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一、“情”的基本概念
（一）傳統(tǒng)語(yǔ)境中“情”的基本內(nèi)涵
“情”在漢語(yǔ)中可以組成很多詞，比如說(shuō)感情、人情、情節(jié)、情誼、情況等。具體而言，“情”字在中國(guó)古代的語(yǔ)境中，主要有以下幾種涵義：
1.指人們自然的生理活動(dòng)、心理活動(dòng)和行為方式
中國(guó)古代社會(huì)中的“情”字首先表達(dá)的是對(duì)人自身的認(rèn)識(shí)。如早期儒家的“性善論”以及法家的“性惡論”均表達(dá)了這種認(rèn)識(shí)。中國(guó)古代社會(huì)對(duì)人自身的認(rèn)識(shí)表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是人的生物性特征，即指人的生物性需要與活動(dòng)?！懊裰裕吼嚩笫场嗣裰橐病?。[1]二是關(guān)于人的心理活動(dòng)的特征，即人在對(duì)外部事物認(rèn)知基礎(chǔ)上所產(chǎn)生的心里體驗(yàn)，《禮記·禮運(yùn)》云：“何謂人情？喜怒哀懼愛(ài)惡欲。七者，弗學(xué)而能?！敝傅氖窍才值冗@些心理活動(dòng)，是人不用學(xué)就會(huì)的情。
2.指人與人交往的感情
中國(guó)傳統(tǒng)語(yǔ)境中的“情”字的最基本含義就是指人與人的感情聯(lián)結(jié)。中國(guó)古代社會(huì)認(rèn)識(shí)到社會(huì)主體首先是與家庭成員之間形成感情關(guān)系，并依次外推于與其他社會(huì)主體之間的感情關(guān)系。講由家及外的感情交往結(jié)構(gòu)上升到與國(guó)家秩序緊密相聯(lián)的層次上來(lái)認(rèn)識(shí)的。由此，在中國(guó)古代“家——國(guó)”的秩序追求中，十分重視家族成員之間的感情模式。
3.指社會(huì)的客觀情況
“民情”一詞在中國(guó)古代很早就被用于說(shuō)明社會(huì)的客觀情況，商鞅又言：“法不察民之情而立之，則不成?！钡?，“民情”在中國(guó)古代社會(huì)的使用中也呈現(xiàn)出多重含義：
其一，指客觀情況。其含義有二：一是指社會(huì)的客觀情況?！俺酰馕溟L(zhǎng)于民間，頗達(dá)情偽，見(jiàn)稼見(jiàn)稼穡艱難，百姓病害，至天下已定，務(wù)用安靜，解王莽之繁密，還漢世之輕法?！诩s之風(fēng)，行于上下。”這里所稱的“情”就是指社會(huì)的實(shí)際情況。二是指自然物的客觀情況。
其二，指風(fēng)俗習(xí)慣。
其三，是指民眾共同的要求、愿望。即“民心”。如漢代晁錯(cuò)說(shuō)：“臣聞三王臣主俱賢，故合謀相輔計(jì)安天下，莫不本于人情。人情莫不欲壽，三王生而不傷也……情之所惡，不以強(qiáng)人：情之所欲，不以禁民。”
4.指事件的事實(shí)、情節(jié)
在法律實(shí)踐中，“情”指事件的事實(shí)情節(jié)。其含義也是多元的。其一，指案件的事實(shí)。其二，指案件的特殊情節(jié)。其三，指具體案件中行為人的行為動(dòng)機(jī)。其四，指案件發(fā)生的社會(huì)背景。
由上述論述可知，在中國(guó)古代社會(huì)的語(yǔ)境中，“情”字的含義是豐富的。但是我們發(fā)現(xiàn)其核心含義有二，一是指感情，一是指事實(shí)、情況。這兩種含義是我們理解“情”字的基礎(chǔ)。
（二）以“法”的角度來(lái)定義“情”
上面論述了“情”在傳統(tǒng)語(yǔ)境中的基本內(nèi)涵，下面我們來(lái)從法的角度，來(lái)定義“情”?？梢园l(fā)現(xiàn)有“法中之情”和“法外之情”的存在。
如明代熬英言：“或問(wèn)我朝定律，于情法何如？予乃作而嘆曰：至矣哉我朝之律，可謂情與法并行而不悖者也?！边@里所說(shuō)的是明律，其實(shí)清律亦有此規(guī)定，甚至可以說(shuō)這是唐律以來(lái)所有律的原則。
“法外之情”即與“王法”并列的人情。除了“法中之情”和“法外之情”還有與法相對(duì)立之“情”。這分為幾種：1.案情。2.當(dāng)事人的心理狀態(tài)，思想動(dòng)機(jī)及感情。古代有很多激情犯罪以及同態(tài)復(fù)仇。3.司法者的同情心里。憐憫之心人皆有之，司法者也不例外。在一個(gè)案件中，當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)感情往往是案情構(gòu)成的一個(gè)因素，司法者的同情又往往以案情為基礎(chǔ)。
二、傳統(tǒng)司法中情的地位
歷史上不同的司法主張對(duì)情的態(tài)度也不盡相同。魏晉時(shí)期，張?chǎng)┲匾暻樵谒痉ㄖ械牡匚?。他認(rèn)為情是司法過(guò)程中的重要環(huán)節(jié)。正如他所說(shuō)：“論罪者，務(wù)本其心，審其情，精其事，近取諸身，遠(yuǎn)取諸物，然后乃可以正刑”。他認(rèn)為司法者需要深刻地領(lǐng)會(huì)法律的精神，靈活的運(yùn)用法律條文，加以適當(dāng)?shù)淖兺?，適應(yīng)千差萬(wàn)別的具體案情。
中國(guó)古代的法家倡導(dǎo)“任法而治”、“一斷于法”，即在司法活動(dòng)中嚴(yán)格遵守法律，法律是判斷人們是非曲直的唯一準(zhǔn)則。法家理論的實(shí)踐者——秦國(guó)因“繁法嚴(yán)刑”而興，又因“繁刑嚴(yán)法”而亡之后，儒家學(xué)派在批判法家的同時(shí)又不動(dòng)聲色地吸收了法家思想的合理之處，并最終取得了在意識(shí)形態(tài)的主導(dǎo)地位。儒里法表的禮法合體體現(xiàn)在司法領(lǐng)域里便是從法家的拘執(zhí)地任法轉(zhuǎn)向兼顧情理地執(zhí)法。自此，中國(guó)傳統(tǒng)法律發(fā)展在靜態(tài)的立法上，法律倫理化、儒家化；在動(dòng)態(tài)的執(zhí)法上，體現(xiàn)為以法為主、兼顧情理的司法模式占據(jù)了主導(dǎo)位。中國(guó)古代不僅三公、大臣以禮義統(tǒng)類應(yīng)變，而且州縣地方衙門也經(jīng)常參以天理人情，情斷案。對(duì)于司法官來(lái)說(shuō)，無(wú)論是收案、審案、還是斷案，適用法律并不是最重要的，最重要的是能否通過(guò)司法活動(dòng)察民情、知民隱、哀矜斷獄而使民不怨。
因此，中國(guó)古代司法官在進(jìn)行司法審判時(shí)總是力圖做到情與法的兼顧。清朝名幕汪輝祖亦曾言為吏者應(yīng)當(dāng)：“體問(wèn)風(fēng)俗，然后折中剖斷，自然情、法兼到?！钡?，當(dāng)法無(wú)明文規(guī)定或法與情之間發(fā)生沖突或矛盾時(shí)，司法官通常就會(huì)擯棄國(guó)法，轉(zhuǎn)而依據(jù)情來(lái)做出判斷。司法審判中，法無(wú)明文規(guī)定的情形相當(dāng)?shù)亩?，這是因?yàn)?，法律條文有限，而生活是瞬息萬(wàn)變的，以有限的法律條文無(wú)法應(yīng)對(duì)瞬息萬(wàn)變的生活事實(shí)。此時(shí)，只有依據(jù)情來(lái)做出判決。
三、中國(guó)古代司法審判中情法兼顧的社會(huì)基礎(chǔ)
縱觀歷史，國(guó)法、天理與人情的和諧統(tǒng)一是中國(guó)傳統(tǒng)法律文化追求的最高境界。在這種思想的指導(dǎo)下，與中國(guó)幾千年的積淀深厚的傳統(tǒng)法律文化相適應(yīng)，中國(guó)古代形成了一套既不同于西方國(guó)家，也不同于某些東方國(guó)家的司法審判制度。那就是上文提到的以法為主，兼顧情理的司法模式。
（一）思想基礎(chǔ)
中國(guó)傳統(tǒng)訴訟的指導(dǎo)思想總的來(lái)說(shuō)是以儒家思想為主體的，法家等其他思想則居于輔助地位。人們?cè)u(píng)論中國(guó)法律的發(fā)展變化時(shí)常常提到的是中國(guó)法律的儒家化，這一進(jìn)程自漢朝中葉開(kāi)始，中經(jīng)魏晉南北朝時(shí)期，直到隋唐，而唐律的制定則標(biāo)志著這一進(jìn)程的最終完成。唐律明確宣示：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用。”儒家思想對(duì)中國(guó)傳統(tǒng)法律的影響并不僅僅局限于立法領(lǐng)域，它滲透進(jìn)了包括司法在內(nèi)的所有法律實(shí)踐的領(lǐng)域。而儒家思想的起點(diǎn)和出發(fā)點(diǎn)在于情，以及最終的落腳點(diǎn)也在于情。
司法官充分發(fā)掘律文之深意——因?yàn)榉杀旧硎莻惱矸?，是體現(xiàn)了倫理綱常精神的法律，如果通過(guò)審案做到了法律與情理兩相兼顧、法情兩全，那么就既達(dá)到了禮義教化的目的又維護(hù)了律文的穩(wěn)定性、權(quán)威性；當(dāng)律文與情理相沖突時(shí)，如果以情曲法符合一般社會(huì)公眾的認(rèn)識(shí)的話，那么“人情大于王法”便成為必然選擇，這是因?yàn)榕袥Q結(jié)果更符合禮教為先的精神。
（二）法律前提
倫理法是“情法兼顧”司法模式的法律前提。
傳統(tǒng)法律自董仲舒原心論罪、經(jīng)義決獄開(kāi)始，儒家的倫理道德觀念、原則開(kāi)始注入法律，經(jīng)過(guò)東漢經(jīng)師以經(jīng)著律，使“情理”直接入律，到隋唐，“一準(zhǔn)乎禮”，禮義情理系統(tǒng)地融入法律之中，倫理法的法文化特征和“情法兼顧”的司法模式相輔相成。倫理法具有濃重的道德色彩，法律的某些內(nèi)容與其說(shuō)是法律規(guī)范，毋寧說(shuō)是道德規(guī)范與倫理宣告：源于《周禮》的“八議”、“官當(dāng)”為律典所照錄不誤；以“十惡”名罪定刑使綱常明教法律化；宗法倫理觀念支配下的婚姻家庭法律制度；宗法倫理性的定罪量刑原則，倫理法的特征要求司法官能夠以人倫道德為出發(fā)點(diǎn)，深掘律文中所蘊(yùn)含的人倫道德之深意，通過(guò)對(duì)律文的正確理解和運(yùn)用來(lái)達(dá)到教化子民、防患未然，以穩(wěn)定中國(guó)傳統(tǒng)的“家——國(guó)”一體的社會(huì)結(jié)構(gòu)。因此，倫理法的特征本身就要求司法官在斷案時(shí)采取法情模式，如果對(duì)法律的執(zhí)行本身既合法又合乎社會(huì)一般的人倫道德，那么執(zhí)行法律本身便是在進(jìn)行道德教化；如果律文的規(guī)定與嚴(yán)格執(zhí)法的結(jié)果和三綱五常的人倫道德相沖突，以禮屈法，以情法便成為合理的，因?yàn)樵谌寮业慕y(tǒng)治觀來(lái)看，三綱五常的道德法則才是形而上的，而法律規(guī)則本身不過(guò)是其具體的運(yùn)用而已。以三綱五常為指導(dǎo)的具有濃厚的道德法色彩的制定法要求司法官在執(zhí)法時(shí)作到法律與“人情”兩相兼顧或法情兩全；當(dāng)法無(wú)規(guī)定時(shí)，應(yīng)按照制定法所體現(xiàn)的倫理原則來(lái)做出裁決。
（三）方法論基礎(chǔ)
儒家中庸主義法律原則是情法兼顧的方法論基礎(chǔ)?！爸杏怪疄榈乱玻渲烈雍?，民鮮久矣?！笨鬃邮紫忍岢觥爸杏埂边@個(gè)范疇，并將之創(chuàng)建為全面而系統(tǒng)的理論?！爸小敝钢姓黄灰?，合乎人情：“庸”指常理?！爸杏埂敝刚_而普遍的道理。中庸之道的理論體系包括“中正”和“中和”、“時(shí)中”與“執(zhí)中達(dá)權(quán)”幾項(xiàng)主要法則。
為什么會(huì)有這么多的“秘不發(fā)喪”?一言以蔽之，此乃密室政治的產(chǎn)物。就因?yàn)椤懊夭话l(fā)喪”，便給人留下了暗箱操作的空間。人的生老病死，本來(lái)是自然規(guī)律，然而在密室政治條件下，有關(guān)皇帝的病和死的消息，居然是一種非常稀缺、極具效用的資源。誰(shuí)率先掌握了這種資源，他就能在權(quán)力斗爭(zhēng)中占據(jù)有利地位，否則，就很可能成為出局者，甚至丟掉身家性命。
像胡亥，因?yàn)槭紫日莆樟烁赣H駕崩的消息，他便可以通過(guò)一番運(yùn)作成功繼位，而他的哥哥扶蘇，本來(lái)是秦始皇屬意的接班人，但因?yàn)樯碓谶呹P(guān)，對(duì)這一消息一無(wú)所知，最后竟糊里糊涂地被偽造的圣旨逼死了。
中國(guó)歷史上有很多皇帝駕崩的疑案，如宋太祖、康熙，其身死都有一些離奇古怪的傳聞。要害都是因?yàn)槔^承人未定。權(quán)力分配在密室中進(jìn)行，難免惹人猜想和議論。
現(xiàn)代人一眼就可以看出，要杜絕這種現(xiàn)象，只有把政治從密室走向公開(kāi)，將誰(shuí)來(lái)繼承皇位的問(wèn)題在法律上確立下來(lái)。這就好比美國(guó)憲法修正案第二十五條第一款規(guī)定：如果總統(tǒng)免職、死亡或辭職，副總統(tǒng)應(yīng)成為總統(tǒng)。這樣做的好處是完全不給其他人覬覦的機(jī)會(huì)，可以在一種哪怕意外的情況下迅速穩(wěn)定局勢(shì)。
可是公開(kāi)對(duì)某些人來(lái)說(shuō)也有壞處，即不便于暗箱操作了。而惟獨(dú)在黑暗中，他們才有混水摸魚(yú)的便利。中國(guó)古代的法律最初向成文法邁進(jìn)時(shí)，守舊的貴族們極力反對(duì)的一個(gè)理由就是，把法律條文都公布了，那我們豈非不能隨心所欲了?而作為皇帝，他還有另一層考慮，用法律的形式將繼承人問(wèn)題確立，由于這個(gè)繼承人只能產(chǎn)生在他的兒子中，那么。如果按照法律條文，應(yīng)該接班的偏偏是一個(gè)呆子傻子怎么辦?所以，皇位的歸屬始終只能模糊化處理，“秘不發(fā)喪”還是要不斷地上演，這是中國(guó)古代政治按其自身邏輯注定無(wú)法克服的難題。
其實(shí)我們也不要怪自己的老祖宗，密室政治在古代幾乎是一種通例?，F(xiàn)代政治的發(fā)源地英國(guó)。內(nèi)閣是其政府的核心，而內(nèi)閣，英文的原意就是“內(nèi)室”或曰“密議室”，即國(guó)王召集最親信者商談國(guó)事的地方，這仍然是不折不扣的密室政治。只是隨著歷史的演進(jìn)，英國(guó)內(nèi)閣不再屬于國(guó)王私人，而要向議會(huì)負(fù)責(zé)，也就宣告他們最終告別了密室政治。
李會(huì)一家祖孫三代五口人住在一個(gè)院內(nèi)，一家人和和睦睦、幸福恬靜地生活在一起，成為大家稱贊的“和諧小康家庭”。
李會(huì)是農(nóng)四師七團(tuán)四連的職工，今年41歲，是家中唯一的兒子，他上有兩個(gè)姐姐，下有兩個(gè)妹妹，姐妹都已出嫁，只有他留在了父母身邊，和妻子一起盡著孝道。李會(huì)一家人喜歡看書(shū)，書(shū)是這個(gè)家庭的精神食糧，全家有著濃厚的學(xué)習(xí)氣氛。我國(guó)古代名著如《隋唐演義》、《興唐傳》、《水滸傳》、《三國(guó)演義》、《楊家將》、《呼家將》等，全家人看得有滋有味；頌揚(yáng)英雄的作品如《烈火金剛》全家人看得熱淚盈眶；還有馮夢(mèng)龍的《醒世恒言》、《喻世明言》、《警世通言》等“三言”，全家人更是津津樂(lè)道。除此之外，李會(huì)還先后訂閱過(guò)《法制天地》《半月談》等報(bào)刊，李會(huì)一家人輪流看，看完后，還對(duì)書(shū)報(bào)中的內(nèi)容進(jìn)行評(píng)論交流。李會(huì)全家人都特別喜歡看法制方面的書(shū)，尤其是李會(huì)的父親，將我國(guó)《刑法》、《民法通則》中很多條文都背誦了下來(lái)。一家人因而從書(shū)報(bào)中汲取了很多精華，懂得做人的道理，樹(shù)立了正確的人生觀、價(jià)值觀，全家人不管是誰(shuí)要做一件重要的事，李會(huì)的父親都要看一看是否符合國(guó)家法律條文，合法就做，不合法就停止；家里人遇到什么麻煩事，李會(huì)的父親又會(huì)搬出國(guó)家法律條文來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益。
李會(huì)的父親在田埂子上這里種兩棵花那里種兩棵花，家里人一看這樣?xùn)|一塊西一塊的影響院子的美觀，于是，李會(huì)的妻子就空出一塊地，專門給父親種花，還幫著澆水、松土?；ㄩ_(kāi)時(shí)，整個(gè)院子彌漫著沁人心脾的花香，那紅、黃、藍(lán)、紫、粉、白等各色花，美化著環(huán)境，全家人邊欣賞花邊暢談美好人生。
李會(huì)的妻子是從四川來(lái)疆的，父母、親人都在四川，李會(huì)的父母把兒媳當(dāng)做親生女兒對(duì)待，非常疼她，有好吃的，總是讓她多吃點(diǎn)，而李會(huì)的妻子則非常孝敬公婆，干完地里的活，她就搶著干家務(wù)活，說(shuō)話也總是輕聲細(xì)語(yǔ)，從沒(méi)和公婆紅過(guò)臉，并且和姑子們相處得如同姐妹一樣和睦。李會(huì)是家里唯一的壯勞力，家里的重活、累活他一個(gè)人全部攬下，冬閑時(shí)，他除了看書(shū)就是洗衣、做飯，下雪了，他就早早起床掃雪，而他的妻子也不甘示弱，搶著上房頂掃雪。農(nóng)忙時(shí)節(jié)，李會(huì)和妻子到地里忙農(nóng)活，父母親就在家里把飯做好，還幫著照看孩子。有一次，李會(huì)的兒子突然生病，當(dāng)時(shí)，李會(huì)和妻子都在地里，李會(huì)的父母帶著孩子就到醫(yī)院檢查，醫(yī)生說(shuō)需要住院，李會(huì)的父母又取出自己的工資交上了押金，李會(huì)夫妻倆下班回家才知道自己的兒子住院了。2010年9月，李會(huì)的父親因喉管增生在農(nóng)四師醫(yī)院住院一個(gè)多星期，隨后又轉(zhuǎn)到烏魯木齊動(dòng)手術(shù)，李會(huì)和其大姐晝夜在病床邊守護(hù)，當(dāng)時(shí)家里正在蓋磚房，妻子就在家里干農(nóng)活、照管婆婆和蓋房，直到半個(gè)多月后父親出院。
生活在這樣一個(gè)互敬互愛(ài)、互幫互助、暖融融的家庭，李會(huì)一家男女老少都有著一種積極向上、樂(lè)觀處事的態(tài)度，家中每一個(gè)人都待人寬容、樂(lè)于助人。
“十二銅表法”體現(xiàn)出古代羅馬人的法治精神和奴隸制國(guó)家的本質(zhì)特點(diǎn)。
“十二銅表法”就是羅馬成文法的開(kāi)端。
《以戲說(shuō)法》節(jié)目可以說(shuō)是廣播法治節(jié)目的一個(gè)大膽創(chuàng)新，概括起來(lái)有以下幾個(gè)特點(diǎn)：
專業(yè)性。法律本身專業(yè)性就較強(qiáng)，《以戲說(shuō)法》節(jié)目雖以文藝的形式來(lái)解讀法律，但并沒(méi)有只注重它的藝術(shù)性和趣味性，而忽視其普法節(jié)目的專業(yè)性。所以，節(jié)目中邀請(qǐng)高級(jí)律師及國(guó)家司法人員走進(jìn)直播間，從專業(yè)的角度，對(duì)戲曲中所涉及的法律問(wèn)題進(jìn)行深層次的分析，由古代法說(shuō)到現(xiàn)代法，從劇情談到現(xiàn)實(shí)案例，涉及民事、刑事、軍法等等，涉及面廣，專業(yè)性強(qiáng)。
通俗性。節(jié)目主持人不僅要對(duì)戲曲節(jié)目駕輕就熟，還要對(duì)法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)及法律常識(shí)有所了解才能夠應(yīng)付自如，將嘉賓脫口而出的法律條文用簡(jiǎn)單直白的語(yǔ)言“翻譯”給聽(tīng)眾，深入淺出，讓節(jié)目淺顯易懂，真正能夠在戲曲與法律之間、專家與聽(tīng)眾之間搭建起溝通的橋梁。
貼近性?！兑詰蛘f(shuō)法》顧名思義，就是分析傳統(tǒng)戲曲劇目中所包含的法律理念和法律知識(shí)，起到在人民群眾中普法的作用。河南是人口大省，也是戲曲大省，豫劇、曲劇、越調(diào)三大劇種以及道情、二夾弦等稀有劇種數(shù)不勝數(shù)，大多都已被列入國(guó)家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄。為了突出地域特色，該欄目所播出內(nèi)容多以河南戲曲劇目為主，其他兄弟劇種為輔，貼近當(dāng)?shù)芈?tīng)眾戲迷的收聽(tīng)習(xí)慣。
實(shí)用性。歷朝歷代都有自己的刑罰和律令，《以戲說(shuō)法》用傳統(tǒng)戲劇里的人物為例，借古喻今，尋找其中的共性，更貼近于時(shí)代和生活，提高節(jié)目所傳遞的法律信息的實(shí)用性，倡導(dǎo)人們學(xué)會(huì)用法律解決問(wèn)題，同時(shí)也教給人們更多的社會(huì)規(guī)則，引導(dǎo)大家在日常生活中處理好法理和情理、道德和法律之間的關(guān)系。
趣味性。《以戲說(shuō)法》節(jié)目中既不是大段大段地播放戲曲唱段，也沒(méi)有滔滔不絕地講述法律條文，而是在戲曲與法律中間找到一種平衡，兩者相得益彰。如《鍘美案》中陳世美身犯幾宗罪。包拯的黑頭唱腔首先灌入耳朵：“駙馬不必巧言講，現(xiàn)有憑據(jù)在公堂。人來(lái)看過(guò)了香蓮狀！駙馬爺近前看端詳。上寫(xiě)著秦香蓮她三十二歲，狀告當(dāng)朝駙馬郎，欺君王，藐皇上，悔婚男兒招東床，殺妻滅子良心喪，逼死韓琪在廟堂?！卑犊ぐ旱貧v數(shù)了陳世美的數(shù)條罪狀，平仄押韻的唱腔頓時(shí)就拉近了節(jié)目與聽(tīng)眾的距離。隨后，律師再來(lái)分析案情以及現(xiàn)今法律與當(dāng)時(shí)法律的區(qū)別，這種對(duì)照和比較更能加深對(duì)重婚、殺人等法律制度的印象和理解，使得內(nèi)容更為豐富，可聽(tīng)性更強(qiáng)。
互動(dòng)性。廣播，這種傳統(tǒng)的聲音媒介比起其他媒體有著不可比擬的優(yōu)勢(shì)，那就是互動(dòng)性，《以戲說(shuō)法》開(kāi)通聽(tīng)眾熱線，一方面主持人和嘉賓及時(shí)向聽(tīng)眾傳遞信息，另一方面聽(tīng)眾也向主持人和嘉賓反饋?zhàn)约旱慕邮芮闆r及所遇到的困惑和問(wèn)題。節(jié)目也運(yùn)用短信、論壇和微博等新的交流互動(dòng)方式，如139****4583的聽(tīng)眾發(fā)短信說(shuō)“以前作為聽(tīng)眾和戲迷就是單純看戲聽(tīng)?wèi)颍瑥膩?lái)不會(huì)跟法律聯(lián)系在一起。聽(tīng)了這個(gè)節(jié)目，才知道劇目中還有這么多的法律問(wèn)題”；聽(tīng)眾通過(guò)論壇發(fā)帖、跟帖，討論“《三哭殿》中的秦英到底該不該殺”等諸多戲曲中的法律問(wèn)題，使節(jié)目得以廣泛的延伸和擴(kuò)展；《以戲說(shuō)法》還緊跟潮流，織起了“圍脖”，利用微博平臺(tái)及時(shí)、快速、有效地傳遞大眾想要了解的節(jié)目需求、法律信息和接受狀況。這種多方位的互動(dòng)，其實(shí)是《以戲說(shuō)法》節(jié)目一個(gè)很好的補(bǔ)充和延續(xù)，不再是單一方向的傳遞，而是有反饋的接受，使得主持人與嘉賓更有目的地去準(zhǔn)備劇目和宣傳法律。
廣播是一種傳統(tǒng)媒介，新媒介的興起無(wú)疑使廣播媒體受到了強(qiáng)烈的沖擊，但傳統(tǒng)并不等于落后，廣播媒體以它獨(dú)特的優(yōu)勢(shì)仍然占有重要的一席之地。廣播中的法治節(jié)目也是眾多廣播節(jié)目中的一個(gè)重要類型，而鄭州人民廣播電臺(tái)文娛廣播《以戲說(shuō)法》節(jié)目立足于本土文化，立足于傳統(tǒng)藝術(shù)，讓嚴(yán)肅的法律與傳統(tǒng)經(jīng)典的戲曲結(jié)合，內(nèi)容深入淺出、淺顯易懂，引導(dǎo)全民學(xué)法、知法、用法、守法，專業(yè)的定位、獨(dú)特的視角，利用大眾媒介開(kāi)展法治宣傳，是對(duì)普法教育一種有益的嘗試與探索。
參考文獻(xiàn)：
1.李春沐：《中國(guó)戲曲：聲音在耳 情形在目》，《大地》，2006（22）。
2.徐暢：《廣播媒體有聲語(yǔ)言形象與受眾聽(tīng)覺(jué)心理探析》，《青海社會(huì)科學(xué)》，2007（2）。
2對(duì)已有認(rèn)定方法的簡(jiǎn)述
準(zhǔn)確認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)定,實(shí)施起來(lái)是個(gè)復(fù)雜的事情。強(qiáng)制性規(guī)定一般以三種情況出現(xiàn)。第一種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力。第二種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒(méi)有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。第三種情況:強(qiáng)制性規(guī)定本身沒(méi)有直接明確規(guī)定違法行為的效力,也沒(méi)有引致到其他具體的法律條文中,更沒(méi)有其他法來(lái)源:（）律條文對(duì)其效力予以明確規(guī)定。
前兩種情況,法律有明確的效力規(guī)定,依規(guī)定確定即可。但是第三種情況由于沒(méi)有規(guī)定行為的效力,那么到底如何把效力性規(guī)定同管理性規(guī)定、指導(dǎo)性規(guī)定或取締性規(guī)定相區(qū)分就成了問(wèn)題的關(guān)鍵所在。
對(duì)于強(qiáng)制性效力性規(guī)定的區(qū)分方法,王利明教授提出三分法:第一,法律、法規(guī)規(guī)定違反該規(guī)定,將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立的,為當(dāng)然的效力性規(guī)定;第二,法律、法規(guī)雖然沒(méi)有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立。但違反該規(guī)定若使合同繼續(xù)有效將損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益,這也屬于效力性規(guī)定;第三,法律、法規(guī)沒(méi)有規(guī)定:違反其規(guī)定,將導(dǎo)致合同無(wú)效或不成立,雖然違反該規(guī)定,但若使合同繼續(xù)有效并不損害國(guó)家利益和社會(huì)公共利益,而只是損害當(dāng)事人利益的,屬于取締性規(guī)定(管理性規(guī)定)。
以上規(guī)定,從正面歸納了什么是效力性強(qiáng)制性規(guī)定,簡(jiǎn)明、有序,有助于區(qū)分效力性強(qiáng)制性規(guī)定。但是,此分法還只是對(duì)《合同法》第五十二條規(guī)定的概括。法律明確規(guī)定無(wú)效的,合同當(dāng)然無(wú)效是應(yīng)有之義?！逗贤ā返谖迨l有下列情形之一的,合同無(wú)效:(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同,損害國(guó)家利益;(四)損害社會(huì)公共利益;上述歸納的第二種情況正好合同法第五十二條第一項(xiàng)和第四項(xiàng)一致,但是如何認(rèn)定“國(guó)家利益”、“社會(huì)公共利益”至今缺乏明確的標(biāo)準(zhǔn),從而導(dǎo)致第二種情況同第三種情況還是無(wú)從準(zhǔn)確區(qū)分。可見(jiàn),上述論述有積極的意義,但依然沒(méi)有滿足到可以判斷所有強(qiáng)制性規(guī)范的程度。
還有學(xué)者認(rèn)為,可以從強(qiáng)制性規(guī)定所針對(duì)的對(duì)象來(lái)對(duì)效力性和取締性規(guī)定進(jìn)行分類。也共分三類。第一類禁止性規(guī)定禁止的是“某一類型的合同行為”,當(dāng)事人不得為該合同行為,因?yàn)閷?duì)于此類型的合同行為,只要發(fā)生就會(huì)損害國(guó)家利益或者社會(huì)公共利益。第二類禁止性規(guī)定禁止的是市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題,它與合同行為無(wú)關(guān),相應(yīng)的合同行為本身依然為法律所允許。第三類禁止性規(guī)定禁止的是合同的履行行為,合同本身依然有效,不能履行所要承擔(dān)的是違約責(zé)任。這三類行為中,第一類為強(qiáng)制性效力性規(guī)定,后兩者為管理性規(guī)定。
這些歸納給出了以禁止對(duì)象為分類的思路,具有積極意義,但其不周延更加明顯,從而導(dǎo)致應(yīng)用性的欠缺。因?yàn)椤皝?lái)源:（）某一類型的合同行為”同“市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)問(wèn)題”沒(méi)有進(jìn)一步區(qū)分。沒(méi)有給怎樣“對(duì)號(hào)入座”一個(gè)可以判定的特征導(dǎo)向。如對(duì)保險(xiǎn)業(yè)、金融業(yè)的從業(yè)主體資格限制,違法從事保險(xiǎn)業(yè)或者吸儲(chǔ)的按照這種說(shuō)法完全可以認(rèn)為是對(duì)“市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)的限制問(wèn)題”,這似乎是有效行為了。(因?yàn)?無(wú)法知曉這屬于某一類型的合同還是“對(duì)市場(chǎng)準(zhǔn)入的主體、時(shí)間和地點(diǎn)的限制問(wèn)題”。)但事實(shí)上為了保障特別重要的公共利益,為了維護(hù)金融秩序,此行為是應(yīng)認(rèn)定行為無(wú)效,顯然是效力性規(guī)定而不是管理性規(guī)定。
3重構(gòu)效力性強(qiáng)制性規(guī)定的認(rèn)定方法
第一,從公法對(duì)私法的必要規(guī)制看效力性規(guī)范。
比如:公法若是大街馬路上偶爾出現(xiàn)的威武而安靜的交警,那么私法可看做大街上馬路上的車輛、行人。后者各行其道,輕松、自由歡快。前者,安靜地巡視著,保障道路的暢通和后者的安全。如果一個(gè)汽車發(fā)動(dòng)機(jī)不小心熄了火,一下子沒(méi)有啟動(dòng)起來(lái)。交警往往會(huì)過(guò)來(lái)幫助推車,讓發(fā)動(dòng)機(jī)發(fā)動(dòng),繼續(xù)前行,保持路面暢通。這是公對(duì)私的干涉,但是管理性的,就像合同法里的管理性規(guī)范,通過(guò)補(bǔ)正手段讓合同繼續(xù)履行。但是,如果一個(gè)汽車,占道逆行,撞壞了另一輛汽車。這時(shí),交警就可能要把該肇事汽車拖走,而不惜犧牲該汽車?yán)^續(xù)前行的權(quán)益。
交警動(dòng)用拖車等處罰措施,就像合同法的強(qiáng)制性效力性規(guī)范的動(dòng)用。而交警的勸導(dǎo)和幫助,則是管理性規(guī)范。如果交警過(guò)于頻繁地動(dòng)用處罰措施,不時(shí)地封路拖車;那么,將會(huì)造成很多車輛、行人無(wú)法順利達(dá)到目的地,車輛行人就沒(méi)有了自己自主的預(yù)期。相反,如果交警過(guò)于“無(wú)為”,任憑車輛橫沖直撞,那么道路也會(huì)是兇險(xiǎn)異常。交警的處罰和幫助兩種方式要有良好的平衡。所以交警在無(wú)礙交通秩序的前提下,要盡可能地少封路、攔車,從而讓車輛行人走得了、走得好。
同樣公法對(duì)私法的規(guī)范進(jìn)行規(guī)制就是通過(guò)強(qiáng)制性規(guī)范來(lái)進(jìn)行。依法律的強(qiáng)制性效力性規(guī)范宣告合同無(wú)效,是公法性權(quán)力對(duì)私法意思自治權(quán)利的徹底否定,打破了當(dāng)事人對(duì)自我財(cái)產(chǎn)的處分安排,使合同利益落空。為了保護(hù)公共利益,維護(hù)公平正當(dāng)?shù)纳鐣?huì)秩序,這是必要的手段,但又必須慎重使用,否則會(huì)造成背離立法目的,侵害弱小者利益,有損交易安全和資源的順暢配置。所以,把強(qiáng)制性規(guī)范進(jìn)一步自分為強(qiáng)制性管理性規(guī)范和效力性規(guī)范等就應(yīng)運(yùn)而生了。
第二,認(rèn)定強(qiáng)制性效力性規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)必須符合“悖法性、策源性、失補(bǔ)正性、當(dāng)罰性”四要素。
首先,如前所述強(qiáng)制性規(guī)定本身直接規(guī)定了違法行為的效力;強(qiáng)制性規(guī)定本身沒(méi)有直接明確規(guī)定違法行為的效力,但引致或結(jié)合其他法律條文,其他法律條文明確規(guī)定了該違法行為效力。皆屬于確定滿足以上四要素的效力性規(guī)范。
其次,對(duì)于觸犯合同無(wú)效的強(qiáng)制性效力性規(guī)定構(gòu)成四要素的理解。
一是“悖法性”。悖法性是指同法律、行政法規(guī)(不包括部門規(guī)章、地方性法規(guī))的具體條款或原則相違背。
如果違反的是部門規(guī)章或地方性法律,則不能直接以違反部門規(guī)章或地方性法規(guī)為依據(jù)來(lái)判斷合同無(wú)效。這時(shí)候,部門規(guī)章和地方性法規(guī)可以作為啟迪思路的參考。審查該部門規(guī)章是否符合法律、行政法規(guī)的原則。如果符合法律、行政法規(guī)的原則。那么,很可能該行為也直接違反了法律、行政法規(guī)的原則。此時(shí)則可依違反法律、行政法規(guī)的原則為由判斷合同無(wú)效。如損害公共利益可為判斷合同無(wú)效的理由。如果部門規(guī)章、地方性法規(guī)不符合法律、行政法規(guī)的規(guī)定,也不符合部門規(guī)章、地方性法規(guī)的原則精神。如實(shí)行地方保護(hù)的法規(guī)。則雖然違反了部門規(guī)章或地方性法規(guī),可以直接以沒(méi)有法律、行政法規(guī)的依據(jù)為由,認(rèn)定合同有效。
二是策源性。策,中國(guó)古代趕馬用的棍子,一段有尖刺,能刺馬的身體,使它向前跑。也有謀劃,籌劃之意。如策應(yīng)。源,水流起頭的地方如河源,泉源,源遠(yuǎn)流長(zhǎng),飲水思源。所謂策源性在文中意指規(guī)范自始即對(duì)行為及結(jié)果持根本否定的態(tài)度。即史尚寬所說(shuō),效力規(guī)定著重違反行為之法律行為價(jià)值,以否認(rèn)其法律效力為目的;而取締規(guī)定(管理性規(guī)定)著重違反行為之事實(shí)行為價(jià)值,以禁止其行為為目的。
一、 馬克斯·韋伯形式的理性法律思想
與馬克斯·韋伯形式的理性法律思想相符的是西方的法律制度，這種制度注重法律本身的規(guī)定和邏輯推演，主張抽象的方法來(lái)看案件。形式的理性法律是法理型統(tǒng)治的基礎(chǔ)，它是在古代羅馬法的基礎(chǔ)上， 經(jīng)過(guò)19世紀(jì)德國(guó)和法國(guó)民法典的思想影響而形成的法律思想。其特點(diǎn)是接受了羅馬法中的法律原則和法律技術(shù)， 要求運(yùn)用抽象的邏輯分析和解釋的方法， 建立一套高度系統(tǒng)化的成文法體系， 達(dá)到方法論的和邏輯合理性最高程度的形式，也被稱為邏輯形式理性法。[1]這種形式的理性法律思想強(qiáng)調(diào)邏輯思維的合理性，這種合理性最大的功能就在于能為人們提供預(yù)測(cè)，有利于人們提早規(guī)劃自己的行為，避免不合理本文由收集整理行為的發(fā)生。
馬克斯·韋伯又進(jìn)一步將這種體現(xiàn)形式理性的制度化的法律特征歸結(jié)為五個(gè)方面： （1） 任何具體的法律決定都是抽象的法律命題對(duì)具體的“事實(shí)情勢(shì)”的適用；（2） 在每一個(gè)案件中都必須能夠通過(guò)法律邏輯的方法從抽象的法律命題中推演出具體的裁決；（3） 法律必須是“完美無(wú)缺”的法律命題體系， 或者假設(shè)如此；（4） 不能從法律上構(gòu)建的問(wèn)題， 沒(méi)有法律意義， 即法律只處理法律規(guī)定的事實(shí)；（5） 人們的每一種社會(huì)行為都只是對(duì)法律的“適用”或“執(zhí)行”或“侵權(quán)”。[2]
由此可以看出馬克斯·韋伯對(duì)形式的理性法律思想的推崇，在肯定形式理性的法律制度的同時(shí)，他將中國(guó)傳統(tǒng)法律定性為實(shí)體的非理性法律，是與形式的理性法律完全相對(duì)的，然而，韋伯認(rèn)為西方的法律是和形式的理性法律完全相符的，這也是為什么西方首先發(fā)展起資本主義的原因。韋伯將近代西方法律等同于理性主義不可避免地導(dǎo)致目的論和西方中心論。[3]在這種以西方為中心的思想中，韋伯認(rèn)為中國(guó)的法律像卡地法一樣，沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)則、原則，統(tǒng)治者可以根據(jù)自己的意志為所欲為不必受法律條文的約束，對(duì)多數(shù)案件的審理也總是沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，具有反復(fù)無(wú)常性。事實(shí)究竟是不是這樣呢？我們可以從清代州縣官審理案件的縣官“手冊(cè)”中得出答案。
二、 清代法律制度具有理性因素的證據(jù)
韋伯眼中的卡地法就是一種專斷的隨意的，毫無(wú)秩序可言的法律，而中國(guó)的法律制度就是這一法律的真實(shí)寫(xiě)照，是不具有理性特征的。但是，我們可以從清代州縣官審理案件的縣官“手冊(cè)”中看到事實(shí)并不是像韋伯所說(shuō)的那樣，中國(guó)清代法律中是具有理性因素的。
錢債以券約為憑，其券約分明者，自應(yīng)照律追償。若不追償，則富民不敢放債。一遇歲饑，或新陳不接，小民束手矣。追債之法，律載私放錢債，每月不得過(guò)三分，年月雖多，不過(guò)一本一利。[4]
以上是清代縣官“手冊(cè)”中記載的一個(gè)真實(shí)例證，從這個(gè)簡(jiǎn)單的債務(wù)案的處理可以看出這是一個(gè)依法裁決的案例，是有法可依的，是依據(jù)明確的法律條文由州縣官作出的裁決，并非韋伯所說(shuō)的由州縣官個(gè)人隨意而專斷地進(jìn)行裁判。這說(shuō)明中國(guó)清代的法律制度是有統(tǒng)一的規(guī)則和原則的，是有理性因素存在的。而韋伯卻給予中國(guó)法律制度中理性因素的全部否定，這是不全面的。此外，在淡新檔案中，按判決依據(jù)劃分的法庭案件數(shù)量有148件之多，這更加肯定了在中國(guó)清代法律制度中對(duì)案件的審理是有法可尋的，盡管會(huì)出現(xiàn)不合理的個(gè)案，但理性因素是占主流的。
勤于聽(tīng)斷，善已。然有不必過(guò)分皂白，可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽(tīng)斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍借。理直者既通親友之情，義曲者可免公庭法。調(diào)人之所以設(shè)于周官也。[5]
以上是州縣官“手冊(cè)”中記載的一個(gè)民事調(diào)解的案例，此案例主要強(qiáng)調(diào)了道德在案件實(shí)際操作中的意義。而道德恰恰是韋伯所認(rèn)為的在法律制度中不理性的因素，即對(duì)案件的審理要依據(jù)法律而不是道德之類的人情因素，韋伯強(qiáng)調(diào)的是“法治”，若把道德因素考慮在法律的裁判中就屬于“人治”了。而事實(shí)并不是這樣的，這個(gè)案件是在很大程度上強(qiáng)調(diào)道德的因素，但是這個(gè)道德因素只是作為一種補(bǔ)充而存在的，即對(duì)于一個(gè)案件首先靠人們自己的道德修養(yǎng)看能否通過(guò)調(diào)解達(dá)到和諧的目的，若達(dá)到最好；若達(dá)不到，仍然需要州縣官根據(jù)自己的法律專業(yè)知識(shí)和法律條文作出
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有效地判決。“人治”是為“法治”而服務(wù)的，當(dāng)“人治”達(dá)不到相應(yīng)的效果，自然而然就需要“法治”來(lái)發(fā)揮作用。并且，這種道德的目的是希望通過(guò)法律條文來(lái)實(shí)現(xiàn)一種普遍永恒的道德原則，從而更好地指導(dǎo)司法實(shí)踐，這和韋伯所說(shuō)的反復(fù)無(wú)常性也是相對(duì)的。中國(guó)清代的法律制度看似存在韋伯所說(shuō)的非理性因素——道德的存在，其實(shí)這種道德因素只不過(guò)是為更好地達(dá)到理性的一個(gè)補(bǔ)充而已，理性在整個(gè)清代的法律制度中仍然是占大多數(shù)的，而韋伯只是一味地否定，這樣是不全面的。
三、中國(guó)清代法律制度的實(shí)體理性特征
韋伯看待中國(guó)法律制度的思想雖然存在缺陷，但是他對(duì)中國(guó)人自己看待本國(guó)的法律制度是有啟發(fā)和借鑒意義的，很多評(píng)價(jià)中國(guó)法律制度的思想也最早來(lái)源于韋伯。那我們能不能在韋伯法律思想的啟發(fā)下并結(jié)合我國(guó)清代法律制度的實(shí)際背景尋求一個(gè)平衡點(diǎn)呢？從而給予我國(guó)清代的法律制度一個(gè)完整、確切的論述。
關(guān)鍵詞：民法 國(guó)家制定法 法社會(huì)學(xué)
前言
中國(guó)古代有無(wú)民法,確實(shí)是一個(gè)頗有爭(zhēng)議的問(wèn)題。在我國(guó)法學(xué)界,相當(dāng)一部分學(xué)者認(rèn)為民法是西方近現(xiàn)代資本主義法律制度的產(chǎn)物,中國(guó)法的歷史基本上是一部封建刑法史,沒(méi)有自己的民法。但也有部分學(xué)者認(rèn)為,我國(guó)古代是存在民法的,且是我國(guó)固有的民法體系。我覺(jué)得討論這個(gè)問(wèn)題的前提是如何界定“民法”,只有界定了“民法”才有討論的基礎(chǔ)。而學(xué)界的爭(zhēng)議一定程度上又反映了研究和解釋中國(guó)傳統(tǒng)法律過(guò)程中,中西兩種法律知識(shí)體系的矛盾。即作為一個(gè)現(xiàn)代學(xué)者,擁有的法律知識(shí)體系基本上是西方的、現(xiàn)代的;而傳統(tǒng)的中國(guó)法律則是屬于另外一種完全不同的法律知識(shí)體系,是一種中國(guó)固有的知識(shí)體系。對(duì)于如何解讀中國(guó)的傳統(tǒng)法律,目前學(xué)界存在兩種思路:第一種是從國(guó)家制定法的層面討論有無(wú)民法;第二種是從法社會(huì)學(xué)的視角討論有無(wú)民法。下面,本文將對(duì)這兩種思路進(jìn)行探討:
一、第一種思路的探討
從國(guó)家制定法的層面出發(fā),學(xué)界的主要觀點(diǎn)大致如下:
(一)肯定說(shuō)
20世紀(jì)80年代前:
1.梅仲協(xié)先生認(rèn)為:“我國(guó)春秋之世,禮與刑相對(duì)立?！?。禮所規(guī)定之人事與親屬二事,周詳備至,遠(yuǎn)非粗陋?dú)埧嶂_馬十二表法所敢望其項(xiàng)背者。依余所信,禮為世界最古最完備之民事法規(guī)也”。但是梅先生又認(rèn)為,商鞅變法以后,禮與刑之間的分界泯滅了,中國(guó)古代的民法都只是殘留在律典的戶婚、雜律中。“故中華舊法,以唐律為最完備。惜乎民刑合一,其民事部分,唯戶婚、雜律中,見(jiàn)其梗概耳”。[1]
2.民刑合一說(shuō):楊鴻烈、戴炎輝、、楊幼炯、徐道鄰、張鏡影、林詠榮及淺井虎夫等法學(xué)名家皆此立場(chǎng)。其論證大致為:以調(diào)整對(duì)象為界限,古代律典中存在民事和刑事之間的實(shí)質(zhì)區(qū)別,盡管民事規(guī)范較簡(jiǎn)略,但仍可將中國(guó)古代的成文律典看作民刑合一的法律體系。其中,楊鴻烈先生認(rèn)為:“在現(xiàn)在應(yīng)該算是私法典規(guī)定的事項(xiàng)也包含在這些公法典里面,從來(lái)沒(méi)有以為是特種法典而獨(dú)立編纂的。并且這些公法典里的私法的規(guī)定也是很為鮮少,如親族法的婚姻、離婚、養(yǎng)子、承繼,物權(quán)法的所有權(quán)、質(zhì)權(quán)和債權(quán)法的買賣、借貸、受寄財(cái)物等事也不過(guò)只規(guī)定個(gè)大綱而已,簡(jiǎn)略已極”。[2]他是傾向于認(rèn)為民事與刑事規(guī)范揉雜在一起,也就間接承認(rèn)了古代中國(guó)有民法一說(shuō)。先生則更直接:“(《大清律例》)《戶律》分列7目,共812條,雖散見(jiàn)雜出于《刑律》之中,然所謂戶役、田宅、婚姻、錢債者,皆民法也。謂我國(guó)自古無(wú)形式的民法則可,謂無(wú)實(shí)質(zhì)的民法則厚誣矣”。[3]他是認(rèn)為中國(guó)古代雖無(wú)形式民法(formal civil law),然有實(shí)質(zhì)意義民法(civil law insubstantialsense)。此一立論實(shí)為肯定說(shuō)之一變相。
3.民法與禮合一說(shuō):陳顧遠(yuǎn)、史尚寬等先生以及潘維和先生認(rèn)為禮所規(guī)范的對(duì)象就是私法關(guān)系,是實(shí)質(zhì)民法,至此尚與梅仲協(xié)先生一致。然又提出,不僅是先秦,從周禮、《儀禮》到《唐六典》、《明會(huì)典》、《清通禮》這個(gè)一以貫之的中國(guó)古代禮制內(nèi)都有民法。尚不能賅括者,則歸之于禮俗慣例?？傊?“吾人寧可認(rèn)為民法與禮合一說(shuō),或習(xí)慣法(禮俗慣例)較能賅固有法系中民事法之形成、發(fā)展或其本質(zhì)、作用。唯持此說(shuō)之學(xué)者,在觀察之角度上頗有出入,即所謂禮書(shū)為民法法源。有認(rèn)為民法為禮制之一部分,有認(rèn)為民法包涵于禮之中即所謂禮與民法混合,有認(rèn)為民法為另一形態(tài)之禮,即所謂民法獨(dú)見(jiàn)于禮。要之,若謂古來(lái)民刑區(qū)分,民法并無(wú)專典,而禮中之一部分,除刑事、政事外,即為民事規(guī)范,或無(wú)大誤”。[4]此說(shuō)從禮的內(nèi)涵中開(kāi)出民法之內(nèi)容,究其實(shí),亦可為肯定說(shuō)之另一變相。
4. 80年代后,持肯定說(shuō)的學(xué)者大致有如下幾種觀點(diǎn): 1)按照法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn),中國(guó)古代存在調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范。2)根據(jù)的觀點(diǎn),按照社會(huì)發(fā)展的客觀規(guī)律,凡是有財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)和商品交換的地方,必然有民事法律制度,只是這種法律制度的存在形式和發(fā)展程度不同而已。3)中國(guó)封建時(shí)代代表性的法典大都采取“諸法合體,民刑不分”的編纂體例,這種編纂體例有它的時(shí)代依據(jù)和歷史的必然性,它同“諸法并存,民刑有分”的法律體系是兩個(gè)不同的概念,不能混淆,故中國(guó)古代的法律體系中是存在民法這個(gè)法律部門
的4)中國(guó)古代的法律并非完全體現(xiàn)公法關(guān)系,刑罰性條文并不能否定民法的存在。5)針對(duì)民法是權(quán)利學(xué)說(shuō)的載體,提出民法的最初發(fā)展階段是義務(wù)本位。
(二)否定說(shuō)
最早持否定說(shuō)的是對(duì)近代思想界有重要影響的梁?jiǎn)⒊??！拔覈?guó)法律界最不幸者,私法部分全付闕如之一事也”?！拔覈?guó)法律之發(fā)達(dá)垂三千年,法典之文,萬(wàn)牛可汗,而關(guān)于私法之規(guī)定,殆絕無(wú)之”。“此所以法令雖如牛毛,而民法竟如麟角?！盵5]其后,王伯琦先生對(duì)這一論點(diǎn)進(jìn)行了發(fā)展,認(rèn)為:由于民法所規(guī)范的身份關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系在中國(guó)古代的農(nóng)耕社會(huì)中不夠發(fā)達(dá),國(guó)家傾向以刑罰維持社會(huì)秩序。一些簡(jiǎn)單的社會(huì)關(guān)系則付與習(xí)慣加以調(diào)整,“觀之唐律以至《大清律例》之內(nèi)容,仍未脫政事法及刑事法之范圍?！?。公法與私法,民法與刑法等名詞,原系來(lái)自西洋,如其意義在吾國(guó)未有變更,則謂吾國(guó)在清末以前,無(wú)民事法之可言,諒無(wú)大謬”。[6]同時(shí),針對(duì)肯定說(shuō),伯琦先生曰:“(歷代律令)中戶役、田宅、婚姻、錢債等篇,雖亦含有個(gè)人與個(gè)人間應(yīng)遵循之規(guī)范,但其所以制裁者,仍為刑罰,究其目的,仍在以政府之政治力量,完成安定秩序之作用。其間之關(guān)系,仍為公權(quán)力與人民間之關(guān)系,仍屬公法之范疇,與所謂民事法之趣旨,不可同日而語(yǔ)。如現(xiàn)行刑法有侵占、詐欺、背信、重利等罪之規(guī)定,其中無(wú)不含有民事上債權(quán)物權(quán)關(guān)系之規(guī)范在內(nèi),但其為刑事法而非民事法,固不待言也”。[7]
按戒能通孝的認(rèn)識(shí),盡管中國(guó)古代的土地所有權(quán)和商業(yè)關(guān)系中的功利主義具有接近西方近代的性質(zhì),但由于缺乏公共意識(shí)和“遵法精神”,所以,古代中國(guó)社會(huì)不存在真正的近代意義的私法秩序。此說(shuō)認(rèn)為,區(qū)分民法的實(shí)質(zhì)意義應(yīng)依據(jù)是否成為權(quán)利學(xué)說(shuō)的載體。盡管古代中國(guó)可能存在過(guò)某種近似西方的民事秩序,但因?yàn)闆](méi)有出現(xiàn)自由和平等(或“對(duì)等”)這樣的思想,并從而運(yùn)用這種思想對(duì)民事糾紛中的權(quán)利問(wèn)題作出判斷,因此談不上近代意義的民法。
對(duì)于第一種思路,我個(gè)人是比較傾向于肯定說(shuō)的。由上所述,歸納起來(lái),否定說(shuō)最有力的理由有三個(gè):一是從中國(guó)古代法律規(guī)范的性質(zhì)看,無(wú)論律典還是令、例,都具有明顯的刑法性,即使是調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范都帶有刑罰條款,屬于刑法規(guī)范;二是從法律關(guān)系的性質(zhì)看,中國(guó)古代法律中調(diào)整民事關(guān)系的規(guī)范目的都在于維護(hù)皇權(quán),維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定,體現(xiàn)的都是公權(quán)力與人民的關(guān)系,即公法關(guān)系。三是中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說(shuō)載體的民法。對(duì)此,我對(duì)肯定說(shuō)作如下思考和闡發(fā):
(一)從法律規(guī)范的性質(zhì)看
1.以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例不能否定民事法律規(guī)范的存在。中國(guó)古代的社會(huì)歷史環(huán)境,決定了法律從產(chǎn)生之時(shí)起就以“刑”為主要的表現(xiàn)形式。進(jìn)入封建社會(huì)以后,歷代代表性的法典從《法經(jīng)》到《大清律例》,都采取以刑為主、諸法合體、民刑不分的編纂體例,這容易產(chǎn)生一種曲解,即中國(guó)古代除刑法外,其他部門法律大概都屬于子虛烏有,尤其民法更是如此。欲糾正此曲解,我們首先要區(qū)分法典的編纂體例和法律體系這兩個(gè)概念,前者是立法者立法經(jīng)驗(yàn)的體現(xiàn),是主觀能動(dòng)性的產(chǎn)物;后者是基于法律調(diào)整對(duì)象和調(diào)整方式的多樣而形成的有機(jī)聯(lián)系的整體,是不以立法者主觀意志為轉(zhuǎn)移的客觀存在。對(duì)于中國(guó)古代的法典編纂體例來(lái)說(shuō),是各部門法雜糅在一起的,是滿足統(tǒng)治者需要的所有法律規(guī)范的糅合,本來(lái)就未按法律部門來(lái)分類,因此刑民不分是必然的,不存在刑法也不存在民法。雖然刑事性比較突出,但不能就此稱其為刑法典,更不能由此推論其中的法律條文的性質(zhì)是刑法條文。
盡管法典編纂體例里沒(méi)有區(qū)分各部門法,但中國(guó)古代的法律體系里卻是存在各部門法區(qū)分的。張晉藩先生認(rèn)為“中國(guó)古代的法律體系,同樣是由刑法、行政法、民法、訴訟法、經(jīng)濟(jì)法等各種部門的法律所構(gòu)成的?！敝袊?guó)封建的法律體系是“諸法并存,民刑有分”的。故從法律體系看,中國(guó)古代是存在民事法律規(guī)范的,只是其表現(xiàn)形式和發(fā)展程度與西方不同而已:縱觀世界法律的發(fā)展史,諸法合體、民刑不分在法律發(fā)展的早期是有共同性的,如羅馬法,它早期也是諸法合體的,所不同的是中國(guó)古代法律以刑為主,刑罰是基本的制裁手段,民法是以與刑法雜糅的形式表現(xiàn)在條文中的;而羅馬法從十二銅表法起,民事法律便在法典中占有主導(dǎo)地位,并逐漸擺脫了用刑法手段來(lái)調(diào)整民事糾紛的傳統(tǒng)。另外,中國(guó)的民法從諸法合體中分離出來(lái)形成部門法的進(jìn)程,也是比西方國(guó)家慢了不少節(jié)拍,直至19世紀(jì)中葉中國(guó)海禁大開(kāi)之后,隨著西方文化的輸入,晚清才開(kāi)始按部門法修律,從而使諸法合體的中華法系最終解體。
2.調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范帶有刑罰條款不能否定其民法性。
古代法律中,涉及民事內(nèi)容的法律條文中往往帶有刑罰條款,這并不能得出該條文是刑法條文的結(jié)論。首先,我們要明確,中國(guó)古代調(diào)整民事關(guān)系的法律規(guī)范是與刑法規(guī)范雜糅在一起的,
不能簡(jiǎn)單說(shuō)一法律條文是刑法條文或民法條文。其次,古代人們對(duì)“刑”、“犯罪”的看法同現(xiàn)代意義上的“刑”和“犯罪”是有巨大的距離的。在古人的法律觀念中,刑即是法,二者不僅在概念上相通,而且在內(nèi)涵上也有同義之處,“違法”和“犯罪”是沒(méi)有區(qū)別的。因此,中國(guó)古代的法律條文并沒(méi)有分類,將刑事民事規(guī)定在同一條文中。再次,中國(guó)古代在適用法律的時(shí)候,在程度上是有區(qū)分民事和刑事的,法律實(shí)踐中,對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整,往往是依照相關(guān)的法律條文,但不會(huì)適用刑罰條款。(黃宗智)值得一提的是,中國(guó)古代的律例中,還存在著好些不帶刑罰條款的純粹的民事法律規(guī)范。特別是商品經(jīng)濟(jì)繁榮時(shí)期,如宋朝時(shí)期就存在著大量的民商事法律制度。
(二)從法律關(guān)系的性質(zhì)看
1、公私法的劃分是現(xiàn)代法的基本原則和法秩序的基礎(chǔ),中國(guó)古代并不存在公法與私法的劃分,立法者并未認(rèn)識(shí)到公私法的區(qū)別,諸法合體,不加分類。德國(guó)學(xué)者基爾克指出,整個(gè)中世紀(jì),一切人之間的關(guān)系,包括個(gè)人之間的交換關(guān)系和國(guó)家和人民之間統(tǒng)治關(guān)系,都被包含在一個(gè)單一法中。所以不能說(shuō)中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律關(guān)系體現(xiàn)為公法關(guān)系。公私法律關(guān)系是混在一起的,如果要說(shuō)當(dāng)時(shí)有公法關(guān)系的存在,那也有私法關(guān)系的存在。
2.中國(guó)古代民事領(lǐng)域的法律,目的都是為了維護(hù)皇權(quán)和國(guó)家秩序的穩(wěn)定,這并不能說(shuō)明其法律關(guān)系就是公法關(guān)系。就拿我國(guó)當(dāng)今的民法來(lái)說(shuō),其目的之一也是為了保障社會(huì)的穩(wěn)定,進(jìn)而維護(hù)國(guó)家秩序的穩(wěn)定。難道我國(guó)當(dāng)今的民法關(guān)系也是公法關(guān)系?法本來(lái)就是國(guó)家制定的,體現(xiàn)統(tǒng)治者意志的社會(huì)規(guī)范,不能僅以其維護(hù)國(guó)家秩序的目的就推定其體現(xiàn)公法關(guān)系。
(三)中國(guó)古代的民法處于義務(wù)本位的階段
“中國(guó)傳統(tǒng)法律缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說(shuō)載體的民法”能成為中國(guó)古代無(wú)民法的理由嗎?當(dāng)然不能!
“缺乏自由平等思想,不存在作為權(quán)利學(xué)說(shuō)載體的民法”是由中國(guó)古代民法以義務(wù)為本位的特征所決定的。從民法的發(fā)展過(guò)程來(lái)看,民法的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從義務(wù)本位到權(quán)利本位再到社會(huì)本位的過(guò)程。所謂義務(wù)本位,乃以義務(wù)為法律之中心觀念,義務(wù)本位的立法皆禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定,且民刑責(zé)任不分。此時(shí)民法的目的在于對(duì)不同身份的人規(guī)定不同的義務(wù),以維護(hù)身份秩序。人類社會(huì)之初人與人之間的關(guān)系,局限于家族,各成員均有其特定的身份,整個(gè)社會(huì)秩序,即以此身份關(guān)系為基礎(chǔ)。不論在經(jīng)濟(jì)政治或社會(huì)方面,均以家族為單位,個(gè)人沒(méi)有其獨(dú)立單位,從而不能有其獨(dú)立意思之表達(dá)。此種以身份關(guān)系為基礎(chǔ)的社會(huì)的立法,稱為義務(wù)為本位。法律之中心觀念,在于使各人盡其特定身份之義務(wù),是義務(wù)本位法律的本質(zhì)所在。隨著社會(huì)日漸進(jìn)化,家族日漸解體,社會(huì)秩序乃以個(gè)人之間由合意所形成之關(guān)系為基礎(chǔ)。法律的基本義務(wù),由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利,以使權(quán)利之內(nèi)容得以實(shí)現(xiàn)。于是個(gè)人權(quán)利之保護(hù),成為法律最高使命,權(quán)利成為法律之中心觀念,這就是權(quán)利本位。社會(huì)本位是指在個(gè)人與社會(huì)之間進(jìn)行調(diào)整,矯正過(guò)分強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利,而忽視社會(huì)利益之偏頗。義務(wù)之負(fù)擔(dān),不必盡由于義務(wù)人的意思。法律的任務(wù),亦未盡在保護(hù)各個(gè)人之權(quán)利。為使社會(huì)共同生活進(jìn)步,法律即強(qiáng)使負(fù)擔(dān)特定之義務(wù),限制或剝奪其某種權(quán)利。[8]
從民法的發(fā)展過(guò)程來(lái)看,以義務(wù)為本位是民法發(fā)展的最初階段,這是所有國(guó)家的民法都必須經(jīng)歷的階段。中國(guó)古代的民法一直處于義務(wù)本位的階段:從財(cái)產(chǎn)關(guān)系上看,是家內(nèi)共財(cái)?shù)淖诜ㄔ瓌t,各朝律典都明確地把子孫“別藉異財(cái)”,列為一種嚴(yán)重的刑事犯罪。財(cái)產(chǎn)的處分完全依據(jù)家長(zhǎng)意志,子孫私擅自財(cái),則為無(wú)效法律行為。財(cái)產(chǎn)繼承關(guān)系也按“宗法”原則以宗祧繼承為前提。即使是與宗法血緣無(wú)關(guān)的純粹經(jīng)濟(jì)關(guān)系,也常常按宗法原則調(diào)整。從人身關(guān)系上看,中國(guó)古代社會(huì)中,個(gè)人從屬于家族,個(gè)體在經(jīng)濟(jì)、政治、精神生活中與血緣宗族群體不可分割地聯(lián)系在一起,個(gè)體的一切價(jià)值需求,只有在國(guó)或家的整體中,才具有現(xiàn)實(shí)性。社會(huì)構(gòu)成的基本要素,不是獨(dú)立的“個(gè)人”,而是“家”,人的個(gè)性完全消彌在整體之中,個(gè)人的存在以履行宗族義務(wù)和國(guó)家法律義務(wù)為前提。個(gè)人的權(quán)利與價(jià)值決定于他們?cè)趥惓Ｖ刃蛑械淖鸨昂驮趪?guó)家機(jī)關(guān)的位置,以及取得家族與國(guó)家的容許程度。法律不僅體現(xiàn)這種身份與倫常關(guān)系,而且維護(hù)這種關(guān)系。在義務(wù)本位下,如何能使其含權(quán)利之民法法典之意想存乎其間哉?”而由于傳統(tǒng)禮的影響,使中國(guó)古代民法沒(méi)有朝著權(quán)利本位階段順利地發(fā)展下去,卻始終停留在義務(wù)本位階段,直至清末修律。
固然,中國(guó)古代是沒(méi)有近代西方的權(quán)利本位的民法,但這并不意味著中國(guó)古代沒(méi)有民法,中國(guó)古代存在著義務(wù)本位的民法。西方也曾經(jīng)存在過(guò)義務(wù)本位的民法,我們不能以其已經(jīng)發(fā)展到權(quán)利本位階段的民法作為參照,來(lái)衡量中國(guó)古代有無(wú)民法。中國(guó)古代與西方都存在民法,只是中西方的民法發(fā)展速度和所處的階段不同。不可否認(rèn),中國(guó)古代的民法發(fā)
展緩慢,一直停留于最初的義務(wù)本位階段,遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有西方發(fā)達(dá),這也恰是中國(guó)古代民法的特點(diǎn)。
二、第二種思路的探討
第二種思路是從法社會(huì)學(xué)的視角討論“中國(guó)古代有無(wú)民法”。法社會(huì)學(xué)是把法看作一種特殊的社會(huì)現(xiàn)象,從社會(huì)的政治、經(jīng)濟(jì)和文化結(jié)構(gòu)方面分析法在社會(huì)實(shí)際生活中的制定、執(zhí)行、遵守、適用和效果。也就是“在一般最普遍的意義上說(shuō),法社會(huì)學(xué)把法置于十分廣闊的社會(huì)背景進(jìn)行分析和研究?！逼溲芯糠椒ㄖ饕ㄎ墨I(xiàn)方法、統(tǒng)計(jì)方法和社會(huì)調(diào)查方法。[9]法社會(huì)學(xué)的思路是要通過(guò)法在社會(huì)關(guān)系的規(guī)范作用、法在事件過(guò)程中的制約作用,糾紛中的實(shí)際解決方式等方面來(lái)宣示真實(shí)的法。除了這些真實(shí)的可觀察的過(guò)程、關(guān)系和可操作的對(duì)規(guī)則運(yùn)用的程序外,其他都不算是真正的法。將這一思路貫徹到對(duì)中國(guó)古代民法的討論中時(shí),重要的不再是某種成文的規(guī)則是否被制定和宣示過(guò)(宣示的規(guī)則完全有可能在現(xiàn)實(shí)中變成“具文”),而是在豐富的民事生活和多樣的民事糾紛中,各種類型的規(guī)則是怎樣發(fā)揮其確認(rèn)、調(diào)整、限制和判斷等功能的。采取這樣的思路,那些曾出現(xiàn)在國(guó)家律典中的關(guān)于民事方面的條文固然重要,但更重要的是,出現(xiàn)或沒(méi)有出現(xiàn)在國(guó)家成文法中但卻普遍調(diào)整人們的行為方式和在糾紛解決中被遵循的規(guī)則包括原則。如果從這一角度去觀察中國(guó)古代民法的問(wèn)題,民法是否具有某種價(jià)值的標(biāo)準(zhǔn)就顯得無(wú)足輕重了,民法被擴(kuò)大解釋成一種中國(guó)人處理日常生活和糾紛產(chǎn)生后的某種態(tài)度和智慧,這樣,是否有民法典或成文民事規(guī)范的集合都可以暫時(shí)忽視。
(一)肯定說(shuō)
1.黃宗智:他主要使用了清代地方訴訟檔案,包括四川巴縣、順天府寶坻縣、以及臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案,還用了一些民國(guó)時(shí)期的訴訟檔案和滿鐵的調(diào)查資料,從而證明,清代法律制度的實(shí)際運(yùn)作與清政府的官方表達(dá)是背離的。從官方表達(dá)看,法律中似乎不存在民法,但從清代法律實(shí)踐中看,卻不能無(wú)視存在著大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)。
他提出三方面的證據(jù):一是盡管在清代法律的表述上,處理民事案件可以使用刑罰;然而在實(shí)踐中,幾乎不用刑罰。二是清代法律在表達(dá)上缺乏民法的概念。但是在實(shí)踐中,官府日常處理民事糾紛。三是在法律表達(dá)上,確實(shí)缺少個(gè)人獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約權(quán);可是在實(shí)踐中,民眾的“權(quán)利”還是得到法律保護(hù)的,民眾還是可以利用訴訟制度實(shí)現(xiàn)他們的“權(quán)利”的。由此,他得出結(jié)論:清代中國(guó)也有民法,是存在于清代社會(huì)實(shí)踐中的民法。[10]
2.梁治平:他受昂格爾的“習(xí)慣法(customary law)”、 “官僚法(bureaucraticlaw)”和“法秩序(legalorder/legal system)”這一學(xué)說(shuō)中的“習(xí)慣法”概念的啟發(fā),間接地采用了法社會(huì)學(xué)的理論,承認(rèn)“直接的具體事物”中的規(guī)則。以此為基礎(chǔ),以民國(guó)年間的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告》為主體資料,梁氏全面考察了傳統(tǒng)社會(huì)中包括買賣、典、佃、抵押、婚姻、繼承等民事習(xí)慣及具體運(yùn)作形態(tài),其結(jié)論謂:“習(xí)慣法乃是由鄉(xiāng)民長(zhǎng)期生活與勞作過(guò)程中逐漸形成的一套地方性規(guī)范;它被用來(lái)分配鄉(xiāng)民之間的權(quán)利、義務(wù),調(diào)整和解決他們之間的利益沖突;習(xí)慣法并未形諸文字,但并不因此而缺乏效力和確定性,它被在一套關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)施,其效力來(lái)源于鄉(xiāng)民對(duì)于此種‘地方性知識(shí)’的熟悉和信賴,……,官府的認(rèn)可和支持有助于加強(qiáng)其效力,但是它們并非習(xí)慣法所以為法的最根本特征?！庇纱苏f(shuō)明,中國(guó)古代存在著一種“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則。[11]
類似的論證方法在國(guó)外也有,如,“這里所說(shuō)的中國(guó)的‘契約法’,不是指契約理論或法典,而是指,……,‘合意交易……的法律實(shí)效’,它強(qiáng)調(diào)的是國(guó)家司法機(jī)器強(qiáng)制執(zhí)行的事實(shí)。這類強(qiáng)制執(zhí)行的法律尺度來(lái)自于國(guó)家的習(xí)慣做法,而不是成文法典或理論”。
(二)否定說(shuō)
如滋賀秀三、遲田浩明這些學(xué)者,在考察了中國(guó)古代特別是清代的民事糾紛的解決途徑及契約的運(yùn)作以后,一致認(rèn)為,雖然存在著一些解決糾紛的慣例或慣行,但主要的解決途徑是通過(guò)對(duì)“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范,“能夠作為一套具有具體內(nèi)容、且在程序上得到了實(shí)定化的規(guī)則而被予以適用的實(shí)體規(guī)范本身,無(wú)論在國(guó)家還是在民間都是不存在的”。連“習(xí)慣法”層面的規(guī)則也沒(méi)有真正在糾紛和民事案件審理中起過(guò)作用,“從當(dāng)?shù)孛耖g風(fēng)習(xí)中去找出法學(xué)上稱為‘習(xí)慣法’即具有一般拘束力含義的社會(huì)規(guī)范,并明確地根據(jù)該規(guī)范作出判斷的案例,實(shí)際上連一件都未能發(fā)現(xiàn)”。“土例的引用也只是聽(tīng)訟查明案情并給以恰當(dāng)解決之一般過(guò)程中的一環(huán),談不上使用了習(xí)慣來(lái)進(jìn)行處理”?！帮L(fēng)俗”則只是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽(tīng)訟中并無(wú)獨(dú)立的意義”?？傊?“只要非爭(zhēng)訟性習(xí)慣或慣行正常運(yùn)作——事實(shí)上大多數(shù)時(shí)間里都是正常運(yùn)作的——就不發(fā)生問(wèn)題。但一旦發(fā)生問(wèn)題出現(xiàn)了糾紛,卻不能說(shuō)非爭(zhēng)訟習(xí)慣或慣行
已經(jīng)為處理解決問(wèn)題、糾紛而準(zhǔn)備好了所需的規(guī)則或規(guī)范,這種時(shí)候依靠的是情理的判斷”。[12]他們認(rèn)為,規(guī)則與規(guī)則所規(guī)范的社會(huì)現(xiàn)象之間應(yīng)該有所區(qū)分,那種依照某種慣行或慣例行事的社會(huì)現(xiàn)象并不能直接視為法或民法。
對(duì)于肯定說(shuō)里黃宗智的觀點(diǎn),他的觀點(diǎn)里存在一個(gè)“困境”:對(duì)于“民法”的界定,他似乎參照的是現(xiàn)代西方的理論系統(tǒng),從他的論述里我們可以發(fā)現(xiàn):那種源于市民社會(huì),以自由、民主、權(quán)利為價(jià)值原則的現(xiàn)代西方民法,清代是沒(méi)有的。但是,對(duì)于“中國(guó)古代有無(wú)民法”的回答,他又試圖超越西方的理論范式,他主張從民事實(shí)踐看中國(guó)古代的民法,他覺(jué)得不應(yīng)無(wú)視清代法律實(shí)踐中存在的大量民事關(guān)系和民事訴訟的事實(shí)?？偟膩?lái)說(shuō),他試圖從民事實(shí)踐中證明,中國(guó)古代存在近現(xiàn)代西方的那種民法,這可行性值得推敲。[13]
對(duì)于梁治平等人的“民事習(xí)慣法”和“契約法”一類的觀點(diǎn),將所謂“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為民法,是否可行?我認(rèn)為否定說(shuō)的觀點(diǎn)不無(wú)道理:首先,規(guī)則可否等同于法?如果法的外延將規(guī)則也包含進(jìn)去,會(huì)不會(huì)使法這種特殊的社會(huì)規(guī)范失去其特殊性,從而混淆了其與其他社會(huì)規(guī)范的界限。其次,可被稱為法的規(guī)則,至少要有實(shí)定性和可預(yù)測(cè)性,假使承認(rèn)這些都是某種意義上的規(guī)則,但指導(dǎo)人們行為的規(guī)則和是否在糾紛調(diào)解和案件審理中被運(yùn)用是兩回事,并且,人們行為模式中可觀察的規(guī)則和這些規(guī)則是否被認(rèn)識(shí)和總結(jié)也是兩回事,所以,即使民事實(shí)踐中存在一種“內(nèi)在的” 或“自然的”規(guī)則,那也不能說(shuō)明存在民法。因?yàn)檫@些“內(nèi)在的”或“自然的”規(guī)則并沒(méi)被人們認(rèn)識(shí)和總結(jié)并適用于糾紛調(diào)解和案件審理中。(當(dāng)代言語(yǔ)行為理論的代表人塞爾曾打過(guò)一個(gè)比方,塞爾說(shuō),他把車停靠后會(huì)自覺(jué)地將車輪打直,但他的兒子卻是因?yàn)轳{駛學(xué)校的老師告誡后才采取這一行動(dòng)。這樣,“停車后將車輪打直”作為一種規(guī)則是對(duì)他兒子的行為產(chǎn)生意義的,但在他以前的行為中并不成為規(guī)則。)滋賀秀三他們認(rèn)為,中國(guó)古代對(duì)民事糾紛的處理,主要的途徑是通過(guò)對(duì)“情理”的理解和平衡,而不是依據(jù)某種客觀的規(guī)范;民俗習(xí)慣只不過(guò)是“‘情、理、法’之一判斷結(jié)構(gòu)中的東西,其自身在聽(tīng)訟中并無(wú)獨(dú)立的意義。
如果將“內(nèi)在的”或“自然的”民事規(guī)則視為法,會(huì)不會(huì)導(dǎo)致“法”的外延過(guò)于擴(kuò)大化?如果靠通過(guò)不斷的擴(kuò)大“法”的外延來(lái)界定“民法”,將會(huì)使“民法”的界定失去意義,從而使“中國(guó)古代有無(wú)民法”這個(gè)問(wèn)題失去討論的平臺(tái)。如果將人們行為模式中可觀察的規(guī)則視為法,那么法的外延將無(wú)限擴(kuò)大化,甚至連通過(guò)對(duì)“情理”的理解和平衡來(lái)處理民事糾紛這樣一種做法也可視為一種“規(guī)則”,進(jìn)而視之為法。因此,法的外延需要有個(gè)明確的界限,“民法”的界定也需有個(gè)明確界限。然而這個(gè)界限應(yīng)該如何確定呢?這恰是采取法社會(huì)學(xué)視角的學(xué)者們的意見(jiàn)分歧和僵局所在。
三、第二種思路的啟示
第二種思路采取的是法社會(huì)學(xué)視角,這思路本身展現(xiàn)了一種創(chuàng)新的意義,中國(guó)古代法的觀察視野被再一次拓展了。禮俗、習(xí)慣、契約及其訂立契約的慣例以及古代田土錢債等訴訟中的規(guī)程等內(nèi)容,都展現(xiàn)在眼前,人們得到了以前在成文法討論范圍內(nèi)根本無(wú)法想象的豐富精彩內(nèi)容。這是非常值得肯定的!盡管從這種思路對(duì)“中國(guó)古代有無(wú)民法”的討論仍然存在較大分歧,答案依然沒(méi)有出現(xiàn),但從該思路的討論過(guò)程中,我們對(duì)中國(guó)古代民法形成了一批系統(tǒng)的研究成果。
從法社會(huì)學(xué)的視角,我們看到:根本沒(méi)有一個(gè)抽象的“民法”存在于現(xiàn)實(shí)世界中,作為一個(gè)共相的“民法”,只是因?yàn)橛袩o(wú)數(shù)的民法規(guī)則(作為“殊相”的民法)在通過(guò)對(duì)它所規(guī)范的對(duì)象間發(fā)生規(guī)范與被規(guī)范的聯(lián)系時(shí),才可能被人們認(rèn)識(shí)和把握。甚至可以說(shuō),如果不在具體的案件中得到運(yùn)用和解釋,民法規(guī)則是根本不可能存在的。換言之,沒(méi)有任何抽象的“民法”以及民法的價(jià)值、理念、精神或目的等先驗(yàn)地存在,只有在現(xiàn)實(shí)生活和具體的民事案件中發(fā)揮規(guī)范效果的規(guī)則才可以被稱為“民法”。民法不再是觀念的抽象物,也不需要和不能夠通過(guò)抽象的思辯來(lái)完成認(rèn)識(shí),而只有通過(guò)與外在事物的聯(lián)系中才可以得到觀察并加以把握。中國(guó)古代社會(huì)中大量的民事實(shí)踐為我們展示了中國(guó)古代民法的具體圖像,深化了我們對(duì)古代民法的理解,需要我們好好去考察和研究。而對(duì)于民事糾紛,中國(guó)傳統(tǒng)的處理方式不是以確定的權(quán)利為依據(jù),而是在具體的場(chǎng)景中衡量利益是否受到損害,如果有損害則考慮救濟(jì)。這種在個(gè)案中尋求公平的思路和機(jī)制,不同于大陸法系依據(jù)法定權(quán)利確認(rèn)救濟(jì)的方式。但恰恰因?yàn)橹袊?guó)古代社會(huì)能基本上做到這一點(diǎn),整個(gè)社會(huì)才保持了最低限度的秩序?；蛟S這才是我們最該研究和學(xué)習(xí)之處。
或許我們可以跳出問(wèn)題的圈子,不去過(guò)多的從體系上糾纏“什么是民法”“中國(guó)古代有無(wú)民法”。我們更應(yīng)該從中國(guó)古代的社會(huì)生活和民事實(shí)踐中,考察和學(xué)習(xí)古人在處理民事關(guān)系和民事糾紛時(shí)所體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)和智慧,從中挖掘?qū)ξ覈?guó)當(dāng)代
民法的發(fā)展有啟示和借鑒意義的固有資源。
參考文獻(xiàn):
[1]梅仲協(xié),《民法要義》,北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社, 1998, p15-16.
[2]楊鴻烈,《中國(guó)法律思想史·下》,上海:商務(wù)印書(shū)館, 1936, p250-251.
[3],《中國(guó)民法總論》,北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社, 1997, p16.
[4]潘維和,《中國(guó)近代民法史》,臺(tái)北:漢林出版社, 1982, p54.
[5]梁?jiǎn)⒊?《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》,《飲冰室合集·文集之六》,北京:中華書(shū)局, p52-53.
[6]王伯琦,《民法總則》,臺(tái)北:國(guó)立編譯館, 1963, p15.
[7]王伯琦,《民法總則》,臺(tái)北:國(guó)立編譯館, 1963, p15.
[8]粱慧星,《民法總論》,北京:法律出版社, 2001, p41-46.
[9]馬新福,《法社會(huì)學(xué)導(dǎo)論》,長(zhǎng)春:吉林人民出版社, 1992.
[10]徐忠明,《清代民事審判與“第三領(lǐng)域”及其他——黃宗智<民事審判與民間調(diào)解>評(píng)議》,《法律史論集》第3卷,北京:法律出版社, 2001.
一、引言
語(yǔ)義學(xué)家司徒契士曾指出：“文化越復(fù)雜，語(yǔ)言越不可靠，于是就越容易侵犯人民的權(quán)利?！盵1]中華文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)、博大精深，每一個(gè)詞語(yǔ)都可以從不同的視角去詮釋，而且結(jié)果往往相差甚遠(yuǎn)，這就給法律用語(yǔ)的解釋帶來(lái)諸多不便。同時(shí)，語(yǔ)言本身的模糊性也是不可避免的，威廉姆斯在《語(yǔ)言與法律》中指出：“條文的語(yǔ)言，構(gòu)成法律或多或少總有不明確之處，語(yǔ)言的核心部分，其意義固甚明確。但越趨邊緣則越模糊。語(yǔ)言邊緣之處的邊緣意義一片朦朧，極易引起爭(zhēng)議，而其究竟屬該語(yǔ)言外延之內(nèi)或之外，亦難斷定?！朔橇⒎ㄕ叩氖韬?，而系任何語(yǔ)言所難避免?！盵2]但是，法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性是法律存在的基礎(chǔ)，用語(yǔ)的精確是法律語(yǔ)言最本質(zhì)的特點(diǎn)。如何認(rèn)識(shí)成文法中法律語(yǔ)言的模糊性，如何解讀法律擬制在解決語(yǔ)言模糊性方面的效果？這也是本文的重點(diǎn)所在。
二、法律用語(yǔ)的特點(diǎn)
法律是國(guó)家確認(rèn)立法部門制定規(guī)范的行為規(guī)則，以規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的，具有普遍約束力的一種特殊社會(huì)規(guī)范。與一般的社會(huì)規(guī)范不同，法律規(guī)范是一種概括的、普遍的、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)男袨橐?guī)范。立法者以事實(shí)為依據(jù)，運(yùn)用客觀、正式、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼Z(yǔ)言進(jìn)行構(gòu)建。法律的重要性和前瞻性使得作為工具的法律語(yǔ)言在運(yùn)用中不可避免地具有明確性原則、模糊原則和彈力性原則。梁?jiǎn)⒊谇迥┬蘼刹痪玫?904年發(fā)表的《論中國(guó)成文法編制之沿革得失》一文中提出：“法律之文辭有三要件：一曰明，二曰確，三曰彈力性，明、確就法文之用語(yǔ)言之，彈力性就法文所含意義言之?！盵3]
（一）法律語(yǔ)言的準(zhǔn)確性
法律語(yǔ)言的明確性原則又稱為準(zhǔn)確性原則，既梁?jiǎn)⒊哉Z(yǔ)言之明確?！皽?zhǔn)確”一詞按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋為“嚴(yán)格符合事實(shí)、標(biāo)準(zhǔn)或真實(shí)情況；或者與實(shí)際或預(yù)測(cè)完全符合”。法律文辭的準(zhǔn)確性是指法言法語(yǔ)能夠與其所要反映、展現(xiàn)的客觀事實(shí)一致，這也是法律規(guī)則的嚴(yán)格與精確的要求使然。法國(guó)思想家孟德斯鳩曾告誡立法者：“法律條文含義不清，罪文不明，足以使一個(gè)政府墮落到專制主義中去?！盵4]這里孟德斯鳩其實(shí)就涉及到法律語(yǔ)言與大眾語(yǔ)言之間的關(guān)系。法律語(yǔ)言所描述的事實(shí)和情形與大眾語(yǔ)言所描述的事實(shí)和情形在本質(zhì)上沒(méi)有任何區(qū)別，但是二者的效力性和公信性的不同決定了其語(yǔ)言的特點(diǎn)不同。對(duì)于法律語(yǔ)言發(fā)展的趨勢(shì)究竟是通俗化還是專業(yè)化的爭(zhēng)議，自拿破侖主持法國(guó)民法典就已經(jīng)開(kāi)始。從我國(guó)的現(xiàn)狀和法律規(guī)則的嚴(yán)格和準(zhǔn)確性出發(fā)，法律語(yǔ)言淺如白話并不可取，相反我們可以逆而行之，以嚴(yán)格縝密的法律語(yǔ)言去影響大眾語(yǔ)言， 如托克維爾筆下的美國(guó)“司法的語(yǔ)言差不多成了普通語(yǔ)言；法學(xué)家精神本來(lái)產(chǎn)生于學(xué)校和法院，但已逐漸走出學(xué)校和法院的大墻， 擴(kuò)展到整個(gè)社會(huì)， 深入到最低階層， 使全體人民都沾染上了司法官的部分習(xí)性和愛(ài)好?！盵5]
（二）法律語(yǔ)言的模糊性
自公元前21世紀(jì)《烏爾納姆法典》首開(kāi)成文立法先河起，法律語(yǔ)言的模糊性便一直存在。英國(guó)法學(xué)家曼斯斐爾德勛爵曾感嘆詞語(yǔ)地模糊性導(dǎo)致很多糾紛的產(chǎn)生。由于人類現(xiàn)有語(yǔ)言無(wú)法窮盡的描述不斷變化的世界，可以說(shuō)，法律語(yǔ)言作為語(yǔ)言的一種特殊領(lǐng)域，不可避免語(yǔ)言的模糊性這一固有屬性。美國(guó)法院曾經(jīng)指出：“語(yǔ)言描述通常是為了滿足專利法的要求而事后書(shū)寫(xiě)的。將機(jī)器轉(zhuǎn)化為文字可導(dǎo)致意想不到，而又難以填補(bǔ)的漏洞。通常發(fā)明是新穎的，但是卻沒(méi)有能夠剛好與之匹配的文字描述它。字典通常不能跟上發(fā)明家的步伐，它也無(wú)法跟上。物品不是為了文字而創(chuàng)造的，而語(yǔ)言確實(shí)為了描述物品而產(chǎn)生的?！盵6]很多專利法的術(shù)語(yǔ)的創(chuàng)造也正是這一原則在法律適用中的具體顯現(xiàn)。
首先，法律語(yǔ)言的模糊性正好彌補(bǔ)了語(yǔ)言的滯后性的缺陷。例如：
（1）Criminal Procedure Law of the People's Republic of China 161： If any participant in the proceedings of a trial or by-stander violates the order of the courtroom， the presiding judge shall warn him to desist. If any person fails to obey ， he may forcibly be taken out of the courtroom. If the violation is serious， the person shall be fined not more than 1， 000 yuan or detained not more than 15 days.
“serious”就是典型的模糊用語(yǔ)，不同的情境和背景之下嚴(yán)重的程度和計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)差異巨大，且無(wú)法從語(yǔ)義的角度加以固定，司法者在具體運(yùn)用之時(shí)有很大的靈活性。
（2）《專利法》第二十二條：創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，該實(shí)用新型具有實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和進(jìn)步。
其次，法律語(yǔ)言的模糊性也是法律規(guī)則和法律原則概括性、抽象性的要求。隨著各國(guó)法典化的立法趨勢(shì)，其進(jìn)步是顯而易見(jiàn)的，但同時(shí)也帶來(lái)了體系龐雜、內(nèi)容重復(fù)、語(yǔ)焉不詳?shù)娜毕?。如何精?jiǎn)或合并律文使得法律語(yǔ)言變得更加精練，是現(xiàn)代法學(xué)家面臨的急迫問(wèn)題。德國(guó)法學(xué)家拉德布魯赫曾提出法律簡(jiǎn)潔文體是“一種表達(dá)方式的嚴(yán)肅禁欲，一種斯多噶派式的咬文嚼字，它不是以言語(yǔ)來(lái)表露其情感、愛(ài)憎，而是以行為來(lái)體現(xiàn)情感、愛(ài)憎，一種清醒的貧困。”[7]要達(dá)到立法資源的最佳配置，就需要法言法語(yǔ)言簡(jiǎn)意賅，而簡(jiǎn)潔內(nèi)斂往往在一定意義上是建立在模糊性之上的。
最后，出于對(duì)語(yǔ)境角度變化發(fā)展的考慮，世界是無(wú)限的，語(yǔ)言是離散的，而事物是漸變的。語(yǔ)言是生活事實(shí)的一種邏輯表達(dá)形式，是思維的物質(zhì)外殼，生活事實(shí)發(fā)生了變更，審美情操發(fā)生了變化，作為表達(dá)形式的語(yǔ)詞必然隨之轉(zhuǎn)變。[8]例如法律上的“死亡”一詞，它的準(zhǔn)確含義法律上一直存在爭(zhēng)議，既有解釋為“心死”的，也有解釋為“腦死”的?，F(xiàn)在國(guó)際的大趨勢(shì)是承認(rèn)后者。但無(wú)論是“心死”還是“腦死”，用法言法語(yǔ)進(jìn)行界定都只有“死亡”一詞，即使立法者在立法時(shí)已經(jīng)預(yù)測(cè)到詞語(yǔ)會(huì)隨著科技的進(jìn)步而帶來(lái)紛爭(zhēng)。
同時(shí)，我們也不能忽略法律語(yǔ)言的模糊性所帶來(lái)的消極作用。德沃金認(rèn)為含糊的法律從兩個(gè)方面侵犯了正當(dāng)程序的道德和政治理念：首先，它將公民置于一個(gè)不公平的地位，即或者冒著危險(xiǎn)去行為，或者接受比立法機(jī)關(guān)所授權(quán)的限制更為嚴(yán)格的對(duì)他的生活的限制；第二，它通過(guò)事后選擇這種或那種可能的解釋，給予公訴人和法院變相制定法律的權(quán)利。[9]
三、法律擬制的運(yùn)用――以專利法中的“普通技術(shù)人員”為例
基于上述對(duì)于法律語(yǔ)言特點(diǎn)的論述，我們發(fā)現(xiàn)，從語(yǔ)體意義上而言，法言法語(yǔ)是準(zhǔn)確性與模糊性的矛盾統(tǒng)一體。在立法之中，為了將語(yǔ)言的模糊性控制在一定的范圍內(nèi)及減少模糊性帶來(lái)的立法語(yǔ)言的長(zhǎng)篇累牘，法律擬制的立法技術(shù)便應(yīng)運(yùn)而生。法律擬制是介于事實(shí)與虛擬之間、彌補(bǔ)社會(huì)需求和法律工具之間的斷層。以專利法領(lǐng)域中“普通技術(shù)人員”為例，他既不是本領(lǐng)域中的專家，也不是普通的大眾，而是一種擬制的“中人”。例如：
（3）專利《審查指南》2-52的規(guī)定：所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員（以下簡(jiǎn)稱為“技術(shù)人員”），是指一種擬制的“人”，假定他知曉申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)的手段和能力，并且他本身還不具有創(chuàng)造能力。
（4）最高人民法院關(guān)于審理侵犯專利糾紛案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋第七條：（專利法）等同原則是指與所記載的技術(shù)特征以基本相同的手段，實(shí)現(xiàn)基本相同的功能，達(dá)到基本相同的效果，并且本領(lǐng)域的普通技術(shù)人員無(wú)須經(jīng)過(guò)創(chuàng)造性勞動(dòng)就能聯(lián)想到的特征。
根據(jù)審查指南對(duì)“普通人”的定義和解釋，立法中采用此種擬制的一個(gè)重要原因源于語(yǔ)言本身的模糊性和不確定性，“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員”從不同的技術(shù)背景去解釋，其結(jié)論有天壤之別，Wittgensteinian從語(yǔ)言哲學(xué)的角度認(rèn)為：語(yǔ)詞不一定有自己指稱的對(duì)象，語(yǔ)詞的意義只有在使用中才能顯示語(yǔ)詞指示的對(duì)象， 一個(gè)詞的含義是它在語(yǔ)言中的用法，一個(gè)詞在句子中的上下文中才有含義。[10]但是作為衡量一項(xiàng)專利發(fā)明是否具有創(chuàng)造性的重要標(biāo)準(zhǔn)，立法用語(yǔ)必須明確、穩(wěn)定。于是，采用具有似真性的法律擬制就水到渠成：以客觀現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，但并不完全是客觀現(xiàn)實(shí)本身：技術(shù)人員雖然是一個(gè)虛擬的人，但其代表的內(nèi)容卻是客觀存在的，即該技術(shù)人員所公知的技術(shù)應(yīng)能得到客觀存在的并可用具體事實(shí)加以證明，減少了法官、專利審查員、發(fā)明人對(duì)于專業(yè)領(lǐng)域知識(shí)的苛求，在具體審查時(shí)只需對(duì)事實(shí)部分和法律條文一并裁奪。
同時(shí)，法律上的擬制人的出現(xiàn)是法律人理性的產(chǎn)物，法律擬制的運(yùn)用減少了法律條文模糊性給普通公民帶來(lái)的制度風(fēng)險(xiǎn)。法律擬制長(zhǎng)盛不衰的一個(gè)重要緣由就是其“擬制語(yǔ)體”超越模糊的可塑性。梅因曾說(shuō)：我現(xiàn)在應(yīng)用“法律擬制”這一個(gè)用語(yǔ)，是要用以掩蓋、或旨在掩蓋一條法律規(guī)定已經(jīng)發(fā)生變化這事實(shí)的任何假定，其實(shí)法律的文字并沒(méi)有被改變，但其運(yùn)用則已經(jīng)發(fā)生了變化。[11]這與梁?jiǎn)⒊凇墩撝袊?guó)成文法編制之沿革得失》一書(shū)中要求法律文辭要有彈力性的觀點(diǎn)不謀而合、有異曲同工之處。法律擬制非但使得死板的法律條文更加靈活變通地適應(yīng)具體情形，而且在法官的事后解釋互補(bǔ)下可以減少語(yǔ)言模糊性帶來(lái)的不確定性。
四、結(jié)語(yǔ)
作為社會(huì)生活事實(shí)的一種邏輯表達(dá)，語(yǔ)言是個(gè)人與個(gè)人、個(gè)人與國(guó)家之間溝通的橋梁。我們的國(guó)家和社會(huì)環(huán)境無(wú)時(shí)無(wú)刻不在變化之中，法律擬制本質(zhì)上就是法律人在紛繁變化中追求法律目的的努力，即對(duì)良法之追求。朝令夕改從來(lái)不是法律人所追求的法律價(jià)值，這也許就是梅因所認(rèn)為的“不是文明發(fā)展法律，而是法律限制文明”。
可以說(shuō)，語(yǔ)言的模糊性和法律追求的明確性的沖突，無(wú)論過(guò)去、現(xiàn)在還是將來(lái)都會(huì)是立法者立法之路上的攔路虎。法律擬制只是法律人為解決這個(gè)沖突做出了一個(gè)嘗試，并且從目前來(lái)看這個(gè)嘗試?yán)笥诒祝划?dāng)然，這也需要更多的法學(xué)工作者和語(yǔ)言工作者繼續(xù)進(jìn)行研究和論證。
參考文獻(xiàn)：
[1]誠(chéng).法律英語(yǔ)閱讀?綜合法律[M].北京：法律出版社，2003.
[2]梁慧星.民法解釋學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995.
[3]梁?jiǎn)⒊?梁?jiǎn)⒊▽W(xué)文集[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.
[4]孫懿華，周廣然.法律語(yǔ)言學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997.
[5][法]托克維爾.論美國(guó)的民主（下卷）[M].董果良譯.北京：商務(wù)印書(shū)館，1988.
[6]Autogiro Co.Of America v. United States， 384 f.2d 391，at 397 （1967）.
[7]G.拉德布魯赫.法學(xué)導(dǎo)論[M].米健，朱林譯.北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1997.
[8]褚宸舸.論立法語(yǔ)言的語(yǔ)體特點(diǎn)[J].云南大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版），2009，（2）.
[9]劉愛(ài)龍.立法語(yǔ)言的表述倫理[J].現(xiàn)代法學(xué)，2006，（2）.
中圖分類號(hào)：D90文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009-5349（2016）03-0073-03
一、社會(huì)規(guī)范
1.社會(huì)規(guī)范的形成
古今中外，任何制度和法規(guī)的形成都源于行為規(guī)范，若某些特定的行為規(guī)范不存在，那么人們也無(wú)法生活在有秩序的社會(huì)中。隨著人類文明的發(fā)展，衡量人們行為規(guī)范的準(zhǔn)則也在不斷地修整中，國(guó)家與國(guó)家的法律法規(guī)存在相仿的情形，這種法律移植在國(guó)際上也是較為普遍的，但總體來(lái)說(shuō)各國(guó)法律的制定大多是根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況而定。在法律形成之前，人類是依靠各種行為規(guī)范約束自己行為的，在中國(guó)古代稱為“禮”，如一個(gè)人晚餐受到了他人的要約，那么就必須準(zhǔn)時(shí)赴約。這是一種隨著人類文明的發(fā)展，在社會(huì)上出現(xiàn)的一種“公共約定”，這種“公共約定”從大的方向來(lái)說(shuō)，就是人們的道德規(guī)范和道德觀念，它將在無(wú)形之中支配人們做事的態(tài)度和行為。法律是基于社會(huì)道德規(guī)范和道德觀念而產(chǎn)生的，對(duì)所謂的社會(huì)“公共約定”好與壞做一個(gè)“度”的衡量。
2.規(guī)范形成的必要性
人本身是超級(jí)解放的，這點(diǎn)在美洲和非洲生活的原始人類中可以體現(xiàn)出來(lái)。若每個(gè)人解放的本性都展示得淋淋盡致，那么整個(gè)社會(huì)就會(huì)產(chǎn)生不安定因素，為了自己的利益去損害他人的利益，導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)處于層層危險(xiǎn)之中。[1]
社會(huì)道德只是衡量一個(gè)人行為是否符合社會(huì)公約的一個(gè)方面，即使不遵守某些“公共約定”，也不會(huì)受到過(guò)于嚴(yán)重的處罰，有可能會(huì)排除在組織之外，受到同仁的指責(zé)或唾棄，讓是大家產(chǎn)生不愉快的心理。如某同事喜歡邀功，總喜歡竊取別人的方案向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)工作，此種情況該同事不僅會(huì)遭到其他同事的排斥，而且會(huì)影響他在同行業(yè)中的形象。因此可見(jiàn)，社會(huì)道德只能夠約束一部分人的行為，若要將社會(huì)規(guī)范有力地推行下去，必須依靠法律的力量。
3.社會(huì)規(guī)范的強(qiáng)制性
在原始時(shí)期，人們的習(xí)慣就是衡量社會(huì)道德的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)原始時(shí)代的法律與習(xí)慣是同一的東西，同時(shí)它與宗教有著密不可分的關(guān)系。在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，人們是無(wú)法分辨出法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令間的關(guān)系的，它們有重疊的部分，一些事件的處理，既可以說(shuō)是違反了社會(huì)道德，也可以說(shuō)是不符合宗教戒令的規(guī)定，是否追究法律責(zé)任要看處理案件負(fù)責(zé)人的態(tài)度。[2]隨著社會(huì)關(guān)系和生活日漸復(fù)雜，在社會(huì)控制方面也出現(xiàn)了“分工”，即將法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令劃分開(kāi)來(lái)，對(duì)違道德和規(guī)范較為嚴(yán)重者，以觸犯法律為由，強(qiáng)制執(zhí)行。為了表明法律在這個(gè)高速發(fā)展社會(huì)中的真正作用，我們必須清楚地認(rèn)識(shí)到法律與其他社會(huì)控制力量的差異。
二、法律與道德
1.道德源于內(nèi)心
國(guó)際上一些學(xué)者，如托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆?tīng)柕热苏J(rèn)為道德的本質(zhì)源于人類的內(nèi)在良心，它衡量一個(gè)人行為是否符合社會(huì)道德的標(biāo)準(zhǔn)在于他是否出于善良的動(dòng)機(jī)和意愿，如果是出于善良的動(dòng)機(jī)和意愿，那么就是符合社會(huì)道德的，反之則是違道德。[3]由此理論得出，道德的形成并非源于外界的強(qiáng)制性，而是對(duì)人們內(nèi)心的管理和透識(shí)。穆?tīng)栒J(rèn)為法律是一種不管社會(huì)成員是否同意，強(qiáng)制性的要求人們履行法律條文及規(guī)范，對(duì)人們的肉體和精神具有強(qiáng)迫性和威脅性，而道德更傾向于透視人們的性格和內(nèi)心。對(duì)于這種道德和法律關(guān)系的理論，是不被大多數(shù)人接受的。
2.道德與法律關(guān)系
從歷史的演變過(guò)程來(lái)看，我們不能用簡(jiǎn)單的語(yǔ)言或抽象的公式概括道德與法律的關(guān)系，它本身的演變過(guò)程經(jīng)歷了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。在原始時(shí)期，人們對(duì)法律是沒(méi)有認(rèn)識(shí)的，能夠約束大家行為的是道德和宗教戒條，即使在希臘文明出現(xiàn)的階段，法律與道德依然是緊密聯(lián)系在一起的，并沒(méi)有任何條文將二者區(qū)別。歷史上最早一次人類有意識(shí)將法律與道德區(qū)別開(kāi)來(lái)，是在羅馬的查士丁尼法典中，它被國(guó)際上認(rèn)定為最早的一條法律戒令。[4]但值得一提的是，即使這條法律戒令是由羅馬的法學(xué)家提出來(lái)的，但在實(shí)際的案件處理中，并未將法律和道德的邊界完全區(qū)分開(kāi)來(lái)。
3.正確理解道德與法律關(guān)系
法律是具有強(qiáng)制性的，通俗來(lái)說(shuō)在道德約束以外的范圍通過(guò)法律途徑解決，它是一國(guó)統(tǒng)治者治理國(guó)家的必要手段，能夠有效地維護(hù)社會(huì)秩序。道德并非純粹是“靈魂”或“良心”的代表，它是人們特定的一種高圣潔的品質(zhì)。[5]
眾所周知，在審理犯法案件時(shí)會(huì)探究嫌疑人的動(dòng)機(jī)和意圖，這種動(dòng)機(jī)和意圖對(duì)案件的處理尤為重要，它是犯罪處刑時(shí)考慮的首要條件，關(guān)系到刑罰的種類和輕重。從某種意義上來(lái)說(shuō)，這種動(dòng)機(jī)和意愿是來(lái)源于人們的內(nèi)心，也就是托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆?tīng)柕热怂f(shuō)的道德管理從內(nèi)心開(kāi)始。所以說(shuō)，道德和法律是有一定聯(lián)系性的。法律會(huì)將權(quán)利范圍轉(zhuǎn)移到社會(huì)每個(gè)人身上，只要是在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，那么個(gè)人可以根據(jù)自己的意愿自由活動(dòng)和處理任何事情，但只要觸犯到法律了，那么道德的約束力就失效了，必須依靠法律的強(qiáng)制性執(zhí)行。
三、法律與習(xí)慣
1.習(xí)慣與風(fēng)俗的產(chǎn)生
關(guān)于習(xí)慣性的探討，首先聯(lián)想到的是個(gè)人的習(xí)慣，其次才是集體下產(chǎn)生的習(xí)慣。如某學(xué)生早6點(diǎn)起床，晚10點(diǎn)睡覺(jué)，這是個(gè)人的作息習(xí)慣，它會(huì)形成生物鐘，一般情況下很難改變；如中國(guó)香港所有公司在上班期間都會(huì)有下午茶時(shí)間，這就形成了一種社會(huì)習(xí)慣，也可以叫做“風(fēng)俗習(xí)慣”。因此，不少學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣是與風(fēng)俗同時(shí)產(chǎn)生的，這一理論是有可取性的，但必須認(rèn)識(shí)到多個(gè)人行為習(xí)慣的保持一致并影響到周圍的群眾，才能夠稱之為風(fēng)俗。對(duì)于研究習(xí)慣和風(fēng)俗的學(xué)者來(lái)說(shuō)，應(yīng)該更加清楚地分析二者間的區(qū)別和聯(lián)系。
人們的生活習(xí)慣、學(xué)習(xí)習(xí)慣、工作習(xí)慣等都不是天生的、固定的、一時(shí)形成的，而是在長(zhǎng)期的生活積累中所形成的。所以說(shuō)，習(xí)慣與道德的產(chǎn)生一樣，它是一個(gè)歷史問(wèn)題，并非是一個(gè)哲學(xué)的辯證關(guān)系。對(duì)于一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，可以將社會(huì)已形成的良好風(fēng)俗習(xí)慣推行到諸地方團(tuán)體和機(jī)構(gòu)，但國(guó)際上卻沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家將法律的強(qiáng)制手段推行到這些機(jī)構(gòu)，這也就是習(xí)慣與法律適用范圍的不同。
2.薩維尼理論的討論
社會(huì)發(fā)展初期，法律與習(xí)慣、道德、神學(xué)間并無(wú)明確的邊界，法律可以看作是人們沒(méi)有爭(zhēng)議的一種生活習(xí)慣，這種理論是由歷史法學(xué)派薩維尼提出來(lái)的。薩維尼認(rèn)為人們共同的行為形成習(xí)慣，習(xí)慣來(lái)源于底層的人民群眾，所以歷史法學(xué)派的兩位代表人物薩維尼和普赫塔提出法律規(guī)范是由底層生長(zhǎng)起來(lái)的，并非是自上而下形成的。
在研究的許多史例中，很多國(guó)家法律的形成并非是民主的，而是基于家長(zhǎng)制的情況下產(chǎn)生的。如印歐社會(huì)，有一個(gè)人的權(quán)利是至高無(wú)上的，他可以掌握他族內(nèi)人的生死，那么各種規(guī)范的制定可以說(shuō)是他統(tǒng)治的工具，若推行到原始社會(huì)，那么賦予這種權(quán)利的人肯定是部落首領(lǐng)。在這種情況下，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律的形成，必定是統(tǒng)治者統(tǒng)治的工具，唯有他贊同的風(fēng)俗和習(xí)慣才能夠發(fā)展起來(lái)。從這方面說(shuō)，有學(xué)者質(zhì)疑薩維尼的觀念也是正確的，事實(shí)上法律是統(tǒng)治者為了維護(hù)社會(huì)安定，鞏固統(tǒng)一而制定出來(lái)的具有強(qiáng)制的戒令。
筆者認(rèn)為，歷史法學(xué)家薩維尼和普赫塔提出的理論具有片面性。首先，在早期社會(huì)，某一地區(qū)或國(guó)家，若人們養(yǎng)成一致的生活習(xí)慣，對(duì)這種習(xí)慣如何衡量就是法律的范疇，反過(guò)來(lái)說(shuō)法律的制定和執(zhí)行必須符合人們的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能夠反映出大多數(shù)人們的意識(shí)。其次，必須認(rèn)識(shí)到習(xí)慣的形成源于底層社會(huì)，但法律的制定卻源于統(tǒng)治者，因此法律不是由下面向上面生長(zhǎng)的，而是由上向下執(zhí)行的，法律條文的規(guī)定必須符合當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的需要和習(xí)慣?？傊?，法律是一種監(jiān)督工具，具體一定的強(qiáng)制性，是統(tǒng)治者意識(shí)的體現(xiàn)，但法律條文的規(guī)定必須符合社會(huì)正義觀念和實(shí)際需要，任何消極性的、抵抗性的、無(wú)約束力的法律條文都不能在社會(huì)上站住腳。[6]
3.習(xí)慣與法律關(guān)系
人類文明處在不斷發(fā)展中，如今法律已從習(xí)慣中完全解放出來(lái)，國(guó)家執(zhí)行法律的工作人員（如律師、法官等）能夠清楚地辨別出哪些行為屬于法律，哪些行為屬于習(xí)慣。從各國(guó)法學(xué)院的建立和專業(yè)人才的培養(yǎng)，如今的法律條文的起草和擬定都更加具有客觀性。[7]如果要把法律制定的“前身”歸功于習(xí)慣的形成，那么可以說(shuō)當(dāng)習(xí)慣被國(guó)際權(quán)利機(jī)關(guān)認(rèn)可并列入法律時(shí)，它就具有法律效力，不再是簡(jiǎn)單的“習(xí)慣”了。然而，何種情況下所謂的“習(xí)慣”會(huì)被法院認(rèn)可，這是值得探討的問(wèn)題。首先，該習(xí)慣必須與法律的正義性保持一致，不得出現(xiàn)與法律有任何抵觸性的行為；其次，該習(xí)慣在某一地區(qū)或國(guó)家必須具有穩(wěn)定性，即在歷史的長(zhǎng)河中，由先人傳承下來(lái)且具有紀(jì)念性意義的風(fēng)俗。
總體來(lái)說(shuō)，習(xí)慣在如今統(tǒng)治者眼里，是微不足道的，在合理的范圍內(nèi)人們的習(xí)慣可以根據(jù)身體狀態(tài)和喜好安排，對(duì)統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)可以忽略不計(jì)。但是在處理案件時(shí)，又必須查看一個(gè)人行為習(xí)慣，如某人經(jīng)常觸犯法律，并在公安機(jī)關(guān)留有案底，與第一次觸犯法律在判刑上是不一樣的。一個(gè)良好的生活習(xí)慣是一個(gè)人品質(zhì)的寫(xiě)照，好的習(xí)慣可以塑造一個(gè)人的氣質(zhì)，樹(shù)立個(gè)性“形象”，讓大家對(duì)你有個(gè)很好的印象。生活中各種習(xí)慣都較好的人，若無(wú)意識(shí)觸犯法律，相信法官也會(huì)從輕發(fā)落，給好人一個(gè)改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。所以，從某種意義上來(lái)說(shuō)，習(xí)慣是以間接性的途徑進(jìn)入到法律領(lǐng)域中的。
四、法律與行政
上文闡述了法律與道德、習(xí)慣的聯(lián)系和不同，在當(dāng)今社會(huì)中，除了法律、道德、習(xí)慣外，還有一種社會(huì)控制力量，稱之為“行政”機(jī)關(guān)。
1.行政含義
“行政”一詞涉及的領(lǐng)域較多，即公共領(lǐng)域和私人行政領(lǐng)域兩者之間，故行政是基于一定原則對(duì)公私業(yè)務(wù)的處理。例如，在公司某一部門對(duì)其他部門具有組織和規(guī)劃的權(quán)利，可以指揮其做生產(chǎn)計(jì)劃、檢查產(chǎn)品質(zhì)量、核實(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)進(jìn)度等，這些都稱為私人行政范圍內(nèi)。若政府人員執(zhí)行上層領(lǐng)導(dǎo)任務(wù)，興修水利、植樹(shù)造林、修繕道路、維護(hù)社會(huì)秩序等，這些稱為公共行政行為。由此可見(jiàn)，私人行政行為是對(duì)公共行政行為相對(duì)的，判斷公共行政行為的標(biāo)準(zhǔn)是否由政府人員參與或執(zhí)行，本文主要討論的是公共行政行為與法律間的關(guān)系。
2.行政和法律關(guān)系
對(duì)于行政和法律關(guān)系的理解，兩位德國(guó)公法教授耶利內(nèi)克和拉班德提出國(guó)家純粹的行政活動(dòng)是不屬于法律范疇內(nèi)的。耶利內(nèi)克認(rèn)為國(guó)家成立行政機(jī)構(gòu)，處理政府的財(cái)產(chǎn)問(wèn)題、頒布官吏的行政制度、命令、規(guī)范都是在法律以外的行為，不能因?yàn)檫@些政策是由國(guó)家或政府機(jī)構(gòu)制定，就將其歸于法律的范疇。如國(guó)家興修水利、植樹(shù)造林、修繕道路等都是會(huì)國(guó)家的建設(shè)，它與地主處理他的財(cái)產(chǎn)一樣的性質(zhì)，這些行為不涉及到法律。拉班德認(rèn)為法律的本質(zhì)是限制人的自由活動(dòng)和范圍，唯有與其他主體產(chǎn)生沖突時(shí)，才有可能牽涉到法律，否則我們可以將它視為政府整治國(guó)家的一種現(xiàn)象。除此以外，基于這種沖突理論，蘇俄的法學(xué)家帕舒從另一個(gè)角度出發(fā)，也得出了與耶利內(nèi)克、拉班德相同的理論。
凱爾森提出了與上述對(duì)立的觀念，他認(rèn)為行政和法律間本質(zhì)上并未有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，都是權(quán)利機(jī)關(guān)為了達(dá)到自己希望的事情，強(qiáng)制對(duì)方實(shí)行的結(jié)果。凱爾森將“法律”一詞的含義擴(kuò)大化，他指出法律是國(guó)家制定的一切具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范，無(wú)論是司法還是行政，都體現(xiàn)了權(quán)利機(jī)關(guān)的意識(shí)，刻意地區(qū)別行政與法律間的關(guān)系是無(wú)意義的、多余的。
既然各位學(xué)者在行政和法律關(guān)系處理上持有不同的觀點(diǎn)，那么我們?cè)撊绾握_地認(rèn)識(shí)到二者間的關(guān)系呢？首先，必須明白行政是權(quán)利機(jī)關(guān)基于方便的原則，對(duì)國(guó)家范圍內(nèi)的事務(wù)進(jìn)行處理，它屬于政府一種自由的活動(dòng)范圍，所體現(xiàn)的是絕大多數(shù)人民的意識(shí)，受到法律的保護(hù)。其次，法律也并非絕對(duì)是基于沖突理論產(chǎn)生的，它與行政機(jī)關(guān)性質(zhì)一樣，是權(quán)利機(jī)關(guān)為了維護(hù)自身利益而制定的強(qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)然這種“規(guī)范”必須符合當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況，滿足廣大底層人民群眾的需求?？傊膳c行政間存在差異的，不能等同看待，若社會(huì)治安管理只依靠行政部門，沒(méi)有法律的監(jiān)督和強(qiáng)制，那么社會(huì)穩(wěn)定難以保障。即使存在行政部門，法律在人類文明發(fā)展中，仍具有重要位置，應(yīng)正確地認(rèn)識(shí)行政與法律間的區(qū)別。
五、結(jié)語(yǔ)
綜上所述，在人類文明發(fā)展中，伴隨著道德、習(xí)慣、法律和行政這些控制力量，如何區(qū)別這四者間的關(guān)系是本文討論的重點(diǎn)。在原始時(shí)期，習(xí)慣、道德等同于法律，人們用這種社會(huì)“公共約定”來(lái)約束自己的行為，若違反了道德或當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，可能會(huì)遭到他人的指責(zé)、訓(xùn)斥、辱罵，但是不會(huì)受到法律的制裁。但隨著社會(huì)日益復(fù)雜，法律成為權(quán)利機(jī)關(guān)維護(hù)社會(huì)安定的工具，而且在社會(huì)發(fā)展中顯示著重要的作用。
參考文獻(xiàn)：
[1]朱文雁，戴鴻祥.論英國(guó)對(duì)誹謗的法律規(guī)制[J].法商研究，2010 （09）：23-30.
[2]張海林，何琴.論司法權(quán)的社會(huì)功能――以民事審判權(quán)為例[J].決策探索，2012 （12）：12-16.
[3]王智勇，陳碧妹.寬嚴(yán)相濟(jì)形勢(shì)政策下的少數(shù)民族犯罪控制研究[J].延邊黨校學(xué)報(bào)，2013 （01）：15-20.
[4]程美東，張學(xué)成.法律人思維的二元論兼與蘇力商榷[J].中外法學(xué)，2013 （02）：16-19.
1.社會(huì)規(guī)范的形成
古今中外，任何制度和法規(guī)的形成都源于行為規(guī)范，若某些特定的行為規(guī)范不存在，那么人們也無(wú)法生活在有秩序的社會(huì)中。隨著人類文明的發(fā)展，衡量人們行為規(guī)范的準(zhǔn)則也在不斷地修整中，國(guó)家與國(guó)家的法律法規(guī)存在相仿的情形，這種法律移植在國(guó)際上也是較為普遍的，但總體來(lái)說(shuō)各國(guó)法律的制定大多是根據(jù)本國(guó)的實(shí)際情況而定。在法律形成之前，人類是依靠各種行為規(guī)范約束自己行為的，在中國(guó)古代稱為“禮”，如一個(gè)人晚餐受到了他人的要約，那么就必須準(zhǔn)時(shí)赴約。這是一種隨著人類文明的發(fā)展，在社會(huì)上出現(xiàn)的一種“公共約定”，這種“公共約定”從大的方向來(lái)說(shuō)，就是人們的道德規(guī)范和道德觀念，它將在無(wú)形之中支配人們做事的態(tài)度和行為。法律是基于社會(huì)道德規(guī)范和道德觀念而產(chǎn)生的，對(duì)所謂的社會(huì)“公共約定”好與壞做一個(gè)“度”的衡量。
2.規(guī)范形成的必要性
人本身是超級(jí)解放的，這點(diǎn)在美洲和非洲生活的原始人類中可以體現(xiàn)出來(lái)。若每個(gè)人解放的本性都展示得淋淋盡致，那么整個(gè)社會(huì)就會(huì)產(chǎn)生不安定因素，為了自己的利益去損害他人的利益，導(dǎo)致整個(gè)社會(huì)處于層層危險(xiǎn)之中。[1]
社會(huì)道德只是衡量一個(gè)人行為是否符合社會(huì)公約的一個(gè)方面，即使不遵守某些“公共約定”，也不會(huì)受到過(guò)于嚴(yán)重的處罰，有可能會(huì)排除在組織之外，受到同仁的指責(zé)或唾棄，讓是大家產(chǎn)生不愉快的心理。如某同事喜歡邀功，總喜歡竊取別人的方案向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)工作，此種情況該同事不僅會(huì)遭到其他同事的排斥，而且會(huì)影響他在同行業(yè)中的形象。因此可見(jiàn)，社會(huì)道德只能夠約束一部分人的行為，若要將社會(huì)規(guī)范有力地推行下去，必須依靠法律的力量。
3.社會(huì)規(guī)范的強(qiáng)制性
在原始時(shí)期，人們的習(xí)慣就是衡量社會(huì)道德的標(biāo)準(zhǔn)，可以說(shuō)原始時(shí)代的法律與習(xí)慣是同一的東西，同時(shí)它與宗教有著密不可分的關(guān)系。在很長(zhǎng)的一段時(shí)間里，人們是無(wú)法分辨出法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令間的關(guān)系的，它們有重疊的部分，一些事件的處理，既可以說(shuō)是違反了社會(huì)道德，也可以說(shuō)是不符合宗教戒令的規(guī)定，是否追究法律責(zé)任要看處理案件負(fù)責(zé)人的態(tài)度。[2]隨著社會(huì)關(guān)系和生活日漸復(fù)雜，在社會(huì)控制方面也出現(xiàn)了“分工”，即將法律規(guī)范、風(fēng)俗習(xí)慣、道德信條、宗教戒令劃分開(kāi)來(lái)，對(duì)違反社會(huì)道德和規(guī)范較為嚴(yán)重者，以觸犯法律為由，強(qiáng)制執(zhí)行。為了表明法律在這個(gè)高速發(fā)展社會(huì)中的真正作用，我們必須清楚地認(rèn)識(shí)到法律與其他社會(huì)控制力量的差異。
二、法律與道德
1.道德源于內(nèi)心
國(guó)際上一些學(xué)者，如托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆?tīng)柕热苏J(rèn)為道德的本質(zhì)源于人類的內(nèi)在良心，它衡量一個(gè)人行為是否符合社會(huì)道德的標(biāo)準(zhǔn)在于他是否出于善良的動(dòng)機(jī)和意愿，如果是出于善良的動(dòng)機(jī)和意愿，那么就是符合社會(huì)道德的，反之則是違反社會(huì)道德。[3]由此理論得出，道德的形成并非源于外界的強(qiáng)制性，而是對(duì)人們內(nèi)心的管理和透識(shí)。穆?tīng)栒J(rèn)為法律是一種不管社會(huì)成員是否同意，強(qiáng)制性的要求人們履行法律條文及規(guī)范，對(duì)人們的肉體和精神具有強(qiáng)迫性和威脅性，而道德更傾向于透視人們的性格和內(nèi)心。對(duì)于這種道德和法律關(guān)系的理論，是不被大多數(shù)人接受的。
2.道德與法律關(guān)系
從歷史的演變過(guò)程來(lái)看，我們不能用簡(jiǎn)單的語(yǔ)言或抽象的公式概括道德與法律的關(guān)系，它本身的演變過(guò)程經(jīng)歷了相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間。在原始時(shí)期，人們對(duì)法律是沒(méi)有認(rèn)識(shí)的，能夠約束大家行為的是道德和宗教戒條，即使在希臘文明出現(xiàn)的階段，法律與道德依然是緊密聯(lián)系在一起的，并沒(méi)有任何條文將二者區(qū)別。歷史上最早一次人類有意識(shí)將法律與道德區(qū)別開(kāi)來(lái)，是在羅馬的查士丁尼法典中，它被國(guó)際上認(rèn)定為最早的一條法律戒令。[4]但值得一提的是，即使這條法律戒令是由羅馬的法學(xué)家提出來(lái)的，但在實(shí)際的案件處理中，并未將法律和道德的邊界完全區(qū)分開(kāi)來(lái)。
3.正確理解道德與法律關(guān)系
法律是具有強(qiáng)制性的，通俗來(lái)說(shuō)在道德約束以外的范圍通過(guò)法律途徑解決，它是一國(guó)統(tǒng)治者治理國(guó)家的必要手段，能夠有效地維護(hù)社會(huì)秩序。道德并非純粹是“靈魂”或“良心”的代表，它是人們特定的一種高圣潔的品質(zhì)。[5]
眾所周知，在審理犯法案件時(shí)會(huì)探究嫌疑人的動(dòng)機(jī)和意圖，這種動(dòng)機(jī)和意圖對(duì)案件的處理尤為重要，它是犯罪處刑時(shí)考慮的首要條件，關(guān)系到刑罰的種類和輕重。從某種意義上來(lái)說(shuō)，這種動(dòng)機(jī)和意愿是來(lái)源于人們的內(nèi)心，也就是托馬修斯、伊曼努爾?康德、穆?tīng)柕热怂f(shuō)的道德管理從內(nèi)心開(kāi)始。所以說(shuō)，道德和法律是有一定聯(lián)系性的。法律會(huì)將權(quán)利范圍轉(zhuǎn)移到社會(huì)每個(gè)人身上，只要是在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)，那么個(gè)人可以根據(jù)自己的意愿自由活動(dòng)和處理任何事情，但只要觸犯到法律了，那么道德的約束力就失效了，必須依靠法律的強(qiáng)制性執(zhí)行。
三、法律與習(xí)慣
1.習(xí)慣與風(fēng)俗的產(chǎn)生
關(guān)于習(xí)慣性的探討，首先聯(lián)想到的是個(gè)人的習(xí)慣，其次才是集體下產(chǎn)生的習(xí)慣。如某學(xué)生早6點(diǎn)起床，晚10點(diǎn)睡覺(jué)，這是個(gè)人的作息習(xí)慣，它會(huì)形成生物鐘，一般情況下很難改變；如中國(guó)香港所有公司在上班期間都會(huì)有下午茶時(shí)間，這就形成了一種社會(huì)習(xí)慣，也可以叫做“風(fēng)俗習(xí)慣”。因此，不少學(xué)者認(rèn)為習(xí)慣是與風(fēng)俗同時(shí)產(chǎn)生的，這一理論是有可取性的，但必須認(rèn)識(shí)到多個(gè)人行為習(xí)慣的保持一致并影響到周圍的群眾，才能夠稱之為風(fēng)俗。對(duì)于研究習(xí)慣和風(fēng)俗的學(xué)者來(lái)說(shuō)，應(yīng)該更加清楚地分析二者間的區(qū)別和聯(lián)系。
人們的生活習(xí)慣、學(xué)習(xí)習(xí)慣、工作習(xí)慣等都不是天生的、固定的、一時(shí)形成的，而是在長(zhǎng)期的生活積累中所形成的。所以說(shuō)，習(xí)慣與道德的產(chǎn)生一樣，它是一個(gè)歷史問(wèn)題，并非是一個(gè)哲學(xué)的辯證關(guān)系。對(duì)于一個(gè)國(guó)家來(lái)說(shuō)，可以將社會(huì)已形成的良好風(fēng)俗習(xí)慣推行到諸地方團(tuán)體和機(jī)構(gòu)，但國(guó)際上卻沒(méi)有任何一個(gè)國(guó)家將法律的強(qiáng)制手段推行到這些機(jī)構(gòu)，這也就是習(xí)慣與法律適用范圍的不同。
2.薩維尼理論的討論
社會(huì)發(fā)展初期，法律與習(xí)慣、道德、神學(xué)間并無(wú)明確的邊界，法律可以看作是人們沒(méi)有爭(zhēng)議的一種生活習(xí)慣，這種理論是由歷史法學(xué)派薩維尼提出來(lái)的。薩維尼認(rèn)為人們共同的行為形成習(xí)慣，習(xí)慣來(lái)源于底層的人民群眾，所以歷史法學(xué)派的兩位代表人物薩維尼和普赫塔提出法律規(guī)范是由底層生長(zhǎng)起來(lái)的，并非是自上而下形成的。
在研究的許多史例中，很多國(guó)家法律的形成并非是民主的，而是基于家長(zhǎng)制的情況下產(chǎn)生的。如印歐社會(huì)，有一個(gè)人的權(quán)利是至高無(wú)上的，他可以掌握他族內(nèi)人的生死，那么各種規(guī)范的制定可以說(shuō)是他統(tǒng)治的工具，若推行到原始社會(huì)，那么賦予這種權(quán)利的人肯定是部落首領(lǐng)。在這種情況下，一個(gè)國(guó)家或地區(qū)法律的形成，必定是統(tǒng)治者統(tǒng)治的工具，唯有他贊同的風(fēng)俗和習(xí)慣才能夠發(fā)展起來(lái)。從這方面說(shuō)，有學(xué)者質(zhì)疑薩維尼的觀念也是正確的，事實(shí)上法律是統(tǒng)治者為了維護(hù)社會(huì)安定，鞏固統(tǒng)一而制定出來(lái)的具有強(qiáng)制的戒令。
筆者認(rèn)為，歷史法學(xué)家薩維尼和普赫塔提出的理論具有片面性。首先，在早期社會(huì)，某一地區(qū)或國(guó)家，若人們養(yǎng)成一致的生活習(xí)慣，對(duì)這種習(xí)慣如何衡量就是法律的范疇，反過(guò)來(lái)說(shuō)法律的制定和執(zhí)行必須符合人們的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，能夠反映出大多數(shù)人們的意識(shí)。其次，必須認(rèn)識(shí)到習(xí)慣的形成源于底層社會(huì)，但法律的制定卻源于統(tǒng)治者，因此法律不是由下面向上面生長(zhǎng)的，而是由上向下執(zhí)行的，法律條文的規(guī)定必須符合當(dāng)?shù)厣鐣?huì)的需要和習(xí)慣。總之，法律是一種監(jiān)督工具，具體一定的強(qiáng)制性，是統(tǒng)治者意識(shí)的體現(xiàn)，但法律條文的規(guī)定必須符合社會(huì)正義觀念和實(shí)際需要，任何消極性的、抵抗性的、無(wú)約束力的法律條文都不能在社會(huì)上站住腳。[6]
3.習(xí)慣與法律關(guān)系
人類文明處在不斷發(fā)展中，如今法律已從習(xí)慣中完全解放出來(lái)，國(guó)家執(zhí)行法律的工作人員（如律師、法官等）能夠清楚地辨別出哪些行為屬于法律，哪些行為屬于習(xí)慣。從各國(guó)法學(xué)院的建立和專業(yè)人才的培養(yǎng)，如今的法律條文的起草和擬定都更加具有客觀性。[7]如果要把法律制定的“前身”歸功于習(xí)慣的形成，那么可以說(shuō)當(dāng)習(xí)慣被國(guó)際權(quán)利機(jī)關(guān)認(rèn)可并列入法律時(shí)，它就具有法律效力，不再是簡(jiǎn)單的“習(xí)慣”了。然而，何種情況下所謂的“習(xí)慣”會(huì)被法院認(rèn)可，這是值得探討的問(wèn)題。首先，該習(xí)慣必須與法律的正義性保持一致，不得出現(xiàn)與法律有任何抵觸性的行為；其次，該習(xí)慣在某一地區(qū)或國(guó)家必須具有穩(wěn)定性，即在歷史的長(zhǎng)河中，由先人傳承下來(lái)且具有紀(jì)念性意義的風(fēng)俗。
總體來(lái)說(shuō)，習(xí)慣在如今統(tǒng)治者眼里，是微不足道的，在合理的范圍內(nèi)人們的習(xí)慣可以根據(jù)身體狀態(tài)和喜好安排，對(duì)統(tǒng)治者來(lái)說(shuō)可以忽略不計(jì)。但是在處理案件時(shí)，又必須查看一個(gè)人行為習(xí)慣，如某人經(jīng)常觸犯法律，并在公安機(jī)關(guān)留有案底，與第一次觸犯法律在判刑上是不一樣的。一個(gè)良好的生活習(xí)慣是一個(gè)人品質(zhì)的寫(xiě)照，好的習(xí)慣可以塑造一個(gè)人的氣質(zhì)，樹(shù)立個(gè)性“形象”，讓大家對(duì)你有個(gè)很好的印象。生活中各種習(xí)慣都較好的人，若無(wú)意識(shí)觸犯法律，相信法官也會(huì)從輕發(fā)落，給好人一個(gè)改過(guò)自新的機(jī)會(huì)。所以，從某種意義上來(lái)說(shuō)，習(xí)慣是以間接性的途徑進(jìn)入到法律領(lǐng)域中的。
四、法律與行政
上文闡述了法律與道德、習(xí)慣的聯(lián)系和不同，在當(dāng)今社會(huì)中，除了法律、道德、習(xí)慣外，還有一種社會(huì)控制力量，稱之為“行政”機(jī)關(guān)。
1.行政含義
“行政”一詞涉及的領(lǐng)域較多，即公共領(lǐng)域和私人行政領(lǐng)域兩者之間，故行政是基于一定原則對(duì)公私業(yè)務(wù)的處理。例如，在公司某一部門對(duì)其他部門具有組織和規(guī)劃的權(quán)利，可以指揮其做生產(chǎn)計(jì)劃、檢查產(chǎn)品質(zhì)量、核實(shí)產(chǎn)品生產(chǎn)進(jìn)度等，這些都稱為私人行政范圍內(nèi)。若政府人員執(zhí)行上層領(lǐng)導(dǎo)任務(wù)，興修水利、植樹(shù)造林、修繕道路、維護(hù)社會(huì)秩序等，這些稱為公共行政行為。由此可見(jiàn)，私人行政行為是對(duì)公共行政行為相對(duì)的，判斷公共行政行為的標(biāo)準(zhǔn)是否由政府人員參與或執(zhí)行，本文主要討論的是公共行政行為與法律間的關(guān)系。
2.行政和法律關(guān)系
對(duì)于行政和法律關(guān)系的理解，兩位德國(guó)公法教授耶利內(nèi)克和拉班德提出國(guó)家純粹的行政活動(dòng)是不屬于法律范疇內(nèi)的。耶利內(nèi)克認(rèn)為國(guó)家成立行政機(jī)構(gòu)，處理政府的財(cái)產(chǎn)問(wèn)題、頒布官吏的行政制度、命令、規(guī)范都是在法律以外的行為，不能因?yàn)檫@些政策是由國(guó)家或政府機(jī)構(gòu)制定，就將其歸于法律的范疇。如國(guó)家興修水利、植樹(shù)造林、修繕道路等都是會(huì)國(guó)家的建設(shè)，它與地主處理他的財(cái)產(chǎn)一樣的性質(zhì)，這些行為不涉及到法律。拉班德認(rèn)為法律的本質(zhì)是限制人的自由活動(dòng)和范圍，唯有與其他主體產(chǎn)生沖突時(shí)，才有可能牽涉到法律，否則我們可以將它視為政府整治國(guó)家的一種現(xiàn)象。除此以外，基于這種沖突理論，蘇俄的法學(xué)家帕舒從另一個(gè)角度出發(fā)，也得出了與耶利內(nèi)克、拉班德相同的理論。
凱爾森提出了與上述對(duì)立的觀念，他認(rèn)為行政和法律間本質(zhì)上并未有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，都是權(quán)利機(jī)關(guān)為了達(dá)到自己希望的事情，強(qiáng)制對(duì)方實(shí)行的結(jié)果。凱爾森將“法律”一詞的含義擴(kuò)大化，他指出法律是國(guó)家制定的一切具有強(qiáng)制性的行為規(guī)范，無(wú)論是司法還是行政，都體現(xiàn)了權(quán)利機(jī)關(guān)的意識(shí)，刻意地區(qū)別行政與法律間的關(guān)系是無(wú)意義的、多余的。
