時間：2023-04-10 15:25:20
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二、申請調(diào)查取證難的法理分析
（一）兩造對立的訴訟體系是根本原因
依據(jù)《刑事訴訟法》與《刑法》的相關(guān)規(guī)定，辯護律師進行調(diào)查取證活動的主要目的為對抗公訴方，以證據(jù)證明公訴方所指控的事實不清、證據(jù)不足或辯護證明力的充分。所以律師在幫助犯罪嫌疑人調(diào)查取證中，調(diào)查搜集的即三類證據(jù)：其一為直接有利于被告人的證據(jù)，包括被告人不具備犯罪的主觀故意要件、沒有犯罪目的、被告人具有不在犯罪現(xiàn)場的證明、被告人沒有作案動機與時間，或者被告人基于排除違法的阻卻事由及具備可以從輕或者減輕處罰的量刑情節(jié)等。其二為能夠否定公訴機關(guān)證據(jù)能力的證據(jù)，主要指否定公訴機關(guān)證據(jù)合法性與關(guān)聯(lián)性的證據(jù)，如以刑訊逼供收集到的證據(jù)、不符合法定收集程序得到的證據(jù)、不具備真實性的傳聞證據(jù)等同案件事實沒有關(guān)聯(lián)或不合法的證據(jù)。其三為能夠?qū)构V機關(guān)證據(jù)證明力的證據(jù)，為了動搖審判員對公訴方證據(jù)證明力的內(nèi)心確信，辯護律師在不能證明公訴方證據(jù)效力的情況下，必須尋找與公訴方證據(jù)證明事項所矛盾的證據(jù)為被告人爭取辯護利益?！?〕無論辯護律師收集的是何種以上證據(jù)都會影響公訴方公訴行為，觸及公訴機關(guān)訴訟利益，使公訴方對辯護律師產(chǎn)生對抗；而且在審查階段，辯護律師調(diào)查取證權(quán)的行使是需要向公訴機關(guān)申請方能行使，由此造成律師申請調(diào)查取證的困難。
（二）辯護律師缺乏正當辯護、取證行為的豁免機制
在兩造對抗的訴訟模式當中，賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)本是對偵查機關(guān)的一種權(quán)力監(jiān)督與制衡，有利于實現(xiàn)程序公正、糾正程序違法，但是偵查權(quán)是行政權(quán)的擴張權(quán)力，偵查機關(guān)在偵查程序中往往具有封閉性、秘密性與單方面性的特點，作為私權(quán)利介入的調(diào)查取證權(quán)極易影響到偵查活動的運行，所以律師在行使申請調(diào)查取證權(quán)時往往被偵查機關(guān)所責難，并且還需要承擔被追訴的風險，《刑法》第三百零六條規(guī)定的辯護人、訴訟人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害憑證罪往往成為公訴機關(guān)追究律師責任的依據(jù)，而且該罪犯罪主體包括辯護人、訴訟人，由于主體特定，難免產(chǎn)生因人設罪的嫌疑；《刑法》第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪的犯罪主體沒有將辯護律師排除在外，辯護律師得保護犯罪嫌疑人、被告人的利益是作為刑事訴訟法的理念體現(xiàn)在刑事訴訟活動中，但是當律師在調(diào)查取證中如果發(fā)現(xiàn)有犯罪分子罪重或具備加重刑罰的情節(jié)而予以隱瞞不揭發(fā)就有被追究其包庇罪的刑事責任。特定主體的條款與憑證豁免權(quán)的缺失無形中加大了律師行使權(quán)利當中的職業(yè)風險。
（三）私權(quán)利的行使依賴于公權(quán)力
辯護律師的權(quán)利來源于犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)，所以申請調(diào)查權(quán)既不屬于國家權(quán)力，也在社會權(quán)利的范圍以外，僅僅是公民辯護權(quán)利的延伸。而偵查機關(guān)、公訴機關(guān)代表進行訴訟，擁有國家賦予的調(diào)查取證權(quán)，律師一方面有賴于公訴機關(guān)行使調(diào)查取證權(quán)，另一方面這種權(quán)利權(quán)的調(diào)查取證權(quán)不具有國家權(quán)力賦予的取證權(quán)力天然的強制性，如果證人或者被害人對辯護律師的調(diào)查取證不認可或不配合將直接導致取證難以進行。對于難以開展的取證，法院沒有任何救濟措施。如果辯護律師不能行使調(diào)查取證權(quán)，則只能依賴公訴機關(guān)的調(diào)查取證，公訴機關(guān)一方面承擔公訴職能，收集犯罪、加重處罰的證據(jù)材料，力圖使犯罪嫌疑人承擔應有的刑事責任；另一方面如果還要負擔收集其罪輕、減輕處罰的證據(jù)材料，那么其證據(jù)公信力與公平程度將很難得到保證。所以，《刑事訴訟法》對于辯護律師的申請調(diào)查取證權(quán)的限制在事實上剝奪了辯護人的辯護能力。
三、完善申請調(diào)查取證權(quán)的建議
（一）規(guī)范決定主體
新《刑事訴訟法》規(guī)定有權(quán)決定辯護律師申請調(diào)查取證權(quán)的主體為人民檢察院與人民法院，人民檢察院作為行使國家追訴權(quán)的國家機關(guān)，其權(quán)力具有與生俱來的對抗性、天然的不可中立性，如果將權(quán)力與權(quán)利的行使權(quán)集中于人民檢察院不符合權(quán)力的制衡設計。由此，決定權(quán)主體最好集中于在兩造對抗的訴訟中保持中立的人民法院，檢察院專司審查職能與監(jiān)督職能。
（二）賦予律師豁免權(quán)
新《刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定：辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。此處對于“有關(guān)情況和信息”并未明確規(guī)定，可以被視為賦予了辯護律師狹義的豁免權(quán)?；砻庵贫鹊囊饬x在于確保律師的辯護人地位，保證律師不因為在執(zhí)業(yè)過程中的正當行為而受司法機關(guān)追究刑事責任。新《刑事訴訟法》四十六條的規(guī)定與《律師法》第38條第2款相似，在一定程度上給予辯護律師豁免權(quán)，但僅限于保密的范疇，對律師在訴訟中的其他正當行為并沒有豁免。針對司法實踐當中存在的辯護律師易受追究責任的現(xiàn)實，應當賦予律師廣義的豁免權(quán)，以便更好行使辯護權(quán)。
（三）完善申請程序
新《刑事訴訟法》對于申請調(diào)查取證的理由并示明確規(guī)定，而最高法的司法解釋也較為模糊：“人民法院認為……確為必要”。這樣的規(guī)定不具有操作性，不利于被告人或辯護人申請調(diào)查取證。在最高法的司法解釋中應當明確應當準允調(diào)查取證的情形，確保申請調(diào)查取證權(quán)的正當行使。同樣，《刑事訴訟法》并沒有給予辯護人對被決定不準許、不同意調(diào)查取證申請情形的救濟權(quán)利，救濟是權(quán)利行使的基本保障，救濟途徑的缺失不利于辯護人辯護權(quán)利的行使。因此，法院應當賦予辯護人向其或上級法院申請復議一次的權(quán)利。
（四）完善偵查階段的申請取證
新《刑事訴訟法》沒有賦予辯護律師偵查階段的申請調(diào)查取證權(quán)，從犯罪嫌疑人的利益出發(fā)，不讓辯護律師在偵查階段介入調(diào)查取證不利于其權(quán)利的維護。偵查階段是查找、固定、核實犯罪嫌疑人相關(guān)犯罪事實證據(jù)的重要階段，辯護律師盡早介入偵查可以盡早獲取證據(jù)材料的準備。但在司法實務當中，偵查機關(guān)壟斷著偵查階段證據(jù)的調(diào)查、占有，不愿律師介入的原因往往是擔心辯護律師同偵查機關(guān)爭奪證據(jù)。因此，讓辯護律師從偵查階段開始行使申請調(diào)查取證的權(quán)利是填補偵查階段權(quán)力制約空白的必要措施。
1．適用對象界定中的相關(guān)概念存在并列不當?shù)那闆r在新刑事訴訟法中，控制下交付的適用對象界定中將“違禁品”與“財物”進行并列，存在較為嚴重的邏輯方面的錯誤。通過對“違禁品”與“財物”兩個概念進行比較，發(fā)現(xiàn)兩者之間存在著相互交叉的范疇。例如槍支從一般意義上講屬于“違禁品”，但對于軍工企業(yè)而言又屬于“財物”。兩者之間界限并不明確，將兩者并列并不妥當。2．適用對象的界定范圍相對比較狹隘在新刑事訴訟法中，控制下交付實施的對象僅僅局限在違禁品與財務兩個方面。有些物品既非違禁品，也不屬于財務，但是在案件偵破的過程中也存在控制下交付的情況，這與新刑事訴訟法中的適用對象的規(guī)定并不相符。例如假幣、假藥、偽造增值稅專用發(fā)票等，這些并不屬于違禁品與財務，依照刑事訴訟法中的規(guī)定是不能夠?qū)ζ溥M行控制下交付的。但是在相關(guān)的案件的偵破過程中往往具備控制下交付的條件，但卻不能實施，會在一定程度上影響案件偵破效益。
(二)啟動條件的規(guī)定較為模糊與主觀
在新刑事訴訟法中，將控制下交付的啟動條件規(guī)定為“根據(jù)偵查犯罪的需要”。在對其進行理解的過程中，最為重要的就是界定“需要”二字。在心理學中，認為“需要”是人的主觀狀態(tài)，是生理需求與社會需求在人腦中的反映。從心理學的角度對控制下交付的啟動條件進行分析，其更加注重偵查機關(guān)的主觀要求，而忽視了實施的客觀可能性。此外，啟動條件的規(guī)定較為模糊，可操作性較差，導致偵查人員可能陷入到無所適從或者濫用的局面，導致控制下交付的啟動不能夠選準準確的時機，增加控制下交付的風險。
(三)申請與執(zhí)行的程序缺乏具體性
在新刑事訴訟法中規(guī)定，公安機關(guān)實施控制下交付的申請與執(zhí)行都“依照規(guī)定”，但對規(guī)定的內(nèi)容卻并未具體體現(xiàn)。時至今日，我國在法律層面中都沒有對控制下交付的申請與執(zhí)行程序進行明確的規(guī)定，所存在的都是一些文件與協(xié)議。主要的文件包括《公安機關(guān)禁毒民警執(zhí)勤行為規(guī)范》、《關(guān)于案件偵查協(xié)作有關(guān)問題通知》等;主要的國際協(xié)議包括《聯(lián)合國禁止非法販運品與精神藥物公約》等。這些文件與協(xié)議成為了我國警方實施控制下交付的重要依據(jù)，能夠為反毒的國際合作提供更高的保障。但是依據(jù)這些文件與規(guī)范對控制下交付進行規(guī)制，存在一定的問題，例如缺乏法律的剛性與強制性、缺乏具體的申請與執(zhí)行程序等。
(四)控制下交付與相關(guān)法律規(guī)定存在沖突
從長期的偵查實踐中可知，我國對于控制下交付缺乏明確的法律規(guī)定，在運作方面存在非常嚴重的違法性，與刑事訴訟法、海關(guān)法、出境入境管理法等相關(guān)法律規(guī)定都存在嚴重的沖突。在新的刑事訴訟法中，雖然針對控制下交付制定了相關(guān)的規(guī)定，但是其與相關(guān)法律規(guī)定之間的沖突并未得到解決。例如，在刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定中指出，我國的搜查與扣押都是公開的，但是在控制下交付進行執(zhí)行的過程中，如果偵查機關(guān)采用公開的搜查與扣押方式將會驚動犯罪嫌疑人，因此需要在絕密的狀態(tài)下執(zhí)行，但是這種非公開的搜查與扣押在新刑事訴訟法中是沒有法律依據(jù)的。
二、結(jié)論與建議
(一)結(jié)論
我國在對刑事訴訟法中的控制下交付立法模式進行規(guī)制的過程中，實現(xiàn)了國際傳統(tǒng)立法模式的突破，與國際公約的發(fā)展相互適應。但是，新刑事訴訟法中控制下交付的相關(guān)規(guī)定只有一條，內(nèi)容較為粗疏、可操作性較差，同時還與國際公約相互抵牾。因此，對控制下交付立法進行變革已經(jīng)成為必然的選擇。在對控制下交付立法的改革與完善路徑進行選擇的過程中，需要考慮的因素主要包括兩個方面:第一，刑事訴訟法修正案在2012年3月15日頒布，2013年1月1日生效，刑事訴訟法在短時間內(nèi)并不會對其再次進行修正，難以滿足控制下交付變革的需求;第二，我國刑事訴訟法的容量較少、設計抽象，而控制下交付這種偵查措施又較為復雜，在刑事訴訟法中對控制下交付進行詳細、系統(tǒng)的規(guī)范存在一定的難度。通過以上兩個方面因素的考慮，本文指出控制下交付改革與完善的主要路徑包括:第一，對《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》進行修改，從而實現(xiàn)對控制下交付的具體化與規(guī)范化;第二，通過專門性行政規(guī)章的執(zhí)行實現(xiàn)對控制下交付的規(guī)范;第三，通過制定專門的《控制下交付法》實現(xiàn)對控制下交付的規(guī)范。這些改革與完善的路基各自具有自己的優(yōu)勢與不足，通過對這三種路徑進行綜合分析之后得出，選擇第三種路徑的可行性較高。
訴與訴權(quán)是民事訴訟法學中理論性很強的，被有些學者稱之為民訴理論上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理論本身比較抽象、有一定難度之外，古往今來的研究者眾說紛紜，人為地使之復雜化，也不能不說是一種原因。無論是理論本身的因素，還是人為的因素，總之其中確有許多至今仍懸而未決的問題，需要人們?nèi)ミM一步探索，逐一解決。
一關(guān)于訴的含義之辨析
我國民事訴訟理論界對民事訴訟中的訴有各種各樣的表述，諸如“請求說”、“制度說”、“手段說”、“聲明說”等等。盡管在表述上有許多差異，但大都把訴理解為一種請求。如訴“是當事人為維護自己實體權(quán)益而向人民法院提出的訴訟請求”；訴是“民事權(quán)利主體認為自己的民事權(quán)益受到侵害或與他人發(fā)生爭議時，向人民法院提出給予法律保護的請求”；訴“是當事人向法院提出的保護其民事權(quán)益的請求”；訴“是一方當事人將其與對方當事人之間的民事糾紛以及如何處理的訴訟主張，提交法院依法予以審判和處理的請求”。筆者認為“請求說”比較接近訴的本質(zhì)。首先，訴不同于。當事人進行訴訟目的是為了通過法院運用審判程序解決爭議，保護自己的民事權(quán)益。然而法院不可能地了解當事人的愿望，也不可能主動地開始審判程序。審判程序的啟動，需要有當事人的意思表示。當事人只有行使訴權(quán)，運用手段才能與法院發(fā)生訴訟關(guān)系。在這個過程中，訴并不是一種行為，而是一種意思表示，一種請求。才是一種訴訟行為。這表明，訴是當事人的目的和愿望的概括，它只能通過行為才能得到展示。從這個意義上說，行為是訴的形式，又是訴的動態(tài)表現(xiàn)。請求是訴的實質(zhì)，是訴的靜態(tài)表現(xiàn)。請求不能離開行為而獨立存在，而行為離開請求也就會因為缺乏實質(zhì)內(nèi)容而失去實際意義。由此可見，民事訴訟中的訴是一個綜合性概念，是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一體。正因為如此，司法實踐中有時對“訴”與“”未加區(qū)分，如“訴諸法院”，既意味著，也意味著向法院提出請求。其次，從訴與訴訟法律關(guān)系之間的關(guān)系來看，人民法院和當事人以及其他訴訟參與人都是訴訟法律關(guān)系的主體。訴訟法律關(guān)系的客體一般指主體之間訴訟權(quán)利和訴訟義務指向的對象。這種對象包括民事案件事實、當事人實體權(quán)利的請求或主張等訴訟事項。訴與民事案件事實及實體權(quán)利有密切聯(lián)系，是當事人對法院的一種意思表示，包含著當事人的訴訟目標和內(nèi)容，而不是主體本身。因為有了訴，訴訟主體之間的訴訟權(quán)利和訴訟義務才有了指向。也可以說，訴是民事訴訟法律關(guān)系客體的核心內(nèi)容。同時，分立性和統(tǒng)一性是民事訴訟法律關(guān)系的特點之一，雙方當事人是各自同人民法院發(fā)生訴訟關(guān)系，同時圍繞著同一案件、同一訴訟程序進行訴訟活動。這一特點表明，當事人雙方之間并不能直接提出訴或者接受訴，當事人只能向法院要求保護，提出訴。因為訴所反映的是當事人與法院的聯(lián)系。再次，訴與訴訟既有聯(lián)系也有區(qū)別。民事訴訟是人民法院與當事人及其他訴訟參與人為解決民事案件而依法進行的全部訴訟活動的總稱。包括著訴訟活動過程和訴訟關(guān)系。訴的內(nèi)容包含在這種活動的目的對象之中，但并不等同于訴訟活動及其過程本身。因而在訴訟理論上，“訴”與“訴訟”有嚴格的區(qū)別，不能用“訴”代替“訴訟”，也不能以“訴訟”取代“訴”。最后，從訴與訴的法律制度的關(guān)系來看，也有區(qū)別。訴的法律制度是有關(guān)訴的法律規(guī)范的總和，既包括訴訟法律制度，又包括實體法律制度。實體法關(guān)于保護民事權(quán)益和承擔民事責任的方式的規(guī)定，訴訟法關(guān)于進行訴訟、實施訴訟行為的規(guī)則等規(guī)定，為訴的產(chǎn)生提供了法律依據(jù)，也為訴的實現(xiàn)提供了條件。從這一方面看，訴由訴的法律制度所決定。另一方面，有關(guān)法律制度的設立又要反映訴的需要，即：生活中有什么類型的案件，就需要設立相應的訴的制度，使之得以解決。由此可見，訴的本身并非法律制度。
以上表明，訴不同于法律制度，也不完全等同于訴訟行為或手段。訴的本質(zhì)是能夠產(chǎn)生訴訟效果的一種請求，屬于民事訴訟活動對象的范疇?；谶@種認識，可以發(fā)現(xiàn)訴具有如下特征：
1.訴是當事人向人民法院提出的一種司法保護請求。這種請求是當事人基于民事法律關(guān)系非正常狀態(tài)而依法向法院提出司法保護的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。這種請求一般以當事人特定的訴訟行為為依托，是具有訴訟效果的請求。如、反訴、上訴、申請再審等，這些行為只要符合法定條件就會引起一定的訴訟程序發(fā)生。訴與當事人在訴訟中的其他一般性請求不同，其他請求不具有訴訟效果意義，只是為訴服務。如申請財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的請求，并不直接引訟程序發(fā)生或變更，只是要求法院為特定的行為采取某種訴訟保護措施。訴與陳述行為也不同，一般性陳述也是為訴服務，是觀念性表示，而不是效果性表示。
2.訴在民事訴訟開始階段表現(xiàn)為一方當事人向人民法院提出的審判保護請求和訴訟主張，是法院行使審判權(quán)的前提和起點，訴訟程序開始后即成為整個訴訟活動的對象。這是因為訴訟活動始終圍繞著當事人這種請求是否有理，其主張是否能夠成立而展開。從這個意義上說，訴是民事案件的焦點，是訴訟活動的中心內(nèi)容，它貫穿于訴訟的全過程。
3.訴的內(nèi)容包括當事人的權(quán)利主張和事實主張。即需要法院通過審判予以評斷的法律事實和加以保護的民事權(quán)益。這一特征表明訴包含著程序內(nèi)容和實體內(nèi)容。但這并不是說訴可以分割為程序意義上的“訴”和實體意義上的“訴”。一方面，訴是一個整體概念，不存在分為兩種訴的基礎和條件。作為一種訴訟請求，必然反映當事人保護實體權(quán)益的目標和內(nèi)容。如果沒有實體利益或法定的權(quán)益這種內(nèi)在動因，誰也不會去請求法院運用審判程序而“過把癮”。法院也不會接受沒有實質(zhì)內(nèi)容的請求。另一方面，理論上也沒有這樣劃分的必要。把請求所包含的程序內(nèi)容和實體內(nèi)容歸納到訴的內(nèi)容特征之中，更便于理解和操作，也符合訴的本意和。
二關(guān)于訴的要素之辨析
任何一個有法律意義的訴，都包含著兩個必備的因素，即訴的標的和訴的理由。訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權(quán)利義務關(guān)系和一方當事人的具體請求。一方當事人的具體請求實質(zhì)是針對另一方當事人的，也可以說是該方當事人向法院提出的解決糾紛的意向或方案，如主張離婚、主張合同無效等，具有實體性質(zhì)。訴的標的反映著當事人提訟的實際動因，直接體現(xiàn)當事人訴訟目的和案件性質(zhì)。也是雙方當事人爭議的焦點，是使訴明確化、特定化的重要標志。訴的標的不同，反映了當事人爭議的內(nèi)容及請求法院裁判的對象也不同，但我國傳統(tǒng)理論一般把訴的標的只理解或表述為“雙方爭議的需要法院裁判的民事法律關(guān)系”。這種理論的缺陷一是不夠準確，爭議的民事法律關(guān)系不一定能使訴特定化；二是不完整，訴的標的如果不含一方當事人的具體請求就不能構(gòu)成完整的訴訟標的也無法確認訴的標的。例如，在確認之訴中，訴的標的是雙方當事人對某一法律關(guān)系是否存在或是否有效的爭議，其中必須包括一方當事人的具體主張，即：要求肯定或否認這種法律關(guān)系。否則，在消極的確認之訴中就無法確定訴的標的。在各種訴中，除了給付之訴一方當事人的具體請求與法律關(guān)系有相對的分離性，因而訴的標的較易確定外，確認之訴、變更之訴的訴的標的如不包括具體請求，就難以確認，也易引起誤解。因為具體請求直接反映爭議焦點，是當事人進行訴訟的目的所在，而且也是審判的具體對象，所以是訴訟標的不可缺少的組成部分?？梢?，民事權(quán)利義務的具體爭議和當事人的具體主張才是訴的標的、訴訟的核心。
訴的理由是指當事人提訟的依據(jù)，也是當事人對訴的解釋和證明。包括事實根據(jù)和依據(jù)以及當事人的主觀認識。事實根據(jù)是指有法律意義的事實，即爭議的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的事實以及發(fā)生爭議的事實。這些事實是確定當事人提出訴訟的客觀基礎，是當事人要求通過審判保護其合法權(quán)益的實體根據(jù)和原因，所以也稱“原因事實”。是訴訟理由的核心，也是使請求成立的根據(jù)。訴的理由中還包括法律依據(jù)，即訴訟請求在法律上受到保護的規(guī)定。關(guān)于法律依據(jù)，還應包括當事人的法律觀點和看法。當然，事實依據(jù)才是理由的必備。
有些著述認為訴的要素除上述兩個方面外，還應包括當事人。認為訴不可能離開當事人而獨立存在，所以當事人是訴的第一要素。筆者認為當事人是訴訟要件，不是訴的要素。首先，訴的要素是從上訴的內(nèi)容，便于分辨各種不同的訴，采用不同的程序和方式審理。是就訴本身進行分析。至于訴由誰提出，或者是誰與誰的爭議不是訴的要素研究的對象。何況當事人是誰，在上述兩個要素中也能明確。其次，當事人是訴訟主體，訴是一方當事人向法院提出的審判請求，是意思表示本身的內(nèi)容，訴與訴訟主體是兩個不同的概念。以上在對訴的概念分析中已有明確闡述，訴實際上屬于訴訟客體范疇。在沒有人格和缺乏權(quán)利意識的奴隸及封建專制社會中當事人在訴訟中沒有平等的法律地位，往往被作為訴訟客體對待，是審判的對象。而近代和社會的訴訟中當事人是訴訟主體，不再是受審對象。再次，當事人是的必要條件之一，而訴的要素和條件是有區(qū)別的，不能混淆。條件作為訴訟的程序規(guī)則，對法院正確地行使審判權(quán)、當事人正當?shù)匦惺乖V權(quán)起制約作用。條件是法律對當事人行使訴權(quán)、實施的訴訟行為的規(guī)范要求。條件中包容了訴的要素，但訴的要素不等于條件。如果等同起來，那么條件中包括的人民法院、主管、管轄等等都是訴的要素。此外，訴的要素是使訴特定化、具體化的標志。并且可以根據(jù)訴的要素區(qū)別同一事件是否重復。當事人不能起這種標志作用。如：對于已審結(jié)的案件，同一原告對同一被告不能就同一訴訟標的或訴訟理由再行，而同一當事人對不同的訴訟標的和訴訟理由則可以再次進行訴訟。這也從一個側(cè)面說明訴的要素不包括當事人。
總之，研究訴的要素是從理論上對當事人提出的各種訴進行剖析，以幫助當事人認識各種訴的特點，使之正確地行使訴訟權(quán)利，提出正當、合理的要求。同時幫助法院正確行使審判權(quán)，公正、合理地、地辦理各類民事案件，并能恰當?shù)亟鉀Q訴訟中與訴有關(guān)的其他各種。
三關(guān)于訴訟標的理論之辨析
大陸法系國家訴訟標的理論在長期爭論中，大致形成了三大流派：傳統(tǒng)訴訟標的理論、新訴訟標的理論、新實體法理論。傳統(tǒng)的訴訟標的理論的基本特征是以實體法上的請求權(quán)為根據(jù)確定訴訟標的。這種理論的優(yōu)點在于：1.有利于法院裁判。既然訴訟標的是當事人的實體法律關(guān)系或?qū)嶓w權(quán)利主張，那么，法院只就當事人特定的主張進行裁判即可。當事人未主張的權(quán)利或法律關(guān)系就不是訴的標的，不需裁判，使法院裁判的范圍明確。2.便于當事人攻擊和防御（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第3頁。）。由于訴訟標的限于一定的實體法權(quán)利或法律關(guān)系，當事人只須就這一標的攻擊和防御，其他方面即使不加防御，也不會產(chǎn)生不利后果。但是訴訟運行中，傳統(tǒng)理論也有明顯的缺陷，主要表現(xiàn)是：增加當事人的訟累，增加法院的案件，同一事件可能有數(shù)個判決并存，減損民事訴訟的功能（注：王甲乙、楊建華、鄭建才（臺）《民事訴訟法新論》第4頁。），不利于及時保護民事權(quán)益和恢復正常法律秩序。
新訴訟標的理論的特點是把訴訟標的從實體法中分離出來，構(gòu)成完全的訴訟法上的概念。按這一學說的觀點，只需主張他所希望的法律效果。如果同一效果有數(shù)種不同的原因事實，即使這些原因事實在實體法上構(gòu)成多個法律關(guān)系，亦應為單一的訴訟標的。對訴訟標的如何識別，新理論有兩種不同的見解。一種是以原告陳述的事實理由和訴的聲明為識別標準，即聲明與事實理由相結(jié)合，此為“二分肢”說。第二種是以訴的聲明或原告的目的為標準識別訴的標的，即以同一給付為目的的請求，即使存在不同的事實理由，也只有一個訴訟標的，此為“一分肢”說（注：陳榮宗（臺）《民事程序法與訴訟標的理論》第342頁。）。二分肢說解決了同一事件發(fā)生請求權(quán)競合的問題，但不能解決數(shù)個請求權(quán)發(fā)生在不同事實基礎上而又為同一給付的問題，這種理論導致自相矛盾的結(jié)果。按一分肢說理論就可解決這種矛盾。然而，由于一分肢說理論追求的是純訴訟上的概念，識別訴的標的時不考慮事實理由因素，因此，很難判斷訴的標的是否是同一的，同時可能導致法院判決效力無限擴張。
新實體法說與舊實體法說相對應，認為訴訟標的的問題，根源出在實體法上的請求權(quán)競合上，所以應把請求權(quán)的競合發(fā)生在單一的事實關(guān)系的基礎上，只是請求權(quán)基礎競合，因不同事實關(guān)系發(fā)生的競合才是真正的請求權(quán)競合。這一理論把訴訟標的概念與實體法的請求權(quán)聯(lián)系起來，有可取之處。但因為請求權(quán)競合與請求權(quán)基礎的競合沒有統(tǒng)一的區(qū)別標準，仍然面臨許多難題不能解決，所以接受這一理論的也不多。
綜上所述，國外關(guān)于訴訟標的理論爭論的焦點集中在訴訟標的識別的標準問題上，不同的學說各有所長，又各有缺陷。這些爭論至今仍然存在，訴的標的理論尚未統(tǒng)一。這種狀況導致司法實踐不重視識別訴訟標的，從而在處理問題時出現(xiàn)一些不規(guī)范或者矛盾現(xiàn)象。例如在處理訴的合并問題、重復問題及確定案由和確定案件是否受理等問題上均有諸多難以解決的矛盾。因此有必要借鑒和吸收國外多年來關(guān)于訴訟標的理論的研究成果，結(jié)合我國的實際情況對訴訟標的進行探討，以豐富訴的理論內(nèi)容和解決司法實踐中的有關(guān)問題。
如前所述，訴的標的是指雙方當事人爭議的民事權(quán)利義務關(guān)系及一方當事人的具體請求。訴是當事人請求人民法院通過審判解決爭議保護其民事權(quán)益的意思表示。其實質(zhì)就是當事人向人民法院提出的司法保護請求。訴的標的就是這種請求的核心內(nèi)容。訴訟標的體現(xiàn)當事人的訴訟目的，主要是當事人向法院反映自己對對方當事人的要求。這種要求包含在審判保護請求之中。因此，認為訴的標的僅僅是雙方爭議的需要法院裁判的民事權(quán)利義務關(guān)系還不能完全表明訴的目的，也不易區(qū)分不同的訴。假如不能區(qū)分不同的訴，那么與訴相關(guān)的許多問題就無法解決。如：在離婚之訴中，如果當事人在訴中只要求法院“解決”他和對方的婚姻關(guān)系，不表明自己的具體要求和目的，法院就無法受理和解決。當事人只有明確表示要與對方解除婚姻關(guān)系，才可能是完整的、具有法律意義的訴。把訴的標的僅僅理解為“權(quán)利主張”也不能反映其真正含義。因為各種訴有不同的狀況。例如，在確認之訴中，當事人并不主張權(quán)利，而且如果是消極的確認之訴，很可能沒有權(quán)利可主張。在一般情況下，當事人的權(quán)利主張實際上已包含在“訴訟主張”或“請求”之中。由此可見，作為訴，泛指當事人向法院提出的司法保護的請求；作為訴訟標的中的請求，是指一方當事人向法院表示的解決糾紛的主張，實質(zhì)是對另一方當事人的權(quán)利主張或要求。原告對被告的要求包含在原告對法院的請求之中，只能通過法院向?qū)Ψ疆斒氯颂岢霾⒔?jīng)法院審理裁判。這表明，訴的標的雖然是訴訟法上的概念，但它又與實體法律關(guān)系有密切的聯(lián)系。雙方爭議的民事權(quán)利義務關(guān)系是訴訟標的的前提和基礎，一方當事人在這個基礎上的具體請求是訴訟標的的核心，二者不可分離。
從我國《刑事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋來看，刑事附帶民事訴訟請求賠償范圍有一定的局限性。按照最高人民法院和江蘇省高級人民法院的規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行遭受損失或財產(chǎn)被毀而遭受的損失，被害人因財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足彌補被害人損失時，由其向民庭另行獨立起訴。
2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。此《批復》公布后，可謂一石激起千層浪，在學術(shù)界引起巨大反響，許多學者紛紛發(fā)表觀點，認為該《批復》欠妥，大有“檄文聲討”之勢，一時間“刑附民”精神賠償問題成為學術(shù)界焦點話題，眾說紛紜，莫衷一是。筆者認為。造成人們意識上的混亂，很大原因在于立法的缺陷和矛盾，在于傳統(tǒng)觀念與當今社會權(quán)利本位法律意識的沖突。江蘇省高級人民法院1999年10月17日以紅頭文件形式頒發(fā)蘇高發(fā)[1999]23號“江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《江蘇省高級人民法院〈關(guān)于審理附帶民事訴訟案件的若干規(guī)定〉的通知》（以下簡稱《23號文件》）規(guī)定：”被害人因犯罪行為引起的精神損失不列入附帶民事訴訟案件的賠償范圍“、”受害人被犯罪行為致死的，生前實際撫養(yǎng)未成年人生活費賠償期限到十六周歲“。2001年10月30日該院又以蘇高發(fā)[2001]319號”江蘇省高級人民法院關(guān)于印發(fā)《2001年全省民事審判工作座談會紀要》的通知“（以下簡稱《紀要》）予以確定23號文件的效力。由于在賠償范圍上有上述不當限制，致使被害人的合法權(quán)益無法得到法律保護，又導致法律適用的不嚴肅、不統(tǒng)一。 對此筆者談談幾點不同意見：
一、 物質(zhì)損失賠償及精神損害賠償要兩者兼顧
精神賠償即精神損害賠償，它是由于精神權(quán)益受到侵害而引起的法律后果。什么是精神損害賠償？至今立法上沒有明確的定義。一般通說，是指“民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到侵害或遭到精神病苦，要求侵權(quán)人通過財產(chǎn)賠償?shù)攘⒎ㄟM行救濟和保護的民事法律制度”①。
對于侵權(quán)行為造成他人造成物質(zhì)損失的，侵權(quán)行為人應當給予賠償，這是我國《民法通則》早已明確規(guī)定的，但對精神損害的賠償，《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》（法釋[2001]7號），規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；（三）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)?！睆倪@次的最高人民法院法釋[2001]7號司法解釋來看，民事訴訟的精神賠償范圍進一步擴大，但附帶民事訴訟又被最高人民法院《批復》和江蘇省高級人民法院《23號文件》和《紀要》排除在外。
從我國立法現(xiàn)狀和司法實踐看，建立附帶民事訴訟的精神賠償制度十分必要。一是貫徹民事法律有損害就有賠償基本精神的需要。侵權(quán)行為人侵犯被害人人格權(quán)、健康權(quán)等權(quán)利的同時，大多數(shù)給被害人精神上也造成了極大的損害，這種精神上的損害，有些要比物質(zhì)損害嚴重得多，如果僅對物質(zhì)損害予以賠償顯然是不公正的。二是保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要。民事訴訟的精神賠償已被立法所確定，更被司法解釋所明確，因而完全有理由而且應該將民事訴訟中能夠得到處理的精神損害賠償納入附帶民事訴訟一并審理。同時，這樣更能體現(xiàn)附帶民事訴訟經(jīng)濟、方便的原則。三是有利于打擊犯罪、保護公民的精神權(quán)益，維護社會穩(wěn)定。如在附帶民事訴訟中能同時追究被告人犯罪行為對被害人精神損害的經(jīng)濟賠償責任，對嚴厲打擊犯罪，全面保護公民的合法權(quán)益，必然具有十分重要作用。
對于附帶民事訴訟精神損害不予受理的規(guī)定，司法界曾有這樣幾種主張：一是精神損害賠償?shù)淖饔檬菗嵛孔饔茫缸锓肿右呀?jīng)受到刑事處罰了，犯罪分子受到了刑事處罰對于受害人來說是最好的撫慰，所以也就不需要什么精神損害賠償了。二是我國目前經(jīng)濟不夠發(fā)達，被告人往往是貧窮緣故而實施犯罪行為，犯罪嫌疑人被追究刑事責任后，無經(jīng)濟賠償能力，如被告人被判處死刑，無遺產(chǎn)可供執(zhí)行，或因被告人判處徒刑被收監(jiān)執(zhí)行無經(jīng)濟收入等。法院即使判了，也等于是“法律白條”，放棄該項權(quán)利也許是最好的選擇。三是受害人訴訟成本比獨立民事訴訟低。附帶民事訴訟中，目不識丁的農(nóng)婦在附帶民事訴訟中在沒有律師幫助下就成功索賠。在基層人民法院的刑事附帶民事訴訟案件中，主要事實方面的舉證責任幾乎都由公訴機關(guān)承擔，受害人在法庭上不須承擔太多舉證風險，需要證明的只有相關(guān)的財產(chǎn)損失，完成這項工作，被害人不需要有太多的法律常識，很少會因為程序上受挫而喪失請求權(quán)，而且不需要交納訴訟費、支付律師費。所以，消滅受害人一部分權(quán)利也是合理的。四是按照不告不理原則，一部分自訴刑事附帶民事訴訟案件，當事人可以放棄追究犯罪嫌疑人刑事責任，單獨提起民事賠償訴訟，就可獲得精神傷害賠償。
從我國確立精神損害賠償制度的立法宗旨看，精神損害賠償有以下幾方面法律涵義：1、精神損害賠償是由民事侵權(quán)引起的一種法律后果，侵權(quán)人應承擔相應的法律責任。2、精神損害賠償是一種法律救濟方式，具有撫慰性質(zhì)。它主要通過非財產(chǎn)性責任方式，補償加害人給受害人造成的一定精神損害，平復其心靈的創(chuàng)傷，使受害人得似精神慰藉。3、精神損害賠償只適用于民事侵權(quán)行為引起的精神損害，不適用于刑事案件犯罪行為所造成的侵權(quán)傷害，對于精神損害予以民事賠償，只應在精神損害非罪的領(lǐng)域適應。
精神損害賠償?shù)牧⒎ň?，蘊涵其法律內(nèi)涵，精神損害賠償?shù)姆蓛?nèi)涵又直接影響著司法實踐，我國司法實踐的種種判例，充分顯現(xiàn)了立法者對于精神賠償重精神撫慰、輕物質(zhì)賠償?shù)牧⒎ㄗ谥?，而這一立法宗旨，已與自由配置社會資源的市場經(jīng)濟快速發(fā)展、民主與法制的進步、公民權(quán)利保護意識的強化，不能相適應，尤其反映在刑事案件精神賠償問題上，被許多學者認為是一種抱殘守缺的表現(xiàn)，在當前情勢下，這種做法勢必會使司法實踐陷入尷尬境地，目前學術(shù)界通過媒體對這一問題展開大辯論，充分說明我國精神損害賠償制度難盡人意。
筆者認為，對犯罪分子的刑罰，對于受害者來說是一種撫慰，但這種撫慰不能代替經(jīng)濟賠償，比如說，過失致人死亡的被告人，被判二年緩刑，或者三年實刑等，作為犯罪分子向國家承擔了責任，法律給予否定評價，但受害人精神傷害沒有得到實際解決，如、奸幼女、毀人容貌的受害者，雖然被告人受到刑事處罰，但對于受害人心身傷害卻永遠無法得到撫平，用金錢賠償損失也許是最好辦法。目前，好多刑事自訴案件，受害者本來打算提起刑事附帶事民訴訟，但受害人為了獲得更多的經(jīng)濟賠償，不得已放棄了要求追究犯罪嫌疑人刑事責任而只提起民事訴訟，從某種角度講，就放縱了犯罪，違背了我國刑法規(guī)定的罪刑相適原則，同時也違背我國犯法必究的法制原則。目前，基層人民法院在審理刑事附帶民事案件，民事訴訟部分也由刑事法官審理，而刑事法官“單打一”情況比較明顯，他們對刑事法律輕車熟路，遇到復雜民事案件顯得力不從心，實踐中多是法官將復雜的民事訴訟請求都予駁回，顯得附帶民事訴訟相當粗糙。筆者認為，法院在審理刑事附帶民事訴訟案件中，先由刑事法官審理刑事訴訟部分，然后附帶民事訴訟部分交由民事法官審理。
附帶民事訴訟就是民事訴訟一種特殊形式，我國法律有明確規(guī)定，附帶民事訴訟中既適用刑法、刑事訴訟法同時也適民事法律規(guī)范。所以《民法通則》及最高人民法院有關(guān)精神損害賠償?shù)囊?guī)定應適用于附帶民事訴訟案件。人民法院對于受害人要求精神賠償一律不予受理不符合我國刑事附帶民事訴訟的法律適用原則。
二、生前被撫養(yǎng)未成年人生活費應賠付至獨立生活為止
2002年春，蘇北某州基層人民法院一年前審理一起刑事附帶民事案件，筆者系附帶民事訴訟原告人。被告人董某夜晚伙同本村四個村民共同盜伐集體縣級公路邊樹木，樹倒將過路行人紀某砸死，人民法院以過失致人死亡罪判處董某三年有期徒，附帶賠償紀某生前四個未成年子女生活費24000元，大女兒當時只有十五歲在校讀初二，她獲得賠償一年的1612元生活費，次女不滿十四歲，她獲得3224元賠償金，這點錢連基本生活都難以維持，更別說用它交納學雜費了，無奈，她倆只好輟學外出打工，掙點錢補貼家庭。聽起來真叫人流淚，倆個花季少女因父親被犯罪行為致死，從課堂退出變成了童工，我們想，這不是立法機關(guān)本意吧？從目前江蘇省高級人民法院《23號文件》規(guī)定看，受害人死亡的，其生前被撫養(yǎng)未成年子女的生活費只賠償?shù)绞軞q。筆者認為，實為不妥。從我國目前中學生年齡構(gòu)成段來看，十六周歲少年一般為在校初二或初三學生。如果其父（母）因犯罪行為致死，年滿十六周歲后，因父（母）死亡而失去經(jīng)濟供養(yǎng)，造成經(jīng)濟困難而輟學，這難道符合我國《教育法》、《義務教育法》、《未成年人保護法》、《勞動法》之規(guī)定？我們整天說“重教育”、“培養(yǎng)下一代”“不能讓一個學生輟學”等，難道就喊在嘴上的？筆者認為，賠償受害人生前被實際撫養(yǎng)未成年子女生活費應至“獨立生活”為止。根據(jù)最高人民法院法釋[2001]30號規(guī)定，應賠付至18周歲，如果是在校學生應付到高中及其以下學歷教育，這樣才能體現(xiàn)法律之間互相銜接性。
三、 依法調(diào)解與依法判決要有機結(jié)合
我國《民事訴訟法》第八十五條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。”，而有的基層人民法院大多采取庭外調(diào)解辦法處理民事賠償部分。調(diào)解成功或能當場付清賠償金的，法庭大多要求附帶民事訴訟原告就民事訴訟撤訴，且不許受害當事人參加庭審。實踐中法院能夠調(diào)解成功者率很低，因為沒有經(jīng)過法庭舉證、質(zhì)證、認證，案件事實未查明，是非未分清，責任未搞清，被告人還不知自己犯的什么罪，是否要承擔民事賠償責任？在共同犯罪中，共同致害人對自己應分擔的民事責任還未搞清楚呢，調(diào)解談何成功？我國《刑事訴訟法》第八十二條將當事人規(guī)定為被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟原告人和被告人。受害人是當事人，雖然對附帶民事訴訟撤訴，但作為受害人他按照刑訴法規(guī)定，當事人身份仍然存在，法院責令他退出法庭，不其參加訴訟有悖法律規(guī)定，屬非法剝奪當事人訴權(quán)，同時也違背司法公正原則。
綜上所述，我國《刑事訴訟法》對犯罪行為造成受害人物質(zhì)的賠償范圍規(guī)定的不甚明確，排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥。最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》及江蘇省高級人民法院《23號文件》、《紀要》不能與其他相關(guān)法律相銜接，不能更好地保護受害人的合法權(quán)益。有鑒于此，立法機關(guān)有必要啟動修改程序，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》有關(guān)條款進行修改，同時最高人民法院也應就附帶民事訴訟精神賠償范圍重新作出新的規(guī)定，江蘇省高級人民法院對因刑事侵權(quán)致死者生前被扶養(yǎng)人生活費賠付止齡適當放寬。
參考資料：
①《精神損害賠償問題研究》，作者：商光富，山東省律師協(xié)會編，2003年1月。
②《刑事附帶民事訴訟的合理性探討》，作者：張君，刊于2002年《法律適用》第6期。
③《刑事附帶民事訴訟制度的法理反思》，作者：奚瑋 葉良芳，刊于（中國民商法律網(wǎng)）2002年12月2日。
電子證據(jù)的三種表現(xiàn)形式
確認違法作為國家承擔賠償責任的前置程序，假如不能依法作出，賠償請求人就無法申請賠償，賠償制度則形同虛設。②對符合國家賠償法第三十一條的規(guī)定情形應予賠償?shù)模ㄟ^什么程序進行確認，法律規(guī)定不明確.2004年9月2日最高人民法院出臺了《關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》這一司法解釋，該解釋第十六條規(guī)定，原作出司法行為的人民法院有義務對其合法性作出說明。從這一規(guī)定理解，確認案件從某種角度上接近行政案件，原作出司法行為的人民法院有對其司法合法性說明的義務和負有舉證責任。且舉證責任應是倒置的。筆者認為此種規(guī)定無形增加了人民法院賠償范圍，而且使當事人或案外人輕易啟動賠償確認程序。如該解釋第十一條第十三項規(guī)定：“違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)，給案外人造成損害的應當確認違法。”按這項規(guī)定，作出司法行為的法院應僅對查封、扣押、執(zhí)行的司法活動的合法性進行舉證和說明，若對查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)是否屬于案外人再由作出司法行為的法院進行舉證，對作出司法行為人民法院即是不公平的。對此類確認案件就不能嚴格依照行政訴訟程序，應適用民事訴訟程序“誰主張、誰舉證”的原則，案外人就查封、扣押、執(zhí)行的財產(chǎn)進行“所有權(quán)”的舉證，若仍由作出司法行為的法院進行舉證，無形加重了法院負擔，如同審理了一個新的確權(quán)的民事案件。在實踐中經(jīng)常會碰到以下情形,保管合同中保管人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了被保管人（案外人）財產(chǎn)，租賃合同中，承租人是被執(zhí)行人，執(zhí)行了出租人（案外人）的財產(chǎn)。被執(zhí)行財產(chǎn)若是不動產(chǎn)或需登記的動產(chǎn)，作出司法行為的法院未盡審查義務即可確認違法.但實踐中大多被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)，在執(zhí)行程序中，案外人可以提出異議，作出司法行為的法院就案外人異議是否成立可對被執(zhí)行財產(chǎn)采取控制性措施或處分性措施，或裁定駁回異議。但現(xiàn)行法律對案外人提出異議的時間沒有規(guī)定，有的被執(zhí)行財產(chǎn)為動產(chǎn)的往往被作出司法行為法院采取了拍賣變更等處分性措施后，案外人不提異議而徑行提出國家賠償?；?qū)赢a(chǎn)作出處分性措施時間較長后，案外人才知道自己權(quán)利被侵害的時間又較晚，此類案件再由作出司法行為的法院進行舉證，顯然工作難度較大。因此在審理民事訴訟司法賠償確認案件中，不能單一適用行政訴訟程序，或單一適用民事訴訟程序，應建立一部單獨適用賠償確認的程序。
二、在審理確認案件中，基層法院作為確認違法義務機關(guān)與確認申請人是否可以和解
賠償法及賠償法司法解釋沒有對審理確認案件是否可以調(diào)解作出規(guī)定。在實踐中存在兩種觀點。一種觀點是不適用調(diào)解。理由是：首先雙方進行和解沒有法律依據(jù)，從審理確認案件參照行政訴訟程序的角度看，確認案件不僅涉及當事人利益，還關(guān)系到人民法院的司法水平和司法權(quán)威。另外法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定試行》》中第二條二款明確規(guī)定，確認基層人民法院司法行為違法的案件，由中級人民法院審理。以此規(guī)定看司法行為是否違法應由中級法院確認。而法釋（2000）27號《最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》第八條規(guī)定：“申請民事、行政訴訟中司法賠償?shù)?，違法行使職權(quán)的行為應當先行確認。申請確認的，應當先向侵權(quán)的人民法院提出”的規(guī)定已與（2004）10號司法解釋相抵觸，故基層法院若與確認申請人達成了和解，即是確認了自身司法行為的違法，因此是與司法解釋規(guī)定相違反的。因此基層人民法院與確認申請人在確認案件審理中是不適用和解的。
另一種觀點認為可以和解。理由是審理確認案件及賠償案件也是審判工作的組成部分，應當遵循定紛止爭、息訴服判的原則。只要確認申請人出于自愿，不違反其真實意思表示，不損害國家和社會公共利益，雙方達成和解未嘗不可。
筆者傾向于第二種觀點。和解、調(diào)解是人民法院平息糾紛的有效方式，隨著人民法院審理的案件數(shù)量不斷增加，審判壓力越來越大，為減少訴累，減少涉法訪案件發(fā)生，基層法院在確認案件立案前可以與請求人和解，在確認案件審理中也可以和解，達成和解后不但會達到良好的社會效果，同時也會降低司法成本，使有限的司法資源得到有效配置和利用。
三、關(guān)于民事訴訟、行政司法賠償?shù)臍w責問題
國家賠償?shù)臍w責原則是解決國家為什么要對某一行為承擔賠償責任的問題，是法律上的可責性是什么？沒有法律上的可責性，國家就不應當承擔責任。其實踐意義是體現(xiàn)了國家對國家侵權(quán)行為的法律態(tài)度，明確了國家承擔責任的正當性理由和根據(jù)。③
根據(jù)我國《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機關(guān)和國家機關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，”按此規(guī)定，我國民事、行政司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則。何為“違法”,理論上對“違法”的廣義解釋與實踐中的狹義的“違法”解釋有較大差別。理論上主張國家賠償歸責原則是違法歸責的學者一般都認為，違法含義包括以下幾個方面：（1）國家侵權(quán)主體的行為違反了法律、法規(guī)、規(guī)章和其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件；（2）國家侵權(quán)主體的行為雖然沒有違反上述文件的明確規(guī)定，但違反法的原則和精神；（3）國家侵權(quán)主體沒有履行對特定人的職責義務，或違反對特定人的職責與義務；（4）國家侵權(quán)主體在行使自由裁量權(quán)時或沒有盡到合理注重。按上述“違法”廣義的理解，既然包括違反成文法也包括違反法的原則和立法精神；既然包括作為性違法，也包括不作為性違法，廣義解釋傾向于受害人權(quán)益的保護。④但司法實踐中通常將“違法”僅僅認為是法院的司法行為違反了法律、行政法規(guī)。筆者認為我國現(xiàn)有的國情與法律傳統(tǒng)，廣義的“違法”解釋在司法實踐中不具有操作性。理由是，我國現(xiàn)有的民事、行政法官隊伍真正實現(xiàn)職業(yè)化尚需一段時期，若以廣義違法解釋，勢必造成大量國家賠償案件發(fā)生。二是我國是一個成文法國家，法律的原則，法律的精神等非成文不是有可操作性的內(nèi)容在實踐中較成文法律難已把握和操作，現(xiàn)行法院民事裁判中引用法的原則與精神作為法律依據(jù)的也較為鮮見。
還有其他觀點認為，民事行政司法賠償歸責采取違法或過錯原則，即法院的司法行為違法或有過錯都應當承擔賠償責任；還有的主張采取違法并過錯原則，認為違法與過錯的概念存在交叉，違法的民事、行政司法行為絕大部分存在過錯，在一個條文中規(guī)定民事、司法行為違法或過錯應當承擔賠償責任，存在重合的現(xiàn)象；實踐中存在由于第三人的過錯造成民事、行政司法行為違法，但作出司法行為的法院沒有過錯，作出司法行為的法院承擔墊付責任；也有的主張采取結(jié)果歸責原則，即不論是民事、行政司法行為是否違法，是否有過錯，只要給相對人合法權(quán)益造成了損害，就應當承擔賠償責任。⑤
筆者認為，針對上述觀點的合理性，考慮我國賠償法實施十二年來的實際情況，借鑒國外的立法經(jīng)驗，建議確立以狹義的“違法原則”為主，過錯等其他原則為補充的歸責原則體系。即將民事行政司法行為劃分為一般的司法侵權(quán)行為與非凡的司法侵權(quán)行為兩大類。將作為的司法行為確定為一般的司法侵權(quán)行為，如民事行政訴訟中的查封、扣押等強制性措施，從規(guī)范性的法律成文規(guī)定中可直接認定，是一個客觀的判定標準，不必考量作出司法行為的過錯。將不作為的司法行為適用過錯歸責原則。如法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》中第十一條中第九項規(guī)定，對查封、扣押的財物故意不履行監(jiān)管職責，發(fā)生滅失或者其他后果，給確認申請人造成損害的；這里就要強調(diào)是不作為中的主觀因素；其是否有過錯，強調(diào)了故意不履行監(jiān)管職責，又如該解釋第十項中的對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的被執(zhí)行財產(chǎn)，故意拖延執(zhí)行或者不執(zhí)行，導致被執(zhí)行的財產(chǎn)流失，其不作為的司法行為的主觀因素是否存有過錯，但對上述情形，假如受到行政干預則屬另外情形，在現(xiàn)有法院的司法體制下，地方國有企業(yè)、行政單位作為被執(zhí)行人的案件，法院司法地位的獨立性并沒有全面體現(xiàn)。此類不作為案件適用過錯歸責原則應予以嚴格限制。另外，因第三人過錯導致的法院司法行為沒有違法也沒有過錯、致使案外人財產(chǎn)損失的，應建立國家補償制度。如甲與乙訂立保管合同，甲是保管人，申請執(zhí)行人丙提供執(zhí)行甲的保管財產(chǎn)作為執(zhí)行對象。被執(zhí)行人甲又故意不向法院說明財產(chǎn)所有權(quán)，執(zhí)行完畢后，申請執(zhí)行人丙又不具備回轉(zhuǎn)財產(chǎn)的能力，此時作出司法行為的法院在既不違法又不過錯的情形下應承擔的適當補償責任。
四、執(zhí)行依據(jù)被撤銷前進行的司法拘留是否適當國家賠償（即合法強制措施賠不賠的問題）
基層法院在執(zhí)行甲與乙債務糾紛一案中，被執(zhí)行人乙在法律文書生效后的執(zhí)行過程中，擅自轉(zhuǎn)移了法院查封的物品并具有其他妨害執(zhí)行的行為，該基層法院對乙進行了司法拘留。在終結(jié)后甲與乙的債務糾紛的法律文書經(jīng)再審被上級法院依法撤銷。針對執(zhí)行依據(jù)撤銷前的司法拘留是否適用國家賠償存在兩種觀點。
一種觀點認為根據(jù)“民事訴訟錯判不賠償”原則，對此行為不應予以國家賠償。民事訴訟錯判通常表現(xiàn)為設定、變更、解除訴訟當事人之間權(quán)利義務關(guān)系發(fā)生錯誤，與刑事訴訟賠償有嚴格的區(qū)別，在刑事訴訟中犯罪嫌疑人或者被告人完全是刑事訴訟錯判的被動承受者，偵查、檢察機關(guān)與犯罪嫌疑人之間不可能處于平等地位。而民事訴訟的被告在其權(quán)益受到侵害時，既可以通過向人民法院申請再審，向檢察機關(guān)申訴提起抗訴等多種途徑進行自身的權(quán)利維護，也可在執(zhí)行錯誤后依照民事訴訟法第214條的規(guī)定通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)來進行救濟。民事訴訟、行政訴訟司法賠償?shù)臍w責原則是違法責任原則，確認違法是指以法律條文作為客觀標準來衡量行為是否違法，因此只要在執(zhí)行程序中對其司法拘留行為不存在違法性，即不能適用國家賠償。
第二種觀點認為應適用國家賠償。理由是執(zhí)行依據(jù)被撤銷說明了執(zhí)行依據(jù)的錯誤，在執(zhí)行錯誤的執(zhí)行依據(jù)的過程中，雖然執(zhí)行行為嚴格依照了法律規(guī)定，但實際發(fā)生了被執(zhí)行人人身自由受到侵害的客觀事實，應參照刑事司法賠償?shù)慕Y(jié)果歸責原則。對被執(zhí)行人應給予國家賠償。
筆者的觀點傾向于第一種觀點，即對此類案件不適用國家賠償，首先，按照法釋（2004）10號《最高人民法院關(guān)于審理人民法院國家賠償確認案件若干問題的規(guī)定（試行）》的規(guī)定，此類案件的當事人既不屬于第五條的規(guī)定的直接提出國家賠償申請的六項情形。也不屬于第十一條規(guī)定應當確認違法的十五種違反法律規(guī)定的其他情形。因此將此類情形適用國家賠償沒有法律依據(jù)。另外，在我國再審制度尚不完善的現(xiàn)實情況下，法院的既判力會受到抗訴、當事人申訴、審判監(jiān)督程序等多種因素的影響。若當事人對判決不服，便以妨害執(zhí)行對抗法院的司法行為，執(zhí)行依據(jù)被變更或撤銷后又申請國家賠償，必然會導致鼓勵被執(zhí)行人妨害執(zhí)行行為的增加，使執(zhí)行秩序更加混亂。并且在執(zhí)行依據(jù)變更或撤銷前，被執(zhí)行人可以先行配合法院司法行為，其損失可通過執(zhí)行回轉(zhuǎn)進行救濟，妨害執(zhí)行并不是其唯一選擇的途徑。
五、關(guān)于查封、扣押、財產(chǎn)保全、執(zhí)行案外人財產(chǎn)的適用國家賠償有關(guān)問題
近年來，案外人作為國家賠償申請人的案件逐年上升，主要表現(xiàn)為錯誤財產(chǎn)保全案外人財產(chǎn)和錯誤執(zhí)行案外人財產(chǎn)。其主要情形為以下幾種：1、依當事人申請財產(chǎn)保全，導致錯誤造成案外人損害；2、因申請人提供的執(zhí)行標的物有錯誤造成案外人損害的；3、法院依職權(quán)作出錯誤財產(chǎn)保全和執(zhí)行措施導致案外人財產(chǎn)損害的；4、因第三人過錯導致財產(chǎn)保全、執(zhí)行措施錯誤導致案外的財產(chǎn)損害；5、人民法院工作人員行使職權(quán)無關(guān)的個人行為，導致案外人財產(chǎn)損害；6、屬于民事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的；7、被保全人、被執(zhí)行人或者人民法院依法指定的保管人員違法動用、隱匿、毀損、轉(zhuǎn)移、變賣人民法院已經(jīng)保全的財產(chǎn)的；8、因不可抗力導致案外人財產(chǎn)損害后果的；9、被執(zhí)行人將不屬于自己所有的財產(chǎn)作為還款保證的，導致案外人財產(chǎn)損害的；10、申請執(zhí)行人提供執(zhí)行對象錯誤導致案外人財產(chǎn)損害的；11、被執(zhí)行人占有財產(chǎn)明知占有財產(chǎn)不屬于自己所有而又說明的，導致案外人財產(chǎn)損害的。
國家賠償法第三十一條規(guī)定僅指法院在民事、行政訴訟中，違法采取對妨害訴訟的強制措施，保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害的，三類違法情形、賠償請求人有權(quán)要求賠償，實踐中，對案外人的財產(chǎn)發(fā)生了上述三類違法行為哪些屬于賠償范圍，哪些不屬于賠償范圍，由于國家賠償法第三十一條規(guī)定，太過于原則，因此在處理法院司法行為侵害案外人財產(chǎn)在確定賠償范圍上存在較大爭議。法釋（2000）27號最高人民法院關(guān)于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋第七條將第1項、第2項、第5項、第7項、第8項情形明確規(guī)定為國家不承擔賠償責任情形。其中第1項、第2項情形也是民事訴訟法第九十六條規(guī)定的具體體現(xiàn)，申請保全的申請人由于申請錯誤給被申請人造成的財產(chǎn)損失應當賠償。申請人負有舉證責任，在舉證主張其權(quán)利的同時也負擔有舉證錯誤給他造成財產(chǎn)損失后應予賠償?shù)娘L險，體現(xiàn)權(quán)利與義務相一致的原則。⑥第五項情形表現(xiàn)為非職權(quán)行為不能成為引起國家賠償責任的原因，這種非職權(quán)行為只能因其性質(zhì)而由其他法律加以調(diào)整。第7項與第8項情形體現(xiàn)作出司法行為的法院既無違法情形又無過錯當然不適用國家賠償。針對第3項情形，法釋（2000）27號司法解釋第三條也列舉了六種司法行為應當確認為違法，但前提必須是違法。但第4項、第9項、第10項、第11項情形現(xiàn)行法律與司法解釋均沒有規(guī)定。第6項情形在法釋（2000）27號司法解釋第四條第三項予以規(guī)定，但實踐中存有諸多爭議。其具體規(guī)定為對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，是指對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、民事制裁決定、調(diào)解、支付令、仲裁裁決，具有強制執(zhí)行效力的公證債權(quán)文書以及行政處罰、處理決定等執(zhí)行錯誤。包括違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)且無法執(zhí)行回轉(zhuǎn)的。根據(jù)此項規(guī)定，導致案外人作為國家賠償申請人必須符合以下三個條件，一是法院司法行為違法，二是被執(zhí)行財產(chǎn)是案外人財產(chǎn)，三是不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)。但根據(jù)執(zhí)行回轉(zhuǎn)的概念，是指據(jù)以執(zhí)行的法律文書被依法撤銷，由執(zhí)行人員采取措施，強制一方當事人將所得的利益退還給原來被執(zhí)行人，恢復到執(zhí)行程序開始前的狀況的一種制度。⑦由于案外人不是被執(zhí)行人且侵害案外人的財產(chǎn)的案件執(zhí)行依據(jù)一般情況下非經(jīng)再審等程序一般都沒有被撤銷。即不存在執(zhí)行回轉(zhuǎn)的情形。因此應將此條應修改為：“違法執(zhí)行案外人財產(chǎn)，且申請執(zhí)行人無法將財產(chǎn)返還的?！?/p>
針對第4項、第9項、第10項、第11項的情形，均屬于非法院司法行為唯一原因?qū)е掳竿馊素敭a(chǎn)損害的情形，法釋（2000）27號司法解釋第六條規(guī)定人民法院及其工作人員在民事、行政訴訟或者執(zhí)行過程中，具有本解釋第二條至第五條規(guī)定情形，造成損害的應當承擔直接損失的賠償責任。因多種原因造成的損害，只賠償因違法侵權(quán)行為所造成的直接損失。
根據(jù)這一規(guī)定，在國家賠償案件可否追加導致案外人財產(chǎn)損害的其他人員為共同被告或追加為第三人，現(xiàn)行法律、司法解釋沒有規(guī)定，筆者認為，在程序上分別不同情況予以分別處理。首先確認法院的司法行為是否違法或存有過錯。如第4項情形，第三人與申請執(zhí)行人出偽證證實案外人財產(chǎn)為被執(zhí)行人所有，導致法院作出處分性執(zhí)行措施，若作出司法行為法院未盡審查義務或?qū)Π竿馊水愖h未進行聽證，第三人與申請執(zhí)行人與法院共同列為賠償義務主體承擔賠償責任。法院僅對違法行為導致的直接損失承擔責任，同理對第9項、第10項、第11項情形，應將作出司法行為的法院、有違法情形訴訟參與人、案外人存有過錯致使損害結(jié)果一果多因的情況時，應當縷順案件中的多個法律關(guān)系，各自區(qū)分責任，非凡是考慮到申請執(zhí)行人取得案外人財產(chǎn)沒有法律依據(jù)及被執(zhí)行人過錯，不能過分強調(diào)案外人權(quán)利，而忽視國家利益，亦不能強調(diào)國家利益，而不承擔法院而司法行為的違法或過錯而應負賠償直接損失的責任。
六、關(guān)于時效的問題
結(jié)合我國國家賠償法及其司法解釋的關(guān)于時效相關(guān)規(guī)定，我國國家賠償法規(guī)定的時效是請求時效而不是訴訟時效，即不適用時效中斷的規(guī)定。按照法釋（2004）10號司法解釋第3條規(guī)定：“具備下列條件的，應予立案……（三）確認申請人應當在司法行為發(fā)生或者知道，應當說知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出?！备鶕?jù)本條規(guī)定，司法行為有實際開始發(fā)生時間，司法行為完成（結(jié)束）時間，確認申請人知道司法行為（損害）發(fā)生時間和確認申請人應當說知道司法行為（損害）發(fā)生時間等，這幾種時間在司法實踐中并不完全重合，時效的起點也會完全不同，而本條規(guī)定又是一個選擇性條款，并且確認申請人既包括案件當事人也包括案外人，對于不同的確認申請主體適用哪一標準確定時效會產(chǎn)生歧義。如違法查封、扣押、執(zhí)行案外人財產(chǎn)確認案件中，在查封扣押之日是司法行為發(fā)生之日，經(jīng)過拍賣、變賣執(zhí)行也是司法行為發(fā)生之日，前者是司法行為的控制性措施，后者是司法行為的處分性措施，二者起算時效時間起點也各不相同。若以前者控制性措施計算請求時效起點，控制性措施尚未對案外人造成損害，案外人的申請很難進入國家賠償確認程序，對案外顯然不公平，因此，本條若以造成損害的司法行為發(fā)生之日為請求時效的起點更為客觀和準確。
另外，在本條中“司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”與“知道、應當知道司法行為發(fā)生之日起兩年內(nèi)提出”的適用上應首先選擇前者，只有在確認申請人經(jīng)過舉證作出合理說明后才能適用后者，假如這樣規(guī)定會更加嚴格時效和便于操作，有利于訴訟程序的治理。
民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有如下特點：①發(fā)生在民事案件中；②作為抗辯理由由一方當事人提出，引起雙方當事人爭議；③同時涉及行政法律依據(jù)和民事實體法律依據(jù)的問題。正是由于上述特點。民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題具有其內(nèi)在的復雜性。
民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題在民事審判實踐中時有發(fā)生。在當前我國行政立法不規(guī)范和不健全、行政自由裁量權(quán)過大又缺乏有效制約以及行政法與民事實體法之間不夠協(xié)調(diào)的情況下，這一問題在相當長時期內(nèi)不僅不會減少，反會隨民事糾紛數(shù)量和種類的增多而越來越突出。但長期以來，由于立法上的疏漏，這一問題在民事審判實踐中始終是一個困擾人民法院的難題。
從立法上看，民事訴訟法典對如何解決民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題未有涉及。司法解釋對此問題只有一些針對具體案件或具體情形的零星規(guī)定，而散見于司法解釋中的規(guī)定又存在著不一致。如，最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行，〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第49條中規(guī)定：“個人合伙或者個體工商戶，雖經(jīng)工商行政管理部門錯誤地登記為集體所有制企業(yè)，但實質(zhì)為個人合伙或個體工商戶的，應當按個人合伙或者個體工商戶對待?！卑创艘?guī)定，人民法院在民事訴訟中可以直接推翻工商行政管理部門登記這一具體行政行為的效力。然而。 最高人民法院在《關(guān)于審理專利糾紛案件若干問題的解答》中規(guī)定：“人民法院受理實用新型或外觀設計專利侵權(quán)案件后，在向被告送達起訴狀副本時。應當通知被告如欲請求宣告該項專利權(quán)無效，須在答辯期內(nèi)向?qū)＠麖蛯徫瘑T會提出。”又規(guī)定：“被告在答辯期內(nèi)請求宣告該項專利權(quán)無效的人民法院應當中止訴訟。”可見，按這一司法解釋的規(guī)定，人民法院在民事訴訟中不能對專利主管機關(guān)授予專利的具體行政行為的合法性進行審查。
與立法上的情形相適應。民事審判實踐中對于具體行政行為的合法性問題存在著不同的解決方式，大致有四種：①先對具體行政行為的合法性進行審查并作出判斷，然后對案件進行裁判。②避開具體行政行為的合法性問題，依據(jù)民事實體法對案件作出裁判；③尊重具體行政行為的效力，不予審查，在此前提下對案件作出裁判；④先裁定中止訴訟，讓當事人提起其他程序解決具體行政行為的合法性問題，然后對案件作出裁判。
對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，筆者認為，從理論和實務的角度分析，在民事審判過程中，人民法院對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查是不合適的，理由如下：
第一，民事審判與行政審判是兩種性質(zhì)不同的訴訟活動。民事審判是由于平等地位當事人之間發(fā)生民事權(quán)利義務糾紛，而由人民法院根據(jù)民事實體法和民事訴訟法對當事人之間爭議的民事權(quán)利義務關(guān)系進行審判，作出有關(guān)民事權(quán)利義務的權(quán)威性判定的活動。而行政審判則是指由于具體行政行為相對人不服具體行政行為，就該行政行為的合法性與行政機關(guān)發(fā)生爭議，而由人民法院根據(jù)行政法和行政訴訟法對具體行政行為的合法性進行審理并作出權(quán)威性判定的活動。因此，在民事審判程序中對具體行政行為的合法性進行審查，與民事審判的性質(zhì)不符，而且勢必混淆民事審判與行政審判的區(qū)別。
第二，行政權(quán)與司法權(quán)是各有分工、彼此獨立的兩種國家權(quán)力。除非經(jīng)過行政訴訟程序人民法院不能否定行政行為的法律效力。在民事訴訟中，人民法院對具體行政行為的合法性進行審查，即構(gòu)成了對行政權(quán)力的不正當干預。而且，如果人民法院以民事審判權(quán)否定了具體行政行為的合法性，而行政機關(guān)則堅持自己作出的具體行政行為合法，勢必造成社會生活中存在兩種對同一事實的認定結(jié)論截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不僅使得民事糾紛無法獲得真正的解決，而且造成行政機關(guān)與司法機關(guān)之間的矛盾與沖突。
第三，人民法院在民事訴訟過程中審查具體行政行為的合法性會引起實體法適用的難題。從法理上分析，民事訴訟中，人民法院應當適用民事實體法解決爭議，行政法顯然不屬于民事實體法的范圍。然而，要審查具體行政行為的合法性，就必須適用行政法，因為具體行政行為的合法性指的是該行政行為在行政法上合法與否的問題。
第四，在民事訴訟過程中對具體行政行為的合法性進行審查時，由于作出該具體行政行為的行政機關(guān)無當事人地位，也就無任何訴訟權(quán)利可言。行政機關(guān)無法對自己行政行為的合法性進行舉證和辯論，更不能對人民法院的判定提起上訴，這顯然有違訴訟公正的價值目標。并且，由于行政機關(guān)不能就自己作出的具體行政行為的合法性參與訴訟，進行舉證、辯論以及對人民法院的判定提起上訴，則人民法院對具體行政行為的合法性審查與判定難免偏聽偏信或主觀臆斷，其結(jié)論的正確性缺乏程序保障。另外，通常情況下，民事審判組織的審判人員在審查具體行政行為的合法性時，其司法經(jīng)驗與業(yè)務素質(zhì)往往比不上行政庭審判人員，讓他們?nèi)彶榫唧w行政行為的合法性。不利于保證案件質(zhì)量。
既然在民事訴訟中人民法院不宜對案件涉及的具體行政行為的合法性進行審查，則對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，就不應采取由民事審判組織先審查，然后對案件作出裁判的處理方式。那么是否可以采取避開具體行政行為的合法性問題，僅依民事實體法對案件進行審理和裁判呢？從表面上看，這一做法避免了對具體行政行為的合法性進行直接審查所面臨的一系列問題，但其實不然。首先，對具體行政行為的合法性不予考慮，而僅依民事實體法對案件進行裁判的做法本身就是對具體行政行為的法律效力的間接否定，仍然構(gòu)成了對行政權(quán)的不正當干預。其次，如果人民法院僅依其民事實體法對案件作出的裁判內(nèi)容與具體行政行為的效力相互矛盾的話，則仍未避免對同一事實即某一民事行為或權(quán)利成立與否存在結(jié)論相反又都具有法律效力的認定的情形，民事糾紛仍難以徹底解決。再次，避開具體行政行為的合法性問題，則主張具體行政行為合法的承受不利裁判的當事人自然不愿接受人民法院的裁判，這也使得民事糾紛難以真正解決，可見，對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，人民法院也不宜采取避開該具體行政行為的合法性問題而僅依民事實體法進行審理與裁判的做法。
至于對于民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題，采取無條件尊重具體行政行為的效力并據(jù)此作出裁判的處理方式，其不妥當更是顯而易見的。按照這種方式，如果經(jīng)行政機關(guān)許可的行為或授予的權(quán)利依民事實體法確是違法的行為或是不能成立的權(quán)利，則必然使得人民法院變相地維護了在民事實體法上違法的民事行為或不能成立的民事權(quán)利。這當然違背了民事審判維護正當民事權(quán)益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院勢必會因為無條件尊重具體行政行為的有效性，而放棄對民事實體法的尊重，這也就違背了人民法院以民事審判維護民事實體法的權(quán)威性與嚴肅性的職責。當然，如果民事訴訟當事人對案件涉及的具體行政行為的合法性并未發(fā)生任何爭議，人民法院自當無條件尊重具體行政行為的法律效力。上文已經(jīng)指出，本文所討論的民事訴訟中的具體行政行為的合法性問題僅指在當事人就案件涉及的具體行政行為的合法性發(fā)生爭議時，人民法院當如何處理的問題。
2行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的比較
由于行政訴訟有著和民事訴訟不同的立法宗旨和目標，故兩者雖在第三人制度上有相同之處，但存在更多的不同。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的相同點。(第三123人參訴的目的。訴訟第三人無論是與案件本身或與裁判結(jié)果有利害關(guān)系，還是支持原告或被告，其參與到訴訟中都是為了維護自己的利益。同時，有第三人的參加，人民法院可廣開言路，徹底了解案情，從而客觀地審辦案件。(參加訴訟的時間。第三人參訴是以他人之訴正在進行中為前提，故其參與到訴訟中的時間也就限定在他人訴訟開始之后裁判終結(jié)之前，這是第三人性質(zhì)所決定的。⑨參加訴訟的方式。行政訴訟第三人可根據(jù)本人申請經(jīng)過法院予以準許參加到訴訟中或由法院通知其參訴。
民事訴訟中分為有獨立請求權(quán)和無獨立請求權(quán)的第三人，其中無獨立請求權(quán)的第三人也存在這兩種參訴方式。(提高訴訟效率。第三人參加訴訟引起的參加之訴與本訴的合并，同時可以避免第三人因沒有參加訴訟而提起新的訴訟，造成審判資源的浪費，從而及時、有效的處理案件。行政訴訟第三人和民事訴訟第三人的不同點。①第三人范圍的不同。因?qū)π姓V訟第三人的“利害關(guān)系”不同的理解產(chǎn)生的不同。民事訴訟上第三人是指對原告和被告所爭議的訴訟標的主張獨立的請求權(quán)，或者雖無獨立的請求權(quán)，但從法律視角來看案件的處理結(jié)果與其存在利害關(guān)系，因而參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中的第三人存在有無獨立請求權(quán)之分。另外，行政訴訟法規(guī)定，允許與提訟的行政行為之間存在利害關(guān)系的利益主體(包括公民、法人、其他組織)作為訴訟的第三人參與案件審理。那么此處的“利害關(guān)系”是可以準用民事訴訟法中的范圍(即包括直接和間接的利害關(guān)系)還是窄于民事訴訟法第三人的范圍，而僅指直接利害關(guān)系?這個問題也是上面提到過的學術(shù)界存在爭議的焦點之一。在實務中，對“利害關(guān)系”的認定也沒有局限在與具體行政行為有“直接利害關(guān)系”中，還包括了與案件的判決結(jié)果的利害關(guān)系。同時我國行政法及其解釋并沒有把“利害關(guān)系”只規(guī)定在直接利害關(guān)系上。②對民事訴訟第三人范圍的擴大。由于民事訴訟是解決平等主體之間的爭議，所以不存在行政機關(guān)成為第三人的情形。而在行政訴訟當中，其解決的是行政機關(guān)與公民、法人或者其他組織在行政管理過程中發(fā)生的爭議。由于行政機關(guān)的參訴，會區(qū)別于民事訴訟第三人的范圍。因此這里會涉及到行政機關(guān)是否可以成為行政訴訟第三人的問題，基于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》的相關(guān)規(guī)定，應當追加被告但原告未許可的，人民法院應通知其作為第三人參與訴訟?？梢钥闯霎斝姓C關(guān)作為機關(guān)法人參加訴訟時，就可以作為行政訴訟第三人。⑧第三人類型的不同。
行政訴訟第三人是否能夠與民事訴訟第三人一樣，存在有無獨立請求權(quán)之分呢?行政訴訟第三人提出的主張存在三種情況：第一，原告與被告的主張均不同意；第二，原告與被告的主張都同意；第三，無主張，當其支持的當事人敗訴，可能被判決承擔某種義務。由于行政訴訟的情形和制度與民事訴訟的不同，無法簡單的參照民事訴訟中對第三人的“二分法”來對行政訴訟第三人進行劃分?，F(xiàn)在學術(shù)界對行政訴訟第三人的劃分還沒有形成一致的意見。學者提出的劃分標準主要有兩種：～類是與民事訴訟法第三人的劃分進行比較，以第三人提出的不同訴訟主張進行劃分；一類是借鑒德國、日本、臺灣等大陸法國家對行政訴訟法第三人的劃分，按第三人與案件處理的利害關(guān)系進行劃分。由于行政訴訟制度很多脫胎于民事訴訟制度，很多學者仍借鑒民事訴訟第三人，但不是簡單根據(jù)有無獨立的請求權(quán)進行二分，而是根據(jù)第三人不同的訴訟主張將行政訴訟第三人分為：有獨立請求權(quán)的第三人和無獨立請求權(quán)的第三人。有獨立請求權(quán)的第三人其訴訟主張與原告、被告的訴訟主張都不同，即既反對原告又反對被告，則為有獨立請求權(quán)的第三人；無獨立請求權(quán)的第三人包括兩種，一種是站在被告一方支持被告主張，在訴訟中輔助被告進行訴訟，另一種是提出的訴訟主張與原告一致，輔助原告進行訴訟。也有學者借鑒德國、日本和臺灣等大陸法國家對行政訴訟第三人的類型劃分，根據(jù)第三人與案件處理利害關(guān)系及其在案件審理中的作用，將行政訴訟第三人分為：獨立第三人、準獨立第三人和輔助第三人。以上對行政訴訟第三人的分類都可以為理論和實踐提供指導，同時也可以看出其與民事訴訟法第三人的分類是很不相同的。
人權(quán)保障在刑事訴訟方面得到保護最好的體現(xiàn)即“尊重與保護人權(quán)”寫入了在2012年3月14日通過的新修改的刑事訴訟法，這就意味著公民的生命權(quán)、平等權(quán)、政治、經(jīng)濟和文化權(quán)利等基本個人人權(quán)在刑事訴訟方面得到法律的尊重和保護。國家修訂《刑事訴訟法》，有利于進一步落實國家“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神，擴大人權(quán)得到尊重與保護的公民范圍。然而，正實現(xiàn)對犯罪嫌疑人甚至是未剝奪公民權(quán)的公民的人權(quán)的尊重與保障，還需要社會各方共同實現(xiàn)觀念的轉(zhuǎn)變并在實踐中做出努力。本論文將對人權(quán)的基本內(nèi)容、新刑事訴訟法中增設的人權(quán)保障制度及其意義進行介紹，并對落實并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑進行具體分析。
一、人權(quán)的基本概念
人權(quán)的概念由來已久，經(jīng)過多年的發(fā)展，又因不同時期、不同國家的不同國情而產(chǎn)生地域、民族差異，因此，本論文將僅對最為基本的人權(quán)內(nèi)容進行概括、介紹。在我國于2013年1月1日起正式施行新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中加入了“尊重與保護人權(quán)”的概念，并將這一概念在具體的法律條文制定中得到充分的體現(xiàn)與落實。在新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》中，例如“任何人不得被迫證明自己有罪”、“公訴人要對證據(jù)來源及取證方法的合法性負舉證責任，不能證明證據(jù)合法的，將采取有利于被告的選擇”等具體規(guī)定都體現(xiàn)了對犯罪嫌疑人（被告人）的人權(quán)進行尊重與保護。新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》的施行，對推動打擊犯罪與公民保護人權(quán)并重的作風具有積極作用。人權(quán)中最基本、最重要的權(quán)利是生命權(quán)，政治、經(jīng)濟和文化權(quán)利與平等權(quán)都包括在人權(quán)的基本內(nèi)容中。生命權(quán)是公民享有其它一切權(quán)利的基本權(quán)利，當生命權(quán)無法得到尊重與保護時，根本無法享有其它人權(quán)。在我們對生命權(quán)進行理解時需要注意，在我國生存權(quán)即既包括人的生命安全權(quán)又包括基本生活保唪權(quán)的權(quán)利是首要人權(quán)，并且個人的生存權(quán)是不能凌駕于國家之上的。平等權(quán)是指”公民^治、經(jīng)濟、文化、社會各個方面享有平等權(quán)利，并履行平等義務”的并且在人權(quán)體系中占有重要地位的權(quán)利。當我們在對平等權(quán)進行理解時需注意，平等權(quán)不僅指公民享有權(quán)利的平等，也指公民履行義務的平等，此外，平等權(quán)在我國還包括在”法律方面、民族方面、男女地位方面”等諸多方面的平等。以《世界人權(quán)宣言》等公認權(quán)威的文件對政治經(jīng)濟權(quán)利進行解釋與概括就是公民有”直接或經(jīng)肖由選擇之代表參與政事”“、人人享有公平及良好的工作條件”和“人人有思想、信念及宗教之自由，非依法律不受限制”等諸多權(quán)利。當我們對人權(quán)的基本內(nèi)容整體概念進行理解時需要重點注意一方面即人權(quán)是發(fā)展著的人權(quán)，在人權(quán)會因地點而異的同時也會因時間不同而發(fā)生變化，這一變換在整體上是因時間前進而證明|的變化，是對人權(quán)的補充，正如對刑事訴訟法的新編，擴大了保護享有人權(quán)法律保護的公民范圍。
二、新刑事訴訟法中增設的人權(quán)保障制度及其意義
新刑事訴訟法中增設的人權(quán)保障制度主要體現(xiàn)在證據(jù)制度、辯護制度、強制措施、偵查程序、審判程序、執(zhí)行程序等諸多制度與環(huán)節(jié)中。在證據(jù)制度的修改中“已有罪”原則與“非法證據(jù)排除”原則得到確立與認可。在辯護制度的修改中，犯罪嫌疑人獲得委托辯護律師為自己做辯護的權(quán)利，將可以進行更為專業(yè)的申辯。在強制措施的修改中，逮捕條件變得更加細致，減少了“灰色地帶”。在偵查程序法規(guī)修改中，犯罪嫌疑人隱私權(quán)、生命權(quán)將因不合理的審訊、偵査手段的廢除得到進一步的保護。在審判程序的修改中，新法限制了法院發(fā)回重申的次數(shù)，有利于推動訴訟化形態(tài)的發(fā)展。在執(zhí)行程序的修改中，增添了社區(qū)矯正，體現(xiàn)了對犯罪或犯罪嫌疑人的尊嚴的保護與尊重。新刑事訴訟法中增設的人權(quán)保降制度主要意義概括來說，就是在具體的法律條文中貫徹落實了“國家尊重和保障人權(quán)”的憲法精神；懲罰犯罪與保障人權(quán)并重的理論真正可以在實踐中得到踐行與檢驗；司法機關(guān)尊重和保障人權(quán)進入實踐、執(zhí)行的發(fā)展階段；我國人權(quán)得到尊重與保護的公民范圍得到擴大。
三、落實并執(zhí)行新刑事訴訟法中人權(quán)保障制度的途徑
1.在偵査階段賦予律師在場權(quán)
賦予律師在場權(quán)是出于在對犯罪嫌疑人進行偵査、審査等階段的對畤雙方即公安機關(guān)、人民檢察院和犯罪嫌疑人在地位、權(quán)利多方面上具有不平等性考慮的。在這種雙方地位懸殊過大的情況下，為了保證最終審判結(jié)果的公正性，是需要第三方即律師的介入的。律師在法律運用方面更為專業(yè)，可以為辯護人提供更為專業(yè)、有效的在法律允許內(nèi)的保護。與此同時，訴訟方需對獲得在場權(quán)的律師的職業(yè)操守與道德品行進行事先考察。
新《刑事訴訟法》及最高人民法院的《刑事訴訟法》司法解釋均于2013年1月1日起實施，這表明著我國刑事審判制度的一大改革，在嚴懲犯罪的同時，也充分保障了人權(quán)；其中對證據(jù)的認定及非法證據(jù)的排除等均做出了明確規(guī)定。但是，在某些程序的修訂中仍有不明確之處，如刑事附帶民訴訟中人身損害賠償范圍是否支持死亡賠償金、傷殘補助金等。
一、新《刑事訴訟法》附帶民事訴訟賠償范圍增加了財物毀損賠償請求范圍
舊《刑事訴訟法》第77條：“被害人由于被告人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟中有權(quán)提起刑事附帶民事訴訟”。
舊《刑事訴訟法》司法解釋第84條：“人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人（公民、法人和其他組織）、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或者限制行為能力被害人的法定人，有權(quán)提起附帶民事訴訟。有權(quán)提起附帶民事訴訟的人放棄訴訟權(quán)利的，應當準許，并記錄在案?！?/p>
由此可見，當時的條款對刑事附帶民事訴訟的請求只限于由于被告人的犯罪行為造成被害人人身受損時的物質(zhì)損失，才有權(quán)提起刑事附帶民事賠償。而其他因被告人的犯罪行為遭受財物毀損的均不能提起刑事附帶民事賠償請求，如，尋釁滋事罪中造成財產(chǎn)損失的等。
新《刑事訴訟法》的司法解釋在138條：“被害人因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，有權(quán)在刑事訴訟過程中提起附帶民事訴訟；被害人死亡或喪失行為能力的，其法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟”。
這說明刑事附帶民事訴訟中不僅僅限于人身受到傷害時的民事賠償，只要是因犯罪行為而遭受的物質(zhì)損失均可提起民事賠償。但被告人非法占有、處置受害人財產(chǎn)的，不應提起刑事附帶民賠償，可以采取追繳和退賠方式予以解決并將被告人的退賠及辦案機關(guān)的追繳情況，作為量刑時的參考情節(jié)。這樣就加大了犯罪懲罰力度，同時，更加保護了受害人的人身和財產(chǎn)權(quán)利。從而使得受害人不但在人身遭受損害時可以提起刑事附帶民賠償訴訟請求，而且在刑事犯罪中因財物被毀損時仍可提起刑事附帶民事訴訟請求。只要不涉及《刑事訴訟法》解釋第139條之規(guī)定的情形，均可提起刑事附帶民事訴訟請求；使得刑事附帶民賠償訴訟請求范圍更加寬泛。
三、刑事附帶民事訴訟賠償中人身損害賠償?shù)姆秶枰右悦鞔_和細化
舊《刑事訴訟法》解釋第100條：“人民法院審判附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定?！?/p>
新《刑事訴訟法》解釋中將此條款予以刪除，那就意味著在審理刑事附帶民事案件時可以不完全按照民法通則、民事訴訟法的規(guī)定執(zhí)行。在民事案件中侵權(quán)賠償主張中包括物質(zhì)損失和精神損失兩部分，但修訂后的新《刑事訴訟法》已明確了精神損失不屬于刑事附帶民事訴訟中的賠償范圍，不但在刑事案件中不可以提起精神損失賠償，因刑事案件單獨提起民事訴訟要求精神損失賠償?shù)?，人民法院不予受理。對此不再產(chǎn)生爭議了，因為有司法解釋予以明確。但就因犯罪造成受害人殘疾的或者死亡的是否賠償殘疾金或死亡賠償金的存在較大爭議。
新《刑事訴訟法》司法解釋第155條：“對附帶民事訴訟作出判決，應當根據(jù)犯罪行為造成的物質(zhì)損失，結(jié)合案件具體情況，確定被告人應當賠償?shù)臄?shù)額。犯罪行為造成被害人人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支付的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成被害人殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費等費用；造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費等費用?！?/p>
據(jù)此規(guī)定，一種意見認為只要法律沒有明確規(guī)定的就不支持；從2013年1月1日起在刑事附帶民事訴訟中要求賠償死亡賠償金、殘疾賠償金、被扶養(yǎng)人生活費的訴訟請求因沒有法律依據(jù)將不會得到法院的支持。同時還認為不支持死亡賠償金及殘疾金，可避免犯罪人已被執(zhí)行死刑，繼承人沒有財產(chǎn)可供執(zhí)行，造成巨額賠償款得不到執(zhí)行的法律白條的尷尬情形。
另一種意見認為新法解釋的第155條規(guī)定不明確，我國的漢字文化博大精深，字意深刻，第155條中涉及造成殘疾或死亡的表述有“還應當”賠償殘疾生活輔助具費“等”費用，其中“還”和“等”字是帶有兜底性的表述，因此，該解釋第155條是具備兜底性的條款，是支持殘疾金、死亡金的。
目前我國刑事訴訟法在被害人權(quán)利保障方面與1979年刑事訴訟法相比已經(jīng)有了很大的進步。第一,將被害人正式列入當事人范圍,轉(zhuǎn)變了從前以被告人為中心人物、忽視被害人的訴訟地位的不合乎訴訟規(guī)律的缺點;第二,在刑訴法中明確賦予了刑事被害人委托訴訟人參加刑事訴訟為其提供法律幫助的權(quán)利;第三,給予刑事被害人更充分的起訴權(quán);第四,明確給予被害人與被告人同等的申請回避權(quán)、參加庭審權(quán)、對生效裁判申訴權(quán)等;第五,首次賦予被害人對一審未生效判決請求人民檢察院抗訴的權(quán)利等,通過這樣的規(guī)定更有利于平衡打擊和保護的關(guān)系,提高了被害人參與刑事訴訟的積極性,給被害人行使訴訟權(quán)利提供了更多的機會和法律依據(jù),在一定程度上在對被害人權(quán)力保護有了十足的進步。
二、被害人權(quán)利保護在訴訟程序方面存在的問題
目前雖然我國在《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)中賦予了被害人作為當事人的地位,但是仔細的研究具體的條文不免會發(fā)現(xiàn)其實對被害人作為當事人的具體權(quán)利的規(guī)定并不夠完善,導致被害人作為當事人的權(quán)利不能得到真正的實現(xiàn)。對刑事被害人的保護還是有很多不足之處。具體分析,有以下幾個方面需要改進:
1.啟動訴訟程序中被害人的程序參與性權(quán)利未得到充分的體現(xiàn)。根據(jù)我國現(xiàn)在的《刑事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定,在現(xiàn)行的刑事案件中,公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院只是把被害人的控告、報案的犯罪行為當作是形式立案材料的來源之一,刑事被害人并沒有真正的實現(xiàn)控訴職能,至于是否立案則需要等待公安、司法機關(guān)對案件的審查,認為有犯罪事實并且需要追究刑事責任的才決定立案,因此被害人如果想主張權(quán)利必須先控告、報案,否則并不能進行刑事訴訟程序。
