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應(yīng)急預(yù)案又稱應(yīng)急計劃，是針對各種可能發(fā)生的突發(fā)事件，為了保證能夠迅速、有序、有效地開展應(yīng)急行動、降低事故損失而事先制定的有關(guān)計劃或方案。它是在對潛在的重大危險、事故類型、發(fā)生的可能性及發(fā)生過程、事故后果及影響嚴重程度進行辯識和評估的基礎(chǔ)上，對應(yīng)急機構(gòu)職責、人員、技術(shù)、設(shè)施（備）、裝備、物資、救援行動及其指揮與協(xié)調(diào)等方面預(yù)先做出的具體安排。應(yīng)急預(yù)案應(yīng)當明確在突發(fā)事件發(fā)生之前、發(fā)生過程中以及結(jié)束之后，誰負責做什么，何時做，以及相應(yīng)的資源準備和策略等。
一、大型體育賽事突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案編制的基本原則
應(yīng)急預(yù)案的制定是為了可以減少突發(fā)事件管理中出現(xiàn)的缺乏全局觀念的行為和不合理的行為，使突發(fā)事件的應(yīng)對與管理更加合理化、科學化。應(yīng)急預(yù)案的制定需要明確行動的具體目標，以及為實現(xiàn)這些目標所做的各項工作安排。這就要求制定者不僅能夠預(yù)見事發(fā)現(xiàn)場的各種可能情況，而且能夠針對各種可能情況制定出具體可行的應(yīng)對措施，達到預(yù)定的目標。
（一）完善制度原則
所謂完善制度原則是通過制度的形式來確定大型體育賽事突發(fā)事件的應(yīng)急預(yù)案的重要性和強制性，即：將大型體育賽事的應(yīng)急預(yù)案制度化。這也是應(yīng)急預(yù)案的系統(tǒng)性、長期性、戰(zhàn)略性、強制性的內(nèi)在要求。
（二）系統(tǒng)協(xié)同原則
系統(tǒng)協(xié)同原則是指為了保證應(yīng)急反應(yīng)系統(tǒng)的高效協(xié)同與快速反應(yīng)，建立統(tǒng)一的突發(fā)事件應(yīng)對系統(tǒng)與指揮中心，以統(tǒng)一指揮應(yīng)急管理的全過程。
在應(yīng)對突發(fā)事件的過程中，如何處理資源需求與資源匱乏之間的矛盾是應(yīng)急決策是應(yīng)急決策必須面對的一個主要問題。這就要求按照統(tǒng)一指揮的原則，統(tǒng)一資源的規(guī)劃調(diào)配，以提高資源使用效率，避免不同部門或局部之間因爭奪資源而產(chǎn)生沖突，從而改變因過激反應(yīng)造成資源使用浪費的現(xiàn)象。
要從全局出發(fā)，抓住關(guān)鍵環(huán)節(jié)、分清輕重緩急、避免分散指揮造成以各自為中心、只見局部不顧全局的局面。同時，要集中優(yōu)勢資源解決最緊急的問題。應(yīng)急狀態(tài)下必須要有一個強有力的統(tǒng)一指揮的組織機構(gòu)來協(xié)調(diào)和決策。
對突發(fā)事件來說，統(tǒng)一的指揮系統(tǒng)針具有全權(quán)決策的權(quán)力。明確劃分權(quán)利與責任，規(guī)定不同組織層次和部門、崗位其相應(yīng)的工作與職責，不僅有利于明確分工、責權(quán)到位，還有利于事件的處理流程順暢，環(huán)環(huán)相扣，同時也可避免出現(xiàn)問題時相互推諉，逃避責任。
（三）事件分級原則
事件分級原則是指根據(jù)突發(fā)事件的類型與影響程度的差別，采取不同方式的處置辦法和反應(yīng)力度，同時在應(yīng)急預(yù)案中明確界定不同層次、類型的指揮機構(gòu)的動員權(quán)限。事件分級原則要求在應(yīng)急管理預(yù)案制定的過程中，通過對突發(fā)事件的類型、影響范圍、危害程度以及表現(xiàn)形式等因素的分析，確定應(yīng)急指揮機構(gòu)的不同級別層次和專業(yè)性能，并規(guī)定直接參與處理突發(fā)事件的人員隊伍和需要動員的范圍，制定應(yīng)采取的技術(shù)手段和處理原則。
在應(yīng)急管理預(yù)案中，把突發(fā)事件分級需要做兩方面的預(yù)先評估：一是對各種可能發(fā)生的、潛在的突發(fā)事件的特征、影響范圍與危害做出評估，并劃分出相應(yīng)的分類；二是客觀分析各部門以及相應(yīng)公共組織擁有的技術(shù)條件、資源與應(yīng)急管理能力，然后對應(yīng)對突發(fā)事件主體的能力與資格做出評估。
2004年12月14日北京市政府公布了《北京市突發(fā)公共事件總體應(yīng)急救援預(yù)案》，該預(yù)案中將北京市所面對的突發(fā)公共事件劃分以下四個不同的等級：一般突發(fā)公共事件（IV級）；較大突發(fā)公共事件（III級）；重大突發(fā)公共事件（II級）；特別重大突發(fā)公共事件（I級），并分別針對不同等級的突發(fā)事件制定了不同的處置預(yù)案。
（四）信息公開原則
信息公開原則是指賽事舉辦方應(yīng)該向體育賽事的參與者提供可靠、真實的公共信息，這是其最基本的社會責任之一。當處理突發(fā)事件時，實事求是也是應(yīng)該成為體育賽事組織者公布事實的態(tài)度。
著名突發(fā)事件管理專家帕金森認為，突發(fā)事件發(fā)生后，信息的失誤傳播會造成真空，導(dǎo)致黑白顛倒、不真實的流言橫行，而此時“無可奉告”的答案更加助長了此類問題的產(chǎn)生。失實的消息不僅會引起公眾的猜疑，還會導(dǎo)致不正確的報道，使公眾認為社會組織采取了掩蓋手段阻止信息傳播，從而對社會產(chǎn)生抵抗情緒。由此可見，控制和處理突發(fā)事件的基礎(chǔ)是對傳播進行有效的管理。突發(fā)事件相關(guān)信息的公開與如實公布既有利于賽事組織管理者公信力的建立，又有助于消除賽事參與主體的從眾效應(yīng)和恐慌情緒，在尊重民眾知情權(quán)的同時，也便捷了突發(fā)事件的處理。
二、大型體育賽事突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案的基本內(nèi)容
應(yīng)急預(yù)案在深入分析可能發(fā)生的突發(fā)事件發(fā)生后應(yīng)急人員所需要的應(yīng)急準備和所需要采取的應(yīng)急行動的基礎(chǔ)上，根據(jù)研究內(nèi)容制定出的一種指導(dǎo)性文件，其核心內(nèi)容主要包括七個方面的內(nèi)容：
（1）預(yù)測、辨識、評價緊急情況或事故災(zāi)害；
（2）應(yīng)急各方的職責分配；
（3）應(yīng)急救援行動的指揮與協(xié)調(diào)；
（4）應(yīng)急救援中可用的人員、設(shè)施、設(shè)備、物資、經(jīng)費保障和其他資源，包括社會援助和外部援助資源等；
（5）在發(fā)生突發(fā)事件時保護生命、財產(chǎn)和環(huán)境安全的措施；
（6）現(xiàn)場恢復(fù)；
（7）其他，如：應(yīng)急培訓(xùn)和演習的規(guī)定、法律法規(guī)的要求、預(yù)案的管理等。
（一）基本預(yù)案范式
（1）預(yù)案令
領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)根據(jù)國家、?。ㄊ校┫鄳?yīng)法律和規(guī)章的授權(quán)規(guī)定，簽署預(yù)案令，并宣布應(yīng)急預(yù)案生效。這主要是為了明確實施應(yīng)急預(yù)案的合法性，保證應(yīng)急預(yù)案的權(quán)威性。賽事領(lǐng)導(dǎo)在預(yù)案令中不僅要表明對應(yīng)急管理和應(yīng)急救援工作的支持，還應(yīng)督促各應(yīng)急機構(gòu)制定標準操作程序、完善內(nèi)部應(yīng)急響應(yīng)機制、積極參與應(yīng)急預(yù)案的編制與更新以及預(yù)案的培訓(xùn)、演習等。
（2）方針與原則
3.應(yīng)采用統(tǒng)一格式編制各項應(yīng)急功能的標準操作程序；
4.應(yīng)按照應(yīng)急準備、初期響應(yīng)、擴大應(yīng)急和應(yīng)急恢復(fù)四階段描述程序中規(guī)定的各項任務(wù)；
5.應(yīng)與應(yīng)急功能設(shè)置中有關(guān)各部門職責和任務(wù)的內(nèi)容一致；
6.應(yīng)規(guī)定相關(guān)部門執(zhí)行程序時應(yīng)保存的記錄，包括保存樣式和期限。
標準操作程序的描述應(yīng)簡單明了，一般包括目的與適用范圍、職責、具體任務(wù)說明或步驟，負責人有關(guān)附件（檢查表、附圖表等）等，標準操作程序本身也應(yīng)盡量采用檢查表的形式，對每一步留有記錄區(qū)逐項檢查核對時做標記使用。
（四）支持附件
應(yīng)急預(yù)案支持附件中應(yīng)包括：
1.危險分析附件
危險分析附件由下列內(nèi)容組成：突發(fā)事件災(zāi)害影響范圍預(yù)測；突發(fā)事件危險面登記表與分布；重要防護目標一覽表與分布；事故后果預(yù)測與評估模型；其他危險分析資料等。
2.通訊聯(lián)絡(luò)附件
通訊聯(lián)絡(luò)附件由下列內(nèi)容組成：賽事組織內(nèi)部所有應(yīng)急機構(gòu)、應(yīng)急組織、應(yīng)急設(shè)施聯(lián)絡(luò)方式；外部可利用應(yīng)急機構(gòu)的通訊聯(lián)絡(luò)方式和備用聯(lián)絡(luò)方式。
3.法律法規(guī)附件
法律法規(guī)附件應(yīng)由下列內(nèi)容組成：我國有關(guān)大型體育賽事突發(fā)事件應(yīng)急的法律、法規(guī)、規(guī)章、標準、技術(shù)規(guī)范和指南性材料；國際上有關(guān)體育賽事突發(fā)事件應(yīng)急的公約、建議書和技術(shù)指南等。
4.教育、培訓(xùn)、訓(xùn)練和演習附件
教育、培訓(xùn)、訓(xùn)練和演習附件應(yīng)由下列內(nèi)容組成；教育、培訓(xùn)、訓(xùn)練和演習計劃；應(yīng)急人員培訓(xùn)考核大綱；其他有關(guān)突發(fā)事件應(yīng)急教育、培訓(xùn)、訓(xùn)練和演習的工作安排。
三、大型體育賽事突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案的編制過程
（一）成立應(yīng)急預(yù)案編制小組
大型體育賽事管理部門可以直接委派負責籌建預(yù)案編制小組的成員。成員在預(yù)案的制定和實施過程中或突發(fā)事件處理過程中起著舉足輕重的作用，因而預(yù)案編制小組的成員應(yīng)精心挑選。編制小組的規(guī)模取決于賽事的規(guī)模以及資源情況。小組通常由各部門、各層次人員代表構(gòu)成，目的在于鼓勵參與，能讓更多的人參與到這個過程中來，增加了參與者所能提供的總的時間與精力，增加了應(yīng)急預(yù)案編制過程的透明度，也易于加快進度，為預(yù)案的編制過程集思廣益，從某種意義上加強了應(yīng)急管理中的預(yù)防工作。
把應(yīng)急預(yù)案指派給具體部門或?qū)＜?，對大型體育賽事組織內(nèi)部其他成員的影響就是導(dǎo)致他們共同推卸責任的現(xiàn)象，從而大大降低了應(yīng)急預(yù)案編制的意義。應(yīng)急預(yù)案編制過程中賽事組織管理者需要來自各部門的消息，并在組織安排上應(yīng)接近高級管理層。
小組成員的任命應(yīng)由上級領(lǐng)導(dǎo)以書面形式任命，并且明確小組中的正副領(lǐng)導(dǎo)者。任命書向所有員工公示，這樣做便于預(yù)案編制工作的展開及信息交流。應(yīng)急預(yù)案編制小組成員必須直接參與預(yù)案編制過程的各個階段，應(yīng)定期開會評價預(yù)案的進展情況。特別強調(diào)，應(yīng)急預(yù)案小組的成員應(yīng)該密切聯(lián)系，精誠合作，眾志成城。
（二）應(yīng)對突發(fā)事件危險分析和應(yīng)急能力評估
1.相關(guān)信息的收集
成立應(yīng)急預(yù)案編制小組之后，首先小組應(yīng)著手分析體育賽事可能面臨的危險以及賽事應(yīng)急實施能力。其次就是收集有關(guān)信息，如：大型體育賽事的有關(guān)計劃與政策、已建立的應(yīng)急預(yù)案及可能發(fā)生突發(fā)事件。然后分析風險，從而確定處理突發(fā)事件的能力。這是編寫應(yīng)急預(yù)案的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是應(yīng)急管理中的一個重要部分。
2.熟悉賽事有關(guān)計劃和政策
熟悉場地設(shè)施，了解賽事有關(guān)的方針與政策是分析應(yīng)對突發(fā)事件實施能力的第一環(huán)節(jié)。因此，應(yīng)急預(yù)案編制小組在進行應(yīng)急管理和編寫應(yīng)急預(yù)案之前，應(yīng)該閱讀和參考以下文件：體育場地設(shè)施平面圖，疏散撤離計劃，防火方案，治安程序，安全與衛(wèi)生方案等文件。
3.符合外部組織要求
預(yù)案編制小組應(yīng)加強與政府機構(gòu)、公用事業(yè)機構(gòu)和團體組織等部門聯(lián)絡(luò)與溝通，不僅要向他們了解在不同的情況下可能發(fā)生的突發(fā)事件，還應(yīng)該掌握編制應(yīng)急預(yù)案可利用的資源。在大型體育賽事突發(fā)事件應(yīng)急管理過程中，應(yīng)急救援預(yù)案編制小組要同以下機構(gòu)保持聯(lián)絡(luò)：行政主管部門，地方體育局，地方安全生產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)，公安機關(guān)，消防機構(gòu)，緊急醫(yī)療服務(wù)機關(guān)，電力機構(gòu)等，并從以上機構(gòu)獲取有關(guān)的信息。
4.應(yīng)急預(yù)案的評審
在進行修改或制定新的預(yù)案之前，應(yīng)急預(yù)案編制小組應(yīng)該對已有的預(yù)案進行評審。相關(guān)預(yù)案評審的范圍涉及已有的預(yù)案，以及政府相關(guān)應(yīng)急預(yù)案等。
對突發(fā)事件相關(guān)預(yù)案的評審可以深刻理解過去處理突發(fā)事件管理的方法及思路。相關(guān)內(nèi)容包括評價報告，自然災(zāi)害、防火預(yù)案、球場暴力、恐怖事件應(yīng)急預(yù)案，以及所涉及的應(yīng)急停車等類似活動的操作規(guī)程。對上述內(nèi)容的評審和檢查可以保證應(yīng)急預(yù)案的連續(xù)性。預(yù)案編制小組在檢查這些預(yù)案時，應(yīng)特別注意應(yīng)急預(yù)案的時效性。
同時，賽事應(yīng)急預(yù)案編制小組還應(yīng)清楚掌握以下幾項內(nèi)容，包括有政府和社團組織社會應(yīng)急網(wǎng)絡(luò)的運轉(zhuǎn)，政府應(yīng)急預(yù)案，從而使賽事應(yīng)急預(yù)案編制小組能充分了解政府機構(gòu)或社團是如何準備、應(yīng)急和從突發(fā)事件中恢復(fù)的，這對及時、有效的處理突發(fā)事件有很大的幫助。
內(nèi)部潛在風險的分析：內(nèi)部潛在風險分析是評估事故或災(zāi)害發(fā)生時對賽事造成破壞（或傷害）的可能性，以及可能導(dǎo)致的實際破壞（或傷害）程度，通常可能會選擇對最壞的情況進行分析。風險分析可以提供下列信息：發(fā)生事故或同時發(fā)生多種突發(fā)事件的可能性；對人造成的傷害類型（急性、延時或慢性的）和相關(guān)的高危人群；對財產(chǎn)造成的破壞類型（暫時、可修復(fù)或永久的）。
目前來說，準確判斷事故或災(zāi)害發(fā)生的可能性是不現(xiàn)實的。因此，不需要將精力集中于精確的定量分析事故或災(zāi)害發(fā)生的可能性，在描述發(fā)生事故或災(zāi)害的可能性時，可以用相對性的詞匯（例如，低、中、高），但關(guān)鍵是要在現(xiàn)有資料和技術(shù)的基礎(chǔ)上進行合理的評估。
應(yīng)急能力評估：通過風險分析可以對已有的應(yīng)急資源和應(yīng)急能力進行評估，從而清楚了解應(yīng)急救援的需求和不足。應(yīng)急資源和應(yīng)急能力對應(yīng)急行動的快速性和有效性具有直接影響。制定預(yù)案時應(yīng)當在在現(xiàn)有應(yīng)急資源和應(yīng)急能力的基礎(chǔ)上，選擇最有效現(xiàn)實的應(yīng)急策略。
賽事的應(yīng)急資源主要包括應(yīng)急人員、應(yīng)急設(shè)備、應(yīng)急組織對策及應(yīng)急后援；應(yīng)急能力包括人員的技術(shù)、經(jīng)驗和接受的培訓(xùn)等。
應(yīng)急人員主要包括應(yīng)急管理小組、公共信息管理人員、疏散小組、消防人員和保安。應(yīng)急設(shè)備主要包括個人防護裝置、營救設(shè)備、滅火裝置、通訊設(shè)備、醫(yī)療設(shè)備等。預(yù)案制定者通過對事故發(fā)生可能性及危險性分析的基礎(chǔ)上，根據(jù)自身情況制定所需的設(shè)備清單，進行具體的工作部署。
救援設(shè)備是應(yīng)急救援工作重要的基礎(chǔ)條件，為保證救援工作的順利開展，應(yīng)急預(yù)案編制小組應(yīng)制定救援裝備的配備標準。裝備的日常保管工作十分重要，只有裝備處于良好的使用狀態(tài)，才能在事故發(fā)生時就能立即投入使用。應(yīng)急人員應(yīng)根據(jù)各自承擔的救援任務(wù)和救援要求選配救援裝備。在選擇裝備時，要特別注意裝備的實用性、功能性、耐用性和安全性。救援部門要制定應(yīng)急救援裝備的保管、使用制度和規(guī)定，并指定專人負責，定時進行檢查。同時，要做好應(yīng)急救援裝備的調(diào)度使用工作，保證事故發(fā)生時應(yīng)急救援的緊急調(diào)用。
（三）應(yīng)急預(yù)案的編制
應(yīng)急預(yù)案的編制必須建立在大型體育賽事突發(fā)事件的分析結(jié)果、應(yīng)急資源的需求現(xiàn)狀以及有關(guān)的法律法規(guī)要求的基礎(chǔ)上。此外，在編制預(yù)案的準備期間，應(yīng)充分收集和參閱已有的應(yīng)急預(yù)案，避免應(yīng)急預(yù)案的交叉重復(fù)，并與其他相關(guān)應(yīng)急預(yù)案保持協(xié)調(diào)一致。
預(yù)案編制小組在設(shè)計應(yīng)急預(yù)案編制的格式時，應(yīng)充分考慮以下幾點：
1.合理性。應(yīng)合理地組織預(yù)案的章節(jié)，便于讀者能快速地找到所需要的信息。
2.邏輯性。保證應(yīng)急預(yù)案每個章節(jié)及其組成部分在內(nèi)容上的相互銜接。
3.一致性。保證應(yīng)急預(yù)案的每個章節(jié)及其組成部分都采用相似的行文結(jié)構(gòu)。
4.兼容性。應(yīng)急預(yù)案應(yīng)盡量采取與上級機構(gòu)一致的格式，以便各級應(yīng)級預(yù)案能更好地協(xié)調(diào)對應(yīng)。
（四）應(yīng)急預(yù)案的評審與
應(yīng)急預(yù)案的評審：為確保應(yīng)急預(yù)案的合理性、科學性以及在實際情況中的適用性，預(yù)案編制單位或管理部門應(yīng)依據(jù)我國有關(guān)應(yīng)急的方針、政策、法律、法規(guī)以及其他有關(guān)應(yīng)急預(yù)案編制的指南性文件，組織開展預(yù)案評審工作。應(yīng)急預(yù)案的評審可以分為內(nèi)部評審和外部評審兩類。
1.內(nèi)部評審
內(nèi)部評審是指在編制小組成員內(nèi)部實施的評審。在預(yù)案初稿編寫工作完成后，預(yù)案編制單位應(yīng)內(nèi)部組織編寫成員對其進行評審，以保證預(yù)案內(nèi)容完整、語言簡潔流暢。
2.外部評審
外部評審是由上級機構(gòu)、賽事同級機構(gòu)實施的評審。確保預(yù)案被各階層接受是外部評審的主要作用。根據(jù)評審人員的不同，又可分為上級評審和同級評審。
應(yīng)急預(yù)案的：大型體育賽事突發(fā)事件應(yīng)急預(yù)案經(jīng)過各級評審并通過后，應(yīng)由賽事組織領(lǐng)導(dǎo)簽署，同時并報送上級有關(guān)部門和應(yīng)急機構(gòu)備案。
四、建議
（一）本文是根據(jù)大型體育賽事應(yīng)急預(yù)案的一般編制而言，各地應(yīng)根據(jù)具體情況相應(yīng)改變。
（二）由于篇幅問題，本文的應(yīng)急預(yù)案編制沒有具體到應(yīng)急事件分類中的某一類，如火災(zāi)、恐怖襲擊等，各地可分開制訂應(yīng)急預(yù)案。
新刑訴法增設(shè)了庭前會議、關(guān)鍵證人、偵查人員出庭作證，擴大了律師在取證、會見、閱卷等方面權(quán)利以及增設(shè)了簡易程序案件檢察機關(guān)應(yīng)當派員出庭等規(guī)定，體現(xiàn)了我國刑事訴訟構(gòu)造中控辯平等交流與對抗理念的確立與完善。新刑訴法實施前，簡易程序是控辯交流與對抗的薄弱環(huán)節(jié)，新刑事訴訟法頒布后，如何使簡易程序公訴人出庭不流于形式，切實保障簡易程序中的控辯交流與對抗，是亟待解決和規(guī)范的問題。
一、刑事簡易程序的開展模式
在新刑訴法實施前，中國司法實踐中有三種審判程序，即適用輕微刑事案件的簡易程序，適用被告人認罪案件的“普通程序”，以及適用于被告人不認罪案件的普通程序。 從新刑訴法第208條、209條就簡易程序的適用范圍規(guī)定來看，理論上講，目前實踐中的輕微刑事案件和被告人認罪案件的“普通程序”大部分都可以適用簡易程序?qū)徟小?/p>
基于犯罪嫌疑人對適用簡易程序后果的認知水平以及庭審適用簡易程序?qū)徖淼挠行士剂?，新刑訴法實施后，應(yīng)當對可能判處犯罪嫌疑人三年以下有期徒刑的輕微刑事案件和被告人認罪案件的“普通程序”適用不同模式的簡易程序。因控辯關(guān)系是訴訟制度和程序設(shè)計的核心，所以上述兩類案件簡易程序模式是否相同主要取決于控辯交流和對抗的內(nèi)容與形式。
二、控辯交流模式的選擇
（一）控辯交流維度和深度的把握
現(xiàn)行輕微刑事案件中的控辯交流僅限于對犯罪嫌疑人權(quán)利告知和犯罪嫌疑人對指控事實是否有異議的確認，即使有辯護律師的案件，鑒于案件事實清楚、法律適用明晰，辯護律師庭審前除了會見和閱卷外，并無與控方交流其他內(nèi)容的意愿性。新刑訴法實施后，現(xiàn)行輕微刑事案件的控辯交流范圍和力度都要有所加大。首先，控方依法不僅應(yīng)當確認犯罪嫌疑人對指控的犯罪事實沒有異議，而且要確認犯罪嫌疑人對適用簡易程序沒有異議。原因在于，根據(jù)新刑訴法規(guī)定犯罪嫌疑人對適用簡易程序沒有異議是可以適用簡易程序?qū)徟械那疤嵝詶l件，那么控方對其建議適用簡易程序的案件就必須向犯罪嫌疑人確認。而在新刑訴法實施前，根據(jù)2003年最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》的規(guī)定，向犯罪嫌疑人確認是否同意適用簡易程序并不是檢察機關(guān)建議適用簡易程序的應(yīng)當性和前提性要求。實踐中，只要是犯罪嫌疑人認罪，可能被判處三年以下有期徒刑且無不適用簡易程序的情形，檢察機關(guān)就可以建議適用簡易程序。當然，有些檢察機關(guān)為了確保建議適用簡易程序的成功率，在檢察機關(guān)提訊中會向犯罪嫌疑人確認是否同意適用簡易程序，但這并非其義務(wù)。其次，新刑訴法實施后，控方告知的內(nèi)容有所拓寬，控方必須告知犯罪嫌疑人適用簡易程序的有關(guān)法律規(guī)定。原因在于，既然要確認犯罪嫌疑人對適用簡易程序是否有異議，就必須告知犯罪嫌疑人適用簡易程序的法律規(guī)定，否則就不能確定該確認結(jié)果是否是犯罪嫌疑人的真實意思表示。這將決定新刑訴法對犯罪嫌疑人程序選擇權(quán)的立法設(shè)置是否能夠得到司法實踐的保障。
現(xiàn)行“普通程序”被告人認罪案件，盡管犯罪嫌疑人也對犯罪事實無異議，但鑒于其可能被判處的刑期在三年以上，為了獲取相對從輕或減輕的量刑，犯罪嫌疑人本人或者其辯護律師會對犯罪事實的細節(jié)、犯罪情節(jié)及法律適用比較重視，因而會在庭審前積極提交有關(guān)證據(jù)線索、辯護意見等。新刑訴法實施后，該類案件即便歸類為簡易程序案件，其控辯交流維度和深度亦應(yīng)當有別于輕微刑事案件，原因在于：一是該類案件可能被判處的刑期相對長，犯罪嫌疑人決定是否適用簡易程序的謹慎度有所提高；二是該類案件即使適用簡易程序，其在法院的審結(jié)期限也有別于輕微刑事案件，部分犯罪嫌疑人想利用簡易程序?qū)徟幸员M量減少刑期內(nèi)在看守所羈押時間的期待并不一定能夠順利實現(xiàn)；三是該類案件證據(jù)數(shù)量、類型或者事實情節(jié)可能較多，簡易程序所省略的庭審流程，可能影響犯罪嫌疑人對事實疑點的交鋒機會，如果在庭審前不對其適用簡易程序與否進行詳盡的權(quán)利、義務(wù)告知，可能影響控方建議適用簡易程序的成功率，庭審中犯罪嫌疑人極有可能中途否定適用簡易程序，從而影響司法成本。
因此，為了提高控方建議適用簡易程序的成功率，減少庭審中簡易程序轉(zhuǎn)普通程序的概率，節(jié)約司法資源，控方必須根據(jù)適用簡易程序的模式選擇不同，制定不同的控辯交流內(nèi)容。對現(xiàn)行“普通程序”被告人認罪案件，其告知范圍和內(nèi)容除了上述輕微刑事案件的告知內(nèi)容外，還應(yīng)當將適用簡易程序的庭審流程規(guī)定、適用普通程序的庭審流程規(guī)定以及兩種程序?qū)ζ渫彊?quán)利的影響進行告知。如果犯罪嫌疑人無辯護人，控方甚至應(yīng)當將案件的證據(jù)形式和證明內(nèi)容進行提前告知。同時，對“普通程序”被告人認罪案件，控方應(yīng)當嘗試在訊問犯罪嫌疑人、聽取辯護人意見的環(huán)節(jié)將案件定性等問題進行交換意見，以確認犯罪嫌疑人對部分定罪證據(jù)是否有質(zhì)證的意愿，以決定控方是否建議適用簡易程序。
（二）控辯交流形式的設(shè)置
控辯交流的范圍和深度不同，將直接決定輕微刑事案件和“普通程序”被告人認罪案件控辯交流的形式。
輕微刑事案件和“普通程序”被告人認罪案件在控辯交流形式上可能存在根本性差異的點在于庭前會議程序。新刑訴法第182條第2款規(guī)定了庭前會議程序，但并未對庭前會議的適用范圍、效力、參加主體等問題進行細化規(guī)定，缺乏可操作性，在新刑訴法具體實施過程中必須予以詳細規(guī)定。
目前，基于輕微刑事案件證據(jù)相對少而簡單以及庭前會議提高訴訟效率的目的性考量，理論界的傾向性觀點是庭前會議不適用于輕微刑事案件。但庭前會議是否適用于“普通程序”被告人認罪案件現(xiàn)存在一定爭議。持否定觀點的人認為庭前會議是為了法庭審理能夠集中精力對爭議證據(jù)進行重點調(diào)查、質(zhì)證以提高庭審效率，“普通程序”被告人認罪案件中的爭議證據(jù)少，即使不舉行庭前會議庭審效率也不會受影響，適用庭前會議是“畫蛇添足”，提高了司法成本，有違立法本意；持肯定觀點的人認為根據(jù)法條規(guī)定，庭前會議是審判人員就與審判相關(guān)的問題了解情況和聽取意見，鑒于“普通程序”被告人認罪案件可能被判處的刑期在三年以上，且是合議庭審判制，為了法庭審理準確、有效、快速進行，審判人員可以決定是否適用庭前會議。從簡易程序兼顧司法公正與效率的角度考慮，“普通程序”被告人認罪案件是否適用庭前會議，要根據(jù)個案情況由人民法院與人民檢察院在綜合評定商議后決定。由此，在庭前會議是否適用于“普通程序”被告人認罪案件尚無定論的前提下，兩種簡易程序?qū)嵺`模式的控辯交流形式可能存在較大差異。
退一步講，即使“普通程序”被告人認罪案件不是必須適用庭前會議或者不適用庭前會議，其控辯交流形式依然要有別于輕微刑事案件。從上述已論證的“普通程序”被告人認罪案件要告知的范圍和內(nèi)容來看，超出輕微刑事案件告知范圍的庭審流程告知、證據(jù)內(nèi)容告知以及定性意見交流，必須以特定平等交流形式進行。此形式既要根據(jù)犯罪嫌疑人有無辯護人來確定，又要根據(jù)交流內(nèi)容的不同而調(diào)整。如果“普通程序”被告人認罪案件無辯護人，控方對證據(jù)形式、內(nèi)容和定性意見的交流可能是以訊問筆錄的形式進行，而在有辯護人的情況下，基于辯護人對刑事法律知識諳熟的事實，控方可以省略對證據(jù)形式和證明內(nèi)容的告知，可能只需以約談辯護人簽署制式文件的方式確認，以減少交流的時間成本。
三、控辯對抗模式的構(gòu)造
新刑訴法關(guān)于適用簡易程序的有關(guān)規(guī)定，使得輕微刑事案件中的控辯對抗相較于以前更加合理、完備，而部分“普通程序”被告人認罪案件適用簡易程序后其控辯對抗形式相對簡化。
（一）輕微刑事案件控辯對抗形式的完善
新刑訴法實施前，對輕微刑事案件檢察機關(guān)普遍不出庭公訴，簡易程序的庭審并不具備控辯對抗的構(gòu)造。對于被告人是否構(gòu)成指控犯罪，法庭并不進行調(diào)查和辯論，而是尊重控辯雙方已有的合意，直接作出有罪判斷；對被告人的量刑，法庭無法聽取公訴方完整的指控意見，通常也難以獲得辯護人意見，而被告人鑒于法律知識所限也無法提出有意義的辯護意見，法庭只有單獨依據(jù)案卷材料做出量刑裁決，因此，整個庭審的控方角色是由中立方擔任裁斷任務(wù)的審判員完成，其控辯對抗構(gòu)建并未形成。
新刑訴法實施后，雖然輕微刑事案件依然是簡易程序?qū)徖恚珯z察機關(guān)必須派員出庭，而且經(jīng)審判人員許可，被告人及其辯護人可以同公訴人互相辯論，從而使得控辯對抗形式發(fā)生了本質(zhì)性變化。首先，檢察機關(guān)派員出庭使得控辯對抗形式成立；其次，賦予辯方與控方的辯論權(quán)，使得控辯對抗有了程序上的保障；再次，控方角色從擔任裁斷任務(wù)的審判員身上剝離后，才可能激發(fā)審判員為查清案件有關(guān)情節(jié)引導(dǎo)控辯雙方進行對抗，同時辯方也無因擔心得罪審判員而不敢辯護的顧慮，從根本上消除了控辯對抗的心理障礙。
為迎接新刑訴法的實施，部分檢察機關(guān)已經(jīng)開始實踐簡易程序派員出庭，其主要的庭審模式是對被告人的犯罪事實，舉行形式上的法庭調(diào)查不做法庭辯論，側(cè)重量刑方面的法庭調(diào)查和法庭辯論，但量刑方面的法庭調(diào)查和法庭辯論過于簡單，缺乏統(tǒng)一規(guī)范性。主要問題在于：一是重定罪輕量刑的控方一般只強調(diào)法定量刑情節(jié)和退贓情節(jié)的舉證，未全面、深入考慮是否初犯、偶犯等其他酌定量刑情節(jié)，或者是忽略了對被告人有利情節(jié)的重視，而律師辯護率低的被告方更無法提出全面的量刑證據(jù)和辯護觀點；二是量刑辯論缺乏針對性，控方在量刑辯論中一般只發(fā)表量刑時應(yīng)予以適用的法律條款，或者是提出原則性意見，不提具體的刑種和幅度，基于此辯論基點，辯方便不可能提出更為具體的辯護意見，那么對于三年以下的輕微刑事案件，其量刑辯論的作用和意義則大大降低。因此，新刑訴法實施后，對輕微刑事案件的量刑調(diào)查和辯論應(yīng)當制定相應(yīng)的規(guī)范，以確保簡易程序公訴方出庭價值的實現(xiàn)，否則其控辯對抗模式的構(gòu)建僅是提高了司法成本，并無益于被告人權(quán)益的保障和公平、公正的實現(xiàn)。對此，公訴方在量刑時，要說明相對具體的事實和理由，而不是直接給出情節(jié)和結(jié)論；應(yīng)當在法定量刑情節(jié)之外，全面、細致的出示有關(guān)酌定量刑情節(jié)；量刑建議的范圍也應(yīng)相對具體，例如法定刑為三年以下有期徒刑的簡易案件，量刑建議范圍一年過于寬泛，建議可以縮短至半年以內(nèi)。審判員在庭審中也應(yīng)當引導(dǎo)辯方積極進行量刑辯論，在判決書中應(yīng)當明確對控辯雙方量刑意見的采納與否。
（二）部分“普通程序”被告人認罪案件適用簡易程序后其控辯對抗形式的簡化
1.對依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件,事實清楚,證據(jù)充分,人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的。這類適用簡易程序的案件必須同時具備三個條件:
(1)依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件。這類案件被告人的罪行及社會危害性都較輕。人民法院在審理前,要根據(jù)人民檢察院提供的證據(jù)材料,依據(jù)有關(guān)法律,對被告人的罪行及可能判處的刑罰作出判斷。在審理過程中,如果發(fā)現(xiàn)被告人罪行較重,需要判處3年以上有期徒刑的,法庭應(yīng)終止簡易程序,按普通程序?qū)徖怼?/p>
(2)必須是案情清楚,證據(jù)確實、充分的案件。
(3)人民檢察院提出適用簡易程序的建議或者是人民法院認為需要適用簡易程序并征得人民檢察院同意。
2.告訴才處理的案件,人民法院可以適用簡易程序。告訴才處理的案件是指刑法中規(guī)定的由被害人或者其法定人直接向人民法院控告被告人的案件,包括侮辱、誹謗罪、暴力干涉他人婚姻自由罪和虐待罪等。
3.被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。這類案件是犯罪行為及其社會危害性都不嚴重的輕微刑事案件,并且被害人有足夠的能證明案件真實情況的證據(jù),不需要人民法院進行大量的調(diào)查取證工作,適用簡易程序可以在保證辦案質(zhì)量、正確運用法律的基礎(chǔ)上,及時、迅速地審結(jié)案件,解決糾紛,緩解社會矛盾,更好地保護公民的合法權(quán)益。
簡易程序“簡易”在哪些方面?
簡易程序是相對于普通程序而言的,它省略了普通程序的某些訴訟環(huán)節(jié),是對普通程序的簡化。這種程序的簡化主要體現(xiàn)在以下方面:
1.適用簡易程序的案件,可以由審判員一人獨任審判。人民法院審理第一審案件適用普通程序的,應(yīng)當由審判員、陪審員三人以上組成合議庭。由于法律對適用簡易程序的案件范圍作了限定,因而適用簡易程序的案件都是事實清楚,證據(jù)比較充分,危害也不嚴重的輕微刑事案件,不需要花費大量的人力、物力、財力和時間就可以保證質(zhì)量地審結(jié),以使人民法院可以集中精力去辦理重大復(fù)雜的疑難刑事案件。
2.適用簡易程序?qū)徖砉V案件,人民檢察院可以不派員出席法庭。這一規(guī)定也是由適用簡易程序的案件的特點決定的。對于適用普通程序的公訴案件,法律規(guī)定人民檢察院應(yīng)當派員出席法庭支持公訴。由于適用簡易程序的案件一般是事實比較清楚,證據(jù)充分,相對來說,社會危害性也較輕的一些刑事案件,對這類案件如果人民檢察院根據(jù)案件的具體情況,認為不派員出庭支持公訴,不會妨礙指控犯罪,證明犯罪,懲罰犯罪的,可以不派員出庭。當然,如果人民檢察院認為適用簡易程序的案件也需要派員出庭支持公訴的,也可以派員出庭。對于適用簡易程序的自訴人直接起訴到法院的自訴案件,人民檢察院當然不需要派員出庭。
2011年1月10日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），這是最高人民法院、最高人民檢察院繼2004年及2007年聯(lián)合兩項《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》后，與公安部聯(lián)合出臺的又一專門針對知識產(chǎn)權(quán)刑事案件的司法解釋。該解釋對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的管轄、證據(jù)收集、鑒定等問題作出了明確規(guī)定，一改以往的司法解釋僅涉及知識產(chǎn)權(quán)犯罪實體法內(nèi)容的情形，反映了我國對知識產(chǎn)權(quán)犯罪在司法程序上的重視。這既是我國對程序法日益關(guān)注和重視的體現(xiàn)，更是司法實踐的迫切要求。作為特殊的犯罪類型，對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的追訴僅依靠法律的一般規(guī)定已難以實現(xiàn)，必須有特殊的制度設(shè)計才能滿足打擊知識產(chǎn)權(quán)犯罪、保護被害人的艱巨任務(wù)?！兑庖姟窂囊欢ǔ潭壬厦鞔_了知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件追訴程序的特殊，但規(guī)定的內(nèi)容較為簡單，雖然對司法實踐具有較強的指導(dǎo)意義，但與追訴犯罪的現(xiàn)實需要仍有相當?shù)牟罹唷?/p>
同時，我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)象的嚴重性與各地法院對知識產(chǎn)權(quán)犯罪的追訴率之低呈現(xiàn)嚴重的反差，以2010年為例，全國地方法院審結(jié)的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪判決共1254件，其中以假冒注冊商標罪判決的案件585件，以銷售假冒注冊商標的商品罪判決的案件345件，以非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪判決的案件182件，以假冒專利罪判決的案件2件，以侵犯著作權(quán)罪判決的案件85件，以銷售侵權(quán)復(fù)制品罪判決的案件5件，以侵犯商業(yè)秘密罪判決的案件50件。而同期各地法院新收和審結(jié)的知識產(chǎn)權(quán)民事一審案件分別為42931件和41718件。制約刑事追訴功能實現(xiàn)的主要障礙在于，通過現(xiàn)有的訴訟程序?qū)χR產(chǎn)權(quán)犯罪事實的認定困難，而沒有犯罪基本事實的確認就不可能完成追訴犯罪的任務(wù)。臺灣《智慧財產(chǎn)案件審理法》從2008年7月1日正式實施至今，其制度設(shè)計上的創(chuàng)新之處為我們提供了寶貴經(jīng)驗。結(jié)合我國知識產(chǎn)權(quán)刑事審判程序的現(xiàn)狀，唯有在追訴程序上進行特別的制度設(shè)計，才能應(yīng)對日益增長的知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件追責的需要。
一 明確直接言詞原則，嚴格證人、鑒定人出庭制度
對案件事實的認定來源于證據(jù)，作為最古老的證據(jù)材料――證人證言在訴訟中發(fā)揮著不可替代的作用，可以說，幾乎每一個案件都離不開證人證言的證明作用。但由于職權(quán)色彩的濃厚在我國刑事訴訟中仍是不爭的事實，法庭審判時的證人出庭率極低，而鑒定人不出庭更成為常態(tài)，導(dǎo)致法院對案件事實的認定主要依賴偵查機關(guān)收集的證據(jù)材料，而立法規(guī)定上的缺陷是造成這種現(xiàn)象的主要原因。我國刑訴法雖然也明確規(guī)定證人證言必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的詢問、質(zhì)證，但是又同時規(guī)定對不到庭的證人證言可以當庭宣讀。而最高人民法院的有關(guān)解釋雖也補充規(guī)定了證人應(yīng)當出庭作證，并對證人可以不出庭作證的情形進行了明確，但是，該規(guī)定不但未起到促使證人出庭作證的功效，反而因法定情形中“有其他原因的”的模糊規(guī)定而導(dǎo)致證人不出庭成為合法的借口。這也說明我國立法對刑事書面證言庭審適用的范圍幾乎沒有限制。如此一來，立法上的不完善助長了司法的惰性和隨意性，證人不出庭而直接引用書面證言既方便訴訟，又可避免產(chǎn)生意外，成為刑事司法中對證人證言運用的首選模式。同樣，鑒定人作為對專業(yè)知識進行分析判斷的人，其鑒定結(jié)果不僅對查明案件事實起到輔助作用，在很多情況下甚至起到關(guān)鍵作用，特別是知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的鑒定人，其鑒定結(jié)果會直接決定侵害行為的成立與否，對被告人的定罪量刑可謂影響極大。但是，相同的問題是，刑訴法對鑒定人不出庭仍然采取高度認可的態(tài)度，對鑒定人不出庭的情形僅由最高法的解釋規(guī)定為“經(jīng)法院準許”，具體理由都未列舉，實踐中鑒定人出庭自然也就成為例外了。
由此，證人、鑒定人不出庭而使用書面證言在我國就成為罕見的普遍性，“特別是控方書面證言的使用在公訴案件的審判中幾乎達到95%以上”，建立在這些書面證言基礎(chǔ)上的判決產(chǎn)生的弊端顯而易見：（1）控辯雙方特別是辯護方無法對證人、鑒定人進行詢問、質(zhì)證，在沒有直接聽取證人、鑒定人作證的情況下，該證言、鑒定結(jié)論反而成為對被告人最后定罪的依據(jù)顯然既悖常理又違程序公正；（2）法官沒有親自聽取證人的證言，不能直接感知證人作證時的心理、表情、語句等變化，對證言真實性的判斷在失去現(xiàn)實基礎(chǔ)的前提下，顯然就只能來自控方的先入為主，也有違司法中立的要求。
要改變我國當前書面證言極度使用的不合理性，使案件事實的認定更加透明、準確和公正，應(yīng)從以下方面完善：
首先，明確直接言詞原則是關(guān)鍵。作為現(xiàn)代訴訟的基本原則，直接言詞要求當事人、訴訟參與人必須參加訴訟，以言詞方式提出證據(jù)、陳述案件事實；同時也要求法官親自聽取證人、鑒定人的陳述。在該原則的規(guī)范下，證人、鑒定人出庭參加訴訟才能成為常態(tài)。
其次，法律應(yīng)明確規(guī)定不能出庭作證的具體情形，杜絕隨意性的模糊條款成為規(guī)避法律實施的漏洞。
再次，在特殊情況下可采取作證方式的靈活性，從實質(zhì)上實現(xiàn)出庭作證的可能。例如，臺灣《智慧財產(chǎn)案件審理法》第3條規(guī)定：“當事人、代表人、人、辯護人、輔佐人、證人、鑒定人或其它訴訟關(guān)系人之所在處所與法院間有聲音及影像相互傳送之科技設(shè)備而得直接審理者，法院得依聲請或依職權(quán)以該設(shè)備為之”。根據(jù)此規(guī)定，在證人、鑒定人因特殊原因不能出庭時，可利用現(xiàn)代科技設(shè)備的音像傳輸功能實現(xiàn)證人、鑒定人親自參加的直接審理。
二 強化當事人的辯論權(quán)，完善被害人出庭制度
辯論權(quán)是指當事人在訴訟過程中就案件的事實、證據(jù)材料及法律問題向法院充分發(fā)表自己的意見和主張，并通過反駁、答辯以影響法院的審判程序及其結(jié)果的權(quán)利。提及辯論權(quán)，往往被認為是民事訴訟中當事人享有的權(quán)利而不涉及刑事訴訟，其實就其本質(zhì)而言，辯論權(quán)的對象主要包括三個方面：案件事實、證據(jù)材料、法律適用；辯論權(quán)的內(nèi)容主要包括兩個方面：一是當事人有權(quán)就上述辯論權(quán)的對象進行辯駁、指證，發(fā)表辯論意見；二是當事人發(fā)表的辯論意見有獲得法院尊重、認可的權(quán)利。因此，法院有義務(wù)給予當事人充分的辯論機會，聽取當事人的辯論意見，因為法院的原因?qū)е庐斒氯宋淳筒门械幕A(chǔ)事實、證據(jù)材料和法律問題進行辯論，法院不得進行裁判，即未經(jīng)當事人辯論的事實主張、證據(jù)材料，法院不得將其作為裁判的基礎(chǔ)。
無論是英美法系關(guān)于正當程序的規(guī)定，還是大陸法系關(guān)于辯論主義的要求，實際上都蘊含了一個最基本的內(nèi)容：法院在對一個人的權(quán)利、義務(wù)、責任進行判定的時候，該人有權(quán)就案件的事實、證據(jù)材料及法律問題向法院充分發(fā)表自己的意見和主張。即辯論權(quán)的行使是法院判決的前提和基礎(chǔ)。我國民事訴訟法第12條規(guī)定關(guān)于“民事訴訟當事人有權(quán)對爭議的問題進行辯論”的規(guī)定使得辯論原則成為民事訴訟中的重要內(nèi)容，也因國家專門機關(guān)對刑事案件的主動追訴使得辯論在刑事訴訟中被湮沒在辯護的背后。其實，辯論在刑事訴訟中的存在也不容置疑：（1）審理是判決的前提，審理對當事人的公開及當事人的參與是審理能夠正常進行的基礎(chǔ)，刑事訴訟法的多項規(guī)定諸如審判公開、保障訴訟參與人訴訟權(quán)利等同樣明確了當事人等有參加訴訟的基本權(quán)利；（2）刑事訴訟法也規(guī)定證人證言等證據(jù)材料必須在法庭上經(jīng)過控辯雙方的詢問、質(zhì)證才能成為定案的根據(jù)，實際上表現(xiàn)的是當事人對證據(jù)材料的發(fā)表意見權(quán)；（3）我國刑事訴訟法第160條規(guī)定：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當事人和辯護人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論?！痹撘?guī)定進一步明確了在刑事審判中控辯雙方辯論的重要性。
刑事案件的特殊性使得從立法到司法對辯護的關(guān)注遠遠高于辯論，甚至只見辯護而不見辯論，其原因主要在于：
首先，刑事案件絕大多數(shù)為公訴案件，經(jīng)驗豐富又代表國家的公訴人出庭使得公眾的注意力聚焦在相對弱勢的被告人身上，被告人的辯護權(quán)成為首要保護的對象。
其次，我國對被害人的重視歷來不夠，雖然1997年修正后的刑訴法將被害人列為當事人，但對被害人的權(quán)利規(guī)定明顯不足，以為公訴人能夠代替被害人的觀念依然濃厚，司法中漠視被害人的辯論，認為被害人出不出庭無關(guān)緊要的思想頑固存在。
再次，多數(shù)案件中的被害人對自己能夠享有的權(quán)利不清楚，有的案件被害人不愿再回顧被犯罪侵害帶來的傷害，加之司法機關(guān)的消極，實踐中被害人不出庭現(xiàn)象嚴重，當事人之間的辯論自然就不存在了。
但是，在知識產(chǎn)權(quán)訴訟中，當事人辯論權(quán)的缺失帶來的危害是極為嚴重的：（1）知識產(chǎn)權(quán)的專業(yè)性強，每個知識產(chǎn)權(quán)案件涉及的專業(yè)知識都是獨特的，特別是科技的發(fā)展使知識產(chǎn)權(quán)更新迅速，作為法律知識豐富的公訴人對知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)性了解不足的現(xiàn)狀也越來越明顯，在不能苛求公訴人明了所有知識產(chǎn)權(quán)的前提下，公訴人的法庭活動存在瑕疵甚至錯誤的可能也難以回避；（2）法官的判決來自審理后認定的案件事實，同樣，在不能苛求法官精通所有知識產(chǎn)權(quán)的同時，法官對案件事實的了解和判定只能來自法庭的質(zhì)證和辯論，而對知識產(chǎn)權(quán)最為了解的莫過于當事人自己，公訴人的指控并不能完全代替被害人的想法，只有通過當事人雙方的充分辯論，法官才能對是否構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵害作出判斷。否則，法官的判決可能會失之偏頗，不但難以對案件事實作出清楚的認定，更影響對被告人的定罪量刑；（3）由于對知識產(chǎn)權(quán)缺乏清晰的判斷，法院的裁判文書也因此常常出現(xiàn)認定事實不準確、斷定理由不充分、說理性不強的缺憾，進而也常常導(dǎo)致公眾對司法公正產(chǎn)生合理懷疑，結(jié)果不僅損害了當事人的訴訟權(quán)利也影響了法院的公信力，使得上訴、申訴現(xiàn)象增加，造成訟累。
臺灣《智慧財產(chǎn)案件審理法》第8條就明確規(guī)定：“法院已知之特殊專業(yè)知識，應(yīng)予當事人有辯論之機會，始得采為裁判之基礎(chǔ)?！彼?，在知識產(chǎn)權(quán)刑事訴訟中，應(yīng)當堅持被害人出庭制度，并進一步強化當事人的辯論權(quán)，通過辯論使得知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系更加明晰，法院才有可能在查清的事實基礎(chǔ)上作出正確的判決。
三 設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員制度，完善質(zhì)證程序
在刑事訴訟中涉及諸多專業(yè)性知識，因此，鑒定人參加訴訟通過對死者尸體、有關(guān)痕跡等的鑒定協(xié)助辦案人員查明相關(guān)的案件事實，并對最終案件的處理產(chǎn)生一定的影響。我國根據(jù)訴訟需要對鑒定進行了不同種類的劃分，主要包括法醫(yī)類鑒定、物證類鑒定、聲像資料類鑒定及其他鑒定，鑒定人需按照自己的專業(yè)知識隸屬某一類鑒定結(jié)構(gòu)，在必要時經(jīng)指派或者聘請參加訴訟進行鑒定活動。這種劃分建立在刑事訴訟的基本需要之上，司法實踐中發(fā)生的大多刑事案件通過普通刑事鑒定都可完成對專業(yè)知識查證的需求，鑒定人也在長期的鑒定活動中形成了自己的鑒定風格與技能。
知識產(chǎn)權(quán)訴訟更涉及大量的專業(yè)知識，但是，我國的這種鑒定制度未能與知識產(chǎn)權(quán)訴訟的需求相吻合，反而會造成知識產(chǎn)權(quán)訴訟的延遲與阻礙。主要問題表現(xiàn)在以下三個方面：
首先，沒有專業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)鑒定機構(gòu)與鑒定人，普通的鑒定人不能完全勝任知識產(chǎn)權(quán)鑒定的要求，司法機關(guān)不得已時往往求助于國家商標管理部門等，但這里又出現(xiàn)了新的問題：要么該部門以無鑒定權(quán)而予拒絕，要么其因不屬于法定的鑒定機構(gòu)被質(zhì)疑鑒定資格而導(dǎo)致鑒定無效。
其次，知識產(chǎn)權(quán)秘密程度高，鑒定標準難以把握和統(tǒng)一，在刑事訴訟中當事人又不能選擇鑒定人，更不能了解鑒定的過程，這樣必然導(dǎo)致鑒定拖延的時間較長，當事人對鑒定的結(jié)果滿意度不高。
再次，鑒定人在刑事訴訟中一般不出庭，當事人無法經(jīng)過法庭辯論、質(zhì)證讓司法機關(guān)接受自己的意見，法官對有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題的認定基本就來自于鑒定人的鑒定結(jié)論，這樣，鑒定的弊端既制約了知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為的認定，又可能因訴訟拖延錯過了對被害人權(quán)利保護的最佳時機。
為解決該問題，臺灣《智慧財產(chǎn)案件審理法》第4條規(guī)定法院在必要時，可以命技術(shù)審查官參加訴訟，并執(zhí)行下列職務(wù)：就事實上及法律上之事項，基于專業(yè)知識對當事人說明或發(fā)問；對證人或鑒定人直接發(fā)問；就本案向法官為意見之陳述；于證據(jù)保全時協(xié)助調(diào)查證據(jù)等。為此，我國刑事訴訟應(yīng)借鑒臺灣的相關(guān)規(guī)定，設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員，在必要時邀請知識產(chǎn)權(quán)局、商標管理局、專利管理局等人員作為專家參加訴訟，就案件中涉及的專業(yè)問題進行說明、發(fā)表意見，以彌補鑒定人和檢察人員、法官專業(yè)知識與技術(shù)的局限，避免控辯雙方在某些專業(yè)技術(shù)問題上爭論不休，直接影響了案件的審理。
其實，我國民事訴訟的有關(guān)證據(jù)規(guī)則中已規(guī)定了專家作為訴訟輔助人參加訴訟的內(nèi)容，輔助人可以向法庭闡述有關(guān)專門性問題的意見，并輔助當事人雙方進行質(zhì)證，這也為刑事訴訟中知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)審查人員的設(shè)立提供了法律依據(jù)。
我國當前正在對知識產(chǎn)權(quán)案件的審理方式進行嘗試與改革，但無論是三審合一還是分別審理的模式，都離不開具體的制度設(shè)置與完善，知識產(chǎn)權(quán)刑事保護任務(wù)的實現(xiàn)，程序健全需要優(yōu)先考慮。
參考文獻
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二、簡易程序的適用范圍
根據(jù)《刑事訴訟法》第174條的規(guī)定，對于下列案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判：
（一）對依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據(jù)充分、人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的。2003年3月14日施行的最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見（試行）》對此作了更具體的規(guī)定。
1、對于同時具有下列情形的公訴案件，可以適用簡易程序?qū)徖恚孩偈聦嵡宄?、證據(jù)充分；②被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實沒有異議；③依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管理或者單處罰金。
2、按照管轄的規(guī)定，該類案件屬于公訴案件，審查和提起公訴的權(quán)力歸屬人民檢察院。故法律規(guī)定，適用簡易程序要以人民檢察院同意或者建議為必要條件。人民檢察院建議，是指人民檢察院在時書面建議人民法院適用簡易程序。所謂同意，是指人民檢察院時未提出適用簡易程序的建議，而人民法院審查后認為可以適用簡易程序，征求人民檢察院的意見而人民檢察院接受人民法院的建議。
（二）告訴才處理的案件。根據(jù)《刑法》的有關(guān)規(guī)定，告訴才處理的案件包括侮辱、誹謗案，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外；暴力干涉婚姻自由案；虐待案；侵占案。
（三）被害人的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。這類案件包括：故意傷害（輕傷）案；非法侵入住宅案；侵犯通信自由案；重婚案；遺棄案；生產(chǎn)、銷售偽劣商品案；侵犯知識產(chǎn)權(quán)案；以及屬于刑法分則第4、5章規(guī)定的，對被告人可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件。
應(yīng)當注意：以上三類案件中，第一類屬于輕微的公訴案件，第二、三類屬于自訴案件。無論公訴案件還是自訴案件，適用簡易程序時，都必須具備“事實清楚、證據(jù)充分”這一條件，案情應(yīng)當相對簡單，社會危害性較小，無須進行專門的偵查工作。如果案件屬于重大、疑難、復(fù)雜的，或者證據(jù)不充分的，不應(yīng)當適用簡易程序。
（四）人民法院對于公訴案件的被告人可能判處免予刑事處分的，可以適用簡易程序。
三、簡易審判程序的特點
簡易程序作為第一審普通程序的簡化程序，具有以下特點：
（一）由審判員一人獨任審判。不是適用簡易程序?qū)徟械男淌掳讣宦苫蛘弑仨氝m用獨任審判。但對于絕大多數(shù)適用簡易程序的刑事案件，應(yīng)當由審判員一人獨任審判。
（二）人民檢察院可以不派員出庭。根據(jù)《刑事訴訟法》第175條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖砉V案件，人民檢察院可以不派員出席法庭。被告人可以就書指控的犯罪進行陳述和辯護。人民檢察院派員出席法庭的，經(jīng)審判人員許可，被告人及其辯護人可以同公訴人互相辯論。
（三）簡化法庭調(diào)查和法庭辯論。1、簡易程序簡化了法庭調(diào)查和法庭辯論程序；被告人自愿認罪，并對書所指控的犯罪事實無異議的，法庭可以直接作出有罪判決。2、根據(jù)《刑事訴訟法》第177條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖戆讣?，不受刑事訴訟法關(guān)于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)當聽取被告人的最后陳述意見。3、根據(jù)《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》的規(guī)定，被告人自愿認罪，并對書所指控的犯罪事實無異議的，法院可以直接作出有罪判決。4、適用簡易程序?qū)徖淼陌讣桓嫒宋修q護人的，辯護人可以不出庭，但應(yīng)當在開庭審判前將書面辯護意見送交人民法院。
（四）簡易程序在必要時可變更為普通程序。
1、根據(jù)《刑事訴訟法》第179條的規(guī)定，人民法院在審理中，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應(yīng)當按照刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定變更為普通程序重新審理。即簡易程序在必要時得變更為普通程序。
應(yīng)當注意：適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，在審理過程中如果發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的情形，可以由簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序。但是一經(jīng)確定為適用普通程序?qū)徖淼陌讣?，不得轉(zhuǎn)換為適用簡易程序。原因在于：第一審普通程序是法律設(shè)置的相對完善的正當程序，具有排他性。
2、根據(jù)《刑訴解釋》第229條的規(guī)定，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣诜ㄍ徖磉^程中，發(fā)現(xiàn)以下不宜適用簡易程序情形的，應(yīng)當決定中止審理，并按照公訴案件或者自訴案件的第一審普通程序重新審理：①公訴案件被告人的行為不構(gòu)成犯罪的；②公訴案件被告人應(yīng)當判處3年以上有期徒刑的；③公訴案件被告人當庭翻供，對于指控的犯罪事實予以否認的；④事實不清或者證據(jù)不充分的；⑤其他依法不應(yīng)當或者不宜適用簡易程序的。
人民檢察院未派員出庭的，人民法院應(yīng)當將上述決定書面通知人民檢察院。
3、轉(zhuǎn)為普通程序?qū)徖淼陌讣?，審理期限?yīng)當從決定轉(zhuǎn)為普通程序之日起按普通程序的審理期限重新計算。
轉(zhuǎn)為普通程序重新審理的公訴案件，人民法院應(yīng)當在3日內(nèi)將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院。人民檢察院應(yīng)當在收到上述材料后5日內(nèi)按照普通程序?qū)徖砉V案件的法定要求，向人民法院移送有關(guān)材料。對于自訴案件，即告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，按照自訴案件審理程序?qū)徖?，并且由簡易程序向普通程序轉(zhuǎn)化時，原仍然有效，自訴人不必另行提訟。只要人民法院將適用第一審普通程序?qū)徟械臎Q定通知自訴人即可。
四、簡易程序的決定適用和審判程序
（一）簡易程序的決定適用程序
人民檢察院在審查中，對于依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據(jù)充分，被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實沒有異議，經(jīng)檢察長決定，適用簡易程序的，應(yīng)當向人民法院提出建議。
1、人民檢察院建議適用簡易程序的，應(yīng)當制作《適用簡易程序建議書》，在提起公訴時，連同全案卷宗、證據(jù)材料、書一交移送人民法院。①人民法院在征得被告人、辯護人同意后決定適用簡易程序的，應(yīng)當制作《適用簡易程序決定書》，在開庭前送達人民檢察院、被告人及辯護人。②人民法院認為依法不應(yīng)當適用簡易程序的，應(yīng)當書面通知人民檢察院，并將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院。
2、對于人民檢察院沒有建議適用簡易程序的公訴案件，人民法院經(jīng)審查認為可以適用簡易程序?qū)徖淼?，?yīng)當征求人民檢察院與被告人、辯護人的意見。①人民法院認為案件需要適用簡易程序，向人民檢察院提出書面建議的，人民檢察院應(yīng)當在10日內(nèi)答復(fù)是否同意。人民檢察院同意并移送全案卷宗和證據(jù)材料后，適用簡易程序?qū)徖怼＂谌嗣穹ㄔ簺Q定適用簡易程序的，應(yīng)當制作《適用簡易程序決定書》，在開庭前送達人民檢察院、被告人及辯護人。
3、自訴案件，應(yīng)當審查是否有明確的被告人，是否事實清楚、證據(jù)充分；是否屬于告訴才處理的案件或者被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。凡審查符合條件的，決定適用簡易程序。
適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，人民法院?yīng)當在開庭前將開庭的時間、地點分別通知人民檢察院、自訴人、被告人、辯護人及其他訴訟參與人。通知可以用簡便方式，但應(yīng)當記錄在卷。
（二）簡易程序的審判程序
1、適用簡易程序?qū)徖砉V案件，除人民檢察院監(jiān)督公安機關(guān)立案偵查的案件，以及其他人民檢察院認為有必要派員出庭的案件外，人民檢察院可以不派員出庭。
2、適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?，獨任審判員宣布開庭，傳被告人到庭后，應(yīng)當查明被告人的基本情況，然后依次宣布案由、獨任審判員、書記員、公訴人、被害人、辯護人、訴訟人、鑒定人和翻譯人員的名單，并告知各項訴訟權(quán)利。
3、獨任審判員應(yīng)當訊問被告人對書的意見，是否自愿認罪，并告知有關(guān)法律規(guī)定及可能導(dǎo)致的法律后果；被告人及其辯護人可以就書指控的犯罪進行辯護。被告人有最后陳述的權(quán)利。
4、被告人自愿認罪，并對書所指控的犯罪事實無異議的，法庭可以直接作出有罪判決；對自愿認罪的被告人，酌情予以從輕處罰。對于適用簡易程序?qū)徖淼墓V案件，人民法院一般當庭宣判，并在5日內(nèi)將判決書送達被告人和提起公訴的人民檢察院。
刑事簡易程序,是指基層人民法院審理特定的輕微刑事案件所依法采用的,由審判人員一人獨任審判審理案件所適用的較普通程序相對簡化的訴訟程序。
1、 簡易程序立法目的
我國的1979年《刑事訴訟法》基于特定的背景沒有規(guī)定簡易程序,對犯罪不分輕重、危害大小、程序繁簡,統(tǒng)一適用一種普通程序,難以使有限的司法資源得到合理分配和有效發(fā)展。隨著普通程序水準的提高和物質(zhì)技術(shù)條件的改善,1996年《刑事訴訟法》修改時,本著“有利于提高訴訟效益”的指導(dǎo)思想,在完善普通程序的同時,增設(shè)了簡易審判程序。同時,也適應(yīng)現(xiàn)在世界各國刑事訴訟發(fā)展的趨勢,據(jù)有關(guān)資料記載英、法、美、德、日等國在刑事訴訟中都規(guī)定有簡易程序?qū)徖淼陌讣?國外的司法實踐證明,簡易程序具有便捷、靈活、快速的優(yōu)點,值得借鑒。
適用簡易程序既提高訴訟效益也兼顧了國家和個人兩方面的利益。從國家利益的角度分析,避免不必要和不合理的拖延,迅速作出裁判可將犯罪者立刻繩之以法,有助于對犯罪的特殊預(yù)防;從被指控人利益的角度分析,無辜的被指控人如已被羈押 ,可因迅速之無罪審判而獲得釋放,有罪的被告人則可因迅速之裁判盡早擺脫訴累。
減少訴訟成本和科學配置司法資源是提高訴訟效益的兩條主要途徑,而簡易程序的設(shè)置不僅通過減少訴訟成本而直接達到提高的訴訟效益的目的,而且通過程序的繁簡分流節(jié)約了一部分司法資源,使其可用于重大、復(fù)雜、疑難案件的正式審查,而使有限的司法資源得到充分的利用,實現(xiàn)了訴訟效益的最大化,因此,設(shè)立刑事簡易程序在實現(xiàn)訴訟效益這一價值目標上即使不是最重要的途徑,也是最重要的途徑之一。
2、 簡易程序的內(nèi)涵特點
國外刑事訴訟法學中沒有很明確、很清晰的定義。依照《布萊克法律詞典》的解釋,簡易程序僅相對于普通程序而言,凡指不經(jīng)檢察官起訴、陪審團定罪或者普通法正常程序所要求的其他程序,法官直接以迅速、簡單的方式處理爭議,解決案件,作出裁判的任何訴訟程序。
我國刑事簡易程序是指基層人民法院審理某些事實清楚,情節(jié)簡單,犯罪輕微的刑事案件所適用的經(jīng)普通程序相對簡化的第一審程序。也有人認為刑事簡易程序是指在第一審程序中告訴才處理的案件,被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件,經(jīng)檢察院建議、人民法院同意或者人民法院決定、檢察院同意的、可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金或者免于刑事處分并且事實清楚、證據(jù)充分的公訴案件,有基層法院獨任審判,程序上較普通程序相對簡化的訴訟程序。
3、 簡易程序適用的范圍
簡易程序適用的范圍指簡易程序適用的法院、審級和案件
簡易程序適用的法院
刑事訴訟法并無明確規(guī)定適用簡易程序的法院,但從《刑訴法》第147條和174條規(guī)定的“基層人民法院適用簡易程序的案件可以由審判員一人獨任審判”和“可以適用簡易程序”的案件由“審判員一人獨任審判“的規(guī)定看,只有基層人民法院可以適用簡易程序,中級以上級別的人民法院不地使用簡易程序。至于基層人民法院的派出法庭能否適用簡易程序?qū)徖硇淌掳讣?筆者認為不能適用,因為刑事訴訟法沒有向民事訴訟法那樣賦予人民法院的權(quán)限,因此,基層人民法院的派出法庭不能適用簡易程序?qū)徖硇淌掳讣?/p>
簡易程序適用的審級
根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定,簡易程序只適用于第一審程序的第一次審理。也就是說,當一件適用簡易程序?qū)徖淼陌讣谝淮螌徟泻?被告人不服提出上訴,或者人民檢察院提起抗訴,以及第二審程序?qū)徖碚J定第一審事實不清發(fā)回第一審人民法院重新審理時,盡管還是按照第一審程序?qū)υ摪讣M行第二次審理,但不得再適用簡易程序?qū)徖?而應(yīng)該依法組成合議庭進行審理。至于第二審程序,死刑復(fù)核程序和審判監(jiān)督程序則更不適用簡易程序。因為這些程序是為了糾正第一審或是第二審中的某些錯誤,或者為保證死刑案件的質(zhì)量而設(shè)立的,它的法律性質(zhì)和任務(wù)決定了不能適用簡易程序。
簡易程序適用的案件
依照刑事訴訟法第174條以及最高院、最高檢司法部在2003年3月下發(fā)的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》的規(guī)定,適用簡易程序的案件包括以下幾種情況:1、對依法可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件。2、事實清楚、證據(jù)充分、人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的。3、告訴才處理的案件。4、被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。5、被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實無異議。
不得適用簡易程序的案件
《刑事訴訟法》沒有排除性的條款,根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第222條、第219條以及<意見>第二條的規(guī)定,人民法院對于具有以下情形之一的案件,不能適用簡易程序?qū)徖?1,公訴案件的被告人對于起訴指控的犯罪事實予以否認的;2,比較復(fù)雜的共同犯罪的案件;3,被告人,辯護人作為無罪辯護的;4,被告人系盲,聾,啞人的;5,被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自己人身,財產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當依法追究刑事責任,而公安機關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件;6,其他不適宜簡易程序?qū)徖淼陌讣樾?這些例外情形的列舉,無疑為檢察機關(guān)和法院在適用簡易程序方面確立了更加具體,明確的界限,對于防止簡易程序的濫用是有利的.
由以上規(guī)定可知,我國刑事簡易程序適用量刑范圍相對較寬.其中所規(guī)定的"三年以下有期徒刑"的最高量刑明顯高于其他國家的規(guī)定,顯然寬泛的多.就刑事訴訟法的條文規(guī)定來看,任何性質(zhì)嚴重的犯罪,只要實際處刑可能在三年以下,均可適用簡易程序,值得注意的是,在被告人沒有作出有罪供訴,或者辯護人作為無罪辯護的情況下,法院被禁止適用簡易程序.適用簡易程序的公訴趕件應(yīng)該是被告人作有罪供訴的案件.簡易程序的輕微犯罪的適用,從國外情況看,只在輕微犯罪中量刑輕的案件得到大量適用.而按我國立法的規(guī)定,實際適用結(jié)果,則可能包括嚴重犯罪中量刑輕的案件。為此,在實際操作中,對于性質(zhì)嚴重的犯罪,一般不宜適用簡易程序。尤其是法定刑為三年以上的犯罪,更應(yīng)該慎重適用。最高法院《解釋》第229條規(guī)定:適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?在法庭審理過程中,發(fā)現(xiàn)公訴案件被告人應(yīng)當判處三年以上有期徒刑的,應(yīng)當決定終止審理,按照第一審普通程序重新審理。
4、 簡易程序的審判
適用簡易程序的法庭審判,根據(jù)刑訴法的規(guī)定,不再嚴格遵循開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人最后陳述、評議宣判五個階段,簡化審理作為一種方法只是針對具體案件而遵照簡便、靈活適用的。而且在最后判決時,人民法院對自愿認罪的被告人酌情予以從清處罰,這樣體現(xiàn)了對有認罪、悔罪表現(xiàn)的被告人依法從寬處理的刑事政策。
庭前審查問題
1、庭前審查問題
刑訴法174條第一項規(guī)定的“可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金”是指宣告刑,而不是指法定刑。對“人民檢察院建議或是同意適用簡易程序”的實際存在兩個發(fā)面的問題:一是人民檢察院建議,人民法院同意。在此情況下人民檢察院應(yīng)在起訴時書面建議適用簡易程序,并移送全案卷宗和證據(jù),而不能像適用普通程序那樣不移送卷宗,只移送主要證據(jù)復(fù)印件和證據(jù)目錄,否則,法院無法進行審查是否適用簡易程序。另一方面,法院對檢察院建議適用簡易程序的,經(jīng)對主要證據(jù)復(fù)印件和證據(jù)目錄進行審查后,認為符合刑訴法第174條第1款規(guī)定的,可以適用簡易程序的,應(yīng)書面建議檢察院適用簡易程序。因為這時法官審查案件僅僅是憑感性的,卷宗材料不全面,如果檢察院同意并移送全案卷宗和證據(jù),可以適用簡易程序,否則,必須適用普通程序。
2、公訴案件的審判階段
有人認為,刑訴法第177條規(guī)定“適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?不受本法第一節(jié)關(guān)于訊問被告人,詢問證人、鑒定人、出示證據(jù),法庭辯論程序規(guī)定的限制。但是在判決宣告前應(yīng)當聽取被告人的最后陳述意見,也就是說,人民法院對事實清楚,證據(jù)確鑿的刑事案件,不必開庭審理,可以直接判決。這是對刑訴法立法愿意的曲解。適用簡易程序,被告人訴訟權(quán)利已經(jīng)受到一定程度的限制,但其他權(quán)利不能因此受到剝奪,如申請回避權(quán)、辯護權(quán)、最后陳訴權(quán)、上訴權(quán)等,而被告人要行使這些權(quán)利,只有通過開庭審理才能得到保護,切不可因程序簡化而對被告人依法享有的權(quán)利予以限制甚至剝奪。
與普通程序相比,簡易程序作了下列簡化:
審判組織簡化。即適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?由審判員一人獨任審判。
審判前準備工作的簡化。即給被告送達起訴書及副本的時間不受10的限制,告知被告人、傳喚當事人、通知辯護人、證人等開庭時間,也不受3天的限制。即可以傳票和通知書,也可以電話和其他形式,記錄在卷即可。獨任審判員應(yīng)當訊問被告人對起訴書的意見,是否自愿認罪,并告知有關(guān)法律規(guī)定及可能導(dǎo)致的法律后果;被告人及其辯護人可以對起訴書指控的犯罪進行辯護。被告人自愿認罪,并對起訴書指控的犯罪事實無異議的,法庭可以直接作出有罪判決。人民法院對自愿認罪的被告人,酌情予以從輕處罰。
出庭支持公訴的簡化。刑事訴訟法第175條規(guī)定“適用簡易程序?qū)徖砉V案件,人民檢察院可以不派員出庭”這是由簡易程序重在從簡的特點決定的,不過應(yīng)當明確,公訴人作為刑事訴訟的提起者,有出庭支持公訴的權(quán)利和義務(wù),如果檢察機關(guān)主張這一訴訟權(quán)利,即使按簡易程序?qū)徖淼陌讣?公訴人也可以出庭,這就要求我們在開庭前對開庭的時間、地點通知人民檢察院,以便檢察院決定是否派員出庭,不出庭的可在送達回證上注明。
證人、鑒定人出庭的簡化。證人、鑒定人可以不出庭,至于辯護人是否出庭可以由辯護人自行決定,不出庭的也可以將辯護詞在開庭前交給法院。
法庭調(diào)查的簡化。刑事訴訟法第177條規(guī)定,“適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?不受本章第一節(jié)關(guān)于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù),法庭辯論程序規(guī)定的限制。但在判決宣告前應(yīng)聽取被告人的最后陳述意見”。這里過說的不受本章第一節(jié)關(guān)于訊問被告人、詢問證人、鑒定人、出示證據(jù)、法庭辯論程序規(guī)定的限制,應(yīng)理解為簡易程序可以省略法庭調(diào)查程序,即公訴人可以不訊問被告人、被害人、附帶民事訴訟原告人、辯護人到庭作證或宣讀證人證言、鑒定結(jié)論;公訴人不出庭的公訴案件,控辯雙方不得就犯罪事實進行辯論等。但是應(yīng)當指出,簡易程序仍然保留或是保留了法庭審理中的法庭辯論和被告人最后陳訴二個階段。根據(jù)刑訴法第176條、第177條的規(guī)定,人民檢察院派員出庭的案件或者自訴案件,經(jīng)審判員許可,被告人及其辯護人可以同公訴人或者自訴人及其訴訟人互相辯論,并應(yīng)當在判決宣告前聽取被告人最后陳訴意見。
審判期限縮短。刑訴法第178條規(guī)定“適用簡易程序?qū)徖淼陌讣?人民法院應(yīng)當在受理后20日內(nèi)以審結(jié)”這是結(jié)合我國審判實踐經(jīng)驗所作的規(guī)定。比普通程序中的一個半月大大縮短了,但又不能過短,否則難以保證訴訟程序的完成。將案件由簡易程序變更為普通程序?qū)徖淼钠谙?從決定轉(zhuǎn)為普通程序次日起計算。
告訴才處理案件的審判
根據(jù)我國刑法第87條的規(guī)定,告訴才處理是指被害人告訴才處理。即通常所說的“不告不理“。此類案件包括侮辱罪、誹謗罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪和侵占罪,但不包括被害人因受強制、威脅無法告訴,而由人民檢察院或是被害人近親屬告訴的情況。此類案件都屬于輕微的侵犯公民權(quán)利和輕微的妨害婚姻、家庭案件,因而在處理時考慮家庭穩(wěn)定和社會安定出發(fā),可以調(diào)解解決。
被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件的審判
此類案件規(guī)定在我過刑法條文和有關(guān)人大決定中,主要包括傷害案、重婚案、遺棄案、侵犯著作案和假冒注冊商標案(嚴重危害社會秩序和國家利益的除外)、威脅、毆打司法人員或者訴訟參加人、嚴重擾亂法庭秩序案。此類案件要適用簡易程序必須具備四個條件:1、有明確的原告(自訴人)和被告人、犯罪事實清楚;2、自訴人有足夠的證據(jù)證明被告人的犯罪行為,且有因果關(guān)系;3、被告人的犯罪輕微,可能判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金;4、屬于自訴案件的范圍。
以上兩類案件皆由自訴人宣讀起訴書,被告人應(yīng)就起訴書指控的犯罪事實進行陳述和辯解。自訴人、被告人應(yīng)當出示主要證據(jù),經(jīng)審判員準許被告人及其辯護人可以同自訴人及其訴訟人相互辯論。
五、簡易程序適用中的幾個具體問題
(一)關(guān)于簡易程序的變更
刑事訴訟法第179條規(guī)定,人民法院在審理過程中,發(fā)現(xiàn)案件不宜適用簡易程序的,應(yīng)變更按普通程序重新審理。這一規(guī)定的目的在于在審理過程中再次對案件進行過濾,排除不適用簡易程序的情況,保證審判質(zhì)量。所謂“不適用簡易程序的情況“,即指不符合刑事訴訟法第174條規(guī)定范圍的案件,通常主要是指:(1)法院和檢察院對案件是否適用簡易程序有爭議的;(2)通過審理發(fā)現(xiàn)案件疑難,獨任審判難以審清的;(3)法律政策界限不明對案件定性有分歧的;(4)審判員認為應(yīng)判處三年以上有期徒刑刑罰的;(5)訴訟中當事人或其辯護人等訴訟參與人提出反訴、附帶民事訴訟或是提出新證據(jù)等而需要大量調(diào)查工作的等。所謂”重新審理“即重新組成合議庭對原案件進行審理。原按簡易程序?qū)徖磉^本案的審判員可作為現(xiàn)在合議庭的成員。但原按簡易程序?qū)徖戆讣钠谙薏粦?yīng)記入變更后的普通程序的審理期限之中。
與此相關(guān)的兩個問題是:其一,對適用普通程序?qū)徖淼男淌掳讣?如果在審理過程中發(fā)現(xiàn)是屬適用簡易程序范圍內(nèi)案件的,則不應(yīng)終止案件的審理,變更為簡易程序重新審理,而應(yīng)仍按普通程序?qū)徖?。因為不變更程序并不會影響案件的審理質(zhì)量;而且,此種情況下如變更程序重新審理也會造成人力物力的浪費;更何況,這樣做也缺乏法律和足夠的理論依據(jù)。其二,對于適用普通程序的自訴案件,法院認為可以簡易程序?qū)徖淼?能否直接變更程序,筆者認為,由于自訴人對適用何種程序?qū)Π讣M行審理多未在起訴書中予以明確,但鑒于自訴案件的處理結(jié)果與自訴人直切身厲害關(guān)系,且這類案件起訴與否的決定權(quán)在自訴人,因此,此種情況下,人民法院應(yīng)向自訴人曉以利害,征求自訴人的同意后方能對程序予以變更。
(二)適用簡易程序仍需開庭審理
我國臺灣地區(qū)刑事訴訟法規(guī)定,以簡易程序處理的案件,法院毋庸開庭。日本簡易程序也只有“申請----審查----判決“的模式,而沒有開庭審理的要求。在我國,開庭審理作為刑事訴訟的一項重要原則和制度,是第一審人民法院審理案件的必經(jīng)程序。簡易程序是被簡化了的訴訟程序,但他畢竟還是第一審程序,并不因程序的簡化而取消開庭審理的方式。不僅如此,對簡易程序中沒有明確規(guī)定的,在開庭審理過程中,仍需要遵照第一審程序的規(guī)定執(zhí)行。
(三)助理審判員能否獨任審理適用簡易程序的案件、
理論上講,由于獨任要求由審判員一人作出決斷,所以對審判人員的素質(zhì)要求相對要高。而助理審判員與審判員在職級上有一定的差距,而且,法院組織法將助理審判員的職責定為“協(xié)助審判員工作“,因此,由助理審判員獨任審理適用簡易程序的案件較為勉強。正因為如此,刑事訴訟法第147條和第174條規(guī)定,簡易程序由審判員一人審理。問題在于,就是我國目前審判隊伍的結(jié)構(gòu)而言,審判員與助理審判員在職級上的差別固然受業(yè)務(wù)素質(zhì)、辦案經(jīng)驗、工作能力的肯定,而且在事實上也是一種對其資力、地位、名分的認可。更何況這種職級是受嚴格指數(shù)限定的。所以,是否能由主力審判員晉升為審判員,人為的因素往往起決定性的作用。因此,就目前而言,我們尚不能完全僅憑是審判員還是助理審判員這一職級來確定其業(yè)務(wù)水平的高低和辦案能力的強弱,而應(yīng)具體情況具體分析。事實上,如今在不少法院,助理審判員在人數(shù)上較審判員要多,而他們是法院審判工作的主力軍。刑事訴訟法修改前,人民法院獨任審理的輕微刑事案件主要是由他們來承擔的。也正因為此,我國法院組織法第37條規(guī)定:“助理審判員,由本院院長提出,經(jīng)審判委員會通過,可以臨時代行審判員職務(wù)”。筆者認為,這一規(guī)定應(yīng)適用欲新增的刑事簡易程序。
六 、適用簡易程序的建議
為了確保適用簡易程序的案件質(zhì)量,完善監(jiān)督機制。筆者認為應(yīng)建立適用簡易程序的備案制度。
1、對當庭宣判的案件,庭審人員應(yīng)該在閉庭后,既將審理報告復(fù)印件、起訴書副本筆錄、判決意見交付內(nèi)勤;2、對定期宣判的案件,審判人員將判決書連同起訴意見書交付內(nèi)勤;3、內(nèi)勤將備案的案件統(tǒng)一管理,定期呈報主管院長;4、主管院長發(fā)現(xiàn)備案的案件,如在認定事實或適用法律上確有錯誤的就提交審委會,按審判監(jiān)督程序再審;如屬于一般性的問題,不影響案件的實體處理,由主管院長直接向?qū)徟腥藛T提出問題,并責令吸取教訓(xùn),并將處理意見,形成書面意見報告主管院長;5、審判監(jiān)督庭應(yīng)在每季度對備案的案件逐一審查,發(fā)現(xiàn)問題,及時糾正,把錯案追究監(jiān)督制度落實到實處;6、對審判員要定期進行考核,對不適應(yīng)者,則免其資格。
參考資料:
1、 周道鸞、張泗漢主編?！缎淌略V訟法的修改與適用》。人民法院出版社1996年版
2、 索維東主編?！缎率叫淌峦徳V訟實用手冊》。中國檢察出版社1997年版
3、 王新堂、張東生主編。《刑事訴訟法學》。哈爾濱工程大學出版社1997版
普通程序簡便審是在改革現(xiàn)行審判方式的大背景下提出和適用的。從的情況來看，在合理配置司法資源、進一步提高訴訟效率，實現(xiàn)司法公正方面均取得了一定的成效。但隨著改革的深入，該審理模式在適用中也存在著不足。主要表現(xiàn)在：
1、案件類型適用不夠規(guī)范。
在普通程序簡便審的適用過程中，一般都能注意被告人是否承認書指控的罪名和主要事實等問題，在一定程度上保障了訴訟的公正性。但一些公訴機關(guān)、人民法院在適用中忽視了其它應(yīng)當充分注意的方面，如罪狀適用范圍不規(guī)范。在實踐中，目前存在片面追求簡便審的高數(shù)量的現(xiàn)象。從出發(fā)點來看，人們的主觀愿望是為了更好地提高訴訟效率，這一愿望本無可非議，但卻忽視了刑事訴訟法律對適用簡易審理方式的立法要義。刑事訴訟活動的本質(zhì)要求是既要維護實體公正，又要保障程序公正。而實體公正和程序公正兩相比較，實體公正是重中之重。而對于那些犯罪性質(zhì)較嚴重，社會危害較大的，如侵犯公民人身權(quán)利、民利罪，危害公共安全罪等罪及共同犯罪案件，從司法公正的原則出發(fā)，則不宜適用該簡便審理方式。我們認為，對該簡便審理方式的適用，應(yīng)限制在破壞社會主義市場秩序罪、侵犯財產(chǎn)罪、貪污賄賂罪、瀆職罪等幾類罪狀中。因為這幾類犯罪的指控相對較易收集證據(jù)，案件質(zhì)量較易保證。另外，考慮到目前我國普通程序的普通審理仍具有某種簡易化特征（如證人出庭率很低，質(zhì)證不足等），審理時間也較短，可能判處無期徒刑案件的審理采用普通審理方式更為適當。從可操作性看，這一范圍確定，將簡易審基本限制在基層檢、法兩院的受案范圍，也便于操作以及上級法院的指導(dǎo)。
2、被告人適用范圍不規(guī)范。
我國刑事訴訟法律為保障公正審判，對諸如未成年人、限制刑事責任能力人、辨別或表達能力受到限制的人均給予了較充分的救濟保護，以彌補被告人自身能力的不足。但在我們的簡便審活動中，有些審判人員對被告人不加區(qū)分地一概適用，使被告人的訴訟權(quán)利的行使受到限制。我們認為，對這類案件仍應(yīng)適用普通程序。因為這類被告人不能充分準確地表達自己對犯罪的處分意愿。如果對這類被告人適用簡便審模式，就不能充分體現(xiàn)刑事訴訟法律對這類被告人給予司法救濟的基本精神。
3、啟動程序不規(guī)范。
對于刑事案件普通程序簡便審方式的啟動，在理論上和實踐中有不同的觀點和操作程序。有觀點認為，對于刑事普通程序簡便審方式的啟動，“檢察機關(guān)對此項審理方式具有建議權(quán)，但決定權(quán)在法院”。其理由是：“檢察機關(guān)無權(quán)提前啟動審判程序”及“由檢察機關(guān)在提起公訴前征求被告人對指控的意見，顯然于法無據(jù)”。另一種觀點認為，對普通程序簡便審方式的適用，在“開庭前，可以由人民檢察院提出；開庭時，應(yīng)當征求被告人和辯護人的意見，但不能由人民法院主動提出。”其理由是：人民法院在開庭前只是對案件進行形式審查，不可能正確全面地把握案件的審查以及被告人是否自愿作出有罪答辯的情況。筆者認為，前一種觀點強調(diào)了法院的“決定權(quán)”。后一種觀點強調(diào)了控辯雙方的“協(xié)議權(quán)”。這兩種觀點都有一定道理。但都不能全面準確地貫徹刑事訴訟法律司法公正的精神。我國刑事訴訟法第七條明確規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)進行刑事訴訟，應(yīng)當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律。該規(guī)定對公、檢、法三機關(guān)在辦理刑事案件過程中的職責作出了明確的分工。該規(guī)定使刑事案件的質(zhì)量和效率得到了保證。故僅強調(diào)“決定權(quán)”或“協(xié)議權(quán)”則忽視了公訴機關(guān)和人民法院相互制約機制，了司法機關(guān)司法權(quán)的正確行使。筆者認為，對普通程序簡易審的啟動，應(yīng)當實行“合議”原則。即公訴機關(guān)和人民法院無論哪一方提出適用意見，兩方均應(yīng)在對案件進行“預(yù)審”的前提下，形成合議才能適用。適用“合議”原則，既體現(xiàn)了法院對審判程序的“決定權(quán)”，又保障了檢察機關(guān)的監(jiān)督權(quán)。
4、被告人的權(quán)利保護不完全。
適用的首要原則是公正原則。該原則包含了對被告人權(quán)利的保護原則。在訴訟階段，被告人（特別是被羈押的被告人）因其人身自由受到限制，其自我救助的能力相對較弱。為了展現(xiàn)程序正義的司法理念，充分實現(xiàn)刑事訴訟法律中保護被告人權(quán)利和懲罰犯罪的目的，在適用普通程序簡便審時，應(yīng)保證被告人權(quán)利的完全實現(xiàn)。在簡便審的適用實踐中，存在輕視被告人辯護權(quán)的現(xiàn)象。主要表現(xiàn)在辯護人介入時間滯后。我國刑事訴訟法第33條第1款規(guī)定，提起公訴的案件自移送審查之日起，犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)委托辯護人。但該規(guī)定禁止律師等辯護人在偵查階段會見犯罪嫌疑人，即剝奪了被羈押人的被救助權(quán)。如此，被羈押人就有可能在威脅、利誘、欺騙的情況下作出供述和同意適用普通程序簡便審。一旦案件到了審判階段，被告人就極有可能翻供，以至簡便程序的適用效果。
5、當庭宣判率不高。
普通程序簡便審適用的前提就是案件事實簡單、清楚，主要證據(jù)確實充分。這類案件經(jīng)開庭審理后，均應(yīng)當庭宣判。這樣操作，既實現(xiàn)了“先審后判”原則，又保證了審判工作的透明度，有利于樹立人民法院公正執(zhí)法的形象。但在普通程序簡便審的實踐中，還普遍存在定期宣判現(xiàn)象，它反映出審判人員業(yè)務(wù)素質(zhì)不夠高及存在因循守舊、明哲保身的思想。我國刑事訴訟法第一百六十三條規(guī)定：“當庭宣判的，應(yīng)當在五日以內(nèi)將判決書送達當事人和提起公訴的人民檢察院?！蔽覀兝斫庠摋l款對“當庭宣判”的立法本意為，對案件進行法庭調(diào)查、法庭辯論等程序的當日即應(yīng)對案件作出宣判。如此，才有利于提高庭審效果，增強案件當事人對法院的信任度。
二、改進普通程序簡便審的原則
普通程序簡便審的推行，對推動審判方式改革起到了積極作用，擴大了簡易程序的適用范圍，緩解了司法資源不足及浪費現(xiàn)象。但由于對該程序的探討還在起步階段，在實踐中還存在諸多的不足。筆者認為，為了更好地適用該簡便審，應(yīng)當注意以下幾個原則：
1、公正與效率并重原則。
適用普通程序簡便審的目的是為了提高訴訟效率，及時懲治犯罪，以維護國家利益和當事人的合法權(quán)益。但效率的提高不能影響案件審理的公正性。簡便審方式的適用不應(yīng)以犧牲公正為代價，案件的簡化審理應(yīng)當保證訴訟參與人法定訴訟權(quán)利的實現(xiàn)。在適用中，訊問、舉證、質(zhì)證等環(huán)節(jié)可以簡化，但辯論環(huán)節(jié)不能簡化，因為簡便審方式仍應(yīng)適用普通程序的相關(guān)規(guī)定，對被告人認罪的案件，讓控辯雙方進行充分的辯論，才能有效保障訴訟的公正性。另外，刑事訴訟法并未允許對被告人處罰可以進行訴辯交易，如果因被告人承認指控的罪名就承諾從輕或減輕處罰，既與現(xiàn)行法律規(guī)定不符，又影響到國家刑罰權(quán)的正確實施，也不利于國家公正秩序的穩(wěn)定實現(xiàn)。當然，任何改革的進行和探索，都可能存在與現(xiàn)行法律規(guī)定發(fā)生沖突的地方，但我們不能因此而放棄對改進現(xiàn)狀的追求。在保證公正司法的前提下，進一步提高訴訟效率仍是我們追求的目標。我們不能因為改革措施可能與既有的法律規(guī)定或價值取向有相悖之處而因循守舊，止步不前，這種明哲保身的私慮在實踐中是有害的。
2、保護被告人訴訟權(quán)利原則。
（一）量刑建議的概念
檢察機關(guān)有享有刑事公訴權(quán)。公訴權(quán)即公訴機關(guān)向?qū)徟袡C關(guān)提出的，關(guān)于對刑事被告人定罪處罰的請求權(quán)。公訴權(quán)可分為審查權(quán)、權(quán)、不權(quán)、抗訴權(quán)等權(quán)能，其中權(quán)在實體內(nèi)容上可分為定罪請求權(quán)和量刑請求權(quán)。[1]
在司法實踐當中，檢察院行使量刑請求權(quán)，主要有三種不同方式：一是提出概括性量刑建議，即不提明確的量刑意見，不提具體的刑種和幅度，僅指明量刑時應(yīng)予適用的法律條款，或者只提出原則性意見，如建議法庭依法懲處或從重、從輕、減輕處罰；二是提出更為具體的宣告刑刑期，但又有一定幅度或選擇余地的量刑意見；三是明確具體地提出關(guān)于刑種、刑度和執(zhí)行方式等的建議，沒有幅度和選擇余地。[2]其中第二種、第三種求刑權(quán)的行使方式就是量刑建議。
（二）量刑建議的理論依據(jù)和法律依據(jù)
根據(jù)修改后的《刑事訴訟法》第一百六十條之規(guī)定：“經(jīng)審判長許可，公訴人、當事人、辯護人、訴訟人可以對證據(jù)和案件情況發(fā)表意見并且可以互相辯論?！痹谕忂^程中，公訴人的任務(wù)不但要向法庭證明被告人犯罪行為的存在，而且要以此為基礎(chǔ)要求法庭對被告人判處相應(yīng)的刑罰。既然法庭辯論的目的是使控辯雙方得以在庭審中對定罪、量刑問題充分發(fā)表意見。那么在刑事訴訟中，公訴人對案件情況發(fā)表意見，當然應(yīng)當對于定罪和量刑兩個方面講明自己的看法。[3]
（三）量刑建議的效力
量刑建議作為一種“建議”，對法院的量刑并無約束力，法院沒有義務(wù)按檢察院的建議量刑，但量刑建議仍具有以下效力[4]：
1.啟動量刑程序
法院的審判權(quán)作為一項被動的權(quán)力，只有當檢察院將刑事案件至法院后，法院才能啟動審判程序，并不能主動地行使。換言之，如果檢察院沒有向法院求刑，法院則不能主動啟動量刑程序。
2.制約量刑裁判
一是限定量刑權(quán)的范圍，法院不能對未經(jīng)檢察院求刑的人和事判刑。二是提醒法院審慎量刑，否將面臨檢察院對不當量刑裁判提起的抗訴。三是在法院必須對被告的量刑判決充分說明理由。
3.明確證明責任
檢察院將被告人訴至法院并提出量刑建議后，就對有關(guān)的量刑情節(jié)承擔證明責任，如果不能證明或證明不力，則將面臨法院對建議不予采納的不利后果。
4.預(yù)設(shè)監(jiān)督標尺
檢察院通過提出量刑建議，為量刑監(jiān)督工作預(yù)設(shè)標尺。當法院對案件作出量刑裁判后，通過對比本院的建議與法院的判決是否存在較大的差距，便可作出是否對法院的量刑裁判提出抗訴的決定。
二、量刑建議工作帶來的機遇
（一）量刑建議有利于量刑決策的透明化、公正性和合理化
首先，量刑建議有利于量刑決策的透明化。量刑建議工作的開展使得控辯雙方得以在法庭上就量刑問題充分辯論，使得。這樣，量刑程序就一改原先的“暗箱操作”狀況和“行政決策”方式，公開性大大增強。
其次，量刑建議有利于提高量刑決策的公正性。量刑程序公開性的增強，公訴人、被告人、被害人均進到了量刑決策的過程內(nèi)，充分發(fā)表意見，使審判者兼聽則明，有利于法院客觀、全面、準確地了解量刑事實和訴訟各方意見，從而實現(xiàn)量刑的實體公正。
再次，量刑建議有利于提高量刑的合理化。量刑建議促使法院在判決中加強量刑說理，這不僅有利于增強量刑裁判的說服力，而且有利于擠壓法官利用量刑自由裁量權(quán)進行權(quán)力尋租的空間。這些，無疑都有利于提高量刑的公信力。
（二）量刑建議有利于保障當事人的訴訟權(quán)利
量刑建議增加了刑事訴訟當事人的參與程度，使他們由原來得以進入量刑程序之內(nèi)，圍繞量刑問題進行舉證、質(zhì)證和辯論，發(fā)表量刑意見及理由，知悉法院量刑裁判的理由、根據(jù)以及自己意見不被采納的原因。保障了當事人的訴訟權(quán)利，并進而促進了訴訟的民主和進步。
（三）量刑建議有利于強化對量刑裁判的制約監(jiān)督
首先，檢察院和當事人的量刑建議、意見對法院雖無約束力，但該建議是以日后有可能提出抗訴或上訴為后盾的，這就制約了法官的自由裁量權(quán)促使法院謹慎用權(quán)，充分考慮檢察院和案件當事人的建議、意見，準確裁量刑罰。
其次，量刑建議強化了檢察院的法律監(jiān)督職能。通過預(yù)設(shè)量刑參照標尺，就量刑事實、情節(jié)作深入的了解；對量刑幅度和方式充分調(diào)查和辯論，使檢察院得以對判后是否提出抗訴作出正確的決策。
三、量刑建議給檢察機關(guān)帶來的嚴峻挑戰(zhàn)
首先，由于量刑建議缺乏統(tǒng)一而科學的尺度，在司法實踐中出現(xiàn)了一些問題：第一，因為缺乏統(tǒng)一的量刑尺度，量刑建議工作未能從根本上改變不同地區(qū)“同案不同判”的現(xiàn)狀。第二，除小部分常見罪名有比較詳盡的量刑標準外，大多數(shù)罪名的量刑標準較粗曠甚至缺失，使非常見罪名的量刑建議存在較大的隨意性。[5]第三，有的量刑標準設(shè)置尚不夠科學。例如根據(jù)《刑法》第二百六十四條之規(guī)定和最高法《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，犯盜竊罪數(shù)額較大或數(shù)額巨大，且構(gòu)成累犯的，可以分別認定為“其他嚴重情節(jié)”和“其他特別嚴重情節(jié)”并加重處罰。但是根據(jù)廣西壯族自治區(qū)高級人民法院《量刑建議指導(dǎo)意見實施細則》（試行），則只有盜竊數(shù)額達到“數(shù)額巨大標準的80%”或“數(shù)額特別巨大標準的80%”，并構(gòu)成累犯的，方可從重處罰。實際上以下位的實施細則減少了上位的司法解釋賦予案件承辦人的量刑裁量權(quán)，十分不科學。
其次，量刑建議給檢察機關(guān)增加了不少的工作量，從而加劇了案多人少的矛盾。量刑建議工作使得公訴機關(guān)的視線從單純的定罪拓展到既關(guān)注定罪又關(guān)注量刑，從而促使檢察官對既重視對定罪事實、證據(jù)的審查，又重視對量刑事實、情節(jié)的審查；既重視法律、政策在定罪上的適用，又重視法律、政策在量刑上的適用；既重視情、理、法以及法律效果、政治效果、社會效果在定罪上的統(tǒng)一，又重視它們在量刑上的統(tǒng)一，如此等等。視線的拓展則意味著，在短期內(nèi)難以增員的情況下，公訴機關(guān)的工作大幅增加，案多人少的矛盾進一步凸顯出來。[6]
再次，量刑建議工作極大的考驗了檢察官的辦案水平。我國檢察機關(guān)有著極其嚴格的審查把關(guān)體制，案件的定性問題被辯護人“翻盤”的情況不多。但開展量刑建議工作后，采取何種刑種、適用何種法定刑幅度、在何范圍內(nèi)量刑甚至以何種方式執(zhí)行刑罰，儼然成為控辯雙方爭辯最為激烈的內(nèi)容。在此種情況下，檢察官只有提高理論和實踐水平，準確把握量刑標準，才能在量刑辯論中掌控形勢。
四、量刑建議工作對策
首先，應(yīng)加強對刑事案件量刑建議制度的研究，通過調(diào)查和實踐，制定出一整套切實可行的量刑建議實施辦法，統(tǒng)一規(guī)范刑事案件量刑建議的提出行為。使各級檢察機關(guān)刑事案件量刑建議的提出有章可循，有據(jù)可依。
其次，檢察機關(guān)對提出的刑事案件量刑建議內(nèi)容要進一步具體化、明確化。這就要求檢察機關(guān)自身要對法律規(guī)定和法律適用有一個準確的把握，以便提出量刑建議時有針對性、有可采信性，避免模棱兩可、含糊其詞。
再次，最高檢察機關(guān)、最高審判機關(guān)應(yīng)就刑事案件量刑建議問題加強磋商、加強研究，并聯(lián)合制定下發(fā)有關(guān)司法解釋，用以指導(dǎo)全國各級檢察機關(guān)、審判機關(guān)。使檢察機關(guān)刑事案件量刑建議這一改革舉措健康發(fā)展，使之在促進司法公正、增加審判公開的透明度方面發(fā)揮更大的作用。
總之，量刑建議權(quán)是一項符合我國司法改革方向、具有重大意義的制度創(chuàng)新。量刑建議權(quán)的試行意義不僅限于強化控訴職能、維護量刑公正，它還將為我國進一步修改和完善刑事訴訟法以及司法改革提供有效的參考。
注釋：
[1]朱孝清，論量刑建議[J]，人民檢察，2010（16）。
[2]張喜林、韓寶軍，形式、內(nèi)容、機制，完善量刑建議的三個方向[N]，檢察日報，2011-6-13。
[3]張永昌，試論我國量刑建議制度的具體構(gòu)建——以量刑建議權(quán)的本質(zhì)屬性為切入點[J]，法治與社會，2010（35）。
現(xiàn)行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性，另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟的獨特性。不僅導(dǎo)致了訴訟程序之間的沖突，很多情況下還產(chǎn)生了法律救濟的真空，其局限性主要體現(xiàn)在以下方面：
第一，審查立案權(quán)行使混亂。刑事附帶民事訴訟的立案審查權(quán)由法院行使，其它任何機關(guān)都無權(quán)作出是否立案的決定。實踐中，被害人在審查階段把附帶民事訴狀遞給檢察院，檢察院往往將刑事案件連同附帶民事訴狀一并移送到法院，造成檢察院審查附帶民事訴訟立案的誤導(dǎo)。根據(jù)最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第90條規(guī)定，更是明確無誤地告訴被害人：公安機關(guān)、人民檢察院可以代人民法院受理附帶民事訴訟案件，這是極端錯誤的。
第二，“公權(quán)優(yōu)先”理念帶來的弊端?！靶淌聝?yōu)先民事”是世界上大多數(shù)國家刑事訴訟中的一個基本原則、一種國際慣例。然而，正如學者龍宗智指出的“在公訴案件中強調(diào)社會普遍利益的維護，強調(diào)公訴機關(guān)可以代表被害人的要求，卻多少忽視了社會利益的多元化和矛盾性，忽視了被害人的獨特要求，……?！痹谛淌赂綆袷略V訟中，民事訴訟程序和地位不獨立，過分依賴刑事訴訟的程序和結(jié)果，對在刑事追究遲遲不能發(fā)動，公權(quán)無法行使，犯罪事實沒有被依法確認前，私權(quán)也無法請求救濟，民事責任和民事賠償問題便被擱置，給被害人帶來的是雙重損失，即刑事追究與民事賠償?shù)囊缶鶡o法實現(xiàn)。如犯罪嫌疑人、被告人潛逃長期不能歸案時，此時即使有充分的證據(jù)證明其有犯罪事實，但刑事追究仍無法啟動（我國在刑事訴訟中尚無缺席審判制度），附帶民事訴訟無從提起，造成案件懸而未決，使受害人得不到及時賠償。加之，在刑事訴訟程序中，除對犯罪所得之外，一般不對被告人的其他財產(chǎn)采取保全措施，一旦刑事程序結(jié)束，財產(chǎn)早已被轉(zhuǎn)移或隱匿，受害人的損害賠償便不了了之，極易導(dǎo)致頻頻上訪，引發(fā)新的社會動蕩。
第三，賠償請求的范圍過窄。根據(jù)現(xiàn)行法律和司法解釋規(guī)定，附帶民事訴訟的賠償請求范圍僅限于被害人的人身權(quán)利因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失或財物被損毀而遭受的損失，被害人財物被犯罪分子非法占有、處置的損失，只能由法院責令犯罪分子退賠，或者在退賠不足以彌補被害人損失時，由其向民庭另行。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》規(guī)定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。由于在賠償范圍上有上述不當限制，使得被害人的合法權(quán)益無法得到全面法律保護，導(dǎo)致法律適用的不嚴肅、不統(tǒng)一。按照《民法通則》及最高法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》規(guī)定，公民在其人身權(quán)遭受不法侵害時，對其非財產(chǎn)上的損失即精神損失有權(quán)要求經(jīng)濟賠償。但當不法侵害上升為刑事犯罪的程度時，被害人在附帶民事訴訟中的權(quán)利和救濟卻被限制在物質(zhì)損失之內(nèi)，這在法理上是講不通的。刑事案件被害人遭受的精神損害一般都比民事侵權(quán)造成的損害程度深，如果只賠償物質(zhì)損失，而對被害人所受的巨大精神損害視而不見，顯然違反了法律的公平原則和法治的人文精神。
第四，合并審理存在局限。合并審理，是指法院將兩個以上獨立的有牽連的案件，合并在一起進行法庭調(diào)查和法庭辯論，并同時做出裁判的訴訟活動。其目的是簡化訴訟過程，減少資源耗費，提高辦案效率，防止作出自相矛盾的判決。但也存在以下弊端：
一是部分刑事附帶民事訴訟案件并案審理拖延了刑事案件的審結(jié)。如有的民事爭議部分涉及面廣，案情復(fù)雜，需要重新鑒定等，導(dǎo)致刑事部分不能及時審結(jié)；有的刑事案件量刑需要考慮被告人的賠償情況，等待民事賠償結(jié)果，使刑事案件一拖再拖，無形中延長了被告人的關(guān)押期限；特別是當前倡導(dǎo)“多調(diào)少判”，一些法院甚至對刑事附帶民事案件調(diào)解率提出硬性要求，片面強調(diào)調(diào)解，也影響了一些刑事案件在法定審限內(nèi)結(jié)案，使被告人的合法權(quán)益受到侵害。
二是共同致害人共同承擔賠償責任問題不能得到合理解決。如關(guān)于未被追究刑事責任但應(yīng)負賠償責任的共同致害人，應(yīng)與刑事附帶民事被告人一起列為刑事附帶民事訴訟的共同民事被告。但實踐中，若不構(gòu)成犯罪就不可能提起刑事附帶民事訴訟，那么被害人因犯罪行為遭受的物質(zhì)損失就有可能得不到全面賠償。又如最高法院明確規(guī)定不應(yīng)將在逃的被告人列為刑事附帶民事訴訟的被告人，而只將其他責任人列入被告進行刑事附帶民事訴訟的審理，不僅可能造成訴訟拖延，而且審理起來也會有諸多不便。再如，刑事訴訟法中無第三人的規(guī)定，使有的案件涉及到的第三人的合法權(quán)益得不到保障，不利于及時徹底解決訴爭。
三是法律沖突嚴重。如并案審理的民事部分審限與民事證據(jù)規(guī)則中有關(guān)舉證期限沖突。按照法律規(guī)定，并案審理的刑事附帶民事案件最遲應(yīng)在一個半月內(nèi)審理。而審理民事部分，依規(guī)定應(yīng)指定不少于30日的舉證期限，使刑事案件審限與民事部分的舉證期限發(fā)生沖突。
四是當事人訴訟權(quán)利被變相剝奪。由于“國家本位主義思想”的存在，加之普通程序簡易審的推行，民事訴訟規(guī)則很難適用于刑事附帶民事訴訟的審理過程，民事部分的證據(jù)認定常常變成刑事部分證據(jù)認定的簡單重復(fù)，民事部分的審理往往是走過場，被告的民事訴訟權(quán)利得不到完全尊重。
五是分開審理已成常態(tài)。受專業(yè)分工的限制，盡管刑事法官對刑事案件的定性和量刑問題相當精專，但面對復(fù)雜的附帶民事訴訟案件，難免會使少數(shù)刑事法官力不從心、難以應(yīng)付，加之刑事案件在審理期間的要求上遠比民事案件高，為避免刑事案件超審限，實踐中，絕大多數(shù)附帶民事案件都是在刑事案件審結(jié)后，再由同一審判組織審理。這種分開審理的做法有違效益的價值目標。
第五，分別裁判存在局限。當刑事訴訟與民事訴訟能同時審結(jié)，同時作出裁判時，無疑可以避免法院作出相互矛盾的判決。但是，當所附帶的民事訴訟涉及面廣、案情復(fù)雜時，為了不過分延遲刑事部分的解決，往往需要對刑事案件提前作出裁判。當該裁決因一方當事人提出上訴或檢察院提出抗訴未能發(fā)生法律效力時，附帶的民事訴訟如不中止審理，一審法院所作出的民事部分的裁決就有可能與二審法院作出的刑事部分的裁判相抵觸。在二審法院撤銷或改變原一審刑事判決時，原生效的民事一審則不得不再通過審判監(jiān)督程序予以糾正；如果附帶民事部分待二審法院對刑事部分作出終審裁決后再繼續(xù)審理，則會造成訴訟的過于遲延?？梢?，刑事附帶民事訴訟在分別裁判的情況下，不僅不能顯示出附帶訴訟的優(yōu)勢，而且還難以避免法院作出相互矛盾的判決。
第六，簡化訴訟存在局限。在刑事附帶民事訴訟中，訴訟參加人往往具有雙重身份，享有不同的訴訟權(quán)利，承擔不同的訴訟義務(wù)，而刑事案件的庭審程序、調(diào)點、認證規(guī)則等與民事案件差異很大，加之當事人在法律素質(zhì)、文化知識、語言理解能力和表述能力等方面的差異，極易使庭審過程變得頭緒繁瑣、條理混亂、重點模糊，甚至使庭審失控，增加了庭審的難度，反而達不到簡化訴訟的目的。
二、完善刑事附帶民事訴訟制度的幾點思考
（一）賦予當事人程序選擇權(quán)
現(xiàn)行法國《刑事訴訟法典》第3條規(guī)定：受到損害的當事人可以選擇在民事法院還是刑事法院提起民事訴訟，但是在刑事訴訟提起時尚未判決前，在民事法院進行的民事訴訟應(yīng)中止進行。法國學者闡述道：“公訴尚未發(fā)動之前就已經(jīng)在民事法院審判的民事訴訟具有絕對獨立地位，這種民事訴訟與刑事訴訟并無關(guān)系，民事法院可以對民事訴訟立即進行審理裁判，而不需要等待提起公訴以對公訴作出判決，民事法官有進行評判的完全自由。此外，民事法官就民事訴訟所作的判決對刑事法官可能在其后的公訴作出的判決不產(chǎn)生任何影響，因為，民事方面的既決事由對刑事方面不具有權(quán)威效力?！睉?yīng)借鑒國外經(jīng)驗，確立刑事訴訟與因犯罪行為遭受損失提起的民事訴訟分立為主、刑事附帶民事訴訟為輔，當事人具有選擇權(quán)的訴訟新模式。確定刑事與民事訴訟發(fā)生交叉時民事訴訟的獨立地位，規(guī)定凡因犯罪行為所引起的民事賠償請求，均可以在刑事訴訟中附帶提出，也可以在刑事案件審結(jié)后，在民事訴訟時效期間內(nèi)，向民庭另行提起民事訴訟，還可以在刑事案件未立案時向民庭單獨提出（如果后來刑事案件又立案，則在刑事判決結(jié)果作出前，民事案件應(yīng)中止訴訟，以防止因?qū)Ψ缸锸聦嵉恼J定方面差異而作出相互矛盾的判決）。總之，應(yīng)樹立民事訴訟不必然為刑事訴訟所附帶的觀念，是否以附帶方式一并解決刑事責任和民事責任，由當事人自主選擇。當事人一旦作出選擇，則原則上不得反悔，案件應(yīng)按其選定的程序進行。
（二）擴大請求賠償損失的范圍
實行全面賠償原則，當事人不僅可以就人身傷害或財產(chǎn)被毀而遭受的經(jīng)濟損失提起附帶民事訴訟，還可以就財物被犯罪分子非法占有、揮霍而提起賠償請求，這樣，可以防止法官未責令被告人退賠時所帶來的不利影響。對犯罪行為所造成的精神損失也可一并提起，對被害人的精神痛苦予以財產(chǎn)補償，有利于緩和、消除被害人精神上的痛苦，體現(xiàn)法治人文關(guān)懷，減少復(fù)仇犯罪的發(fā)生。畢竟，追究犯罪人的刑事責任是國家對犯罪行為做出的評價，不能由此抵消被害人所受到的精神上的損害。德國《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定：“一切就追訴對象的犯罪事實所造成的損失而提起的訴訟，包括物質(zhì)的、身體的和精神的損害均應(yīng)受理?！痹撘?guī)定值得借鑒。在現(xiàn)有的刑事附帶民事訴訟制度中，刑事訴訟法應(yīng)當對附帶民事訴訟的賠償請求范圍作出和民事實體相一致的規(guī)定，或者規(guī)定當涉及到附帶民事?lián)p害賠償?shù)膯栴}時，完全適用民法的規(guī)定。這樣可以從立法體例上使附帶民事涉及到的賠償問題與民事實體法的規(guī)定協(xié)調(diào)一致，充分保護被害人在附帶民事訴訟中的各項訴訟權(quán)利，從而確保民事訴訟的各項原則、制度在附帶民事訴訟中得到有效地貫徹實施，有利于整個立法、司法體系的統(tǒng)一。
（三）適當限制附帶民事訴訟案件的范圍
對被害人提起附帶民事訴訟的案件，應(yīng)繁簡分流，區(qū)別對待：對于案情簡單，適宜通過附帶民事訴訟的，將其納入刑事附帶民事訴訟渠道。主要是指：案情簡單，事實清楚，純財產(chǎn)性犯罪，只造成了物質(zhì)損失；賠償數(shù)額較小，且無爭議；刑事被告人與負賠償責任人是同一的，沒有其他應(yīng)對受害人負民事賠償責任的當事人；有明確的法律依據(jù)。對于案情復(fù)雜，不適宜通過附帶民事訴訟的案件，則應(yīng)限制被害人的選擇權(quán)，告知其向民庭或者將案件轉(zhuǎn)交民庭處理。主要包括：一是存在刑事被告人以外的應(yīng)當對被害人承擔民事責任的其他單位和個人；二是屬于特殊領(lǐng)域的侵權(quán)行為，屬于嚴格過錯責任或無過錯責任，涉及舉證責任倒置等情形；三是被害人或其近親屬提起了精神損害賠償。這樣規(guī)定，有利于克服刑事附帶民事訴訟自身存在的矛盾和沖突，也有利于發(fā)揮刑事和民事審判組織的專業(yè)審判優(yōu)勢。
我國法學教育肩負職業(yè)教育和素質(zhì)教育的使命,在此背景下,法學院校進行了諸多實踐性教學的探索,案例教學法、旁聽法庭審判教學法、法律診所教學法、模擬法庭教學法、法律咨詢教學法等多種教學方法不斷運用于法學教學中。然而我國法學教育教學方法依然處于探索階段,如何使培養(yǎng)的學生適應(yīng)社會需要仍然任重而道遠。我在從事刑事法教學的過程中,認為將模擬法庭教學法引入刑事實體法教學中不失為一種比較適用的實踐性教學方法。
一、刑事實體法中模擬法庭教學的內(nèi)容與特點
模擬法庭,又叫假設(shè)法庭,是在教師的指導(dǎo)下,由學生扮演法官、檢察官、律師、案件當事人、其他訴訟參與人等,運用所學知識,借助一定設(shè)備,模仿法庭審判的一種自主性、實踐性活動。模擬法庭教學法因其顯著的實效性受到各法學院校的青睞。根據(jù)調(diào)查,凡法學高等院校及開辦法學本科專業(yè)的非法律專業(yè)類的高校,均不同程度地采用模擬法庭教學法,而且在實踐中取得了相對于傳統(tǒng)教學方法更良好的效果。模擬法庭教學法和其他教學方法相比具有實踐性、公開性、知識性、綜合性、表演性和觀賞性等特點。①刑事實體法中的模擬法庭與刑事程序法中的模擬法庭同屬于法學教育中的實踐性教學方法,因此,在教學目的、內(nèi)容、過程、作用等方面具有諸多共同點。
此外,兩者也存有差異。刑事實體法中的模擬法庭以法庭調(diào)查和法庭辯論兩個環(huán)節(jié)作為主要內(nèi)容,尤其以法庭辯論作為重點,就案件的定罪和量刑這一刑法的基本內(nèi)容展開對抗,法庭辯論也不拘于正式開庭中一輪或兩輪的有序辯論,允許學生就爭議問題展開多輪辯論。同時辯論內(nèi)容除了圍繞案情本身展開以外,還可以就案情本身涉及的實體法問題進行理論和學術(shù)的探索和爭論。因此,刑事實體法中的模擬法庭注重對被告人進行定罪量刑的事實和法律依據(jù),它不以訴訟程序的完整和流暢為目標,無需走完全部訴訟程序;而作為刑事訴訟法實踐性教學環(huán)節(jié)的模擬法庭,它主要偏重于讓學生熟悉和掌握刑事訴訟程序的各個環(huán)節(jié),更注重訴訟程序的技巧訓(xùn)練,其過程一般分為宣布開庭、法庭調(diào)查、法庭辯論、被告人陳述、合議庭合議和宣判等五個環(huán)節(jié)。雖然刑事實體法教學中的模擬法庭沒有刑事程序法教學中的模擬法庭那樣有較多程序操作上的要求,但就實驗內(nèi)容的復(fù)雜程度和對法律運作的難度而言,前者并不亞于后者,因為不論刑事訴訟程序的過程如何,最終都是為了解決被告人的刑事責任有無和大小。
二、刑事實體法中開展模擬法庭教學的意義
1.豐富和完善實體法的實踐性教學內(nèi)容。由全國法律教育指導(dǎo)委員會指定的我國高等學校法學專業(yè)14門核心課程中實體法有10門,實體法構(gòu)成法學專業(yè)的知識核心。在實體法的教學過程中,實踐性的教學方法主要是案例教學。大多數(shù)情況是由教師進行一些簡明扼要的講解來達到所期望的教學效果,也就是常說的舉例教學。也會在刑事實體法課程教學中安排專門的案例分析課(即案例討論),由教師將案例提供給學生,然后學生對該案例發(fā)表分析意見,學生有一定的主動參與,但主導(dǎo)者依舊是任課教師,離學生全面而主動地參與案件實例分析尚有一段距離。而實體法中的模擬法庭教學是將未經(jīng)剪接的原生態(tài)案例提供給學生,由控辯雙方根據(jù)自己的角色定位,提出對事實的認定依據(jù)和分析意見,在此基礎(chǔ)上對被告人的定性發(fā)表意見;如果控辯雙方對是否構(gòu)成犯罪或構(gòu)成何罪沒有分歧,接下來就是對被告人的量刑情節(jié)和量刑幅度開展辯論。與一般的案例討論相比較,模擬法庭的綜合程度高,難度系數(shù)大,學生的參與性更強,由參與人員發(fā)現(xiàn)其中的問題、困難和矛盾,并找出解決的途徑和依據(jù),教師在其中充當觀察員和評論員的角色。并且由于模擬法庭極具對抗性,可以避免案例討論中的冷場,是一種高水準的實踐性教學方法。
2.提高刑事程序法模擬法庭教學效果。在現(xiàn)行的實踐性教學體系中,模擬法庭在刑事訴訟法課程的教學過程中進行,是該課程的實踐性教學方法,而不是或一般不是作為一門實踐性課程來開展(據(jù)我所知,將模擬法庭作為一門獨立課程開設(shè)的并不多)。模擬法庭是學生熟悉掌握刑事訴訟程序環(huán)節(jié)和步驟的一種手段,學生更多地關(guān)注程序是否正確、是否完整與流暢,而對實體法方面的內(nèi)容的關(guān)注則較少,經(jīng)常會出現(xiàn)“重程序輕實體”的現(xiàn)象。而教師因為課時不夠或研究方向等原因,也會偏重于對模擬訴訟中程序的關(guān)注,淡化對實體法的運用。同時,程序法模擬法庭所用的案例在實體方面大都案情簡單、難度較小、爭議不大,在相當程度上削弱了模擬法庭的教學效果。
而刑事訴訟中對案件的處理,既要由刑法等實體法作為定罪量刑的依據(jù),又要有刑事訴訟法來保證刑法的正確實施。因此,在使用模擬法庭作為刑事訴訟法課程的實踐性教學手段之前應(yīng)該有一系列的專門性訓(xùn)練。實體法教學中的模擬法庭以法庭質(zhì)證(事實上也是辯論,只是局部而已)和辯論為主,而法庭質(zhì)證和辯論對參與各方來說都是庭審活動的一個難點和重點,對控方而言能否搞好此階段的辯論關(guān)系到公訴的成敗;對辯方而言,則關(guān)系到辯護的成效如何,對審判長而言則影響判決質(zhì)量。通過在刑事實體法教學中開展模擬法庭教學,可以為刑事訴訟法教學中模擬法庭的質(zhì)量打下良好的基礎(chǔ)。
3.提升學生的綜合素質(zhì)和能力,尤其是表達和辯論能力。辯論,是持不同觀點的雙方為達到某一共同目的(如證明真?zhèn)?、明辨是非、形成共識、達成妥協(xié)或爭取支持等),在雙方認可的前提下(如同一法律體系、公認的學術(shù)理論、相同的事物背景等),運用公認邏輯規(guī)則進行的舉證和辯駁。典型的辯論場合如選舉辯論、立法辯論、法庭辯論、學術(shù)辯論、決策辯論等。②分析和辯論法律問題是學習法律的起點和歸宿,雖然表達能力和辯論能力并不是法律專業(yè)工作能力的全部,但卻是做好法律專業(yè)工作必備的素質(zhì)。在對抗制的訴訟模式下,刑事案件尤其是一些疑難復(fù)雜的刑事案件,良好的表達能力和辯論能力對庭審結(jié)果有著重要的作用,可以有效地影響法官刑事自由裁量權(quán)的行使,然而我們現(xiàn)行的教學中沒有這方面的專門訓(xùn)練。一個不善表述的人,在法庭上不可能表現(xiàn)很出色。實體法中的模擬法庭以法庭審理中的辯論環(huán)節(jié)作為重點,通過辯論環(huán)節(jié)的強化訓(xùn)練,在加深實體法知識掌握的同時,培養(yǎng)學生的求異思維、雙向思維、立體思維,提高其表達和辯論的能力。
此外,法學專業(yè)學生的就業(yè)去向具有多元化的特點,我國的法學教育所培養(yǎng)的學生將來不僅可能從事各類法律專業(yè)職業(yè),而且可能從事非專門性的法律專業(yè)工作。隨著高等教育規(guī)模的逐年擴大,法學這一相對熱門專業(yè)錄取的學生人數(shù)將會更多,法學專業(yè)畢業(yè)生從事非法律專業(yè)工作的比例將會更大。在某種意義上,法學專業(yè)教育或許對學生來講只是一種就業(yè)的教育資歷證明③。因此,實體法中的模擬法庭教學因其涉及的知識面廣,參與的人數(shù)多,具有很強的綜合性,學生多參與這樣的活動,可以促進知識與能力的全面發(fā)展。
三、刑事實體法教學中模擬法庭教學的建構(gòu)
1.適用范圍。刑事實體法中的模擬法庭既可以在刑法學教學中運用,又可以在刑事證據(jù)法的教學過程中運用,還可以在法律文書和律師實務(wù)等課程的刑事部分進行。適用時間和次數(shù),既可以在這些課程教學的中間針對某個專題進行,又可以在這些課程即將結(jié)束時進行;次數(shù)的多少可根據(jù)需要而定,一般專題性的模擬法庭可以進行多次,涉及知識點多、綜合性強的模擬法庭考慮到活動效果,一般以一到兩次為宜。
2.案例的選擇。刑事訴訟法教學中的模擬法庭由于兼顧實體法和程序法等多方面的需要,一般不選擇難度大的案例。否則就會因為需要考慮的因素多而影響模擬法庭的審理效果。而實體法教學中的模擬法庭,一般應(yīng)當選擇那些可辨性較強的案例,尤其是那些在罪與非罪、此罪與彼罪、刑罰的適用等方面具有較大爭議的邊緣性刑事案例。以這種邊緣性的非典型性刑事案件作為實體法模擬法庭的素材,可辯論的內(nèi)容多,拓展空間大,參與的各方學生都有充分發(fā)揮的余地,學生既能闡述法學的基本原理,形成學術(shù)上的懷疑和批判,又能發(fā)現(xiàn)刑事立法的缺陷和不足,提出改進之建議。
3.具體步驟。實體法中模擬法庭的一般程序是:第一,布置案情。案件材料的內(nèi)容一般只是提供案例情況和雙方的基本證據(jù),不必完整。第二,組織準備。案件材料分發(fā)后,以學生為主體,由學生自己安排時間表,確定相關(guān)人選。在此基礎(chǔ)上分析案情、尋找爭議點、把握事實、尋找適用的法律、準備開庭的各種材料。教師的作用主要體現(xiàn)在事后的總結(jié)與點評。第三,開庭辯論。刑法學等實體法課程在刑事訴訟法課程之前或同時開設(shè),因而與程序法教學中模擬法庭有所不同,實體法中的模擬法庭主要是對實體法內(nèi)容展開,側(cè)重于實體部分。同時,作為刑事訴訟模擬法庭的鋪墊,在模擬庭審中,一方面要遵循正式開庭審理的基本要求,另一方面要體現(xiàn)出實體法模擬法庭靈活、方便、耗時少的特點,庭審中不必強調(diào)程序的面面俱到,重點是法庭調(diào)查和法庭辯論兩個內(nèi)容,通過開庭審理的形式厘清相關(guān)的實體法問題。第四,庭后點評。點評是模擬法庭必須環(huán)節(jié)。在教師點評前,可以由參與者自己分析總結(jié),也可以同學間相互點評判斷,教師最后點評總結(jié)。第五,教師的定位。模擬法庭不在于最后的結(jié)論正確與否,也并不一定需要有確定的答案,重要的是使學生獲得識別案件事實的能力、把握刑事案件關(guān)鍵點的能力、確定刑事案件性質(zhì)的能力、運用法學原理適用法律條文的能力。教師在模擬法庭中的角色是設(shè)計師、領(lǐng)導(dǎo)者和監(jiān)護人。教師不宜過多參與其中,否則便容易造成學生“學而不思、做而不思”。
4.刑事實體法模擬法庭教學應(yīng)注意的問題。第一,由于刑事實體法教學中對實體法知識的運用是依托模擬法庭審理的形式進行的,而庭審程序在此時學生尚未學習和掌握。教師應(yīng)當在前期對學生進行必要的程序知識講解和輔導(dǎo),組織學生觀看示范法庭,使學生對刑事訴訟程序有初步的了解。第二,刑事實體法中的模擬法庭教學方法對教師的要求更高,教師的付出更多。從模擬審判過程看,案情是內(nèi)容,程序是形式,內(nèi)容決定形式,又依靠形式表現(xiàn)出來,模擬法庭是將實體法和程序法有機結(jié)合的一種教學方法的嘗試,雖然實體法中的模擬法庭對程序的要求低于刑事程序法中的模擬法庭,這是對學生而言的,對教師而言,投入的精力會更多,對此,一方面需要教師具有奉獻精神,另一方面需要建立科學的量化考核機制。
四、結(jié)語
龐德說過,法律人才“僅有高尚品格以及對于正義的熱誠態(tài)度還是不夠的。學識必須具備,這要從教育中來,從適用和解釋法律的技術(shù)而來,并從裁判技術(shù)的經(jīng)驗中來。品格、教育與經(jīng)驗是三項重要條件”④。培養(yǎng)優(yōu)秀法律人才并非易事,實踐性教育在培養(yǎng)法律人才方面的功能無可替代。在模擬法庭教學法成為業(yè)界公認的實踐性教學方法的情況下,如何提高模擬法庭的質(zhì)量,值得我們思考。
注釋:
①陳嫻靈.關(guān)于創(chuàng)新模擬法庭教學的理性思考[J].湖北經(jīng)濟學院學報(人文社會科學版),2007,(6):186-187.
2002年7月，英國由大法官、總檢察長和內(nèi)政大臣共同簽署的政府白皮書———《所有人的公正》正式公布，提出要進一步對刑事司法制度進行改革，主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：
第一，強調(diào)對犯罪的控制和案件事實的查明。白皮書指出英國傳統(tǒng)的刑事訴訟程序過于關(guān)注技術(shù)性和程序性問題，而忽視刑事訴訟的真正目標———查明事實和認定犯罪。文件強調(diào)：“我們將確保從犯罪發(fā)生的那一刻起，一切都圍繞著準確追究犯罪、實現(xiàn)公正來進行。刑事訴訟程序應(yīng)當被調(diào)整為朝著這樣的目標：查明案件的真實情況，盡可能及時地判決犯罪人有罪，并且把任何防礙這個目標實現(xiàn)的機會減少到最小限度?！蔽募鞔_指出這樣的重心轉(zhuǎn)移將以犧牲被告人的利益為代價，因為目前刑事司法體制存在著十分嚴重的問題：“太少的犯罪分子被繩之以法；太多的被告人違反保釋規(guī)定；太慢的程序?qū)⑺麄兘桓秾徟?；太多的有罪的人被無罪釋放；太多的人沒有獲得應(yīng)有的懲罰?！?/p>
第二，對被害人權(quán)利的保護?！端腥说墓逢P(guān)注的焦點，正如其題目所表明的，是糾正刑事司法過程中的權(quán)利保護不平衡。該文件主張刑事司法體制應(yīng)當向有利于被害人和證人的方向重新平衡，確保在控辯雙方的權(quán)利上實現(xiàn)公正的平衡，并且確保被害人和證人看到正義得到更經(jīng)常并且更快地實現(xiàn)。
第三，對禁止雙重危險原則的改革。基于對現(xiàn)行制度賦予被告人過多權(quán)利的批評，該白皮書主張對法律實踐進行進一步改革。該白皮書主張改變禁止雙重危險原則，以使更多的真正有罪的人被判決有罪。禁止雙重危險是一種古老的原則，其內(nèi)容是指人如果已經(jīng)被判決無罪，則不能因為同一罪行再次受到審判。而政府白皮書主張建立一項對禁止雙重危險原則的例外，即在嚴重的案件中，如果存在令人信服的新證據(jù)，可以重新審理。
第四，對證據(jù)規(guī)則的改革。白皮書對證據(jù)規(guī)則的改革意見還很粗略，提出制定《刑事證據(jù)法典》和《刑事訴訟法典》，由一個新的“刑事訴訟規(guī)則委員會”具體起草。比如政府主張修改傳聞規(guī)則，擴大證人書面證言適用的范圍，允許證人參考他們的先前的、原始的陳述；被告人先前定罪（前科）也可作為證據(jù)使用，除非有正當理由，例如會危害受到公正審判的權(quán)利。
第五，對陪審團審判的案件范圍和治安法院量刑權(quán)限的改革。政府主張，在刑事法院允許被告人享有要求僅僅由法官進行審理的權(quán)利。法官自由裁量是否同意這個申請，并說明決定所依據(jù)的理由。
政府在白皮書中主張限制陪審團審理案件的范圍和數(shù)量，在嚴重、復(fù)雜的欺詐案件，某些其他的復(fù)雜和時間很長的案件，或者陪審團可能受到恐嚇的案件中，允許僅僅由法官進行審理。在陪審員受到威脅的案件中，政府考慮通過立法給予法官決定由他自己單獨繼續(xù)審理，而毋需有陪審團參加的權(quán)力。
另外，為了提高效率，政府主張擴展治安法院的量刑的權(quán)力，從原來的6個月監(jiān)禁擴展為12個月，以減少移送刑事法院量刑的案件數(shù)量。
按照英國的法律制定過程，《所有人的公正》中提出的改革設(shè)想還只是政府的計劃，要想成為正式的法律，還要經(jīng)過議會的立法程序。目前在公眾在媒體中正在進行熱烈的討論，公眾關(guān)注的焦點是禁止雙重危險原則和限制陪審團適用范圍的問題。同時，國際上對此改革文件也十分關(guān)心，引起相當大的反響。美國律師協(xié)會的雜志評價說：“如果議會批準這些改革建議，這些變化將影響英國普通法體系的一些基石?！?/p>
俄羅斯的新刑事訴訟法典
1991年12月蘇聯(lián)解體后，俄羅斯聯(lián)邦沿用原刑事訴訟法典并對之進行增刪、修訂，但原刑事訴訟法典的基本框架沒有改變。直至2001年11月22日俄羅斯聯(lián)邦國家杜馬才通過新《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》。該法典于2001年12月5日經(jīng)聯(lián)邦委員會批準，于2002年7月1日生效。其間，2002年5月29日和7月24日又通過了兩個法律文件，對新法典作了79條修訂。新刑事訴訟法典的重要內(nèi)容和特色如下：
（一）規(guī)定追究與保障并重的刑事訴訟目的。
（二）確立了國際法優(yōu)先原則。
（三）司法審查原則。
（四）實行控辯雙方辯論制。新法典第十五條確立了辯論制訴訟模式，具體規(guī)定如下：“1、刑事訴訟實行控辯雙方辯論制。2、指控、辯護和刑事案件判決等職能相互分開，不得由同一機關(guān)或同一公職人員進行。3、法院不是刑事追究機關(guān)，不得參加指控或辯護方。法院為控、辯雙方履行訴訟義務(wù)和行使其權(quán)利創(chuàng)造必要條件。4、指控方和辯護方在法院面前一律平等?！迸c此相適應(yīng)，新法典規(guī)定控方的參加人包括：檢察長、偵查員和偵查處長、調(diào)查機關(guān)和調(diào)查人員、受害人、自訴人、民事原告人、受害人、民事原告人以及自訴人的人。辯方參加人包括：犯罪嫌疑人、刑事被告人、未成年犯罪嫌疑人和被告人的法定人、辯護人、民事被告人及其人。法庭審判的程序也作了重大修改，基本上采取交叉詢問的方式。
（五）加強犯罪嫌疑人和被告人的權(quán)利保障。法典明確規(guī)定了無罪推定原則，強化了辯護權(quán)的保障，規(guī)定在偵查中被確定為被告人或被拘捕或受羈押的犯罪嫌疑人有權(quán)請辯護人參加訴訟；犯罪嫌疑人有權(quán)在第一次被詢問前單獨會見辯護人，會見內(nèi)容保密；會見次數(shù)、時間長短不受限制；辯護人有權(quán)參加偵查行為和調(diào)查行為，詢問犯罪嫌疑人、被告時辯護人有權(quán)在場；辯護人不在場的犯罪嫌疑人、被告人陳述不允許采信作為證據(jù)；犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)無償?shù)玫街付ㄞq護人的幫助，指定辯護人的酬金由聯(lián)邦預(yù)算資金支付。另外，新法典還規(guī)定了沉默權(quán)，犯罪嫌疑人、被告人在偵查、調(diào)查程序中被詢問時，有權(quán)“拒絕提出辯解和陳述”、“拒絕作陳述”；在法庭調(diào)查時，“受審人同意進行陳述時，才對他進行詢問”。
（六）證人作證的豁免權(quán)。新法典第五十六條第3項規(guī)定：“以下人員不得作為證人被詢問：（1）關(guān)于因參加辦理該刑事案件而可能知悉的刑事案件的情節(jié)，不得詢問法官、陪審員；（2）關(guān)于因參加刑事案件的訴訟而可能知悉的情節(jié)，不得詢問犯罪嫌疑人和刑事被告人的辯護人；（3）關(guān)于因提供法律幫助可能知悉的情節(jié)，不得詢問律師；（4）關(guān)于可能從懺悔中知悉的情節(jié)，不得詢問神職人員；（5）關(guān)于由于行使職權(quán)而可能知悉的情節(jié)，非經(jīng)本人同意不得詢問聯(lián)邦委員會委員、國家杜馬議員。”第4項又規(guī)定：“證人有權(quán)拒絕作對本人、自己的配偶和近親屬不利的證明?！?/p>
（七）非法證據(jù)排除規(guī)則。新法典第七條規(guī)定：“法院、檢察長、偵查員、調(diào)查機關(guān)或調(diào)查人員在刑事訴訟過程中違反本法典的規(guī)范所取得的證據(jù)不允許采信?！睘榱吮ＷC非法證據(jù)排除規(guī)則的實現(xiàn)，新法典設(shè)置了第一審開庭前的預(yù)備聽審程序，以解決證據(jù)是否被排除。
