng)短因國(guó)而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國(guó)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。
按照我國(guó)法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國(guó)家，有四種不同情形的“交付”：
1、業(yè)主對(duì)竣工工程完全滿意而接收交付工程；
2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；
3、業(yè)主接受工程，但對(duì)其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價(jià)款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通常可以向該第三方提起索賠；
4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個(gè)條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時(shí)頒發(fā)的完工證書(shū)應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國(guó)，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會(huì)簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國(guó)，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開(kāi)始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：
1、交付意味著保修責(zé)任的開(kāi)始；
2、交付意味著承包商無(wú)權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時(shí)開(kāi)始考慮釋放保函；
4、工程交付時(shí)以下問(wèn)題一般得以解決：
（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時(shí)未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場(chǎng)。在很多國(guó)家工程索賠時(shí)效從交付之日起算。時(shí)效長(zhǎng)短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。
（3）工程款結(jié)算安排。法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個(gè)月內(nèi)提交。
5、自工程交付后，業(yè)主開(kāi)始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。
比較我國(guó)的法律規(guī)定和其它國(guó)家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國(guó)立法根據(jù)決定整個(gè)合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對(duì)保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過(guò)程中競(jìng)爭(zhēng)以及在設(shè)定具體合同時(shí)約定的做法，是吸收了國(guó)外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國(guó)國(guó)情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責(zé)任期間的開(kāi)始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國(guó)家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國(guó)家，業(yè)主都可以在一段時(shí)期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國(guó)家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國(guó)和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國(guó)規(guī)定了十年責(zé)任期。法國(guó)的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅(jiān)固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計(jì)要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無(wú)損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國(guó)，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國(guó)家的法律和實(shí)踐都沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)因事而異。比如在英國(guó)，對(duì)磚房裂縫程度的分類(lèi)是根據(jù)這些裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的影響程度來(lái)確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒(méi)有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國(guó)建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。
我國(guó)《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國(guó)立法對(duì)建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對(duì)建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計(jì)等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任?？梢灶A(yù)見(jiàn)，不遠(yuǎn)的未來(lái)，因建筑物質(zhì)量不合格而請(qǐng)求賠償?shù)陌讣?huì)大大增加。當(dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？
二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體
由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類(lèi)：
（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位，監(jiān)理單位等。
按照我國(guó)《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個(gè)項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計(jì)、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購(gòu)各方簽訂合同，建筑法對(duì)業(yè)主與合同對(duì)方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對(duì)應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對(duì)應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。
但國(guó)外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對(duì)建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯(cuò)漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻啠摰貐^(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計(jì)人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊(cè)檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過(guò)錯(cuò)造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。
（二）與業(yè)主沒(méi)有直接合同關(guān)系者，包括：
1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)
在有些國(guó)家，當(dāng)?shù)卣块T(mén)有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國(guó)目前體制下仍要求政府建筑管理部門(mén)對(duì)所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說(shuō)明：合格或者不合格。但我國(guó)的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過(guò)去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。
在英國(guó)，法律規(guī)定了對(duì)政府部門(mén)的責(zé)任限制，而在有些國(guó)家政府部門(mén)的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。
2、質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)
我們可能會(huì)遇到的一個(gè)問(wèn)題是：如果對(duì)建筑材料質(zhì)量狀況的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？比如在我國(guó)，對(duì)商品混凝土的檢測(cè)通常需要委托專(zhuān)門(mén)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過(guò)檢測(cè)，按照我國(guó)的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對(duì)建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測(cè)的合同自質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對(duì)性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請(qǐng)求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無(wú)權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒(méi)有直接合同關(guān)系，業(yè)主無(wú)法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶(hù)、后繼使用人）更是無(wú)法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國(guó)盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類(lèi)分包商）、專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價(jià)工程師、設(shè)計(jì)師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買(mǎi)受人、承租人和貸款人提供書(shū)面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個(gè)建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個(gè)、上百個(gè)甚至上千個(gè)這樣的書(shū)面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門(mén)得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國(guó)的“法律委員會(huì)”提出關(guān)于《合同相對(duì)性：關(guān)于第三人利益的合同》的報(bào)告，要求英國(guó)法對(duì)“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國(guó)會(huì)討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》?？梢灶A(yù)見(jiàn)，英國(guó)今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購(gòu)買(mǎi)人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對(duì)這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。
在我國(guó)，這一問(wèn)題已在法律的規(guī)定上得到解決?！督ㄖā返?5條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理。”據(jù)此，總包單位和分包單位對(duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無(wú)直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4、供應(yīng)商
在國(guó)外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒(méi)有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時(shí)對(duì)業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。
在我國(guó)，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢(shì)是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對(duì)該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書(shū)和檢測(cè)報(bào)告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。
三、質(zhì)量缺陷的分類(lèi)
《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問(wèn)題的界限又是什么？這些問(wèn)題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問(wèn)題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對(duì)工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說(shuō)，工程質(zhì)量問(wèn)題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。
任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯(cuò)誤和疏忽行為。這種錯(cuò)誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個(gè)建筑過(guò)程的任何一個(gè)階段，主要包括：1、設(shè)計(jì)和技術(shù)監(jiān)理過(guò)程；2、現(xiàn)場(chǎng)施工過(guò)程；3、移交時(shí)關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過(guò)程。如果按上述階段分類(lèi)，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類(lèi)：
（一）設(shè)計(jì)缺陷
記載在設(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將從一開(kāi)始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對(duì)通風(fēng)的設(shè)計(jì)考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將帶來(lái)建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計(jì)師無(wú)疑是承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任主體。
但是，在很多情況下，設(shè)計(jì)錯(cuò)誤帶來(lái)的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計(jì)師一方。在美國(guó)，工程邊設(shè)計(jì)邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計(jì)工作是在工程進(jìn)行施工過(guò)程中通過(guò)獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。
承包商也會(huì)被要求承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。在英國(guó)，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計(jì)時(shí)檢查設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理過(guò)程中的所有錯(cuò)誤和疏忽的責(zé)任都?jí)涸诔邪桃环筋^上。而新加坡走向另一個(gè)極端，即有責(zé)任的個(gè)人直接承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任。但大多數(shù)國(guó)家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的合理比例。
我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見(jiàn)和建議?！睉?yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯(cuò)后方有義務(wù)及時(shí)提出，但沒(méi)有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計(jì)文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有差錯(cuò)而不及時(shí)提出意見(jiàn)和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒(méi)有作進(jìn)一步規(guī)定。
（二）施工缺陷
施工過(guò)程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國(guó)都是一樣的。
我國(guó)的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求施工技術(shù)材料和合同約定，對(duì)建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書(shū)面記錄和專(zhuān)人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！庇纱丝梢?jiàn)，建筑材料、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰(shuí)來(lái)采購(gòu)。
但在法國(guó)有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對(duì)于那些稱(chēng)之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對(duì)此的檢驗(yàn)和測(cè)試責(zé)任。
（三）指導(dǎo)缺陷
工程交付時(shí)建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說(shuō)明不充分，可能引起建筑物使用過(guò)程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對(duì)建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯(cuò)誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害。
法國(guó)有一案例：一個(gè)診所的看房人在灌裝臨時(shí)用電房的汽油箱時(shí)，汽油涌出淹沒(méi)了好幾層樓面。法院在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時(shí)，沒(méi)有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說(shuō)明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
我國(guó)建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗(yàn)收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。上海市還實(shí)行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說(shuō)明書(shū)》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
四、推行工程保修保險(xiǎn)和工程質(zhì)量綜合保險(xiǎn)
從以上我們可以看到，各國(guó)對(duì)于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長(zhǎng)短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對(duì)因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對(duì)象。問(wèn)題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計(jì)商，在經(jīng)過(guò)幾年的營(yíng)運(yùn)后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購(gòu)買(mǎi)的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)期限太短或保險(xiǎn)金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無(wú)力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問(wèn)題呢？
一些法語(yǔ)國(guó)家政府通過(guò)強(qiáng)制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險(xiǎn)，有效地解決了這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。法國(guó)是一個(gè)典型的實(shí)行強(qiáng)制性工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度的國(guó)家。《法國(guó)民法典》第2270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過(guò)十年后，即免除其對(duì)于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)?！狈▏?guó)《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動(dòng)的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計(jì)商、承包商、專(zhuān)業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保?！督ㄖ氊?zé)與保險(xiǎn)法》還規(guī)定，工程項(xiàng)目竣工后，承包商應(yīng)對(duì)該項(xiàng)工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對(duì)建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險(xiǎn)費(fèi)率根據(jù)建筑物的風(fēng)險(xiǎn)程度、承包商的企業(yè)聲譽(yù)、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價(jià)1.5%－4％的保險(xiǎn)費(fèi)。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費(fèi)用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費(fèi)用則由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。
在我國(guó)，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對(duì)損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過(guò)工程擔(dān)?；虮ｋU(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無(wú)力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說(shuō)，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計(jì)年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長(zhǎng)的時(shí)限內(nèi)，要真正落實(shí)責(zé)任的承擔(dān)，必須通過(guò)保險(xiǎn)來(lái)解決。
鑒此，為真正落實(shí)建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。
本文在比較各國(guó)在建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任制度的幾種主要模式的基礎(chǔ)上，理解和分析我國(guó)對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定，并提出引進(jìn)和推廣建筑工程保修保證保險(xiǎn)和建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)的建議，以完善我國(guó)的建筑物質(zhì)量責(zé)任制度。
一、建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的不同階段及期限
我國(guó)《建筑法》對(duì)建筑物竣工交付后質(zhì)量責(zé)任的規(guī)定，主要見(jiàn)于第62條和第80條。第62條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行質(zhì)量保修制度。建筑工程的保修范圍包括地基基礎(chǔ)工程、主體結(jié)構(gòu)工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及電氣管線、上下水管線的按照工程，供熱、供冷系統(tǒng)等項(xiàng)目；保修的期限應(yīng)當(dāng)按照保證建筑物合理壽命年限內(nèi)正常使用，維護(hù)使用者合法權(quán)益的原則確定。具體的保修范圍和最低保修期限由國(guó)務(wù)院規(guī)定”。該條法律規(guī)定，確立了我國(guó)對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量保修期的法律制度，即地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)在合理使用壽命內(nèi)保證使用，其余部位在最低保修年限內(nèi)保證使用的法律制度，保證使用的責(zé)任局限在施工方。《建筑法》第80條規(guī)定：“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格受到損害的，有權(quán)向責(zé)任者要求賠償。”這條法律規(guī)定，則是確立了我國(guó)建設(shè)工程損害賠償期的法律制度，即在整個(gè)合理使用壽命期內(nèi)，因工程質(zhì)量不合格造成損害的，責(zé)任者均應(yīng)賠償?shù)姆芍贫?，但?zé)任者未限定在施工方。
可見(jiàn)，我國(guó)的建設(shè)工程法律框架設(shè)定的建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任主要區(qū)分兩個(gè)階段，一是工程質(zhì)量保修期，二是損害賠償責(zé)任期。這與其他許多國(guó)家的建筑物竣工后質(zhì)量責(zé)任體系不謀而合。以下分述之。
（一）質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期內(nèi)的責(zé)任是建筑物竣工交付后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期。我國(guó)法律規(guī)定，工程通過(guò)竣工驗(yàn)收并滿足法律規(guī)定以及合同約定的條件即可交付?！督ㄖā返?1條規(guī)定：“交付竣工驗(yàn)收的建筑工程，必須符合規(guī)定的建筑工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料和經(jīng)簽署的工程保修書(shū)，并具備國(guó)家規(guī)定的其他竣工條件。”保修書(shū)應(yīng)當(dāng)明確建設(shè)工程的保修范圍、保修期限和保修責(zé)任等。
質(zhì)量保修期的責(zé)任主要落在施工方肩上。國(guó)務(wù)院2000年1月頒布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（下稱(chēng)《質(zhì)量條例》）第41條規(guī)定：“如果建設(shè)工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題的，施工單位應(yīng)當(dāng)履行保修義務(wù)，并對(duì)造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。”所以，對(duì)保修階段的質(zhì)量責(zé)任，可以作這樣的理解：在保修期內(nèi)，只要發(fā)現(xiàn)質(zhì)量瑕疵，不管有無(wú)損害，施工方均有義務(wù)進(jìn)行修復(fù)，如果造成損失，還應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)然，如果質(zhì)量瑕疵不是施工方造成的，施工方在履行保修義務(wù)后，可以向責(zé)任方追償。只是根據(jù)以上一條的規(guī)定，對(duì)于非施工方造成的質(zhì)量瑕疵在保修期內(nèi)引起的損失，施工方是否也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任以及如何承擔(dān)、如何追償?shù)膯?wèn)題尚不明確。
同樣是建筑物竣工交付以后的第一個(gè)質(zhì)量責(zé)任期，各國(guó)法律制度下的質(zhì)量保修期的替代名稱(chēng)是多種多樣，且期限也各不相同。
在法國(guó)，稱(chēng)“質(zhì)量保修期”為“正式完工期限”（1978年民法典），期限為自交付之日起一年。比利時(shí)和瑞典稱(chēng)之為“保證期”，通常為一年，結(jié)束時(shí)即為最終交付。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。英國(guó)的JCT合同把從工程實(shí)際交付至最后完工的期限稱(chēng)為“缺陷責(zé)任期”。FIDIC文本也是如此。所謂“缺陷責(zé)任期”，實(shí)際上僅指從工程實(shí)際交付至最后完工之間的期限，由承包方對(duì)列入“實(shí)際完工證書(shū)”上的缺陷進(jìn)行修復(fù)，并對(duì)在此期間顯現(xiàn)的瑕疵進(jìn)行免費(fèi)維修。但是取名為“缺陷責(zé)任期”，往往引起很多人誤解，以為一旦該期限屆滿，承包商即不對(duì)工程缺陷承擔(dān)責(zé)任，其實(shí)不然。
不管取什么名字，這段竣工后的特殊責(zé)任期間的期限長(zhǎng)短因國(guó)而異，并非都是一年。荷蘭的保修期為3－12個(gè)月，澳大利亞、新加坡、英國(guó)通常為六個(gè)月，瑞典為兩年，加拿大的魁北克、葡萄牙則更長(zhǎng)，為五年，但公用建筑的保修期為2年。
我國(guó)的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第40條具體明確了建設(shè)工程的最低保修范圍和最低保修期限。其中，基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修年限，為設(shè)計(jì)文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏的最低保修年限為5年；供熱與供冷系統(tǒng)的最低保修年限為2個(gè)采暖期、供冷期；電氣管線、給排水管道、設(shè)備安裝和裝修工程的最低保修年限為2年。其余部位的最低保修年限由承發(fā)包雙方在合同中約定。
按照我國(guó)法律的規(guī)定，建設(shè)工程的保修期自竣工驗(yàn)收合格之日起計(jì)算。如果竣工驗(yàn)收不合格，則由施工單位進(jìn)行整修后再行竣工驗(yàn)收，直至合格后交付。但是在很多國(guó)家，有四種不同情形的“交付”：
1、業(yè)主對(duì)竣工工程完全滿意而接收交付工程；
2、非常不滿意而不愿接收工程，要求整改后再驗(yàn)收；
3、業(yè)主接受工程，但對(duì)其中不完善之處與承包人達(dá)成減低工程價(jià)款的約定。如果不完善之處是由第三方引起的，承包人通?？梢韵蛟摰谌教崞鹚髻r；
4、最普遍的做法是業(yè)主先作有條件的接收，而這個(gè)條件是承包人必須自費(fèi)盡速修復(fù)瑕疵部分，達(dá)到業(yè)主的要求。此時(shí)頒發(fā)的完工證書(shū)應(yīng)當(dāng)載明所有應(yīng)當(dāng)修復(fù)之瑕疵。比如，在英國(guó)，達(dá)到“實(shí)際完工”即可交付，建筑師會(huì)簽發(fā)“實(shí)際完工證明”。而在美國(guó)，工程達(dá)到“實(shí)質(zhì)性完工”即可交付，在交付后的一定期限內(nèi)，即“缺陷責(zé)任期”內(nèi)，承包商有義務(wù)修復(fù)已發(fā)現(xiàn)的、和在該期限內(nèi)發(fā)現(xiàn)的任何質(zhì)量缺陷。
但是，不管是何種情況下的“交付”，工程交付即意味著工程施工階段的結(jié)束和使用階段的開(kāi)始。工程交付的法律意義表現(xiàn)為：
1、交付意味著保修責(zé)任的開(kāi)始；
2、交付意味著承包商無(wú)權(quán)在未得到業(yè)主同意的情況下進(jìn)入該物業(yè)；
3、在承包商提供履約保函的情況下，在此時(shí)開(kāi)始考慮釋放保函；
4、工程交付時(shí)以下問(wèn)題一般得以解決：
（1）實(shí)際交付工程與合同約定的標(biāo)準(zhǔn)之間的明顯差異；
（2）未決的索賠與反索賠。如在工程交付時(shí)未能解決，當(dāng)事人至少應(yīng)明確如何處理的立場(chǎng)。在很多國(guó)家工程索賠時(shí)效從交付之日起算。時(shí)效長(zhǎng)短由法律規(guī)定或者由合同約定。比如在瑞典，建筑合同一般約定業(yè)主必須在工程交付之日起30天內(nèi)提出關(guān)于工程延期的索賠。
（3）工程款結(jié)算安排。法國(guó)標(biāo)準(zhǔn)文本規(guī)定承包方應(yīng)在工程交付之日起120天內(nèi)向業(yè)主提交尾款結(jié)算的具體金額。瑞典規(guī)定為8個(gè)月內(nèi)提交。
5、自工程交付后，業(yè)主開(kāi)始承擔(dān)保護(hù)建筑物不受意外損害的責(zé)任（如火災(zāi)、盜竊等）。
比較我國(guó)的法律規(guī)定和其它國(guó)家的相應(yīng)規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)：我國(guó)立法根據(jù)決定整個(gè)合理使用壽命正常使用的建筑物的主要部位和非主要部位的不同情況，對(duì)保修期作了不同的規(guī)定，并且各分部分項(xiàng)工程的具體保修年限由承發(fā)包雙方在招投標(biāo)過(guò)程中競(jìng)爭(zhēng)以及在設(shè)定具體合同時(shí)約定的做法，是吸收了國(guó)外的先進(jìn)做法并結(jié)合我國(guó)國(guó)情的創(chuàng)造。這些新規(guī)定值得承發(fā)包雙方高度重視，也值得我們廣大律師高度重視。
（二）損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任
質(zhì)量保修期屆滿后，意味著另一種責(zé)任期間的開(kāi)始，即進(jìn)入損害賠償責(zé)任期間。在有些國(guó)家這種責(zé)任為零。如葡萄牙規(guī)定在政府作為業(yè)主的情況下，質(zhì)量保證期后不存在損害賠償責(zé)任。但是在大多數(shù)國(guó)家，業(yè)主都可以在一段時(shí)期內(nèi)向有關(guān)責(zé)任者要求損害賠償。
保修期的損害賠償責(zé)任的期限因法律或合同規(guī)定的不同而不同，很多國(guó)家的制度本身也在不斷變化。以荷蘭、法國(guó)和加拿大的魁北克為例：荷蘭民法典規(guī)定了二十年責(zé)任期；而法國(guó)規(guī)定了十年責(zé)任期。法國(guó)的十年責(zé)任期的責(zé)任范圍為以下缺陷引起的損害：1、影響道路、主要管道、基礎(chǔ)、承重結(jié)構(gòu)的堅(jiān)固，隱蔽工程、與建筑物不可分的設(shè)備（其他設(shè)計(jì)要求有不少于2年的合同保證期）2、工程不符合使用目的。另外，在加拿大的魁北克，非居住房屋和商業(yè)建筑的保修期后責(zé)任期為5年，而公用建筑則為30年。
與保修期內(nèi)的責(zé)任形式不同，保修期內(nèi)只要發(fā)現(xiàn)任何瑕疵，不管有無(wú)損害承包商均有義務(wù)修復(fù)，不修復(fù)將承擔(dān)一定的后果；但在保修期后的損害賠償責(zé)任期內(nèi)，出現(xiàn)的質(zhì)量問(wèn)題要有損害才可主張賠償，而且并不是所有的損害都可以獲得賠償。
在大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)，如意大利、魁北克、西班牙、瑞典和英國(guó)，將損害分為微小損害和重大損害，只有重大損害才可追究責(zé)任。當(dāng)然，至于孰是“微小”孰是“重大”，這些國(guó)家的法律和實(shí)踐都沒(méi)有一個(gè)確定的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)因事而異。比如在英國(guó)，對(duì)磚房裂縫程度的分類(lèi)是根據(jù)這些裂縫對(duì)結(jié)構(gòu)的影響程度來(lái)確定的，從而判斷哪些是嚴(yán)重裂縫，哪些是微小裂縫。
盡管沒(méi)有確切的標(biāo)準(zhǔn)，但各國(guó)建筑法律、法規(guī)的要求，合同明文或默示條款的要求，以及建筑物所在地特殊文化的需求，都是判斷損害大小的一般依據(jù)。
我國(guó)《建筑法》第80條的規(guī)定表明：我國(guó)立法對(duì)建筑物損害賠償責(zé)任期的規(guī)定比較嚴(yán)厲，針對(duì)建筑物的地基和主體結(jié)構(gòu)以及其他部位，即使在普通部位的保修期屆滿后，只要因質(zhì)量不合格造成損害的，均可要求責(zé)任者承擔(dān)賠償責(zé)任。這顯然加重了建筑物的制造者包括承發(fā)包雙方以及勘察、設(shè)計(jì)等有關(guān)各方的質(zhì)量責(zé)任?？梢灶A(yù)見(jiàn)，不遠(yuǎn)的未來(lái)，因建筑物質(zhì)量不合格而請(qǐng)求賠償?shù)陌讣?huì)大大增加。當(dāng)然，區(qū)別于保修期的責(zé)任主體，法律并未規(guī)定由施工方負(fù)責(zé)，而僅僅規(guī)定了“責(zé)任者”。那么，哪些主體可能成為建筑法規(guī)定的損害賠償責(zé)任期內(nèi)的責(zé)任者呢？
二、建筑物竣工后質(zhì)量損害賠償責(zé)任的承擔(dān)主體
由于損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任不一定依據(jù)合同而發(fā)生，因此按照建筑物在建設(shè)期間是否與業(yè)主有合同關(guān)系，在建筑物竣工后承擔(dān)質(zhì)量損害賠償責(zé)任的主體可以大致分為以下兩類(lèi)：
（一）與業(yè)主訂有合同者，包括勘察設(shè)計(jì)單位、施工單位，監(jiān)理單位等。
按照我國(guó)《建筑法》第24條的規(guī)定，業(yè)主有可能只與一個(gè)項(xiàng)目總承包方簽訂合同，也可能分別與勘察、設(shè)計(jì)、施工以及監(jiān)理和設(shè)備采購(gòu)各方簽訂合同，建筑法對(duì)業(yè)主與合同對(duì)方的工程質(zhì)量責(zé)任都作了相應(yīng)的規(guī)定。因此，在建筑物竣工交付使用后，按照《建筑法》第80條規(guī)定因工程質(zhì)量不合格造成損害的責(zé)任者，就可能是與業(yè)主有各種合同關(guān)系的對(duì)應(yīng)各方。根據(jù)有關(guān)的法律規(guī)定，這些業(yè)主的對(duì)應(yīng)方都有可能成為損害賠償?shù)呢?zé)任者。
但國(guó)外的規(guī)定有例外：意大利的民法典只規(guī)定了施工單位對(duì)建設(shè)單位的責(zé)任，這意味著施工單位必須及時(shí)發(fā)現(xiàn)和糾正其他建設(shè)參與者的錯(cuò)漏，否則將承擔(dān)責(zé)任。但在Emilia-Romagna地區(qū)這一原則已得到了適當(dāng)?shù)男抻?，該地區(qū)1990年有一項(xiàng)法律規(guī)定：主要設(shè)計(jì)人、項(xiàng)目經(jīng)理、承包人、技術(shù)監(jiān)理、竣工檢驗(yàn)人等應(yīng)簽署建筑物竣工的技術(shù)文件，聲明該建筑物已符合建筑規(guī)范及使用要求。如果政府監(jiān)督員發(fā)現(xiàn)這一聲明是不真實(shí)的，這些簽字人都將被處以罰金。
此外，新加坡有一套截然不同的責(zé)任分擔(dān)體系。1989年《新加坡建筑管制法》引入了“有資格的人”、“注冊(cè)檢驗(yàn)師”和“現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理人”的概念。建設(shè)單位如果就施工方過(guò)錯(cuò)造成的損害要求賠償，他可以直接向施工方索賠，也可以向上述“有資格的人”進(jìn)行索賠，這樣，施工方就可以免于承擔(dān)責(zé)任。
（二）與業(yè)主沒(méi)有直接合同關(guān)系者，包括：
1、政府建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督部門(mén)
在有些國(guó)家，當(dāng)?shù)卣块T(mén)有義務(wù)核查所有或部分建筑項(xiàng)目的質(zhì)量情況。我國(guó)目前體制下仍要求政府建筑管理部門(mén)對(duì)所有竣工建筑物進(jìn)行驗(yàn)收并出具驗(yàn)收結(jié)果說(shuō)明：合格或者不合格。但我國(guó)的《質(zhì)量條例》關(guān)于“竣工驗(yàn)收備案制度”的新規(guī)定將改變政府過(guò)去直接參與驗(yàn)收的做法，而將監(jiān)督力度轉(zhuǎn)移到施工圖的審查和竣工驗(yàn)收資料的抽查。
在英國(guó)，法律規(guī)定了對(duì)政府部門(mén)的責(zé)任限制，而在有些國(guó)家政府部門(mén)的責(zé)任幾乎為零。如新加坡因?yàn)橛小百Y格人”承擔(dān)責(zé)任的機(jī)制，明確規(guī)定政府不必承擔(dān)責(zé)任。
2、質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)
我們可能會(huì)遇到的一個(gè)問(wèn)題是：如果對(duì)建筑材料質(zhì)量狀況的錯(cuò)誤鑒定結(jié)論導(dǎo)致建筑物質(zhì)量瑕疵，瑕疵責(zé)任由誰(shuí)來(lái)承擔(dān)？比如在我國(guó)，對(duì)商品混凝土的檢測(cè)通常需要委托專(zhuān)門(mén)的檢測(cè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行、水泥制品使用前必須經(jīng)過(guò)檢測(cè)，按照我國(guó)的合同法和建筑法，使用該產(chǎn)品進(jìn)行施工的一方仍應(yīng)對(duì)建筑物瑕疵承擔(dān)責(zé)任，然后由承擔(dān)責(zé)任方再依據(jù)委托檢測(cè)的合同自質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)索賠。
3、分包商
按照英、美合同法上“合同相對(duì)性原則”，除合同當(dāng)事人外，任何其他人不得請(qǐng)求享有合同權(quán)利，也不必承擔(dān)合同責(zé)任，合同當(dāng)事人之外的第三方無(wú)權(quán)要求執(zhí)行合同中約定的第三方權(quán)利。由于業(yè)主與分包商沒(méi)有直接合同關(guān)系，業(yè)主無(wú)法直接向分包商主張權(quán)利，受害者（如租戶(hù)、后繼使用人）更是無(wú)法向直接責(zé)任者追索合同意義上的賠償權(quán)利，因而導(dǎo)致眾多實(shí)質(zhì)上不公平的結(jié)果。為了避免產(chǎn)生這樣的結(jié)果，在英國(guó)盛行一種叫“從屬保證”（collateralwarranty）的系列合同，與建筑承包合同配套使用，即業(yè)主要求所有的承包商（包括各類(lèi)分包商）、專(zhuān)業(yè)咨詢(xún)師（包括結(jié)構(gòu)工程師、造價(jià)工程師、設(shè)計(jì)師等）、設(shè)備供應(yīng)商等向建筑工程的使用人、買(mǎi)受人、承租人和貸款人提供書(shū)面保證合同，從而建立由這些設(shè)備或服務(wù)提供商向建筑物權(quán)利人直接承擔(dān)責(zé)任的法律紐帶。由于一個(gè)建筑項(xiàng)目往往涉及數(shù)十個(gè)、上百個(gè)甚至上千個(gè)這樣的書(shū)面保證合同，一些大的律師事務(wù)所的建筑法部門(mén)得投入不少人力應(yīng)付這些保證合同的起草、談判等的繁瑣操作。
1996年，英國(guó)的“法律委員會(huì)”提出關(guān)于《合同相對(duì)性：關(guān)于第三人利益的合同》的報(bào)告，要求英國(guó)法對(duì)“合同當(dāng)事人原則”作了重大修改，授予合同中關(guān)于第三人權(quán)益的執(zhí)行效力。1998年形成議案交國(guó)會(huì)討論，并于1999年11月11日獲女皇批準(zhǔn)，成為《合同（第三方權(quán)利）法》。可以預(yù)見(jiàn)，英國(guó)今后的建筑承包合同將增加許多涉及包括分包商、供應(yīng)商、建筑物使用人、購(gòu)買(mǎi)人、建筑項(xiàng)目貸款人等在內(nèi)的第三人利益條款的起草，并且對(duì)這些條款的內(nèi)容設(shè)置采取更加謹(jǐn)慎的態(tài)度。
在我國(guó)，這一問(wèn)題已在法律的規(guī)定上得到解決。《建筑法》第55條規(guī)定：“建筑工程實(shí)行總承包的，工程質(zhì)量由工程總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位將建筑工程分包給其他單位的，應(yīng)當(dāng)對(duì)分包工程的質(zhì)量與分包單位承擔(dān)連帶責(zé)任。分包單位應(yīng)當(dāng)接受總承包單位的質(zhì)量管理?！睋?jù)此，總包單位和分包單位對(duì)分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任，有權(quán)主張索賠的一方可以依據(jù)合同，或者在無(wú)直接合同關(guān)系的情形下依據(jù)侵權(quán)理論要求總包方、分包人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
4、供應(yīng)商
在國(guó)外，業(yè)主與供應(yīng)商一般沒(méi)有合同關(guān)系，供應(yīng)商供應(yīng)的材料、設(shè)備有質(zhì)量缺陷時(shí)對(duì)業(yè)主的責(zé)任表現(xiàn)為“侵權(quán)責(zé)任”。
在我國(guó)，建筑材料有甲供料和乙供料之分，但總的趨勢(shì)是以乙供料為主。前者由建設(shè)單位與供應(yīng)商訂立供貨合同，后者由施工單位與供應(yīng)商訂立供貨合同。但不管是甲供料、還是乙供料，建筑材料在用于施工以前，施工單位、監(jiān)理單位有責(zé)任對(duì)該材料進(jìn)行檢驗(yàn)，或核實(shí)有關(guān)質(zhì)保書(shū)和檢測(cè)報(bào)告。施工單位、監(jiān)理單位按照《建筑法》及配套法規(guī)的規(guī)定承擔(dān)建筑物質(zhì)量瑕疵的責(zé)任，而供貨單位則按《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》承擔(dān)貨物瑕疵的責(zé)任，兩者并不矛盾。
三、質(zhì)量缺陷的分類(lèi)
《建筑法》第80條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的前提之一是：該損害是“因建筑工程質(zhì)量不合格”而遭受的。什么是“建筑工程質(zhì)量不合格”呢？它的標(biāo)準(zhǔn)是什么？質(zhì)量不合格與一般的質(zhì)量問(wèn)題的界限又是什么？這些問(wèn)題目前還難以在現(xiàn)有條文中找到答案。按照一般的理解和建筑行業(yè)的運(yùn)作習(xí)慣，工程質(zhì)量問(wèn)題可以分為工程質(zhì)量缺陷和工程質(zhì)量事故。釀成工程質(zhì)量事故的缺陷一般是對(duì)工程結(jié)構(gòu)安全、使用功能和外形觀感等影響較大、損失較大的質(zhì)量損傷。從廣義上說(shuō)，工程質(zhì)量問(wèn)題都是程度不一的工程質(zhì)量缺陷，質(zhì)量缺陷達(dá)到了一定的嚴(yán)重程度，即構(gòu)成了質(zhì)量不合格。
任何質(zhì)量缺陷的背后都有導(dǎo)致這一缺陷的行為人的錯(cuò)誤和疏忽行為。這種錯(cuò)誤和疏忽行為可以發(fā)生在整個(gè)建筑過(guò)程的任何一個(gè)階段，主要包括：1、設(shè)計(jì)和技術(shù)監(jiān)理過(guò)程；2、現(xiàn)場(chǎng)施工過(guò)程；3、移交時(shí)關(guān)于維護(hù)和使用建筑物的指導(dǎo)過(guò)程。如果按上述階段分類(lèi)，可將質(zhì)量缺陷分成以下主要幾大類(lèi)：
（一）設(shè)計(jì)缺陷
記載在設(shè)計(jì)圖紙和設(shè)計(jì)文件上的錯(cuò)誤或疏漏將從一開(kāi)始就影響工程建筑的質(zhì)量。比如對(duì)通風(fēng)的設(shè)計(jì)考慮不周將引起建筑物通風(fēng)不良，而結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上的錯(cuò)誤將帶來(lái)建筑物沉降、裂縫等結(jié)構(gòu)性缺陷。設(shè)計(jì)師無(wú)疑是承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任主體。
但是，在很多情況下，設(shè)計(jì)錯(cuò)誤帶來(lái)的缺陷責(zé)任的承擔(dān)主體并非僅設(shè)計(jì)師一方。在美國(guó)，工程邊設(shè)計(jì)邊施工的現(xiàn)象很普遍，大部分的具體設(shè)計(jì)工作是在工程進(jìn)行施工過(guò)程中通過(guò)獨(dú)立技術(shù)監(jiān)理的監(jiān)督和配合完成的，如果由于監(jiān)理的過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致設(shè)計(jì)錯(cuò)誤，監(jiān)理也應(yīng)承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。
承包商也會(huì)被要求承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。在英國(guó)，承包商有義務(wù)在進(jìn)行施工組織設(shè)計(jì)時(shí)檢查設(shè)計(jì)師的設(shè)計(jì)。意大利的立法走到了極端，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理過(guò)程中的所有錯(cuò)誤和疏忽的責(zé)任都?jí)涸诔邪桃环筋^上。而新加坡走向另一個(gè)極端，即有責(zé)任的個(gè)人直接承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的責(zé)任。但大多數(shù)國(guó)家都在尋求一種平衡，力求確定設(shè)計(jì)師、監(jiān)理師和承包商、分包商、供應(yīng)商之間承擔(dān)設(shè)計(jì)錯(cuò)誤的合理比例。
我國(guó)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條第2款規(guī)定：“施工單位在施工過(guò)程中發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)文件和圖紙有差錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)提出意見(jiàn)和建議?！睉?yīng)當(dāng)理解為施工單位只在發(fā)現(xiàn)了差錯(cuò)后方有義務(wù)及時(shí)提出，但沒(méi)有規(guī)定施工單位有審查設(shè)計(jì)文件和圖紙的義務(wù)。因此，除非合同有另外的約定，承包商一般不承擔(dān)設(shè)計(jì)缺陷的責(zé)任。至于承包商發(fā)現(xiàn)設(shè)計(jì)有差錯(cuò)而不及時(shí)提出意見(jiàn)和建議應(yīng)承擔(dān)怎樣的責(zé)任，法律沒(méi)有作進(jìn)一步規(guī)定。
（二）施工缺陷
施工過(guò)程的缺陷大部分是由于承包商引起的。承包商最主要的義務(wù)是按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，嚴(yán)格執(zhí)行每道工序，檢查建筑材料、構(gòu)件的質(zhì)量。這在各國(guó)都是一樣的。
我國(guó)的《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第29條：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)要求施工技術(shù)材料和合同約定，對(duì)建筑材料，建筑構(gòu)配件，設(shè)備和商品混凝土進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)應(yīng)當(dāng)有書(shū)面記錄和專(zhuān)人簽字；未經(jīng)檢驗(yàn)或者檢驗(yàn)不合格的，不得使用?！庇纱丝梢?jiàn)，建筑材料、構(gòu)配件等使用到施工工程，成為建筑物的一部分之后，由此造成工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任應(yīng)當(dāng)由施工單位向建設(shè)單位承擔(dān)，而不論該材料或該產(chǎn)品由誰(shuí)來(lái)采購(gòu)。
但在法國(guó)有一項(xiàng)特殊的規(guī)定，對(duì)于那些稱(chēng)之為“EPERS”的建筑物構(gòu)配件，比如預(yù)制木配件，供應(yīng)商應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因該產(chǎn)品導(dǎo)致工程質(zhì)量缺陷的責(zé)任，從而免除了承包商對(duì)此的檢驗(yàn)和測(cè)試責(zé)任。
（三）指導(dǎo)缺陷
工程交付時(shí)建筑師給予業(yè)主的維修使用指導(dǎo)說(shuō)明不充分，可能引起建筑物使用過(guò)程中的損害。隨著建筑物使用功能的日趨多樣和復(fù)雜，對(duì)建筑物如何使用和維修的告知愈顯重要。錯(cuò)誤信息或疏忽重要信息的告知都可能造成重大損害nbsp;法國(guó)有一案例：一個(gè)診所的看房人在灌裝臨時(shí)用電房的汽油箱時(shí)，汽油涌出淹沒(méi)了好幾層樓面。法院在審理過(guò)程中發(fā)現(xiàn)，承包商在移交該房給業(yè)主時(shí)，沒(méi)有向業(yè)主充分告知罐裝汽油箱的用法說(shuō)明，以致管房人誤操作而導(dǎo)致?lián)p失。因此，法院判令承包商承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
我國(guó)建筑法第61條規(guī)定了交付竣工驗(yàn)收建筑工程應(yīng)具有完整的工程技術(shù)經(jīng)濟(jì)資料。上海市還實(shí)行了住宅建設(shè)單位應(yīng)提供《住宅使用說(shuō)明書(shū)》的制度。違反了這些規(guī)定，受損害方可以依法要求責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
四、推行工程保修保險(xiǎn)和工程質(zhì)量綜合保險(xiǎn)
從以上我們可以看到，各國(guó)對(duì)于建筑物竣工交付后的質(zhì)量責(zé)任的法律規(guī)定是大同小異的，盡管質(zhì)量保證期和損害賠償責(zé)任期的期限各有長(zhǎng)短，責(zé)任主體不盡相同，但業(yè)主、使用人、承租人對(duì)因建筑物質(zhì)量瑕疵及其造成的損害都有追究責(zé)任的特定對(duì)象。問(wèn)題是，一些責(zé)任主體，尤其是承包商、設(shè)計(jì)商，在經(jīng)過(guò)幾年的營(yíng)運(yùn)后可能資不抵債、破產(chǎn)，或者不復(fù)存在，或者他們購(gòu)買(mǎi)的執(zhí)業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)期限太短或保險(xiǎn)金額不足，一旦發(fā)生建筑物質(zhì)量缺陷的損害賠償可能無(wú)力承擔(dān)責(zé)任，或者根本找不到責(zé)任承擔(dān)者，如何解決這一問(wèn)題呢？
一些法語(yǔ)國(guó)家政府通過(guò)強(qiáng)制承包商投保質(zhì)量責(zé)任險(xiǎn)，有效地解決了這一現(xiàn)實(shí)問(wèn)題。法國(guó)是一個(gè)典型的實(shí)行強(qiáng)制性工程質(zhì)量保險(xiǎn)制度的國(guó)家。《法國(guó)民法典》第2270條規(guī)定：“建筑人及承攬人，經(jīng)過(guò)十年后，即免除其對(duì)于建筑或指導(dǎo)的巨大工程擔(dān)保的義務(wù)?！狈▏?guó)《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》進(jìn)一步規(guī)定：凡涉及工程建設(shè)活動(dòng)的所有單位，包括業(yè)主、設(shè)計(jì)商、承包商、專(zhuān)業(yè)分包商、建筑產(chǎn)品制造商、質(zhì)量監(jiān)理公司等，均須向保險(xiǎn)公司進(jìn)行投保。《建筑職責(zé)與保險(xiǎn)法》還規(guī)定，工程項(xiàng)目竣工后，承包商應(yīng)對(duì)該項(xiàng)工程的主體部分，在十年內(nèi)承擔(dān)缺陷保證責(zé)任；對(duì)建筑設(shè)備在兩年內(nèi)承擔(dān)功能保證責(zé)任。保險(xiǎn)費(fèi)率根據(jù)建筑物的風(fēng)險(xiǎn)程度、承包商的企業(yè)聲譽(yù)、質(zhì)量檢查的深度等加以綜合考慮，一般要負(fù)擔(dān)相當(dāng)于工程總造價(jià)1.5%－4％的保險(xiǎn)費(fèi)。工程交付使用后，若第一年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)進(jìn)行維修并承擔(dān)維修費(fèi)用；若在其余九年內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，承包商負(fù)責(zé)維修，而維修費(fèi)用則由保險(xiǎn)公司承擔(dān)。
在我國(guó)，《建筑法》規(guī)定了建設(shè)單位、施工單位、設(shè)計(jì)勘察單位、監(jiān)理單位的責(zé)任，對(duì)損害賠償不再有限額的規(guī)定，有關(guān)責(zé)任單位的義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)一步加大，工程建設(shè)當(dāng)事人如果不通過(guò)工程擔(dān)保或保險(xiǎn)分散、轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，一旦發(fā)生違約或重大責(zé)任事故，責(zé)任單位無(wú)力承擔(dān)，必然影響工程建設(shè)的順利進(jìn)行，責(zé)任單位也將難以生存。再加上第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。也就是說(shuō)，基礎(chǔ)工程的保修年限最低為“合理使用壽命”，即設(shè)計(jì)年限，一般為幾十年，甚至上百年。第80條又規(guī)定了損害賠償責(zé)任的期限為“在建筑物的合理使用壽命內(nèi)”。在這樣一段漫長(zhǎng)的時(shí)限內(nèi)，要真正落實(shí)責(zé)任的承擔(dān)，必須通過(guò)保險(xiǎn)來(lái)解決。
鑒此，為真正落實(shí)建筑物交付后在其合理使用壽命內(nèi)的建筑工程質(zhì)量責(zé)任，建議以建筑工程保修保證保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)的地基基礎(chǔ)和主體結(jié)構(gòu)工程的保修責(zé)任；以建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)落實(shí)建筑物合理使用壽命內(nèi)，因建筑工程質(zhì)量不合格造成損害的民事賠償責(zé)任。
建筑工程質(zhì)量責(zé)任綜合保險(xiǎn)是由保險(xiǎn)人承保建筑物合理使用壽命內(nèi)的因建筑工程質(zhì)量不合格造成建筑物本身和以外的財(cái)產(chǎn)及人身的損害的民事賠償責(zé)任的險(xiǎn)種。
一、建筑工程履約保函法律風(fēng)險(xiǎn)
（一）建筑行業(yè)特性帶來(lái)的履約保函風(fēng)險(xiǎn)
建筑行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)激烈，發(fā)包方在合同談判中占據(jù)優(yōu)勢(shì)，往往利用不公平合同條款壓迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受顯失公平的合同條件，留下?tīng)?zhēng)議隱患。
1.提交履約保函義務(wù)不對(duì)等風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》第41.1條規(guī)定“發(fā)包人承包人為了全面履行合同，應(yīng)互相提供以下?lián)＃海?）發(fā)包人向承包人提供履約擔(dān)保，按合同約定支付工程價(jià)款及履行合同約定的其他義務(wù)。（2）承包人向發(fā)包人提供履約擔(dān)保，按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)?！庇纱丝梢?jiàn)，發(fā)包人的支付保函和承包人的履約保函是平等的擔(dān)保義務(wù)。
2.不同種類(lèi)履約保函風(fēng)險(xiǎn)
履約保函按照不同標(biāo)準(zhǔn)有不同分類(lèi)，常見(jiàn)分類(lèi)有：按照索賠是否需要條件分為無(wú)條件履約保函和有條件履約保函；按照保函是否有準(zhǔn)確的到期日分為開(kāi)口履約保函和閉口履約保函。不同種類(lèi)履約保函帶來(lái)不同風(fēng)險(xiǎn)。無(wú)條件履約保函，銀行見(jiàn)索即付，不需發(fā)包人提供任何證據(jù)；有條件履約保函，銀行支付賠償之前要求發(fā)包人必須提供承包人確實(shí)未曾完全履行合同義務(wù)的證據(jù)或具有法律效力的違約證明。開(kāi)口履約保函無(wú)明確到期日；閉口履約保函有確定的到期日。
3.施工過(guò)程控制風(fēng)險(xiǎn)
履約保函擔(dān)保的是承包人的履約行為，承包人對(duì)于基礎(chǔ)合同的履行情況決定著保函的索賠風(fēng)險(xiǎn)。建筑施工是一個(gè)復(fù)雜的過(guò)程，過(guò)程中涉及各種規(guī)范和多方人員，管控難度大，如果承包人風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)導(dǎo)致基礎(chǔ)合同履行違約，構(gòu)成履約保函中發(fā)包人索賠理由，則承包人將會(huì)面臨履約保函索賠風(fēng)險(xiǎn)。
（二）履約保函主體帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)
履約保函主體一般為三方：承包人、發(fā)包人和擔(dān)保人。實(shí)踐中，由于項(xiàng)目掛靠、項(xiàng)目轉(zhuǎn)包、保函反擔(dān)保等現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，造成名義承包人和實(shí)際承包人不一致、反擔(dān)保主體介入保函關(guān)系，致使履約保函當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系更為復(fù)雜。
1.承包人履約保函業(yè)務(wù)生疏風(fēng)險(xiǎn)
承包人在建立保函業(yè)務(wù)關(guān)系時(shí)，因?yàn)闃I(yè)務(wù)不專(zhuān)，面臨諸多風(fēng)險(xiǎn)。如承包人選擇保函擔(dān)保人不當(dāng)，擔(dān)保人不具備提供保函的主體資格，或雖有資格卻違規(guī)操作；承包人選擇發(fā)包人不當(dāng)，發(fā)包人資信能力和道德品質(zhì)較差；承包人選擇保函條款不當(dāng)，發(fā)包人有無(wú)條件索賠權(quán)利等等。這些情況一旦發(fā)生將給承包人帶來(lái)保函無(wú)效、基礎(chǔ)合同違約、涉嫌欺詐發(fā)包人、遭遇發(fā)包人惡意索賠等不良影響。
2.發(fā)包人惡意索賠風(fēng)險(xiǎn)
發(fā)包人作為保函的受益人，其能力和品行對(duì)保函的索賠具有重要影響。一方面，如果發(fā)包人的資金實(shí)力和市場(chǎng)抗擊能力較差，工程款不能及時(shí)支付到位，往往會(huì)造成建設(shè)周期拉長(zhǎng)、工程停工等情況發(fā)生，進(jìn)而引起承包人與發(fā)包人相互指責(zé)，產(chǎn)生矛盾而動(dòng)用保函；另一方面，如果承包人按約履行自己的義務(wù)，而發(fā)包人卻無(wú)理索賠的話，那就涉及發(fā)包人的品行問(wèn)題。尤其是在見(jiàn)索即付的保函條件下，發(fā)包人品行更為重要。
3.擔(dān)保人審查義務(wù)欠缺風(fēng)險(xiǎn)
擔(dān)保人雖然是保函保證責(zé)任的連帶責(zé)任人，但因?yàn)槌邪嗽讷@取保函時(shí)已向擔(dān)保人提供了擔(dān)保，發(fā)生保函索賠時(shí)，擔(dān)保人并未實(shí)際承受損失，所以擔(dān)保人在出具履約保函時(shí)通常不調(diào)查發(fā)包人的能力和品行，在索賠時(shí)也不認(rèn)真審查發(fā)包人索賠文件的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，一般僅按照發(fā)包人提供的格式出具履約保函，按發(fā)包人索賠通知支付保函項(xiàng)下款項(xiàng)，為發(fā)包人欺詐或?yàn)E用權(quán)利索賠提供了極大的方便，由此給承包人帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)也是客觀存在的。
4.工程掛靠或轉(zhuǎn)包引起的履約保函風(fēng)險(xiǎn)
建筑企業(yè)或包工頭借用其他單位名義和資質(zhì)掛靠進(jìn)行投標(biāo)、簽訂施工合同或者在簽訂施工合同后將工程轉(zhuǎn)包的情況時(shí)有發(fā)生。工程掛靠或轉(zhuǎn)包致使實(shí)際承包人與名義承包人不一致，看似簡(jiǎn)單的施工合同下面隱藏多方博弈，保函上載明的承包人一般為名義承包人，實(shí)際承包人負(fù)責(zé)施工，名義承包人和實(shí)際承包人脫節(jié)。如果名義承包人對(duì)實(shí)際承包人管控力度不夠，實(shí)際承包人給名義承包人帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)可想而知。
（三）法律體系不健全帶來(lái)的履約保函風(fēng)險(xiǎn)
目前，我國(guó)在履約保函方面并沒(méi)有專(zhuān)門(mén)立法，保函行為只得參考《民法通則》、《招投標(biāo)法》、《擔(dān)保法》等相關(guān)法律進(jìn)行規(guī)范。雖然建設(shè)部和各地方對(duì)保函進(jìn)行了一定規(guī)范，但這些規(guī)范具有很大局限性。
1.1999年8月30日《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》
招投標(biāo)法傾向于保護(hù)發(fā)包人權(quán)益，即“招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交”，但對(duì)如何保護(hù)承包人權(quán)益沒(méi)有做出規(guī)定，致使實(shí)踐中出現(xiàn)較多的問(wèn)題。
2.建設(shè)部2005年5月《工程擔(dān)保合同示范文本》（試行）
該示范文本中《承包商履約保函文本》雖然有“貴方要求我方承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)向我方發(fā)出書(shū)面索賠通知。索賠通知應(yīng)寫(xiě)明要求索賠的金額，支付款項(xiàng)應(yīng)到達(dá)的賬號(hào)，并附有說(shuō)明投標(biāo)人違約造成貴方損失情況的證明材料”的規(guī)定，但該文本處于部分試點(diǎn)城市推廣階段，還不能對(duì)抗發(fā)包人無(wú)條件保函的要求。
二、建筑工程履約保函法律風(fēng)險(xiǎn)防范
（一）了解有關(guān)工程履約保函的法律規(guī)定
目前，保函法律體系并不健全，各地有關(guān)保函的地方法規(guī)不盡相同，承包人充分了解各地有關(guān)保函的規(guī)定有利于開(kāi)展保函業(yè)務(wù)。 如果發(fā)包人索賠的理由是工程質(zhì)量問(wèn)題，發(fā)包人還需提供建筑工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具的檢測(cè)報(bào)告”。這就意味著在遼寧省內(nèi)建設(shè)工程履約擔(dān)保項(xiàng)下的索賠是有條件的。
（二）慎重選擇工程履約保函主體
保函主體的選擇需從以下幾方面入手：第一，選擇資質(zhì)信用良好的發(fā)包人。投標(biāo)前承包人需多方搜集發(fā)包人信息，做好投標(biāo)前的盡職調(diào)查，切忌盲目投標(biāo)；第二，選擇適格保函擔(dān)保人。保函擔(dān)保人可以是在國(guó)內(nèi)注冊(cè)的有資格的銀行、專(zhuān)業(yè)擔(dān)保公司、保險(xiǎn)公司。適格的保函擔(dān)保人能夠提供規(guī)范的保函業(yè)務(wù)，盡到應(yīng)有的審核義務(wù)；第三，杜絕工程掛靠或轉(zhuǎn)包行為。工程掛靠或轉(zhuǎn)包是違反法律規(guī)定的無(wú)效行為，使保函主體關(guān)系復(fù)雜化，將會(huì)帶來(lái)無(wú)盡的法律風(fēng)險(xiǎn)。
（三）合同談判中積極主張權(quán)利
根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定，雖然承包人應(yīng)發(fā)包人要求提交履約保函是應(yīng)該的，但是承包人可以在保函形式和內(nèi)容方面與發(fā)包人進(jìn)行協(xié)商，增加索賠難度，制約發(fā)包人惡意索賠。承包人可以選擇有條件保函以保障自己的權(quán)益，且將條件明確約定在保函條款中。如果發(fā)包人堅(jiān)持讓承包人提供無(wú)條件保函形式，則可以要求發(fā)包人拿出合法依據(jù)或者要求發(fā)包人提供支付工程款擔(dān)保。
（四）選擇有利的工程履約保函條款
承包人在不得不提供履約保函的情況下，應(yīng)該爭(zhēng)取有利的保函條款。在實(shí)踐中，有以下要點(diǎn)需要注意：
一般國(guó)際工程實(shí)施周期相對(duì)較長(zhǎng)，而合同管理貫穿工程始終，因而工作時(shí)間相對(duì)較長(zhǎng)，需要從標(biāo)書(shū)認(rèn)領(lǐng)后直至合同完成這一階段不間斷的連續(xù)進(jìn)行。
（2）工作量巨大。
不同于普通的工程項(xiàng)目，國(guó)際工程規(guī)模都相對(duì)較大，結(jié)構(gòu)復(fù)雜，因而項(xiàng)目實(shí)施工期相對(duì)較長(zhǎng)，在施工過(guò)程中，受到實(shí)際狀況的影響工程造價(jià)以及工期都會(huì)發(fā)生變化。因而合同內(nèi)容中規(guī)定的相關(guān)事宜都無(wú)法實(shí)現(xiàn)，一些超出事宜層出不窮，因而合同變更頻繁，索賠任務(wù)相對(duì)較重，因而工作量相對(duì)較大。
（3）需要協(xié)調(diào)管理事宜眾多。
國(guó)際項(xiàng)目往往并非單純由一個(gè)單位完成，由于項(xiàng)目規(guī)模巨大，因而參與單位眾多，合同在履行時(shí)間以及空間上需要進(jìn)行及時(shí)的協(xié)調(diào)，保證合同履行銜接自然。合同管理工作需要協(xié)調(diào)處理各方面關(guān)系，保證從合同內(nèi)容、施工技術(shù)以及組織時(shí)間上可以形成完整的施工體系，保證合同能夠有效履行，工程能夠保質(zhì)保量的完成。
（4）實(shí)施過(guò)程相對(duì)復(fù)雜。
國(guó)際工程項(xiàng)目相對(duì)較為復(fù)雜，從標(biāo)書(shū)的購(gòu)買(mǎi)開(kāi)始，一直到合同結(jié)束，實(shí)現(xiàn)整個(gè)完整的過(guò)程合同事件總數(shù)可以達(dá)到幾百，多者甚至達(dá)到上千。在這一過(guò)程中，一旦某一環(huán)節(jié)發(fā)生疏漏就有可能致使整個(gè)項(xiàng)目前功盡棄，給參與方帶來(lái)巨大的經(jīng)濟(jì)損失。
2合同管理改進(jìn)建議
（1）了解國(guó)際法律環(huán)境。
法律是社會(huì)行為都必須遵守的基礎(chǔ)性規(guī)則，合同管理中，合同行為必須受到法律的約束和管理，法律高于合同。因而法律環(huán)境是經(jīng)濟(jì)行為的基礎(chǔ)條件，也是合同實(shí)施的基礎(chǔ)規(guī)則。在合同的簽訂、生肖以及變更等行為中，都會(huì)涉及到法律或者法律解釋、法律原則，而在國(guó)際工程項(xiàng)目中，當(dāng)合同的簽訂、履行等行為同法律發(fā)生矛盾時(shí)，一般遵循所在國(guó)法律。所以，合同管理必須建立在遵循法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，那么就必須深入研究相應(yīng)的法律制度，即了解合同所在的法律環(huán)境。目前應(yīng)用較為廣泛的FIDIC合同條件和ICC以及聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)仲裁原則大多都是源自于普通法原則以及普通法體系。了解這一背景對(duì)于國(guó)際合同管理意義重大，因而在進(jìn)行國(guó)際工程項(xiàng)目管理時(shí)，必須首先了解法律環(huán)境。
（2）正確簽訂合同。
國(guó)際合同的簽訂是進(jìn)行合同管理的首要條件，只有簽訂了合同后，合同管理工作才能進(jìn)行，因而合同的簽訂具有重要的意義。合同會(huì)對(duì)簽訂雙方的權(quán)力義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，通過(guò)合同內(nèi)容予以體現(xiàn)，在國(guó)際工程項(xiàng)目管理中會(huì)明確界定各項(xiàng)管理工作，例如目標(biāo)管理中主要以質(zhì)量、進(jìn)度以及費(fèi)用管理為主，而在資源管理中主要以采購(gòu)、人力資源和溝通管理為主，綜合管理主要會(huì)涉及到集成、風(fēng)險(xiǎn)以及范圍等。因而在項(xiàng)目實(shí)施中其主要的基礎(chǔ)以及依據(jù)便是項(xiàng)目合同。因此想要有效提高工程質(zhì)量，提升項(xiàng)目管理水平就必須建立相應(yīng)的國(guó)際項(xiàng)目管理體系。因此在合同簽訂的過(guò)程中，必須注重合同體系的研究，保證整個(gè)工程合同管理體系真正符合我國(guó)的國(guó)情。
（3）履行保證體系的建立。
通過(guò)保障體系的建立有效保證合同的履行，同時(shí)通過(guò)該保障體系的建立為國(guó)際工程項(xiàng)目日常事務(wù)的辦理提供有序可靠的環(huán)境，合理控制工程項(xiàng)目中所有的合同時(shí)間，從而順利實(shí)現(xiàn)合同目標(biāo)。首先需要進(jìn)行目標(biāo)管理，全面完成合同交底工作。所有合同管理人員必須熟識(shí)合同條款，并充分的理解，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)真分析。項(xiàng)目負(fù)責(zé)人以及合同分管負(fù)責(zé)人都需要對(duì)管理員在合同管理時(shí)進(jìn)行交底，并解釋說(shuō)明合同實(shí)施過(guò)程中可能出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，管理模式為目標(biāo)管理。其次，在進(jìn)行管理過(guò)程中需要建立規(guī)范化的程序、報(bào)告，并進(jìn)行行文管理制度。最后，則要對(duì)管理內(nèi)容進(jìn)行歸檔管理，方便后期對(duì)相關(guān)資料檔案的查詢(xún)。
（4）合同實(shí)施過(guò)程管理的加強(qiáng)。
a.工程目標(biāo)監(jiān)督的加強(qiáng)。工程實(shí)施控制的目標(biāo)主要圍繞質(zhì)量、安全、進(jìn)度和成本費(fèi)用，管理這些目標(biāo)就是為了保證工程實(shí)施按預(yù)定的計(jì)劃進(jìn)行，順利地實(shí)現(xiàn)預(yù)定的目標(biāo)。同時(shí)由于實(shí)際情況干變?nèi)f化，導(dǎo)致合同實(shí)施與預(yù)定目標(biāo)發(fā)生偏離這就需要對(duì)合同實(shí)施進(jìn)行跟蹤，不斷找出偏差，調(diào)整合同實(shí)施。b.加強(qiáng)信息管理的加強(qiáng)。信息化管理是給工程合同管理提供了一種先進(jìn)的管理手段，必須從三方面著手：一是明確信息流通的路徑，避免無(wú)效信息和信息交流的混亂；二是建立項(xiàng)目計(jì)算機(jī)信息管理系統(tǒng)，對(duì)有關(guān)信息進(jìn)行鏈接，做到資源共享，加快信息的流速，降低項(xiàng)目管理費(fèi)用，提高效率；三是加強(qiáng)業(yè)主、總承包、監(jiān)理、分包商等的信息管理，對(duì)信息發(fā)出的內(nèi)容和時(shí)間有對(duì)方的簽字，對(duì)對(duì)方信息的流入進(jìn)行及時(shí)處理。
（5）合同變更管理的加強(qiáng)。
合同變更是索賠的重要依據(jù)，因此對(duì)合同變更的處理要迅速、全面、系統(tǒng)。合同變更指令應(yīng)立即在工程實(shí)施中貫徹并體現(xiàn)出來(lái)。在合同變更中，量最大、最頻繁的是工程變更，它在工程索賠中所占的份額也最大。對(duì)工程變更的責(zé)任分析是工程變更起因與工程變更問(wèn)題處理、確定索賠與反索賠的重要依據(jù)。
（6）索賠問(wèn)題的解決。
第一，國(guó)際承包工程的風(fēng)險(xiǎn)大多數(shù)落在承包商，如果承包商不會(huì)利用承包合同和法律，對(duì)自己不得不完成超出合同規(guī)定的份外工作或者特別困難的施工條件所造成的額外開(kāi)支索賠回來(lái)，那么肯定將蒙受損失，甚至導(dǎo)致項(xiàng)目虧損。第二，進(jìn)行索賠工作時(shí)，必須熟悉全部合同文件，并能靈活運(yùn)用，以便印證合同條款來(lái)建立和論證自己的索賠權(quán)。另外，還應(yīng)熟悉工程所在國(guó)有關(guān)的法律規(guī)定以及國(guó)際慣例。
（7）分包合同管理的應(yīng)用。
a.分包商的確定之前，需要對(duì)分包商資格進(jìn)行提前預(yù)審，針對(duì)分包商技術(shù)力量以及財(cái)務(wù)和以往的工程狀況進(jìn)行詳細(xì)的分析考察，而并非僅僅對(duì)中標(biāo)價(jià)格的高低進(jìn)行考慮。b.在合同的簽訂過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)盡可能保證合同全面嚴(yán)謹(jǐn)，通過(guò)合理使用經(jīng)濟(jì)手段以及合同條款，避免在合同的履行中出現(xiàn)違約現(xiàn)象。針對(duì)合同中對(duì)總承包商不利的條款以及過(guò)大的風(fēng)險(xiǎn)等，都應(yīng)當(dāng)向合同條款中進(jìn)行轉(zhuǎn)移，對(duì)總承包商所應(yīng)當(dāng)面對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)讓分包商進(jìn)行共同承擔(dān)。c.在合同的管理過(guò)程中可以靈活運(yùn)用合同內(nèi)容，在合同規(guī)定范圍中對(duì)工程進(jìn)行層層把控，避免工程實(shí)施過(guò)程中發(fā)生重復(fù)報(bào)價(jià)以及多報(bào)現(xiàn)象的發(fā)生。d.對(duì)當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)進(jìn)行充分了解，并掌握當(dāng)?shù)胤职淘诜职^(guò)程中的工作習(xí)慣，在此基礎(chǔ)上做好反索賠的相關(guān)工作。以此應(yīng)對(duì)后期可能出現(xiàn)的索賠工作，避免當(dāng)工程合同在履行過(guò)程中，一旦出現(xiàn)問(wèn)題發(fā)生索賠事件，無(wú)法應(yīng)對(duì)。
2對(duì)建筑工程合同的示范文本要堅(jiān)決的推行與使用
合同當(dāng)事人在對(duì)權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行確定時(shí)，要依靠合同行事，成立且生效了的建筑工程合同則會(huì)確定雙方的義務(wù)與權(quán)利。所以，將規(guī)范、合法的建筑施工合同訂立出來(lái)，會(huì)對(duì)預(yù)防合同糾紛帶來(lái)非常大的幫助。第一，應(yīng)該將書(shū)面的建筑工程合同訂立出來(lái)，還要確保為正式合同。工程合同中涵蓋的工程涉及面廣、內(nèi)容復(fù)雜、質(zhì)量要求高和工程周期長(zhǎng)等，在履行合同時(shí)對(duì)雙方的責(zé)任和權(quán)利義務(wù)要求需要詳細(xì)地進(jìn)行約定，只有在訂立的時(shí)候使用書(shū)面的方式才能夠確保合同的順利履行和合同內(nèi)容的確定性;第二，對(duì)建設(shè)部和國(guó)家工商局所制定的工程合同示范文本上要進(jìn)行積極的推廣與使用，因此，在具體的工作當(dāng)中對(duì)示范文本要積極的進(jìn)行使用，將合同文本的水平提升上來(lái);最后，要規(guī)范合同的用語(yǔ)力求明了簡(jiǎn)潔，防止模棱兩可或者含糊其辭，避免雙方在理解合同時(shí)出現(xiàn)爭(zhēng)議和偏差，進(jìn)而降低糾紛出現(xiàn)的概率。
3對(duì)建筑工程合同的索賠工作予以強(qiáng)化
對(duì)合同索賠進(jìn)行強(qiáng)化，確保索賠工作的科學(xué)、合法、有效，對(duì)合同糾紛的出現(xiàn)可以起到很好的預(yù)防和防治作用。在履行施工合同的過(guò)程中，有很多的原因可以提起索賠，然而因?yàn)楣こ坛邪碾p方在履行合同時(shí)沒(méi)有充分地認(rèn)識(shí)合同的索賠，對(duì)工程索賠需要的動(dòng)力和意識(shí)比較缺乏，這樣糾紛的情況在合同中也會(huì)時(shí)有發(fā)生。為了能夠順利地進(jìn)行索賠，將雙方的糾紛和分歧減少，就需要將索賠的意識(shí)不斷地提升上來(lái)。索賠要以建筑工程的索賠為基礎(chǔ);同時(shí)，合同的延續(xù)要依靠索賠。為了確保索賠的有效性，就規(guī)定施工部門(mén)在對(duì)合同進(jìn)行簽訂的前提下，對(duì)種種不利的因素進(jìn)行充分的考慮，分析合同索賠的可能性和合同的變更，使用最有效的合同索賠策略。在履行合同的時(shí)候，對(duì)有關(guān)的索賠材料和有效的簽證要進(jìn)行及時(shí)的索取和保存，將有說(shuō)服力的索賠請(qǐng)求提供給索賠，使對(duì)方能夠同意，進(jìn)而防止糾紛的出現(xiàn)。
4要按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定對(duì)建筑工程合同進(jìn)行簽訂
合同中并沒(méi)有直接規(guī)定工程施工合同中的主體，然而，在工程建設(shè)主體中，國(guó)家實(shí)施了許可制度卻，規(guī)定建筑工程主體必須具備有關(guān)的資質(zhì)。依據(jù)建筑法的要求，必須由施工企業(yè)的法人從事建筑活動(dòng)，此外，他們也必須具備相應(yīng)的條件，要符合國(guó)家規(guī)定的注冊(cè)資質(zhì);并且要求技術(shù)人員一定要符合有關(guān)的技術(shù)審核標(biāo)準(zhǔn);不能缺乏從事建筑工程必備的技術(shù)裝備、設(shè)備等;不能缺乏法律要求的相關(guān)性條件。
5對(duì)陰陽(yáng)合同要堅(jiān)決抵制
《招標(biāo)投標(biāo)法》法規(guī)定:中標(biāo)人與投標(biāo)人應(yīng)該在中標(biāo)書(shū)給出的一個(gè)月內(nèi)，依據(jù)中標(biāo)文件和招標(biāo)文件將書(shū)面合同訂立出來(lái)。中標(biāo)人和投標(biāo)人不得訂立背離合同的其他協(xié)議，其中該法律條文中的第59條也明確指出:中標(biāo)人和投標(biāo)人不依據(jù)中標(biāo)人的投標(biāo)文件和招標(biāo)的有關(guān)文件對(duì)合同進(jìn)行訂立，或者說(shuō)中標(biāo)人和招標(biāo)人對(duì)背離合同規(guī)定的內(nèi)容協(xié)議進(jìn)行訂立，針對(duì)這樣的情況應(yīng)該給予嚴(yán)重的處罰。通過(guò)這些我們可以發(fā)現(xiàn)，符合法律規(guī)定的建筑工程合同，需要依據(jù)招標(biāo)的具體文件進(jìn)行訂立，當(dāng)有業(yè)主將該無(wú)理的陰陽(yáng)合同要求拋給施工企業(yè)的時(shí)候，這就規(guī)定施工企業(yè)一定要對(duì)依法辦事的原則予以堅(jiān)持，對(duì)“陰陽(yáng)合同”這種嚴(yán)重的違法行為要堅(jiān)決的予以抵制，進(jìn)而對(duì)不必要的合同糾紛進(jìn)行預(yù)防與避免。
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1 概述
國(guó)際工程其實(shí)是實(shí)物工程（ physical project）與文件工程（documentary project）的結(jié)合體。能否使形象工程與文件工程完美結(jié)合，既能建造優(yōu)質(zhì)的實(shí)物工程，又能根據(jù)自身需要和業(yè)主要求編制和設(shè)計(jì)一整套反映工程實(shí)踐系列文件（包括工藝、技術(shù)、竣工報(bào)告、索賠報(bào)告等）---是衡量承包商自身素質(zhì)和企業(yè)形象一個(gè)重要指標(biāo)，也關(guān)乎承包商的經(jīng)濟(jì)命脈。
一份成功的索賠文件的經(jīng)濟(jì)成效勝于數(shù)月數(shù)年的工地辛勤汗水，這不是夸大其詞。在實(shí)踐中，承包商因某一工程虧得血本無(wú)歸是常見(jiàn)的事。有人說(shuō)"中標(biāo)靠低價(jià)，賺錢(qián)靠索賠"。這充分反映了索賠工作在工程建設(shè)中的重要作用，尤其在國(guó)際工程中，索賠金額有時(shí)超出合同價(jià)格的100%，而獲得費(fèi)用與工期的雙重索賠的并不鮮見(jiàn)。
在國(guó)際工程中，要做好索賠工作：第一，認(rèn)真研究合同條件編寫(xiě)所依據(jù)的合同范本;第二，要建立健全工程文件設(shè)計(jì)、創(chuàng)建和管理的組織機(jī)構(gòu);第三，要過(guò)細(xì)閱讀、認(rèn)真研究合同條件和技術(shù)規(guī)范;第四，嚴(yán)格按索賠的規(guī)定和程序辦理;第五，建立高素質(zhì)的國(guó)際工程合同管理人才隊(duì)伍。這些對(duì)索賠的成功十分重要。
2 索賠條件編寫(xiě)的理論依據(jù)
國(guó)際工程合同常常參照國(guó)際知名合同范本編寫(xiě)。這些合同范本是國(guó)際工程實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累與總結(jié)，反映的是國(guó)際工程界良好的慣例做法。合同范本語(yǔ)言規(guī)范，合同條件對(duì)參與各方公正，合同條款內(nèi)容嚴(yán)密，是各個(gè)工程合同文件編制的標(biāo)桿依據(jù)。有些國(guó)際工程甚至直接采用合同范本的合同條件。因此，研究合同范本對(duì)承包商來(lái)講極為重要。目前，國(guó)際上通用的知名合同范本主要有：國(guó)際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）編制的系列合同條件范本;英國(guó)土木工程師學(xué)會(huì)（ICE）和英國(guó)合同審定聯(lián)合會(huì)（JCT）編制系列合同范本;美國(guó)建筑師協(xié)會(huì)（AIA）編制系列合同范本等。
研究合同范本目的是：1）弄清合同范本的適用范圍以及工程所在國(guó)法律規(guī)定，研究符合范本和法律規(guī)定的索賠機(jī)遇;2）研究具體合同條件與范本條款不一致的地方，根據(jù)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)預(yù)測(cè)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的可能幾率，為索賠文件的編寫(xiě)和索賠談判找到理論依據(jù);3）研究合同范本，考慮各個(gè)合同范本所適用國(guó)家和地區(qū)法律與法規(guī)，考慮合同爭(zhēng)議、索賠所遵循的國(guó)際慣例和國(guó)際公約，考慮工程所在國(guó)（業(yè)主）是否《承認(rèn)與執(zhí)行國(guó)外仲裁裁決公約》，即紐約公約（1958）。
我國(guó)既是紐約公約的締結(jié)國(guó)，也是FIDIC組織的成員國(guó)。因此，我國(guó)企業(yè)要想成為國(guó)際工程承包商尤其要認(rèn)真研究FIDIC條款。
3 合同索賠的過(guò)程與證據(jù)
承包商索賠的依據(jù)自然來(lái)自工程實(shí)踐中出現(xiàn)的索賠事件，如業(yè)主不能按合同規(guī)定的日期交付施工場(chǎng)地、施工條件變化、工程師指示的工程變更、不可抗力事件等等，但必須在合同構(gòu)成文件中找到相應(yīng)的條款作為索賠的證據(jù)。作為承包商，首先應(yīng)關(guān)注承包商與業(yè)主簽訂的合同協(xié)議書(shū)（有時(shí)也稱(chēng)作合同格式），通過(guò)合同協(xié)議書(shū)了解合同文件的構(gòu)成，如招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、投標(biāo)書(shū)附錄、中標(biāo)函、通用條件、專(zhuān)用條件、技術(shù)規(guī)范、圖紙、雙方來(lái)往信函、各類(lèi)澄清、會(huì)議紀(jì)要等等，上述只要是屬于合同構(gòu)成文件都可以作為合同索賠的證明文件;其次，要注意各類(lèi)合同文件的優(yōu)先順序，這是索賠談判的重要理論依據(jù);再次，應(yīng)認(rèn)真仔細(xì)閱讀合同專(zhuān)用條件、通用條件、技術(shù)規(guī)范和圖紙文件。熟知這些文件既可使承包商規(guī)范自己的施工行為，防止業(yè)主反索賠，又可從中發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)遇。如某國(guó)際工程土方開(kāi)挖的《技術(shù)規(guī)范》中提及到這樣幾個(gè)專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)――探索性開(kāi)挖（exploratory excavation）、額外開(kāi)挖（additional excavation）、附帶開(kāi)挖（incidental excavation）和過(guò)量開(kāi)挖（excess excavation）。探索性開(kāi)挖即正式開(kāi)挖前挖些小坑小溝以探明承包商所需要的地下地質(zhì)情況資料，包括地下排水管道等，這樣的開(kāi)挖是不可能得到索賠的，在《技術(shù)規(guī)范》里有很醒目的標(biāo)志詞---at no extra cost to the Employer（業(yè)主不另外付費(fèi)），而在談到“額外開(kāi)挖，附帶開(kāi)挖和過(guò)量開(kāi)挖”時(shí)，就沒(méi)有這樣的表述---at no extra cost to the Employer，若在工程中出現(xiàn)，則可以當(dāng)作索賠事件。
某些情況下，即使不是合同構(gòu)成文件的文件，如工程師對(duì)承包商施工方案或設(shè)計(jì)文件的批準(zhǔn)信函，也可能作為索賠的依據(jù)文件。根據(jù)國(guó)際工程索賠慣例，可以把這樣的文件看成是由合同“明示條款expressed terms” 引申出來(lái)的“默示條款implied terms”。因此，除合同構(gòu)成文件外，索賠證明文件通常還包括法律法規(guī)、來(lái)往信函、會(huì)議紀(jì)要、現(xiàn)場(chǎng)記錄、工程進(jìn)度計(jì)劃、工程財(cái)務(wù)記錄、市場(chǎng)信息資料等等。因此，承包商一是要建立健全工程文件設(shè)計(jì)、創(chuàng)建和管理的組織機(jī)構(gòu)，建立健全各種文檔管理體系和程序，保管好各種可能的索賠證明文件，并有專(zhuān)人搜集和整理各方面的證據(jù)文件，二是要過(guò)細(xì)閱讀、認(rèn)真研究合同條件和技術(shù)規(guī)范，及早發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)所在，在合同簽訂談判和索賠談判中讓業(yè)主承擔(dān)或分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
4 索賠程序、方針和策略
在國(guó)際工程索賠中，除了重視索賠的依據(jù)和證據(jù)外，還應(yīng)重視索賠程序、索賠的方針和策略。上述（2）提到的各種合同范本都有索賠程序方面的規(guī)定，如“FIDIC施工合同條件”1999年版通用條件20.1規(guī)定“承包商應(yīng)向工程師發(fā)出通知，說(shuō)明引起索賠的事件或情況。該通知應(yīng)盡快在承包商察覺(jué)或應(yīng)已察覺(jué)該事件或情況后28天內(nèi)發(fā)出。如果承包商未能在上述28天期限內(nèi)發(fā)出索賠通知，則竣工時(shí)間不得延長(zhǎng)，承包商應(yīng)無(wú)權(quán)獲得追加費(fèi)用與工期。在承包商察覺(jué)（或應(yīng)已察覺(jué)）引起的索賠事件或情況后42天內(nèi)，或在承包商可能建議并經(jīng)工程師認(rèn)可的其他限期內(nèi)，承包商應(yīng)向工程師提交一份充分詳細(xì)的索賠報(bào)告”。由此可見(jiàn)，承包商要想得到工期與費(fèi)用索賠，首先必須遵循索賠程序與時(shí)效性。
在技術(shù)方針上，第一，索賠的首要條件是承包商項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)本身素質(zhì)高，具有各方面的專(zhuān)業(yè)技術(shù)人才，具有建設(shè)優(yōu)秀工程的能力，有了良好的工程質(zhì)量才有說(shuō)服力。承包商團(tuán)隊(duì)守信用，能認(rèn)真履行自己的職責(zé)，才能建立良好的信譽(yù)，才能取得業(yè)主和工程師的信任和好感，釀造良好的索賠人文氛圍;第二，承包商上的合同管理隊(duì)伍應(yīng)配備具有各種專(zhuān)業(yè)知識(shí)和索賠工作經(jīng)驗(yàn)的文職人員，掌握必要而高超的索賠技術(shù)、技巧和策略，加之各技術(shù)和生產(chǎn)施工部門(mén)的通力合作、積極配合，提供各種索賠所需證件，編制有根有據(jù)，內(nèi)容充實(shí)，計(jì)算準(zhǔn)確，有說(shuō)服力的高質(zhì)量的索賠報(bào)告。
在策略上，首先要確定索賠目標(biāo)。在確定目標(biāo)時(shí)，應(yīng)分析索賠的風(fēng)險(xiǎn)狀況和業(yè)主方面的情況，包括業(yè)主的財(cái)務(wù)狀況，心理接受能力以及業(yè)主個(gè)性、性情和癖好等，制定“上、中、下”分層目標(biāo)，以承包商能贏利或少虧損為目標(biāo)，不能僵硬而反受其害。其次，制定索賠談判策略。再優(yōu)秀的承包商在工程項(xiàng)目中也不可能做到十全十美，在索賠談判策略方面，要盡量積極宣傳自己的長(zhǎng)處，樹(shù)立自己的正面形象，贏得談判的主動(dòng)權(quán)。有時(shí)甚至可以聘請(qǐng)?jiān)诠こ趟髻r領(lǐng)域卓有建樹(shù)的知名工程咨詢(xún)公司幫助索賠。如果策略高明，一些看似很難得到索賠款項(xiàng)的事件，也能獲得意想不到的滿意的結(jié)果。
5 高素質(zhì)的國(guó)際工程合同管理隊(duì)伍建設(shè)
國(guó)際工程中，承包商的項(xiàng)目團(tuán)隊(duì)首先要對(duì)工程所在國(guó)的法律、文化、風(fēng)俗和宗教習(xí)慣、自然環(huán)境有所了解?！叭豚l(xiāng)隨俗”，反之，必然給承包商和業(yè)主之間的溝通帶來(lái)困難，難以維持良好的合作氛圍，給施工以及施工索賠造成負(fù)面影響。這就要求承包商的項(xiàng)目管理團(tuán)隊(duì)，尤其是合同管理者要有豐富的知識(shí)結(jié)構(gòu)、精通外語(yǔ)，特別是合同文件規(guī)定的語(yǔ)言。承包商的合同索賠管理團(tuán)隊(duì)?wèi)?yīng)該由項(xiàng)目經(jīng)理、專(zhuān)業(yè)律師，專(zhuān)業(yè)合同管理員、估算師、會(huì)計(jì)師、施工工程師等組成。合同索賠管理團(tuán)隊(duì)人員應(yīng)有良好的素質(zhì)，懂得索賠策略和技術(shù)，工作勤奮務(wù)實(shí)，不好大喜功，頭腦清晰，思維敏捷，善于邏輯推理。既有很高的智商（IQ），又有很高的情商（EQ）;既要有豐富的知識(shí)，又善于建立良好的人際關(guān)系。有了這樣的人才隊(duì)伍，才能在工程索賠中做到“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”。
那么，這樣的人才從哪里來(lái)呢？我想可以通過(guò)下面三種途徑：1）通過(guò)專(zhuān)門(mén)的組織培訓(xùn);2）高薪從外聘請(qǐng);3）通過(guò)反復(fù)實(shí)踐，在實(shí)踐中精心培養(yǎng)，珍惜人才，留住人才。
最后，需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)：承包商在注重實(shí)物工程建設(shè)的同時(shí)，必須同等重視文件工程建設(shè)，更要重視人才工程建設(shè)，因?yàn)椤皩?shí)物工程”和“文件工程”都是靠“人才工程”來(lái)實(shí)現(xiàn)的。
參考文獻(xiàn)：
中圖分類(lèi)號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-0278（2016）01-154-01
指定分包在我國(guó)目前的建設(shè)工程領(lǐng)域中非常普遍。然而，我國(guó)現(xiàn)行的法律中對(duì)指定分包的規(guī)定卻不盡完善，從而造成了法律規(guī)定和實(shí)踐相脫節(jié)，進(jìn)而導(dǎo)致由于指定分包合同引起的履約糾紛的處理很難有明確的法律依據(jù)。鑒于此，完善對(duì)指定分包的法律規(guī)定便成為一項(xiàng)必要的，具有重要現(xiàn)實(shí)意義的工作。
一、我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)指定分包的有關(guān)規(guī)定
我國(guó)《建筑法》第二十五條明確規(guī)定了“按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商?！蓖瑫r(shí)，一些部門(mén)法，也做了類(lèi)似規(guī)定，比如《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招投標(biāo)辦法》（七部委30號(hào)令）中第六十六條規(guī)定“招標(biāo)人不得指定分包人?！?/p>
由此可見(jiàn)，我國(guó)相關(guān)法律規(guī)定對(duì)于分包人的指定是持禁止態(tài)度的。《建筑法》二十五條規(guī)定之目的是約束發(fā)包方不得利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，要求承包方購(gòu)入由其指定的建筑材料、構(gòu)配件或設(shè)備，包括不得要求承包方必須向其指定的生產(chǎn)廠或供應(yīng)商購(gòu)買(mǎi)建筑材料、構(gòu)配件或設(shè)備。在建筑工程按合同約定實(shí)行固定總價(jià)的情況下，因?yàn)榘l(fā)包方的這種指定行為，勢(shì)必會(huì)損害承包方的利益，同時(shí)也容易滋生腐敗。
二、指定分包在實(shí)踐中的情況
但是在我國(guó)建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)踐中，有著另外一種情形的指定分包。
一些工程項(xiàng)目中因在招標(biāo)階段劃分合同包時(shí)，考慮到某特殊專(zhuān)項(xiàng)工作的實(shí)施要求擁有較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)技術(shù)或?qū)ｉT(mén)的施工設(shè)備、獨(dú)特的施工方法，但通常來(lái)說(shuō)承包商不具備相應(yīng)的能力完成此項(xiàng)工作，因此發(fā)包人往往不將此項(xiàng)工作劃分給承包人，而是根據(jù)其積累的資料、信息，經(jīng)驗(yàn)，形成的對(duì)某公司信譽(yù)、技術(shù)能力、財(cái)務(wù)能力等方面的了解和信任，通過(guò)議標(biāo)方式選擇該公司作為其指定分包完成此項(xiàng)工作。或者甄選幾個(gè)候選人，采用非公開(kāi)招標(biāo)方式選定一家公司作為實(shí)施此項(xiàng)工作的指定分包。
盡管上述指定分包的工作不屬于承包人的工作范圍，但是從項(xiàng)目管理角度而言，如果以一個(gè)單獨(dú)的合同對(duì)待，不利于承包商對(duì)于整個(gè)項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)的總體協(xié)調(diào)和管理。為避免各個(gè)獨(dú)立合同之間的干擾，發(fā)包人要求承包商與指定分包簽訂合同，在合同關(guān)系和管理關(guān)系方面，指定分包與一般分包商處于同等地位，從而更有利于承包商對(duì)于整個(gè)項(xiàng)目的統(tǒng)一管理、協(xié)調(diào)以及掌控。
三、指定分包在實(shí)踐中與法律規(guī)定之區(qū)別
建筑工程實(shí)踐中存在的上述形式的指定分包，與《建筑法》二十五條和七部委30號(hào)令中之分包人，是有明顯區(qū)別的：
首先，指定方式不同。前者是由發(fā)包人直接指定；而后者是發(fā)包人向承包人指定。
其次，分包工作內(nèi)容不同。前者之分包工作屬于承包商無(wú)力完成，不屬于合同約定應(yīng)由承包商必須完成范圍之內(nèi)的工作，即承包商投標(biāo)報(bào)價(jià)時(shí)沒(méi)有攤?cè)腴g接費(fèi)、管理費(fèi)、利潤(rùn)、稅金的工作，因此不損害承包商的合法權(quán)益。后者之分包工作則為承包商工作范圍的一部分。
再次，工程款的支付開(kāi)支項(xiàng)目不同。為了不損害承包商的利益，前者之分包付款應(yīng)從暫列金額內(nèi)開(kāi)支。而對(duì)后者分包的付款，則從工程量清單中相應(yīng)工作內(nèi)容項(xiàng)內(nèi)支付。
還有，對(duì)分包利益的保護(hù)不同。盡管前者之分包與承包商簽訂分包合同后，按照權(quán)利義務(wù)關(guān)系直接對(duì)承包商負(fù)責(zé)，但由于指定分包終究是發(fā)包人選定的，而且工程款的支付從暫列金額內(nèi)開(kāi)支，因此，在合同條件內(nèi)列有保護(hù)指定分包的條款。而后者之分包，發(fā)包人一般不介入監(jiān)督分包合同的履行狀況。
最后，違約責(zé)任的范圍不同。前者之分包的任何違約行為導(dǎo)致對(duì)發(fā)包人或第三方造成任何損害而引起的索賠或訴訟，應(yīng)使承包商免責(zé)，除非是由于承包商對(duì)其了錯(cuò)誤的指示。后者之分包違約行為，將被視為承包商的違約行為，按照發(fā)包人和承包人之間的合同規(guī)定追究承包人的責(zé)任。
四、法律中完善對(duì)指定分包的有關(guān)規(guī)定的必要性
由于在建設(shè)工程項(xiàng)目中對(duì)某專(zhuān)項(xiàng)工作有特殊專(zhuān)業(yè)技術(shù)需求絕非個(gè)例，發(fā)包人因此而指定分包的現(xiàn)象也就非常普遍。這種指定之所以普遍存在，是因?yàn)槠渚哂腥缦卤匾院同F(xiàn)實(shí)意義：1.針對(duì)性強(qiáng)，一定程度上避免了繁瑣復(fù)雜的招投標(biāo)過(guò)程，節(jié)省了時(shí)間成本和費(fèi)用；2.避免了承包人涉及自己不擅長(zhǎng)和不熟悉領(lǐng)域工作的盲目性；3.通過(guò)指定分包與承包人簽訂合同實(shí)現(xiàn)了對(duì)項(xiàng)目的統(tǒng)一調(diào)度管理和協(xié)調(diào)；4.指定分包普遍存在于國(guó)際工程實(shí)踐。隨著中國(guó)越來(lái)越多的涉及境內(nèi)外的國(guó)際工程項(xiàng)目，指定分包也越來(lái)越普遍適用。
五、完善中國(guó)指定分包規(guī)定之思考
我國(guó)現(xiàn)有法律中對(duì)于不準(zhǔn)發(fā)包人指定分包人的規(guī)定，是為規(guī)避利益輸送，防止腐敗的滋生，有著積極的預(yù)防效果，具有一定的社會(huì)現(xiàn)實(shí)意義。
可是對(duì)于上述建設(shè)工程實(shí)踐中存在的另一種情形的指定分包，法律上即沒(méi)有對(duì)其概念、特點(diǎn)的清的界定，也沒(méi)用對(duì)各方責(zé)任、權(quán)利和義務(wù)全面，清的規(guī)定，導(dǎo)致在工程實(shí)踐中對(duì)指定分包合同效力的認(rèn)定和各方違約責(zé)任的承擔(dān)，都存在一定程度的困惑。故我國(guó)應(yīng)盡快完善法律中對(duì)此指定分包的有關(guān)規(guī)定。
鑒于我國(guó)建設(shè)工程實(shí)踐現(xiàn)狀，以及我國(guó)走向國(guó)際建設(shè)工程市場(chǎng)的需求，我國(guó)應(yīng)該在完善指定分包的相關(guān)立法和規(guī)定中，借鑒FIDIC合同文本的相關(guān)規(guī)定，包括明確界定指定分包商的概念；賦予承包商的合理反對(duì)權(quán)、管理權(quán)和監(jiān)督權(quán)；以及對(duì)指定分包商合法利益的保障機(jī)制等。
所謂法律風(fēng)險(xiǎn)是指在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中出現(xiàn)的不受法律保護(hù)的行為，或者權(quán)利與義務(wù)極不平等、使自己始終處在只承擔(dān)或多承擔(dān)義務(wù)而不享有或少享有權(quán)利的情形。其特點(diǎn)是，法律風(fēng)險(xiǎn)一旦形成，就會(huì)使自己始終處于不利地位并必然遭受損失，而且這種不利局面和損失往往不能通過(guò)單方面繼續(xù)履行該行為來(lái)避免。
在合同簽訂、合同履行過(guò)程中經(jīng)常出現(xiàn)的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范措施是：
1、強(qiáng)迫“讓利”合同條款的風(fēng)險(xiǎn)及其防范措施。
（1）是強(qiáng)迫讓利的法律風(fēng)險(xiǎn)。強(qiáng)迫投標(biāo)方/承包人對(duì)中標(biāo)結(jié)果或者合同價(jià)款做出減讓?zhuān)瑫?huì)使建筑企業(yè)“傷筋動(dòng)骨”，導(dǎo)致合同無(wú)法順利履行，甚至可能影響工程質(zhì)量。
（2）是防范措施。理直氣壯地予以拒絕；及時(shí)向負(fù)責(zé)該招投標(biāo)事項(xiàng)的行政監(jiān)督部門(mén)提出投訴，或者向負(fù)責(zé)合同備案的行政主管機(jī)關(guān)提出投訴；依法向有管轄權(quán)的人民法院，或者向合同約定的仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。
2、“壓縮合同工期”合同條款的風(fēng)險(xiǎn)及其防范措施。
（1）是壓縮合同工期的法律風(fēng)險(xiǎn)。承包人不但要為趕工承擔(dān)支付高額費(fèi)用，而且要承擔(dān)不能提前竣工的高額違約索賠。
（2）是防范措施。承包人有權(quán)拒絕壓縮合同工期的要求；在符合工程安全、質(zhì)量等規(guī)范，并且制定了合理趕工措施的情況下，承包人可以與發(fā)包人簽訂趕工協(xié)議。但是，承包人應(yīng)當(dāng)提出合理的趕工措施費(fèi)以及提前竣工獎(jiǎng)勵(lì)辦法，防止使自己遭受因趕工增加的各項(xiàng)費(fèi)用損失。
3、“帶資承包”合同條款的風(fēng)險(xiǎn)及防范措施。
（1）是關(guān)于帶資承包工程的合法性問(wèn)題。帶資承包不再是當(dāng)然無(wú)效行為，招標(biāo)文件中可公開(kāi)寫(xiě)明墊資施工條款；中標(biāo)后單方面強(qiáng)行設(shè)置的帶資承包條款是無(wú)效的。政府投資項(xiàng)目不許帶資承包是一個(gè)特例。
（2）是帶資承包的法律風(fēng)險(xiǎn)。全額帶資承包，對(duì)于發(fā)包人工程項(xiàng)目的合法性、可抵押/變賣(mài)/拍賣(mài)性、投融資能力，以及承包人墊資施工能力等條件都要求很高；帶資承包條款中沒(méi)有約定利息，承包人請(qǐng)求支付利息的，法院或仲裁機(jī)構(gòu)不予支持；承包人帶資承攬政府投資項(xiàng)目的，有關(guān)部門(mén)有權(quán)依法對(duì)該企業(yè)進(jìn)行查處。
（3）是法律防范措施。對(duì)發(fā)包方資信情況進(jìn)行法律調(diào)查論證；承包人帶資承包一定要量力而行；在帶資承包合同條款中，一定要明確約定利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)及逾期付款的違約條款；及時(shí)向有關(guān)行政主管部門(mén)舉報(bào)違法帶資承包行為，以保護(hù)自身合法權(quán)益；通過(guò)訴訟或者仲裁認(rèn)定違法帶資承包條款無(wú)效，或撤銷(xiāo)或變更該條款。
4、合同中約定“建設(shè)單位付款后總包方才向分包方付款”的法律風(fēng)險(xiǎn)及防范措施。
（1）是分包方的法律風(fēng)險(xiǎn)。分包方將失去及時(shí)追索工程進(jìn)度款的主動(dòng)權(quán)，給自己造成極大的資金壓力；
（2）是總包方的法律風(fēng)險(xiǎn)。屬于約定不明的付款方式。
（3）是總包方的防范措施。積極要求建設(shè)單位按照合同約定履行付款義務(wù)；應(yīng)當(dāng)在分包合同中明確約定工程款支付方式和付款時(shí)限。
（4）是分包方的防范措施。不要簽訂付款期限、付款金額和付款方式不明的合同；與總包方協(xié)商修改付款期限、付款金額和付款方式不明的合同條款；按照合同約定申請(qǐng)仲裁，或者提訟，以維護(hù)自身合法權(quán)益。
5、勞務(wù)分包合同中的法律風(fēng)險(xiǎn)及其防范措施。
（1）是不按施工資質(zhì)簽訂勞務(wù)分包合同的法律風(fēng)險(xiǎn)。不具備相應(yīng)專(zhuān)業(yè)類(lèi)別和等級(jí)資質(zhì)的勞務(wù)分包隊(duì)伍，其簽訂多勞務(wù)分包合同將不具有法律效力；簽訂違法勞務(wù)分包合同，總包方不但要承擔(dān)主要責(zé)任，還要受到相應(yīng)的行政處罰。
（2）是所謂“擴(kuò)大勞務(wù)分包合同”的法律風(fēng)險(xiǎn)?！皵U(kuò)大勞務(wù)分包合同”極有可能被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包而導(dǎo)致合同無(wú)效；“擴(kuò)大勞務(wù)分包合同”中籠統(tǒng)包含的消耗性主材、大型機(jī)械設(shè)備、模板及腳手架等周轉(zhuǎn)材料，在約定不明的情況下，可能會(huì)被按照“據(jù)實(shí)結(jié)算”原則處理。
（3）是防范措施。嚴(yán)格審查勞務(wù)分包作業(yè)資質(zhì)，防止簽訂無(wú)效勞務(wù)分包合同；不簽訂所謂“擴(kuò)大勞務(wù)合同”；需要委托勞務(wù)隊(duì)伍代購(gòu)、代租的材料或者設(shè)備，雙方要另行簽訂合同。
6、承包人進(jìn)行工程索賠中的法律風(fēng)險(xiǎn)與防范措施。
承包人提出的工程索賠又分為廣義索賠和狹義索賠兩種。廣義的承包人索賠：指一切引起合同價(jià)款調(diào)整的因素出現(xiàn)后，承包人依據(jù)合同和法律提出的索賠，包括但不限于，因設(shè)計(jì)變更導(dǎo)致的合同價(jià)款變更及措施費(fèi)調(diào)整、經(jīng)濟(jì)洽商、合同調(diào)價(jià)、政策性調(diào)價(jià)、違約金、停（窩）工損失、不可抗力損失等等。狹義的承包人索賠：一般僅指因發(fā)包人原因?qū)е峦＃ǜC）工的事件發(fā)生后，承包人依據(jù)合同和法律提出的索賠。索賠主要是兩項(xiàng)：停（窩）工損失索賠，工期索賠（也稱(chēng)工期順延或工期補(bǔ)償）。
7、承包人索賠包括索賠要有依據(jù)；索賠要有證據(jù)；索賠要按程序。
8、合理停工追討工程拖欠款包括工程拖欠款的現(xiàn)狀；合理停工清理拖欠款的措施。其中約定停工是指在合同約定的停工情形出現(xiàn)，按照合同的約定停工；法定停工是指招法律規(guī)定的情形出現(xiàn)后依法停工。
