時(shí)間：2022-10-07 05:11:30
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未成年人刑事訴訟制度主要是國(guó)家司法機(jī)關(guān)處理未滿18周歲未成年人犯罪案件時(shí)，所采用的一系列訴訟制度。與成年人不同，未成年人在生理、心理等方面尚不成熟，無法按照統(tǒng)一的刑事訴訟制度。區(qū)別開來，能夠確保未成年人合法權(quán)益，且有利于防治未成年人犯罪行為。特別是在新刑事訴訟法的提出，結(jié)合以往實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，考慮未成年人群體特點(diǎn)，設(shè)置了專門訴訟程序，以此來加強(qiáng)對(duì)未成年人訴訟權(quán)益的有效保護(hù)。
一、原未成年人刑事訴訟制度滯后性分析
未成年人是祖國(guó)的花朵，一直以來，我國(guó)對(duì)未成年人合法權(quán)益的保護(hù)沒有松懈，出臺(tái)了很多相關(guān)法律法規(guī)。1991年，正式出臺(tái)了《未成年人保護(hù)法》，首次以立法形式明確對(duì)違法犯罪的未成年人實(shí)施教育、感化等方針，對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。1999年，出臺(tái)了《預(yù)防未成年人犯罪法》，同樣堅(jiān)持教育為主原則，明確對(duì)此類案件的處理中要保障未成年人群體的訴訟權(quán)利。雖然我國(guó)出臺(tái)了規(guī)范性法律文件，但深入到細(xì)則當(dāng)中發(fā)現(xiàn)，我國(guó)始終沒有構(gòu)建完善的司法制度框架。加上各個(gè)部門協(xié)調(diào)和溝通力度不夠，無法實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一。原《刑事訴訟法》對(duì)未成年訴訟程序的規(guī)定，能夠反映對(duì)此類群體權(quán)利特殊保障的條文僅有三處。其中第14條件來看，在審判現(xiàn)場(chǎng)，可以通知嫌疑人、被告法定人到場(chǎng)。第34條，規(guī)定如果被告人不具備到場(chǎng)條件，且沒有辯護(hù)人，人民法院應(yīng)為其提供辯護(hù)人?？梢?，原訴訟程序只進(jìn)行了一般性規(guī)定，存在條文少、規(guī)定散等特點(diǎn)，無法形成獨(dú)立的程序，有待進(jìn)一步補(bǔ)充和完善。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，外部環(huán)境變化日新月異，對(duì)未成年人產(chǎn)生了一定影響，加上家庭、學(xué)校教育的疏漏，導(dǎo)致未成年人犯罪呈現(xiàn)持續(xù)上漲態(tài)勢(shì)。對(duì)刑事訴訟制度提出了更高要求，因此加強(qiáng)對(duì)制度的調(diào)整勢(shì)在必行。
二、新刑事訴訟法對(duì)未成年人刑事訴訟制度的完善
新刑事訴訟法對(duì)“未成年人案件訴訟程序”做出了具體的規(guī)定，保留原有制度中的先進(jìn)部分，進(jìn)行了更加細(xì)致的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了加強(qiáng)對(duì)未成年人訴訟權(quán)利保護(hù)的決心。
（一）明確案件方針
與一般刑事案件不同，未成年人刑事案件具有特殊性，故在辦理中要區(qū)別對(duì)待。新刑事訴訟法強(qiáng)調(diào)在司法實(shí)務(wù)中，審理人要堅(jiān)持教育、感化、挽救方針，并提出三個(gè)處理原則。具體來說：首先，要以教育為主、懲罰為輔原則，強(qiáng)調(diào)對(duì)未成年人進(jìn)行教育和矯治，如果出現(xiàn)可罰可不罰情況，要盡量以不罰為主。其次，保障主體訴訟權(quán)利原則，即依法保障其享有的特殊訴訟權(quán)利。最后，專業(yè)原則，即參與刑事案件的司法人員要具有專業(yè)性，充分掌握未成年人身心特點(diǎn)。按照上述三個(gè)原則對(duì)未成年人刑事案件的審理，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)作用。
（二）完善訴訟特有權(quán)利
首先，嫌疑人、被告人能夠獲取法律援助。法律援助是社會(huì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，強(qiáng)調(diào)公平、公正，在維護(hù)未成年人合法利益具有重要意義。原有的法律僅強(qiáng)調(diào)對(duì)被告人的援助、且限于審判階段。而新刑事訴訟法將法律援助范圍擴(kuò)大，法院、檢察機(jī)關(guān)等都需要為未成年人犯罪嫌疑人、被告人提供辯護(hù)義務(wù)。同時(shí)，將辯護(hù)擴(kuò)展到審判之前，以此來提高法律援助有效性，確保未成年人合法權(quán)益免受侵害。其次，限制適用逮捕措施。逮捕屬于強(qiáng)制，一旦實(shí)施逮捕，嫌疑人將在特定場(chǎng)所被羈押，變更為取保候?qū)彽目赡苄宰冃?。從某種意義上來說，逮捕等同于羈押。如若采取逮捕，對(duì)未成年人身心健康危害較大。同時(shí)，羈押也可能出現(xiàn)“交叉感染”，導(dǎo)致未成年人向慣犯、累犯轉(zhuǎn)變。因此，針對(duì)此類案件，要嚴(yán)格限制逮捕措施，針對(duì)犯罪嫌疑人來說，要充分考慮各方面因素，綜合衡量各項(xiàng)行為產(chǎn)生的社會(huì)危險(xiǎn)性，如果存在可捕可不捕的情況，可以選擇不捕。同時(shí)，在逮捕前，人民法院還要參考辯護(hù)律師的意見，切實(shí)保障嫌疑人。最后，分案處理原則。該項(xiàng)原則主要強(qiáng)調(diào)的是處理案件時(shí)要與成年人犯罪案件分開處理，并對(duì)未成年人進(jìn)行分別關(guān)押、管理和教育。采取該項(xiàng)措施，能夠在很大程度上避免未成年人免受不良影響。同時(shí)，還能夠維護(hù)好未成年人隱私，通過合理的教育和引導(dǎo)，避免其再次犯罪，早日回歸到社會(huì)當(dāng)中。除此之外，針對(duì)未成年人案件的審理過程中，針對(duì)未成年人犯罪案件的審理一律不公開。不公開原則的執(zhí)行能夠保障未成年人的名譽(yù)和隱私，能夠在很大程度上挽救未成年人。
（三）確立訴訟程序特殊制度
一是不制度。附條件不制度適用于審前分流案件，針對(duì)不需要的案件可以采取其他方式進(jìn)行處理，以此來減少審判負(fù)擔(dān)，且能夠有效提高審判質(zhì)量。將該項(xiàng)制度應(yīng)用到未成年人刑事案件處理中，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)其進(jìn)行非犯罪化、非刑法化的處理，為未成年人回歸社會(huì)提供了極大的支持。如新刑事訴訟法職工的第271條明確了附條件不適用條件，在做出附條件不前，要參考公安機(jī)關(guān)等方面的意見，如果存在異議，檢察院要做出決定。二是社會(huì)調(diào)查制度。未成年人刑事案件中的社會(huì)調(diào)查制度，是辦理機(jī)關(guān)針對(duì)未成年人案件辦理時(shí)，除了要查明案件自身的情況，還需要了解相關(guān)信息，根據(jù)此進(jìn)行針對(duì)性處理，突出刑罰個(gè)別化特點(diǎn)。采取該方法，能夠?qū)?duì)未成年人的負(fù)面影響降至最小。新《刑事訴訟法》第268條規(guī)定，對(duì)于刑事案件的處理，要根據(jù)未成年人的成長(zhǎng)經(jīng)歷、犯罪動(dòng)機(jī)等情況進(jìn)行充分把握?？梢?，社會(huì)調(diào)查主體是公安機(jī)關(guān)，調(diào)查內(nèi)容涉及更多，為教育和矯治提供更多支持。三是記錄封存制度。該項(xiàng)制度是對(duì)于未成年人的犯罪記錄要進(jìn)行密封保存在有關(guān)機(jī)關(guān)，除法律規(guī)定外，任何人不得查詢。對(duì)于未成年人來說，其身心發(fā)展不夠完善，并非完全意義上的刑事責(zé)任人，可能因一時(shí)失足誤入歧途，一旦貼上犯罪標(biāo)簽，他人會(huì)戴著有色眼鏡對(duì)待他，將會(huì)伴隨其一生，對(duì)其未來升學(xué)、就業(yè)等產(chǎn)生負(fù)面影響。為此，此次刑事訴訟法的修改中增加了未成年人犯罪記錄封存制度。在此基礎(chǔ)上，不僅能夠弱化對(duì)未成年人犯罪標(biāo)簽效應(yīng)，且有利于引導(dǎo)未成年人在日后更好地實(shí)現(xiàn)自我價(jià)值。
三、對(duì)未成年人刑事訴訟制度的思考
針對(duì)新刑事訴訟法產(chǎn)生的影響不容忽視，雖然通過專章刑事對(duì)未成年人訴訟程序進(jìn)行了明確的規(guī)定，但是仍然宏觀和粗放，為此還有待進(jìn)一步完善和豐富。
（一）增強(qiáng)立法模式獨(dú)立性
現(xiàn)如今，世界范圍內(nèi)，對(duì)于未成年人特殊保護(hù)立法主要有三種形式，即憲法、特殊程序及單獨(dú)制定。其中前兩者都存在一定弊端，如對(duì)憲法形式來說，司法人員具有較大的自由裁量權(quán)，主觀意識(shí)干涉過多，針對(duì)同一案件的處理結(jié)果存在較大的差別。而特殊程序會(huì)受到刑事訴訟制度的影響，無法對(duì)案件作出全面、系統(tǒng)的裁決。因此通過單獨(dú)立法模式，能夠?qū)υV訟具體內(nèi)容進(jìn)行專門、針對(duì)性設(shè)計(jì)，能夠加快制度協(xié)調(diào)發(fā)展。如美國(guó)的《少年法院法》等是針對(duì)未成年人設(shè)立的專門性刑事立法，我國(guó)可以在恰當(dāng)?shù)臅r(shí)候進(jìn)行獨(dú)立立法。
（二）適度放寬不條件
附條件不應(yīng)適用于三年有期徒刑以下的案件。主要原因是三年是劃分重罪與輕罪的分界線。針對(duì)輕罪可以實(shí)施附條件不，這一做法在其他國(guó)家也非常普遍，是對(duì)未成年人的保護(hù)。目前，在國(guó)內(nèi)，對(duì)于上述情況我國(guó)也采取了緩刑措施，如拘役、管制等，適度放寬不條件，給未成年人改過自新的機(jī)會(huì)。
（三）細(xì)化社會(huì)調(diào)查制度
新刑事訴訟法中規(guī)定了未成年人社會(huì)調(diào)查制度，為實(shí)施教育和矯治提供了極大的支持。但在規(guī)定過于籠統(tǒng)，還需要在一些方面加以明確。如根據(jù)規(guī)定，社會(huì)調(diào)查主體僅限于公安機(jī)關(guān)等，但具體以哪個(gè)主體為主沒有規(guī)定。因此，在司法實(shí)務(wù)中，原則上應(yīng)以公安機(jī)關(guān)或者其委托的組織進(jìn)行社會(huì)調(diào)查，為偵查案件提供參考依據(jù)，且能夠?yàn)楹罄m(xù)審判奠定基礎(chǔ)。對(duì)于社會(huì)調(diào)查制度的調(diào)整，我們首先要明確的是該項(xiàng)制度設(shè)置根本目的，即明確未成年人犯罪基本情況，使得案件處理更具權(quán)威性。而針對(duì)社會(huì)調(diào)查方式來看，要以實(shí)地調(diào)查為主、書面為補(bǔ)充方式，具體要以實(shí)際情況為依據(jù)，選取靈活的調(diào)查方式。在實(shí)踐中，深入到學(xué)校、家庭等進(jìn)行實(shí)地調(diào)查，以此來提高調(diào)查報(bào)告的客觀性和合法性。
"原則"一詞， 據(jù)《辭?！方忉?，是指人們"觀察問題、處理問題的準(zhǔn)繩" ， 是對(duì)某一事物的最基本的特征及其運(yùn)動(dòng)規(guī)律的理論概括。我國(guó)古代典籍中雖然沒有使用過"原則"這個(gè)詞，但卻有"規(guī)章"，"規(guī)則"這類詞。例如， 《書·五子之歌》載曰："有典有則。"《詩(shī)·小雅·鹿鳴》亦云： "君子是行是效。"均是從規(guī)則、典范的意義上來使用的。現(xiàn)代世界萬事萬物都有其產(chǎn)生和發(fā)展的規(guī)律。刑事訴訟作為國(guó)家專門機(jī)關(guān)辦理刑事案件的特殊活動(dòng)， 當(dāng)然也不可能例外， 它也必然有揭示基本質(zhì)特征、反映其活動(dòng)規(guī)律和決定其發(fā)展方向的準(zhǔn)則，這就是刑事訴訟的原則的概念。
刑事訴訟原則對(duì)于刑事訴訟的各項(xiàng)活動(dòng)的進(jìn)行具有重要的意義，從立法方面來說，它對(duì)于立法活動(dòng)具有重要的指導(dǎo)意義，是宏觀上的理論支點(diǎn)，能為我們的立法活動(dòng)指明方向。同時(shí)，它指導(dǎo)著各項(xiàng)刑事訴訟活動(dòng)的展開，有助于國(guó)家專門機(jī)關(guān)的依法行事，也有利于訴訟參加人維護(hù)自己的合法權(quán)益，免受國(guó)家公權(quán)力的侵害。最后，刑事訴訟的原則可以幫助完成刑事訴訟法的任務(wù)。
對(duì)于刑事訴訟原則的重要意義大家是莫衷一是，毫無爭(zhēng)議的，然而，刑事訴訟的原則究竟有無必要直接寫入刑事訴訟法典，則是一個(gè)專家和學(xué)者們爭(zhēng)論不休的問題，新的刑事訴訟法修訂之時(shí)便是這一問題爭(zhēng)論最為激烈之時(shí)。有些專家和學(xué)者認(rèn)為，刑事訴訟的原則沒有必要直接寫入到刑事訴訟法典之中，因?yàn)樗呀?jīng)內(nèi)化與法典各具體條文之中，即刑事訴訟法律規(guī)則之中，法律原則的模糊性和不可直接適用性，是立法技術(shù)落后和法律不完善的表現(xiàn)，法律規(guī)則已經(jīng)將法律原則內(nèi)含于其中，再將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中，實(shí)屬贅余，大可不必；同時(shí)，他們還認(rèn)為將刑事訴訟的原則直接寫進(jìn)刑事訴訟法典之中并非世界刑事訴訟了立法的主流做法，只有我國(guó)和俄羅斯的的刑事訴訟立法才用了這種立法框架，從適應(yīng)世界立法潮流的角度來說，刑事訴訟的原則也不應(yīng)直接寫入我國(guó)的刑事訴訟法典之中。而另外的專家和學(xué)者們則認(rèn)為刑事訴訟的原則必須且必要被直接寫入到刑事訴訟法典之中，他們認(rèn)為刑事訴訟的原則對(duì)于整個(gè)的刑事訴訟立法具有重要的指導(dǎo)意義，只有樹立了正確和明確的旗幟之后才能使我國(guó)的刑事訴訟立法更加的目標(biāo)明確，立法才更加的完善，同時(shí)，刑事訴訟的原則對(duì)于刑事訴訟的各項(xiàng)活動(dòng)均具有重要的指導(dǎo)意義，只有將其具體化、明確化，才能夠更好地指導(dǎo)各訴訟參與人的刑事訴訟活動(dòng)，本文作者認(rèn)同后一觀點(diǎn)，支持將刑事訴訟的原則直接寫進(jìn)刑事訴訟法典之中，將從以下幾點(diǎn)試論之：
一、從法理的角度，即法的模式論角度。法律和其他社會(huì)現(xiàn)象一樣，本身就是一個(gè)復(fù)雜的系統(tǒng)。系統(tǒng)是有其內(nèi)在的諸要素組成的一個(gè)具有特定功能的有機(jī)整體。在系統(tǒng)內(nèi)，諸要素相互聯(lián)系、相互制約、相互作用，不斷取得平衡和協(xié)調(diào)，從而使系統(tǒng)發(fā)揮其整體功能。法的模式論即法是有哪些要素組成的，我國(guó)法學(xué)界通說認(rèn)為，法的模式是由規(guī)則、原則和概念組成的，三者有機(jī)結(jié)合構(gòu)成了法律。因此，刑事訴訟作為法律的一種，其本身也應(yīng)該是一個(gè)由原則、規(guī)則和概念所構(gòu)建的規(guī)范體系，刑事訴訟的原則構(gòu)成了刑事訴訟法律規(guī)范體系不可分割的一部分。作為一種根本性規(guī)范，刑事訴訟的原則處于刑事訴訟法律規(guī)范體系的最高層級(jí)，構(gòu)成了其他程序規(guī)則的原理、基礎(chǔ)或出發(fā)點(diǎn)。刑事訴訟的原則在刑事訴訟法律規(guī)范體系中發(fā)揮了獨(dú)特的且是不可替代的作用。因此，從法的模式論的角度來說，刑事訴訟的原則是刑事訴訟法典的必不可少的一部分，必須直接寫進(jìn)其中。
二、從刑事訴訟的原則指導(dǎo)刑事訴訟立法立法的重要功能來說。法律原則，是指為法律規(guī)則提供某種基礎(chǔ)或本源的綜合性、指導(dǎo)性的價(jià)值準(zhǔn)則或規(guī)范，是法律程序、法律訴訟和法律裁決的確認(rèn)規(guī)范。因此可以說，法律原則是法律規(guī)則的基礎(chǔ)，是具法律原則才可以體的法律規(guī)則制定時(shí)的旗幟。只有明確了制定出正確的、合乎社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的法律規(guī)則。而就目前我國(guó)的法律現(xiàn)狀來看，理論界對(duì)于刑事訴訟的原則的爭(zhēng)論一直持續(xù)不斷，對(duì)其內(nèi)容并無一個(gè)統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，同時(shí)，刑事訴訟的原則本身是一個(gè)不斷發(fā)展變化著的概念，隨著社會(huì)歷史條件的不斷變動(dòng)，刑事訴訟的原則自身也會(huì)隨之發(fā)生變化，又由于各國(guó)的刑事訴訟的目的具有一定的差異性，社會(huì)歷史環(huán)境以及法制環(huán)境的差異性，使得各個(gè)國(guó)家在不同的時(shí)期會(huì)選擇不同的刑事訴訟原則，一言以概之，刑事訴訟的原則并不是明確的和一成不變的。在這種情況之下，立法者在制定具體的刑事訴訟法律規(guī)則時(shí)，以哪些刑事訴訟的原則為基礎(chǔ)，也是一個(gè)很難明確的問題。只有立法者在權(quán)衡各種因素之后，在刑事訴訟法典之中明確的講刑事訴訟的原則予于規(guī)定，才能更好的指引后面的具體的刑事訴訟規(guī)則的制定，否則，就會(huì)出現(xiàn)立法的任意性，隨意的以所謂的刑事訴訟的原則來解釋刑事訴訟法典之中的具體條文，因此，就刑事訴訟的原則指導(dǎo)立法的重要功能來說，刑事訴訟的原則應(yīng)當(dāng)被直接寫入刑事訴訟法典之中。
三、法律原則在無法條和司法解釋可供援引的情況下，可作為法官裁判的依據(jù)。有些專家和學(xué)者認(rèn)為，在建構(gòu)某個(gè)法律體系之時(shí)，究竟是以顯性化的方式，還是以隱性化的方式來確立某項(xiàng)原則， 并非是簡(jiǎn)單的選擇問題，，而是反映出立法技術(shù)的優(yōu)劣程度和法律體系的完善程度。從原則到規(guī)則的轉(zhuǎn)化說明了人們認(rèn)識(shí)由主觀到客觀的凈化以及立法、司法技術(shù)的進(jìn)步。他們認(rèn)為如果在某一部法典里，所有原則性的內(nèi)容都化歸為規(guī)則、制度和程序來表示并確立，那么該法典是最為理想的?？疾烊祟惙ㄖ瓢l(fā)展的進(jìn)程，不難看出，初民的法律大都是原則多，規(guī)則少；而現(xiàn)代人的法律多是原則少而規(guī)則多。這并不意味著當(dāng)代法律體系排斥原則，而是當(dāng)代法律體系已將原則溶入到規(guī)則中去了，故而它不必再以顯性化的、粗糙的方式對(duì)諸項(xiàng)原則一直接規(guī)定。當(dāng)然，在一部法典中，確立規(guī)則，也是將顯性方式與隱性方式結(jié)合使用。換句話說，就是原則的確立不能僅滿足于該項(xiàng)原則在法典中只言片語(yǔ)的顯性表述， 而必須有具體的規(guī)則與之相配套。只有這樣，原則的內(nèi)容才能充實(shí)豐滿，原則的內(nèi)涵才能順利得以實(shí)現(xiàn)。事實(shí)上，當(dāng)某項(xiàng)原則被規(guī)則細(xì)致化后，對(duì)原則的概括式陳述是可以在法典中省略的。明確了這一問題，不僅能夠使我們充分理解西方刑訴法典缺少原則表述的現(xiàn)象，而且也促使我們能夠更為全面地、透徹地認(rèn)識(shí)和揭示各項(xiàng)訴訟原則。
上述觀點(diǎn)顯然只看到了法律原則與法律規(guī)則的相通之處，而沒有看到兩者相區(qū)別的地方，刑事訴訟的原則可以內(nèi)化于刑事訴訟法典中的具體規(guī)則之中，通過具體的刑事訴訟法律條文表現(xiàn)出來，然而，我們必須要予于明確的是，由于人的認(rèn)識(shí)能力的局限性和有限性以及各刑事案件的獨(dú)特性，立法者不可能窮盡一切法律條文，已解決現(xiàn)實(shí)所需要的規(guī)則，這無關(guān)乎立法技術(shù)的優(yōu)劣，而是由人的自身的認(rèn)識(shí)能力所決定的。同時(shí)，刑事訴訟法典作為一種行為規(guī)范，它也必然會(huì)存在一定的滯后性，這也是是由人的認(rèn)識(shí)能力的局限性所決定的，其實(shí)，這也是刑事訴訟法律不斷修改的根本原因之所在，任何法律的制定都不可能一勞永逸。試想：制定出一部能夠解決所有案件的刑事訴訟法典，且該法典均是由具體的法律規(guī)則所組成，該需要多么嚴(yán)密的邏輯思維能力以及對(duì)未來所發(fā)生之事的預(yù)見性啊，同時(shí)，我們可以想象一下：這樣的一部刑事訴訟法典該是多么厚重的一部法典??！因此，刑事訴訟法律規(guī)則必然不能窮盡一切案件事實(shí)，在法無明文規(guī)定和司法解釋可供援引的情況之下，并且我國(guó)是成文法國(guó)家，在這種情況之下，有無具體的案例可供查詢，法官也不能因此而拒絕判案，因此，將刑事訴訟的原則直接寫入刑事訴訟法典之中將為法官提供裁決的依據(jù)，很好的解決這一問題。
四、從我國(guó)整體的法制環(huán)境來說，經(jīng)過多年的法制建設(shè)，我國(guó)的法制環(huán)境得到了大大的改善，人們的法律意識(shí)也得以提升，通過國(guó)家司法考試制度的建立，法官的文化水平和法律素養(yǎng)也得到了很大的提高，對(duì)于正確地判定案件事實(shí)起到了積極地作用。但是，我們還必須看到我國(guó)的法制環(huán)境還有許多不完善的地方，有待進(jìn)一步的改進(jìn)，部分地方法院的法官素質(zhì)依然不高，法官斷案受到地方政府以及上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的影響，這些因素?zé)o疑都會(huì)影響到法官的正確斷案。通過上述第三點(diǎn)的論述，我們知道，在刑事訴訟法無具體條文規(guī)定和司法解釋可據(jù)援引的的情況下，法官可以具有某些自由裁量權(quán)，依據(jù)刑事訴訟法典之中的原則作為裁判的依據(jù)。在適用的方式上，原則與規(guī)則的適用不同，各個(gè)不同的法律原則具有不同的強(qiáng)度，在適用之時(shí)，較為靈活。當(dāng)不同的原則在具體的個(gè)案中沖突時(shí)，法官必須根據(jù)案件的具體情況和有關(guān)背景在不同的強(qiáng)度的原則間做出權(quán)衡，在這種情況之下，法官就具有了某種程度的自由裁量權(quán)，在我國(guó)法官整體法律素養(yǎng)不高和法官獨(dú)立性欠缺的情況之下，如果刑事訴訟的原則不是直接規(guī)定于刑事訴訟法典之中，就可能導(dǎo)致法官在行使其自由裁量權(quán)時(shí)，有濫用的可能。因此，為規(guī)范我國(guó)的法官的自由裁量權(quán)，也應(yīng)將刑事訴訟原則直接寫入刑事訴訟法典之中。
綜上所述，筆者認(rèn)為，一些專家和學(xué)者要求將刑事訴訟原則從刑事訴訟法典中刪除的建議是不可行的，沒有理論和現(xiàn)實(shí)的依據(jù)，無論是從法理的法律模式論的角度，還是從完善立法、刑事訴訟的原則的重要功能，以及我國(guó)的社會(huì)法制環(huán)境來說，我國(guó)的刑事訴訟法典之中都應(yīng)將刑事訴訟的原則直接予于規(guī)定，以使我國(guó)的刑事訴訟法更加具有指導(dǎo)性和可行性。
參考文獻(xiàn)：
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③張文顯： 《法哲學(xué)范疇研究》（修訂本） ， 中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001 年版，
（一）“訴訟監(jiān)督”應(yīng)為狹義界定
關(guān)于“訴訟監(jiān)督”基本存在兩個(gè)層面的理解：一為廣義理解。即為黨政部門、行政機(jī)關(guān)、法院、檢察院、社會(huì)大眾等對(duì)訴訟活動(dòng)的監(jiān)督。按照監(jiān)督主體的不同，依據(jù)種屬范疇其逐級(jí)可細(xì)分為：訴訟監(jiān)督國(guó)家訴訟監(jiān)督司法訴訟監(jiān)督檢察訴訟監(jiān)督。在廣義的層面理解訴訟監(jiān)督則不等于檢察訴訟監(jiān)督，［1］否則將他方訴訟監(jiān)督游離于訴訟監(jiān)督之外，影響訴訟監(jiān)督體系全面構(gòu)建。二為狹義理解。專指特定機(jī)關(guān)為訴訟監(jiān)督主體即檢察機(jī)關(guān)對(duì)訴訟活動(dòng)的法律監(jiān)督?；跈z察機(jī)關(guān)為法律監(jiān)督的專屬機(jī)關(guān)的憲法定位筆者認(rèn)為對(duì)訴訟監(jiān)督作狹義的界定是必須，與他方訴訟監(jiān)督相比，檢察訴訟監(jiān)督具有以下特征：一是監(jiān)督主體的專門性。檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家法律監(jiān)督專屬機(jī)關(guān)，是行使訴訟監(jiān)督的必然主體；二是監(jiān)督的規(guī)范性。監(jiān)督的對(duì)象、范圍、程序、手段等均由法律規(guī)定；三是監(jiān)督的程序性。檢察訴訟監(jiān)督必須遵循法定程序，同時(shí)監(jiān)督的效力也啟動(dòng)相應(yīng)的司法程序。四是監(jiān)督的強(qiáng)制性。檢察訴訟監(jiān)督具有法律效力，以國(guó)家強(qiáng)制力為保證。檢察訴訟監(jiān)督的以上特征提示了其具有其他訴訟監(jiān)督所不能具有的功能，為真正意義的訴訟監(jiān)督。正居于此，本文對(duì)訴訟監(jiān)督的闡述均以狹義的訴訟監(jiān)督即檢察訴訟監(jiān)督為理論基礎(chǔ)。
（二）訴訟監(jiān)督不能等同于法律監(jiān)督
法律監(jiān)督權(quán)能是訴訟監(jiān)督的理論基礎(chǔ)和憲法依據(jù)，訴訟監(jiān)督為法律監(jiān)督之下的子概念，是檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督權(quán)能的一個(gè)組成部分。但在理論界和實(shí)務(wù)界存在將訴訟監(jiān)督與法律監(jiān)督等同的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，存在將法律監(jiān)督訴訟化的錯(cuò)位傾向。［2］將法律監(jiān)督歸結(jié)于訴訟監(jiān)督，不僅縮小了法律監(jiān)督的范圍，也會(huì)帶來一系列的不利后果。首先，將法律監(jiān)督變成訴訟監(jiān)督，使國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)變成了訴訟監(jiān)督機(jī)關(guān)，使一項(xiàng)國(guó)家政治制度變成了訴訟監(jiān)督的制度，這不符合我國(guó)政體的安排。其次，僅僅從訴訟監(jiān)督來概括和理解法律監(jiān)督，必將中國(guó)檢察制度則失去法律監(jiān)督的社會(huì)主義內(nèi)涵。最后，法律監(jiān)督的訴訟化勢(shì)必限制法律監(jiān)督全面發(fā)展。我國(guó)法律監(jiān)督制度作為一項(xiàng)國(guó)家制度，不僅應(yīng)當(dāng)包括訴訟領(lǐng)域中的監(jiān)督，而且也包括訴訟領(lǐng)域外的監(jiān)督，既通過訴訟形式進(jìn)行監(jiān)督，也通過非訴訟形式進(jìn)行監(jiān)督。［3］
（三）訴訟監(jiān)督對(duì)象應(yīng)為排除自身的公權(quán)力機(jī)關(guān)
檢察機(jī)關(guān)自身和司法機(jī)關(guān)之外的訴訟參與人是否為訴訟監(jiān)督的對(duì)象也是理論界爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一，筆者認(rèn)為刑事訴訟監(jiān)督的對(duì)象應(yīng)為排除自身的公權(quán)力機(jī)關(guān)。［4］首先，“對(duì)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的控制和監(jiān)督，不僅是我國(guó)民主法治建設(shè)的基本要求，也是維護(hù)司法公正、保障公民基本權(quán)利的迫切需要?！保?］就一般意義而言，法律監(jiān)督是憲法規(guī)定的在國(guó)家機(jī)關(guān)之間進(jìn)行權(quán)力控制層面上的一種制度安排，以違法行為為監(jiān)督客體，并不涉及公民個(gè)人等私法主體。［6］因此，當(dāng)事人和其他訴訟監(jiān)督主體不應(yīng)屬于訴訟監(jiān)督對(duì)象，訴訟監(jiān)督對(duì)象僅為國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)。其次，檢察機(jī)關(guān)自身納入的訴訟監(jiān)督的對(duì)象有失嚴(yán)謹(jǐn)，不符合訴訟監(jiān)督規(guī)律的要求。就同一客體而言，訴訟監(jiān)督主體應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于被監(jiān)督對(duì)象，保持中立性，如將檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查、公訴等訴訟行為由自身監(jiān)督則易為外界詬病也有違于訴訟監(jiān)督的基本要求。而事實(shí)上，檢察機(jī)關(guān)自身監(jiān)督在強(qiáng)化內(nèi)部的紀(jì)檢監(jiān)察、檢務(wù)督察同時(shí)也早納于黨的監(jiān)督、人大監(jiān)督、群眾監(jiān)督、新聞媒體監(jiān)督及人民監(jiān)督員的監(jiān)督體系的監(jiān)督之中。
通過對(duì)訴訟監(jiān)督內(nèi)涵的逐層剖析，刑事訴訟監(jiān)督概念也逐漸清晰，因此，筆者認(rèn)為其核心定義為人民檢察院根據(jù)憲法和法律規(guī)定，依照法定程序?qū)π淌略V訟活動(dòng)進(jìn)行法律監(jiān)督，以發(fā)現(xiàn)并糾正公權(quán)力違法的專門性活動(dòng)，包括刑事訴訟監(jiān)督中對(duì)立案監(jiān)督、偵查監(jiān)督、審判監(jiān)督、刑法執(zhí)行活動(dòng)監(jiān)督。
二、刑事訴訟監(jiān)督存在的問題
長(zhǎng)期以來，檢察機(jī)關(guān)忠實(shí)履行法律監(jiān)督的神圣職責(zé)，刑事訴訟監(jiān)督取得一定的成效，然而，當(dāng)下的訴訟監(jiān)督因受多方制約其效果與訴訟監(jiān)督價(jià)值目標(biāo)尚存在一定的差距，還不能完全滿足社會(huì)群眾對(duì)司法公正的要求。
（一）訴訟監(jiān)督立法層面的制約
證據(jù)裁判原則，簡(jiǎn)言之，即在訴訟中，對(duì)于案件事實(shí)的認(rèn)定必須依靠證據(jù)的原則。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者又稱之為“證據(jù)裁判主義”。這一原則有兩個(gè)基本的含義：第一，訴訟中的事實(shí)應(yīng)依據(jù)證據(jù)認(rèn)定；第二，如果沒有證據(jù)，不能對(duì)有關(guān)的事實(shí)予以認(rèn)定。[1]而自由心證證據(jù)制度，是指證據(jù)的取舍和證明力大小及其如何運(yùn)用，法律不做預(yù)先規(guī)定，完全交由法官秉諸“良心”、“理性”自由判斷，形成內(nèi)心確信，從而對(duì)案件事實(shí)作出結(jié)論的證據(jù)制度。[2]其含義有二：一是自由判斷，二是內(nèi)心確信，前者是指裁判者享有自由裁量權(quán)，對(duì)證據(jù)的真實(shí)性及證明力可以自由地判斷；后者要求裁判者的這種判斷要達(dá)到內(nèi)心“真誠(chéng)地確信”的程度，形成心證，由此判定事實(shí)。[3]證據(jù)裁判與自由心證制度的內(nèi)容都涉及證據(jù)的認(rèn)定以及案件事實(shí)的認(rèn)定，因此有人認(rèn)為證據(jù)裁判就等于自由心證，而另一種觀點(diǎn)則絕對(duì)的隔離了自由心證與證據(jù)裁判的關(guān)系，這無論是在理論上還是實(shí)踐中都是極為有害的，因此要正視證據(jù)裁判與自由心證的關(guān)系。
一、證據(jù)裁判區(qū)別于自由心證
首先，證據(jù)裁判與自由心證的發(fā)展歷程不同。證據(jù)裁判原則經(jīng)歷了從古代彈劾式訴訟模式下的朦朧的證據(jù)裁判原則精神，到糾問式訴訟模式下的證據(jù)裁判原則的初步形成，再到辯論式訴訟模式下的逐步完善的發(fā)展過程。[4]自由心證原則經(jīng)歷了一個(gè)由長(zhǎng)期處于萌芽狀態(tài)到與法定證據(jù)制度斗爭(zhēng)中確立、再逐漸得到發(fā)展完善的漫長(zhǎng)過程。法國(guó)在大革命期間，經(jīng)過激烈斗爭(zhēng)確立了取代法定證據(jù)制度的自由心證原則。該原則先后為歐洲各國(guó)所采用，并對(duì)英美法系和其他法系國(guó)家產(chǎn)生重大影響，逐漸成為世界各國(guó)普遍采用的一項(xiàng)證據(jù)證明力判定原則。至現(xiàn)在已發(fā)展成為現(xiàn)代自由心證原則。而自由心證制度又分為傳統(tǒng)自由心證制度與現(xiàn)代自由心證制度。[5]
其次，證據(jù)裁判與自由心證的基礎(chǔ)不同，證據(jù)裁判的基礎(chǔ)是案件的事實(shí)，裁判的范圍不僅包括實(shí)體法事實(shí)，也包括程序法事實(shí)，但并不包括所有的事實(shí)，推定、司法認(rèn)知、自認(rèn)的事實(shí)則可以作為證據(jù)裁判原則認(rèn)定事實(shí)的例外。而自由心證主要是對(duì)證據(jù)證明力的認(rèn)定上自由，該原則要求，對(duì)證據(jù)證明力的判定不受法定證據(jù)規(guī)則的約束，法律不對(duì)各種證據(jù)的證明力及其判定方式加以規(guī)定，而將證據(jù)個(gè)別和總體上的證明力交由裁判者自由判定。這是證據(jù)裁判與自由心證的最大區(qū)別，證據(jù)裁判主要是指案件的裁判必須要依賴證據(jù)，而自由心證制度主要涉及證據(jù)證明力的認(rèn)定方面。
再次，證據(jù)裁判更注重一種事實(shí)認(rèn)定，而自由心證則更多摻雜一些價(jià)值判斷。由于證據(jù)裁判的基礎(chǔ)是客觀事實(shí)，而這種客觀事實(shí)又是法律沒有進(jìn)行評(píng)價(jià)的事實(shí)，所以證據(jù)裁判更傾向是一種事實(shí)認(rèn)定，雖然在進(jìn)行事實(shí)認(rèn)定時(shí)難免摻雜價(jià)值判斷，但是主要還是以事實(shí)認(rèn)定為主。而現(xiàn)代自由心證制度則是由法官秉諸“良心”、“理性”自由判斷，形成內(nèi)心確信，從而對(duì)案件事實(shí)作出結(jié)論的證據(jù)制度，案件裁判主要依賴法官的職業(yè)素養(yǎng)與職業(yè)道德，雖然現(xiàn)代自由心證制度要求法官裁判的依據(jù)也是建立在證據(jù)之上，但是相對(duì)于證據(jù)裁判而言，自由心證制度更多涉及法官的價(jià)值判斷。
而后，如果事實(shí)得不到認(rèn)定的后果不同。如果作為證據(jù)裁判的事實(shí)沒有證據(jù)的支撐則該證據(jù)不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的基礎(chǔ)，而作為自由心證基礎(chǔ)的事實(shí)得不到認(rèn)定的情況下，并不能直接因?yàn)樵撌聦?shí)沒有別的依據(jù)而否認(rèn)該事實(shí)作為定案的依據(jù)而存在，只有當(dāng)與別的方面結(jié)合而不能認(rèn)定該事實(shí)時(shí)才能否認(rèn)該事實(shí)作為定案的依據(jù)而存在。
最后，證據(jù)裁判與自由心證的保障機(jī)制不同。從各國(guó)相關(guān)理論和立法來看，審判公開原則、判決理由公開制度和具有事實(shí)審性質(zhì)的救濟(jì)程序均有保障證據(jù)裁判的功能。[6]而現(xiàn)代“自由心證”的保障機(jī)制則主要有司法獨(dú)立、職業(yè)資質(zhì)、直接審理、居中裁判、合議制度等。[7]相對(duì)于自由心證的保障機(jī)制，證據(jù)裁判的保障機(jī)制方面多一些涉及法官的職業(yè)素質(zhì)的要求。
二、證據(jù)裁判與自由心證的聯(lián)系
首先，證據(jù)裁判與自由心證都是理性發(fā)展的結(jié)果。在法治社會(huì)尚未建立的情況下，法律自身的地位受到宗教、道德等因素的影響。證據(jù)裁判，作為一項(xiàng)法律原則，真正得以確立和發(fā)展還是在歷史的車輪駛?cè)虢F(xiàn)代以后，其原則的背后是一系列緊密相連的具體制度。而自由心證制度是在法定證據(jù)制度的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，是對(duì)法定證據(jù)制度的批判，也是對(duì)法定證據(jù)制度缺陷的彌補(bǔ)，改變了法定證據(jù)制度下法官機(jī)械僵硬裁判案件的情況。它們都是人類理性發(fā)展的結(jié)果，都是人類在理性基礎(chǔ)上的選擇。
其次，證據(jù)裁判是自由心證的基礎(chǔ)，證據(jù)裁判限制法官的自由心證。自由心證制度是以證據(jù)裁判原則為基礎(chǔ)的，心證的前提條件是客觀證據(jù)，任何關(guān)于待證事實(shí)的證明和認(rèn)定都應(yīng)當(dāng)建立在客觀證據(jù)的基礎(chǔ)上，而且這種證據(jù)必須是具有證據(jù)資格的并經(jīng)過法庭調(diào)查和充分辯論之后的證據(jù)。法官必須嚴(yán)格貫徹從證據(jù)到事實(shí)，從事實(shí)到判決的證明途徑，將裁判完全建立在證據(jù)的基礎(chǔ)之上。除此之外，法官依據(jù)證據(jù)認(rèn)定事實(shí)還必須嚴(yán)格遵循判斷的經(jīng)驗(yàn)法則和邏輯規(guī)律，不得恣意判斷。[8] 但是證據(jù)裁判并不否定自由心證制度，只是自由心證制度要受到證據(jù)裁判的限制，具體而言，法官心證的形成必須遵循以下要求：其一，沒有證據(jù)就沒有心證。若無證據(jù)，法官失去了判斷的對(duì)象，無從形成心證。其二，自由心證所判斷的證據(jù)，無論是由當(dāng)事人提供還是法官自行收集得來，都必須是已有之證據(jù)。法官不能在此之外去判斷其他的證據(jù)，更不允許以心證去制造證據(jù)或以心證為證據(jù)。其三，法官的心證須建立在當(dāng)庭出示和審查核實(shí)的證據(jù)的基礎(chǔ)上。[9]
再次，證據(jù)裁判只是限制自由心證眾多方法中的一種。限制自由心證的制度有很多，實(shí)踐中主要通過證明標(biāo)準(zhǔn)、證據(jù)裁判、證據(jù)能力、訴訟制度和經(jīng)驗(yàn)法則、邏輯法則對(duì)裁判者的判定活動(dòng)予以制約，防止裁判者利用自由判定的權(quán)利主觀擅斷。由此不難看出，證據(jù)裁判制度只不過是眾多限制自由心證制度的一種。
最后，證據(jù)裁判制度與自由心證制度既不是包含與被包含的關(guān)系，也不是毫無聯(lián)系的制度，它們只是基于不同的理念而設(shè)立的制度，互相有相互重合的部分也有很大的不同，分清這兩者的關(guān)系對(duì)我國(guó)的實(shí)踐大有裨益。尤其是我國(guó)處在法制改革的關(guān)鍵階段，既不能因?yàn)樽非笞杂尚淖C而否定證據(jù)裁判的存在，也不能因?yàn)樽C據(jù)裁判而限制法官的自由裁量權(quán)，要認(rèn)清楚這兩種制度的設(shè)立初衷是不同的，不能把兩者對(duì)立起來，當(dāng)然也不能把兩者等同起來。
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在現(xiàn)代法制國(guó)家，為維護(hù)國(guó)家司法權(quán)的統(tǒng)一性，各國(guó)的刑事訴訟法典一般都規(guī)定：本國(guó)的最高司法機(jī)關(guān)具有處理本國(guó)法域及司法權(quán)限內(nèi)的一切案件，包括國(guó)防和軍事領(lǐng)域內(nèi)刑事案件的權(quán)利，它不僅是這類案件處理方式和結(jié)果的最終決定者，而且可以親自或授以設(shè)立臨時(shí)司法機(jī)構(gòu)辦理這類案件。如我國(guó)的最高人民法院不僅負(fù)責(zé)審理不服軍事法院判決的一審刑事案件、再審案件和死刑復(fù)核案件，而且可以提審依法由軍事法院管轄的一審刑事案件，或者根據(jù)需要設(shè)立臨時(shí)軍事審判庭審理戰(zhàn)爭(zhēng)犯罪或重大軍事犯罪案件。但是，一國(guó)最高司法機(jī)關(guān)與軍事司法機(jī)關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督和指導(dǎo)；而且介入國(guó)防和軍事領(lǐng)域的范圍和深度都有一定的限度。如在我國(guó)的軍事司法實(shí)踐中，最高人民法院在審理國(guó)防和軍事領(lǐng)域內(nèi)的刑事案件時(shí)，一般不直接受理，不審理一審軍內(nèi)案件；不以戰(zhàn)斗單位和前線軍人為訴訟對(duì)象，不直接在軍隊(duì)內(nèi)部進(jìn)行調(diào)查取證：不作涉及軍職、軍紀(jì)及軍人榮譽(yù)的判決：有關(guān)判決的執(zhí)行交由軍事司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)等等。
二、軍事刑事訴訟的形式是法定的訴訟程序。軍事刑事訴訟必須嚴(yán)格依照國(guó)家現(xiàn)行有效的刑事訴訟程序法和有關(guān)刑事訴訟程序的軍事法規(guī)來進(jìn)行。即處理國(guó)防和軍事領(lǐng)域的刑事案件必須經(jīng)過必要的、合法的、公開的和盡可能公正的訴訟過程。它至少應(yīng)當(dāng)滿足以下五個(gè)基本條件：有一個(gè)由國(guó)家法律或軍事法規(guī)所認(rèn)可并相對(duì)獨(dú)立于軍事行政機(jī)關(guān)的審判組織；允許被告人委托律師辯護(hù)或者進(jìn)行自行辯護(hù)；公開出示和復(fù)核證明指控罪行的有關(guān)證據(jù)；允許不服一審判決的被告人向上級(jí)審判機(jī)構(gòu)上訴或申訴；公開進(jìn)行宣判和交付執(zhí)行。
受軍隊(duì)管理活動(dòng)和軍事行動(dòng)的特殊性所決定，在戰(zhàn)爭(zhēng)時(shí)期或緊急狀態(tài)等特殊情況下，對(duì)軍隊(duì)內(nèi)部發(fā)生的有些刑事案件，常常無法完全按照法定的刑事訴訟程序進(jìn)行處理。這種臨時(shí)隨機(jī)處理軍內(nèi)刑事案件的權(quán)力，雖然有實(shí)體法上的依據(jù)，亦屬按“軍法從事”，但由于不是依照法定的刑事訴訟程序進(jìn)行的，因而只能歸結(jié)為特殊的軍事行政權(quán)能或臨時(shí)刑事執(zhí)法權(quán)能，不論是其性質(zhì)和效力，都不能等同于軍事刑事訴訟。新晨
公訴
自訴
隨著刑訴法修改的深入推進(jìn)，有關(guān)公訴制度改革的各種制度設(shè)計(jì)、模式、樣態(tài)被紛紛提出，理論層面的論證與實(shí)踐層面的革新呈現(xiàn)出并行不悖的繁盛態(tài)勢(shì)。但是，關(guān)于檢察機(jī)關(guān)踐行自訴擔(dān)當(dāng)?shù)膯栴}在公訴制度改革中卻甚少被提及。有鑒于此，本文試從公訴權(quán)與自訴權(quán)的關(guān)系角度入手，在對(duì)比德國(guó)與臺(tái)灣地區(qū)自訴擔(dān)當(dāng)制度的基礎(chǔ)上，就我國(guó)建構(gòu)自訴擔(dān)當(dāng)?shù)膯栴}展開初步研討。
一、問題的緣起:公訴權(quán)與自訴權(quán)的關(guān)系
自訴權(quán)與自訴制度在現(xiàn)代社會(huì)日漸式微，但由于自訴所具有的特質(zhì)，其在刑事訴訟中的存在仍具有不容忽視的現(xiàn)實(shí)合理性與正當(dāng)性?！? 〕和大多數(shù)保留自訴的國(guó)家一樣，我國(guó)刑訴法對(duì)自訴程序作了不同于公訴程序的單獨(dú)規(guī)定。然而，現(xiàn)行規(guī)定卻面臨著操作上的尷尬處遇:一方面，在價(jià)值層面上，自訴制度具有獨(dú)立存在的意義;另一方面，自訴制度的有效運(yùn)作卻難以自給自足，實(shí)踐中自訴程序的啟動(dòng)和推進(jìn)步履艱難。我們認(rèn)為，這主要應(yīng)歸因于立法上存在著制度缺陷，導(dǎo)致自訴人難以獲得有效的外部支持。就目前我國(guó)立法規(guī)定看，有些支撐自訴人進(jìn)行自訴活動(dòng)的配套性制度已經(jīng)建立，如根據(jù)法律援助制度，在被害人訴訟能力缺乏且經(jīng)濟(jì)困難時(shí)，可申請(qǐng)律師提供法律援助。但無疑還有一些重要的配套性制度尚未建立，最為突出的是自訴擔(dān)當(dāng)制度的缺乏。
在公訴為主、自訴為輔的二元制追訴模式中，公訴權(quán)在國(guó)家強(qiáng)制力的保障、人員的配置、經(jīng)費(fèi)的供給等方面都享有比較優(yōu)勢(shì)，而自訴權(quán)則處于比較劣勢(shì)。正因?yàn)槿绱?，保留自訴的國(guó)家一般都通過制度設(shè)計(jì)，暢通自訴與公訴間的連結(jié)渠道，發(fā)揮公訴權(quán)對(duì)自訴權(quán)的支撐、扶助作用，借以彌補(bǔ)自訴權(quán)的弱勢(shì)，彰顯國(guó)家公權(quán)力的治理功能。我國(guó)雖然也存在這樣的溝通，但顯然不夠順暢，且力度也有待進(jìn)一步加強(qiáng)。
我國(guó)《刑法》第98條規(guī)定:“對(duì)于被害人告訴才處理的案件，如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴”。這是目前已經(jīng)存在的自訴與公訴的溝通形式，即在自訴人因特殊緣由無法啟動(dòng)自訴程序的情況下，為了維護(hù)被害人利益，防止放縱犯罪，由檢察機(jī)關(guān)啟動(dòng)公訴程序，追訴原屬告訴才處理的犯罪行為。某種意義上講，這可以理解為公訴權(quán)對(duì)自訴權(quán)的扶助和救濟(jì)。然而，檢視《刑法》的這一規(guī)定，不僅過于簡(jiǎn)單、粗糙，不具備可操作性，而且在《刑事訴訟法》中也缺乏與之相對(duì)應(yīng)的適用程序，導(dǎo)致實(shí)踐中公訴機(jī)關(guān)介入自訴案件的情形極為罕見?！? 〕除此之外，對(duì)于《刑事訴訟法》第170條規(guī)定的被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，相關(guān)司法解釋(《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第1條、《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第14條)也規(guī)定了在一定情況下要移送公安機(jī)關(guān)偵查。該規(guī)定在某種意義上也是啟動(dòng)國(guó)家公權(quán)力彌補(bǔ)自訴權(quán)之不足的一種方式，但由于這類案件不直接涉及公訴權(quán)與自訴權(quán)之間的關(guān)系，且學(xué)界對(duì)公安機(jī)關(guān)接管案件后案件性質(zhì)自然發(fā)生轉(zhuǎn)變并不存在爭(zhēng)議，在此就不展開闡述了。
實(shí)際上，不僅在自訴程序啟動(dòng)前，而且在自訴程序啟動(dòng)后，也會(huì)存在由于特定原因，導(dǎo)致自訴人不敢、不能、不愿推進(jìn)程序進(jìn)行，需要檢察機(jī)關(guān)出面予以支持或處理的情形。比如自訴人在自訴程序進(jìn)行中，因受到強(qiáng)制或威嚇而無法繼續(xù)自訴，或自訴人中途喪失行為能力，或自訴案件存在涉及社會(huì)公益的可能，此時(shí)都需檢察機(jī)關(guān)中途介入，以維護(hù)被害人權(quán)益乃至社會(huì)公共利益并實(shí)現(xiàn)對(duì)犯罪的追訴。這種檢察機(jī)關(guān)在自訴程序啟動(dòng)后的中途介入，即自訴與公訴溝通的另一種形式，或者說是公訴對(duì)自訴進(jìn)行扶助的另一種方式。這種扶助形式又被稱之為自訴擔(dān)當(dāng)。目前，我國(guó)《刑法》和《刑事訴訟法》中都沒有明確規(guī)定自訴擔(dān)當(dāng)制度，這一制度的缺失已經(jīng)凸顯出我國(guó)刑事公訴權(quán)對(duì)自訴權(quán)的有效支撐遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，自訴與公訴之間的溝通尚欠順暢。
二、兩種模式:德國(guó)與臺(tái)灣地區(qū)自訴擔(dān)當(dāng)制度之比較
所謂自訴擔(dān)當(dāng)，又稱為自訴接管，一般是指自訴人已經(jīng)提出控訴，自訴程序也已啟動(dòng)，但由于某種原因自訴人不敢、不能或不愿繼續(xù)其訴訟行為，改由國(guó)家公訴機(jī)關(guān)替代自訴人行使控訴職能的一項(xiàng)法律制度。該制度蘊(yùn)涵的理念基礎(chǔ)是，雖然自訴程序已經(jīng)啟動(dòng)，但代表國(guó)家、社會(huì)利益的檢察機(jī)關(guān)追訴犯罪的任務(wù)，并不因自訴人提起自訴而消失;在必要情形下，檢察機(jī)關(guān)需要以國(guó)家的名義，介入其中接管并推進(jìn)訴訟。
就目前掌握的資料看，德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑訴法中有關(guān)自訴擔(dān)當(dāng)?shù)囊?guī)定具有典型性和較強(qiáng)的借鑒價(jià)值。但二者關(guān)于自訴擔(dān)當(dāng)?shù)囊?guī)定，因存在較大差異而形成了兩種不同模式。以下試對(duì)這兩種模式的立法現(xiàn)狀略加分析闡述。
(一)立法現(xiàn)狀
依據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法》第377條第1款之規(guī)定，當(dāng)法院認(rèn)為應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)來進(jìn)行犯罪訴追時(shí)，則其應(yīng)將卷宗移交檢察官。此為德國(guó)刑訴法中檢察機(jī)關(guān)的自訴擔(dān)當(dāng)，即由于發(fā)生特定原因，由檢察官接管原來的自訴。自訴擔(dān)當(dāng)?shù)脑蚓唧w有哪些，德國(guó)刑訴法中沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中主要是法院認(rèn)為涉及社會(huì)公益的情形。自訴程序因檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)訴訟，而被終結(jié)之?！? 〕檢察官一旦介入自訴程序，即取代自訴人的地位而成為當(dāng)事人，該自訴程序自此開始轉(zhuǎn)為一般的公訴程序。所以，國(guó)內(nèi)學(xué)者也將檢察院擔(dān)當(dāng)自訴譯為檢察院接管，〔4 〕實(shí)際上“接管”的翻譯也許更為形象。
依照臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第332條之規(guī)定，自訴擔(dān)當(dāng)是指由于法定原因的發(fā)生，致使自訴不能進(jìn)行，由檢察官接替原來的自訴，以免自訴程序無法進(jìn)行。自訴擔(dān)當(dāng)?shù)脑虬? 1、自訴人經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由不到庭或到庭不作陳述的(2003年臺(tái)灣新修訂的刑訴法已經(jīng)刪除了該情形) ; 2、自訴人于辯論終結(jié)前喪失行為能力或死亡的，如無承受訴訟的人或逾期不作承受的，法院應(yīng)分別情形，徑行判決或通知檢察官擔(dān)當(dāng)自訴; 3、自訴人因事實(shí)上的原因如服兵役等無法到庭的，法院應(yīng)通知檢察官擔(dān)當(dāng)自訴。
關(guān)于自訴擔(dān)當(dāng)?shù)男再|(zhì)，臺(tái)灣地區(qū)學(xué)術(shù)和實(shí)務(wù)界基本形成了共識(shí)，即擔(dān)當(dāng)自訴并不變更原來的自訴性質(zhì)，檢察官也不取代原自訴人而成為當(dāng)事人?！? 〕自訴擔(dān)當(dāng)中，檢察機(jī)關(guān)事實(shí)上是協(xié)助自訴人進(jìn)行訴訟，因此自訴擔(dān)當(dāng)實(shí)為“法定之另一形態(tài)”，〔6 〕檢察官是以自訴人人的身份出庭支持起訴，不具有國(guó)家公訴的性質(zhì)。
(二)立法分析
1 自訴擔(dān)當(dāng)后程序的性質(zhì)德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)刑訴法自訴擔(dān)當(dāng)?shù)闹饕町悾谟谧栽V擔(dān)當(dāng)是否改變?cè)栽V程序的性質(zhì)。臺(tái)灣地區(qū)的自訴不因檢察機(jī)關(guān)的擔(dān)當(dāng)介入而改變其性質(zhì);德國(guó)則相反，檢察機(jī)關(guān)的接管從根本上變更了原程序的性質(zhì)，因此可以形象地稱之為“自訴轉(zhuǎn)公訴”。同樣是檢察機(jī)關(guān)介入自訴案件，卻呈現(xiàn)出截然不同的效果，其背后的原因值得探究。以下我們嘗試從二者關(guān)于自訴案件的范圍規(guī)定入手進(jìn)行分析。
德國(guó)刑訴法在起訴方式上采取了公訴為主、自訴為輔的立法例，法典雖然保留了自訴制度，但嚴(yán)格限制其適用。僅就自訴案件的范圍而言，依據(jù)德國(guó)《刑事訴訟法》第374條的規(guī)定，自訴案件只有八種:1、非法侵入罪; 2、侮辱罪; 3、侵犯通信秘密罪; 4、傷害罪; 5、威脅罪; 6、損壞財(cái)產(chǎn)罪; 7、《反不當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第4條等規(guī)定的犯罪; 8、《專利法》第142條第1款、《實(shí)用新型專利法》第25條第1款、《半導(dǎo)體保護(hù)法》第10條第1款、《瀕危動(dòng)、植物保護(hù)法》第39條第1款、《商標(biāo)法》第25條d第1款和第26條、《設(shè)計(jì)注冊(cè)法》第14條第1款、《版權(quán)法》第106至108條、《造型藝術(shù)及攝影作品著作權(quán)法》第33條規(guī)定的犯罪。這八種案件又分屬于告訴才處理的案件(第1、2、3、6、7、8種)和輕微刑事案件(第4、5種) 。首先，對(duì)告訴才處理的案件采行自訴，是因?yàn)楦嬖V才處理的立法本意在于，在貫徹國(guó)家追訴原則的大前提下，適當(dāng)尋求追訴犯罪的公共利益與尊重被害人私人利益之間的平衡，即在無涉公共利益的前提下，國(guó)家沒有必要違背被害人的意識(shí)強(qiáng)行追訴犯罪，允許被害人對(duì)部分案件在權(quán)衡利弊后斟酌是否起訴，這樣更符合客觀實(shí)際，更有利于糾紛的徹底解決。實(shí)際上，這些犯罪都是輕罪，交由被害人處分不會(huì)對(duì)社會(huì)公益造成實(shí)質(zhì)性損害。其次，對(duì)輕微刑事案件采行自訴，主要是基于訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮。在任何時(shí)候，需要追訴的犯罪在數(shù)量上均遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于已被追訴的犯罪，打擊犯罪的無限性與國(guó)家資源投入的有限性之間永遠(yuǎn)存在難以彌合的矛盾，由此也凸顯出效益問題的重要性。這樣，從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度考慮，對(duì)特定輕微刑事案件，國(guó)家也不必完全干預(yù)，而是交由被害人決定是否追訴。因?yàn)?，即使是這類犯罪未被追訴，對(duì)社會(huì)公益也不會(huì)造成多大損害?？傮w而言，這兩類犯罪是否追訴幾乎都無礙于社會(huì)公益，這是實(shí)行自訴的大前提?！? 〕但是，一旦這些犯罪因特殊原因牽涉到社會(huì)公益，自訴程序啟動(dòng)、進(jìn)行的大前提———無礙社會(huì)公益，就隨之喪失，繼續(xù)自訴程序的理由已不充分，代表公共利益的檢察機(jī)關(guān)當(dāng)然就要介入其中，國(guó)家必須“公事公辦”，自訴轉(zhuǎn)公訴就成為順理成章之事了。所以，德國(guó)的刑訴法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴后，便終結(jié)了原來的自訴程序，程序性質(zhì)轉(zhuǎn)為公訴，自訴人無權(quán)干預(yù)檢察機(jī)關(guān)此后進(jìn)行的公訴活動(dòng)。
臺(tái)灣地區(qū)起訴制度的設(shè)定與德國(guó)有所不同，采公訴與自訴并行的立法例。2003年刑訴法的修正，雖然被學(xué)者認(rèn)為是確立了“公訴優(yōu)先的原則”，但其自訴案件的范圍幾乎沒有限制(除法律有特別規(guī)定的外，不論犯罪的種類、性質(zhì)、罪行的輕重，因犯罪而直接被害者均可提起自訴) ，這與德國(guó)僅八種自訴案件的限制，形成了強(qiáng)烈的反差，同時(shí)也顯示了臺(tái)灣刑訴法對(duì)自訴制度的倚重。雖然臺(tái)灣地區(qū)自訴制度設(shè)置的目的承襲了德國(guó)自訴制度當(dāng)初設(shè)立的目的，即防范檢察官濫用公訴裁量權(quán)，以免檢察官不啟動(dòng)訴訟程序，被害人又無法啟動(dòng)，而使后者陷于無從獲得救濟(jì)的不利境地。但臺(tái)灣地區(qū)并沒有仿效德國(guó)，對(duì)自訴進(jìn)行嚴(yán)格限制，把自訴案件的范圍只局限于少數(shù)特定輕罪，而是把自訴案件擴(kuò)大到幾乎所有的犯__罪，將防范檢察官擅權(quán)不起訴的范圍推向了極至。這從一個(gè)側(cè)面體現(xiàn)了臺(tái)灣地區(qū)訴訟文化中對(duì)公權(quán)力的高度戒備和警惕。在臺(tái)灣地區(qū)，檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴后，并不因其中途介入自訴而改變程序性質(zhì)，檢察機(jī)關(guān)只能充當(dāng)自訴協(xié)助人的角色。這與其自訴制度的直接指向———防范、警惕檢察官擅權(quán)，有著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系。雖然在特殊情況下，需要檢察官介入自訴，但要控制其介入的程度，即只能讓其處于協(xié)助自訴的位置，而不能喧賓奪主，取代被害人的地位，一旦自訴人有能力或愿意繼續(xù)進(jìn)行訴訟，則檢察官應(yīng)當(dāng)退出訴訟。否則，便無法實(shí)現(xiàn)制度設(shè)立的初衷目的。正因?yàn)槿绱?，臺(tái)灣地區(qū)的檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴后，自訴程序的性質(zhì)便不會(huì)發(fā)生改變。
2 自訴擔(dān)當(dāng)之原因
如前已述，臺(tái)灣地區(qū)自訴擔(dān)當(dāng)?shù)闹T項(xiàng)原因，基本都只涉及自訴人自身或與自訴人有關(guān)的事由。德國(guó)自訴擔(dān)當(dāng)?shù)脑螂m然沒有在刑訴法中具體列明，但實(shí)踐中主要是法院認(rèn)為涉及社會(huì)公益的情形。前者關(guān)乎個(gè)人，后者關(guān)乎公益。二者的差異極為明顯。
就德國(guó)而言，自訴擔(dān)當(dāng)?shù)脑蛑饕婕吧鐣?huì)公益，這與其刑訴法中自訴案件范圍與公訴案件范圍涇渭分明有關(guān)。自訴案件主要局限于無礙社會(huì)公益的特定輕罪，公訴案件中的犯罪則關(guān)乎社會(huì)公益。自訴擔(dān)當(dāng)是由代表社會(huì)公益的檢察機(jī)關(guān)介入自訴程序，所以只有在自訴程序啟動(dòng)后，又出現(xiàn)關(guān)乎社會(huì)公益的情形，檢察機(jī)關(guān)才有理由介入。因此，德國(guó)檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴一般不考慮自訴人是否有能力或有意愿進(jìn)行訴訟。
反觀臺(tái)灣地區(qū)，其自訴擔(dān)當(dāng)?shù)脑蛑饕婕白栽V人自身或與自訴人有關(guān)的事由，這與臺(tái)灣刑訴法中自訴案件范圍與公訴案件范圍區(qū)別不大有關(guān)。除法律有特別規(guī)定外，各種犯罪的直接被害人均可提起自訴。設(shè)立如此沒有限制的自訴制度，如前所述，是為了全面地防范檢察官濫用起訴裁量權(quán)，其結(jié)果必然是全面地賦予了被害人自訴權(quán)。自訴擔(dān)當(dāng)定位于檢察機(jī)關(guān)作為自訴人的人協(xié)助其完成自訴，實(shí)現(xiàn)其自訴權(quán)。所以，自訴程序啟動(dòng)后，需要檢察機(jī)關(guān)協(xié)助完成自訴的情形，主要局限于自訴人因自身原因無法將自訴繼續(xù)進(jìn)行下去，一般不會(huì)考慮案件是否涉及社會(huì)公益。
綜上，德國(guó)與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)自訴擔(dān)當(dāng)制度的不同，與其刑訴法對(duì)待公訴與自訴關(guān)系、自訴制度設(shè)立之目的、功能，以及自訴制度與其他的被害人保護(hù)制度的消長(zhǎng)關(guān)系有關(guān)。可以說，兩種不同模式在其制度框架內(nèi)各有內(nèi)在的邏輯性與正當(dāng)性。
三、初步構(gòu)想:我國(guó)自訴擔(dān)當(dāng)制度之設(shè)計(jì)
(一)自訴擔(dān)當(dāng)制度的價(jià)值
在我們看來，修改我國(guó)刑訴法時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，直接引入自訴擔(dān)當(dāng)制度，因?yàn)樵撝贫染哂幸韵聨追矫娴莫?dú)特價(jià)值:
1 實(shí)現(xiàn)自訴與公訴之間的有效溝通
雖然溝通是雙向的，但如果溝通對(duì)象之間存有差異，而這種差異又是以其中一方優(yōu)勢(shì)為背景的，此時(shí)的溝通就應(yīng)更多地呈現(xiàn)出扶弱助貧的單向流動(dòng)。所以，我們更傾向于認(rèn)為自訴與公訴之間的有效溝通，主要是指法律規(guī)定屬于自訴范圍的案件在一定條件下轉(zhuǎn)由公訴程序來進(jìn)行(即自訴轉(zhuǎn)公訴) ，實(shí)現(xiàn)公訴權(quán)對(duì)自訴權(quán)、公訴制度對(duì)自訴制度的有效支撐和扶助。如前已述，我國(guó)自訴轉(zhuǎn)公訴的法定情形只有一種，即《刑法》第98條規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)在特殊情形下對(duì)自訴案件的接管。這種情況是檢察機(jī)關(guān)對(duì)自訴案件的自始介入，即自訴程序無法啟動(dòng)，由檢察機(jī)關(guān)動(dòng)用公訴權(quán)直接追訴犯罪，很顯然，僅有此是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。既難以適應(yīng)實(shí)踐中完全救濟(jì)被害人權(quán)益的需要，又無法充分彰顯公訴權(quán)對(duì)自訴權(quán)的支撐、扶助作用，實(shí)現(xiàn)公訴程序與自訴程序之間的有效溝通。自訴擔(dān)當(dāng)制度之設(shè)立，可以有效彌補(bǔ)這方面的不足，形成自訴與公訴之間互助互補(bǔ)、配套銜接、運(yùn)轉(zhuǎn)順暢的良性運(yùn)作機(jī)制。
2 有效維護(hù)社會(huì)公共利益
公共利益原則是檢察權(quán)行使的基本原則之一?！? 〕少數(shù)輕微刑事案件一般不涉及社會(huì)公益，交由被害人斟酌起訴又能有效節(jié)約司法資源、提高訴訟效益，這是我國(guó)采取公訴為主、自訴為輔刑事起訴模式的理論預(yù)設(shè)。但不可否認(rèn)，自訴案件在特殊情況下又會(huì)關(guān)乎國(guó)家、社會(huì)的整體利益，在此情形下，放任訴訟程序自由進(jìn)行無疑會(huì)助長(zhǎng)侵害社會(huì)公益的不良風(fēng)尚，與社會(huì)正義的基本理念背道而馳，同時(shí)也背離了設(shè)立自訴制度的初衷。因此，我們認(rèn)為，公訴與自訴雖相互獨(dú)立，但并不相互排斥，在一定情況下還相互轉(zhuǎn)化，這符合辯證唯物主義的基本原理，符合有效維護(hù)國(guó)家、社會(huì)整體利益的實(shí)踐需要。顯然，自訴擔(dān)當(dāng)正是體現(xiàn)這一訴訟觀念，實(shí)現(xiàn)這一訴訟目的的最佳制度設(shè)計(jì)。
3 彌補(bǔ)被害人能力之不足
除了維護(hù)公益外，公訴權(quán)還具有對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)功能。〔9 〕與國(guó)家公訴機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)運(yùn)轉(zhuǎn)不同，自訴人在自訴程序中與被告人地位平等、機(jī)會(huì)均等，能力也相等。自訴程序啟動(dòng)以后，自訴人由于外來的(如受強(qiáng)制、威嚇)或自身的(死亡或喪失行為能力)原因，無法將自訴進(jìn)行下去，又沒有其他的訴訟承受人(如近親屬或法定人)時(shí)，放任程序終結(jié)或無休止中止下去顯然都不公平。此時(shí)，檢察機(jī)關(guān)的介入使本來可能阻斷訴訟程序的原因被有效化解，從而保障訴訟活動(dòng)有序推進(jìn)，而訴訟程序繼續(xù)推進(jìn)本身就符合被害人的意愿，也符合一般的正義理念———(實(shí)體)利益受損失時(shí)給予維護(hù)、(訴訟)能力受限時(shí)給予彌補(bǔ)。而且更具有現(xiàn)實(shí)意義的是，檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴還可以在一定程度上防止被害人二次受害。因?yàn)椋绻V訟程序開始后，由于自訴人受強(qiáng)制、威嚇或自訴人死亡或喪失行為能力而終結(jié)，不排除被告人為促成程序終結(jié)而再度傷害自訴人，檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴則能從根本上防止此類危險(xiǎn)的產(chǎn)生。
(二)立法的模式選擇
制度建構(gòu)猶如量體裁衣，我國(guó)增設(shè)自訴擔(dān)當(dāng)制度也不例外，也應(yīng)當(dāng)在充分考量我國(guó)刑事司法之國(guó)情的基礎(chǔ)上選擇更為合理的模式。我國(guó)自訴制度依托于公訴為主、自訴為輔的刑事起訴模式，總體而言，立法對(duì)自訴采取的是限制態(tài)度。自訴范圍主要限于無礙公共利益的告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，這與德國(guó)自訴制度的基點(diǎn)是一致的。加之，我國(guó)立法對(duì)檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的定性以及長(zhǎng)期以來人們對(duì)檢察機(jī)關(guān)的認(rèn)識(shí)，都使檢察機(jī)關(guān)接管自訴后等同于自訴人“法定人”的構(gòu)想難以具備現(xiàn)實(shí)的合理性與觀念上的正當(dāng)性。因此，我們認(rèn)為，我國(guó)自訴擔(dān)當(dāng)制度應(yīng)當(dāng)主要參照德國(guó)的立法模式來建構(gòu)。誠(chéng)然， 1996年刑訴法為了解決司法實(shí)踐中有案不立、有罪不究、以罰代刑的問題，專門增加了一類特殊的自訴案件———被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件，這一點(diǎn)與臺(tái)灣2003年修正后的刑訴法相類似。但無論從理論上分析，還是總結(jié)歷經(jīng)十年的司法實(shí)踐，該類案件都是不宜進(jìn)行自訴的。學(xué)界和實(shí)務(wù)界在取消這類自訴案件的問題上，有著相當(dāng)一致的態(tài)度，因此，這不能成為我們借鑒我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)立法模式的理由。
(三)立法的制度建構(gòu)
自訴擔(dān)當(dāng)?shù)那疤釛l件。立法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，自訴擔(dān)當(dāng)?shù)那疤釛l件是自訴人已經(jīng)提出自訴，自訴程序已經(jīng)依法啟動(dòng)，同時(shí)考慮到我國(guó)《刑事訴訟法》第170條規(guī)定的第三類案件不宜進(jìn)行自訴，我們認(rèn)為自訴擔(dān)當(dāng)?shù)陌讣秶鷳?yīng)當(dāng)僅限于告訴才處理的案件和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件。
自訴擔(dān)當(dāng)?shù)姆ǘㄔ?。綜合德國(guó)及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法規(guī)定，我們認(rèn)為，應(yīng)在刑訴法中直接列明自訴擔(dān)當(dāng)?shù)姆ǘㄔ?，這些原因至少應(yīng)當(dāng)包括:案件涉及國(guó)家利益及社會(huì)公共利益的;自訴人經(jīng)合法傳喚，無正當(dāng)理由不到庭或到庭不作陳述，案件不宜按撤回自訴處理的;自訴人因受強(qiáng)制、威嚇無法繼續(xù)訴訟的;自訴人于辯論終結(jié)前喪失行為能力或死亡，又無其他人繼續(xù)代行訴訟的。
自訴擔(dān)當(dāng)?shù)膯?dòng)。為了避免自訴擔(dān)當(dāng)淪為檢察機(jī)關(guān)隨意干預(yù)自訴案件的借口，立法應(yīng)當(dāng)考慮規(guī)定__法院在程序啟動(dòng)中的作用，即法院認(rèn)為應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)來接管追訴犯罪的，由法院通知檢察機(jī)關(guān)，并將卷宗移交檢察機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)直接從自訴人手中接管自訴。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴后，原來的自訴程序隨之終結(jié)，程序性質(zhì)轉(zhuǎn)為公訴，此后是否繼續(xù)訴訟以及如何繼續(xù)訴訟，理應(yīng)由檢察機(jī)關(guān)自行決定。
(四)需要注意的問題
檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴后，程序由自訴轉(zhuǎn)為公訴。此后，被害人的意志如何體現(xiàn)，比如喪失行為能力的被害人在檢察機(jī)關(guān)接管自訴后判決作出前恢復(fù)了行為能力，并希望與被告人和解或撤訴，這些意圖能否在公訴程序中實(shí)現(xiàn)。如果能，該怎樣實(shí)現(xiàn)? 如果不能，可否通過其他途徑實(shí)現(xiàn)?
我們認(rèn)為，若案件因涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益而被檢察機(jī)關(guān)接管，此時(shí)該案件與一般公訴案件沒有區(qū)別，被害人的意志只能通過檢察機(jī)關(guān)的公訴活動(dòng)來實(shí)現(xiàn)，其無權(quán)就刑事責(zé)任問題與被告人自行和解。在單純?yōu)榱吮缓θ死嬗蓹z察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴的案件中，雖然程序性質(zhì)已轉(zhuǎn)為了公訴，但畢竟案件還是特定輕罪案件，即使被害人的利益與國(guó)家追訴犯罪的整體利益表面上存在矛盾，二者也并非勢(shì)不兩立。此時(shí)，若將該案完全等同于一般公訴案件，不考慮被害人的意志似乎也顯失公平。特別是在被害人希望與被告人和解或撤訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)違背被害人意志追訴到底的意義實(shí)在不大。一方面，這與當(dāng)初檢察機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)自訴以維護(hù)被害人利益、彌補(bǔ)被害人能力不足的初衷不符;另一方面，也與訴訟經(jīng)濟(jì)原則相悖。所以，這種情況下，可以考慮通過其他配套的制度設(shè)計(jì)，確保被害人意志得以體現(xiàn)，比如，在被害人與被告人就賠償問題達(dá)成和解后，檢察機(jī)關(guān)可以撤回起訴，或通過量刑建議，請(qǐng)求法庭對(duì)被告人作出從輕、減輕或免除處罰。 注：
〔1 〕吳衛(wèi)軍:《我國(guó)刑事自訴制度的反思與重構(gòu)》[ J ] ，《河北大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版) 》2004年第4期，第25 - 26頁(yè)。
〔2 〕筆者在西部某省會(huì)城市調(diào)研時(shí)發(fā)現(xiàn)， 2000年至今該市沒有一起檢察機(jī)關(guān)根據(jù)《刑法》第98條之規(guī)定提起公訴的案件。
〔3 〕[德]克勞思?羅科信:《刑事訴訟法(第24版) 》[ J ] ，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第582頁(yè)。
〔4 〕《德國(guó)刑事訴訟法典》[ Z] ，李昌珂譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第138頁(yè)。
〔5 〕林鈺雄:《刑事訴訟法(下冊(cè)) 》[M ] ，中國(guó)人民大學(xué)出版社2005版，第31頁(yè)。
〔6 〕陳樸生:《刑事訴訟法實(shí)務(wù)(新增版) 》[M ] ，中國(guó)臺(tái)北海天印刷廠有限公司1981版，第388頁(yè)。
一、刑事訴訟基本原則的概念和特點(diǎn)
刑事訴訟基本原則是依照刑事訴訟法的規(guī)定，貫穿于刑事訴訟全過程，對(duì)專門機(jī)關(guān)和訴訟參與人的訴訟活動(dòng)起規(guī)范和指導(dǎo)作用的基本準(zhǔn)則。
刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國(guó)家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國(guó)刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。
以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長(zhǎng)期的刑事訴訟實(shí)踐中對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國(guó)司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。
刑事訴訟基本原則有以下特點(diǎn)：
（一）刑事訴訟基本原則貫穿于刑事訴訟全過程，體現(xiàn)在訴訟活動(dòng)的各個(gè)方面。刑事訴訟的基本原則在刑事程序的各個(gè)階段都起作用，而不是只適用于刑事訴訟中的某一特定階段。僅在某個(gè)特定訴訟階段適用的原則，不是刑事訴訟基本原則。例如審判公開，兩審終審等。
（二）刑事訴訟基本原則具有普通指導(dǎo)意義。它不僅要求國(guó)家的專門機(jī)關(guān)及其工作人員應(yīng)當(dāng)遵守，而且要求各種訴訟參與人都應(yīng)當(dāng)遵守，它是一切參加到訴訟中來的機(jī)關(guān)和人的行為規(guī)范。
二、刑事訴訟基本原則的體系
刑事訴訟基本原則的體系是指由各個(gè)刑事訴訟基本原則相互聯(lián)系構(gòu)成的有機(jī)整體。按照確立刑事訴訟基本原則的要求，我國(guó)刑事訴訟基本原則的體系包括以下內(nèi)容：（一）司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立行使職務(wù)原則；（二）專門機(jī)關(guān)與群眾相結(jié)合原則；（三）以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；（四）公民在適用法律上一律平等原則；（五）公檢法三機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約原則；（六）用本民族語(yǔ)言、文字進(jìn)行訴訟原則；（七）保障訴訟參與人依法享有訴訟權(quán)利原則；（八）檢察監(jiān)督原則；（九）未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人不得確定有罪原則；（十）刑事司法原則；（十一）刑事司法協(xié)助原則。
以上十一項(xiàng)刑事訴訟基本原則是一個(gè)互相聯(lián)系的統(tǒng)一體系，其中任何一項(xiàng)基本原則的實(shí)現(xiàn)雖有其獨(dú)立性，但又與其他原則的正確執(zhí)行相關(guān)連，違反了其中任何一項(xiàng)基本原則，其他有關(guān)原則的貫徹也必然會(huì)受到影響。
三、確立刑事訴訟基本原則的意義
刑事訴訟的基本原則是在長(zhǎng)期的刑事訴訟實(shí)踐中對(duì)刑事訴訟活動(dòng)規(guī)律的概括和總結(jié)，既體現(xiàn)了我國(guó)司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，又為深化司法改革，實(shí)現(xiàn)司法公正創(chuàng)造了條件。
所謂涉臺(tái)因素，是指我們司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑事訴訟的過程中，在某一環(huán)節(jié)上涉及臺(tái)灣居民，或臺(tái)灣的權(quán)益等方面的因素。比如說，犯罪嫌疑人或者被告人是臺(tái)灣居民，或者被害人是臺(tái)灣居民，或者犯罪行為涉及臺(tái)灣，或者在大陸的犯罪嫌疑人逃至臺(tái)灣，需要臺(tái)灣方面進(jìn)行司法協(xié)助，協(xié)助緝獲犯罪嫌疑人并將其遣返，或者臺(tái)灣的犯罪人犯罪后逃到大陸，大陸司法機(jī)關(guān)將其捕獲并遣返臺(tái)灣等這樣一些因素，具有這些因素的刑事訴訟都是涉臺(tái)刑事訴訟。
要進(jìn)一步理解涉臺(tái)刑事訴訟的概念，需要把握它與一般刑事訴訟、涉外刑事訴訟、臺(tái)灣涉大陸刑事訴訟，以及涉臺(tái)案件的刑事訴訟這樣一些概念的區(qū)別。唯此，才能更準(zhǔn)確、全面地理解涉臺(tái)刑事訴訟的概念。
1.涉臺(tái)刑事訴訟和一般刑事訴訟
一般刑事訴訟就是最普通、最通常的刑事訴訟，即處理通常刑事案件而進(jìn)行的訴訟活動(dòng)。涉臺(tái)刑事訴訟則是具有涉臺(tái)因素的刑事訴訟，具有涉臺(tái)因素是區(qū)別于涉臺(tái)刑事訴訟和一般刑事訴訟的根本所在。一般刑事訴訟不具有涉臺(tái)因素，只是在通常情況下進(jìn)行的刑事訴訟。二者都是刑事訴訟活動(dòng)，如果說一般刑事訴訟采取的是刑事普通程序，那么涉臺(tái)刑事訴訟則是刑事特別程序，二者是一般和特殊的關(guān)系。正因?yàn)槿绱?，?dǎo)致二者在刑事訴訟活動(dòng)中有一系列的區(qū)別，所以在進(jìn)行訴訟時(shí)需要采取相應(yīng)特殊的方式、方法和步驟，比如在調(diào)查取證、羈押被告人、法律文書的送達(dá)，以及生效判決的執(zhí)行等方面，都要采取一般刑事訴訟所沒有的方式、方法和步驟。
2.涉臺(tái)刑事訴訟和涉外刑事訴訟
涉外刑事訴訟是指司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和訴訟參與人參加下，依法進(jìn)行的具有涉外因素的刑事訴訟活動(dòng)。所謂涉外因素，是指在刑事訴訟中涉及外國(guó)的一些因素。
涉臺(tái)刑事訴訟和涉外刑事訴訟有很大的相似性，二者都屬于刑事特別程序，和一般的刑事訴訟活動(dòng)不同，都需要采取一些特殊的方式、方法和步驟。
但是，涉臺(tái)刑事訴訟和涉外刑事訴訟又有明顯的不同。前者是具有“涉臺(tái)”因素的刑事訴訟，后者是具有“涉外”因素的刑事訴訟。這導(dǎo)致了二者在諸多根本問題上又要采取不同的原則、不同的處理方法。根本在于“涉臺(tái)”涉的是臺(tái)灣，“涉外”涉的是外國(guó)，臺(tái)灣不是外國(guó)，這是一個(gè)原則性的問題。因而，涉外刑事訴訟主要是不同國(guó)家在刑事訴訟方面相互協(xié)作，可能涉及國(guó)家主權(quán)的問題。而臺(tái)灣則是中國(guó)神圣領(lǐng)土的一部分，臺(tái)灣和大陸之間的關(guān)系不涉及國(guó)家與國(guó)家的主權(quán)問題，而是一國(guó)內(nèi)部的問題。涉臺(tái)刑事訴訟實(shí)質(zhì)是一國(guó)之內(nèi)不同法域之間的區(qū)際司法沖突問題。
在涉臺(tái)刑事訴訟法中，要尊守“一個(gè)中國(guó)，維護(hù)國(guó)家主權(quán)”的原則，“尊重歷史和現(xiàn)實(shí)”的原則等等；而在涉外刑事訴訟中，則要遵守“信守國(guó)際條約”和“國(guó)家主權(quán)”原則等等。在涉外刑事訴訟中，可以使用“引渡”罪犯的概念，在涉臺(tái)刑事訴訟中則不能使用“引渡”這個(gè)概念，因?yàn)橐墒怯糜诓煌鳈?quán)國(guó)家間進(jìn)行刑事司法協(xié)助的概念，在涉臺(tái)刑事訴訟中可以使用“遣返”，但不能使用“引渡”的概念。
不難看出，涉臺(tái)刑事訴訟與涉外刑事訴訟根本在于“涉臺(tái)”和“涉外”的區(qū)別，即一國(guó)內(nèi)部的刑事司法沖突與不同國(guó)家的刑事司法沖突的區(qū)別。
3.涉臺(tái)刑事訴訟與臺(tái)灣涉大陸刑事訴訟
臺(tái)灣涉大陸刑事訴訟是指臺(tái)灣地區(qū)的司法機(jī)關(guān)在當(dāng)事人和訴訟參與人的參加下，依照其法定程序，進(jìn)行的具有涉大陸因素的刑事訴訟活動(dòng)。
涉臺(tái)刑事訴訟與臺(tái)灣涉大陸刑事訴訟合起來可稱為兩岸互涉刑事訴訟，二者有相似的地方，密切聯(lián)系，但又有所不同。
涉臺(tái)刑事訴訟是從大陸的角度出發(fā)，主要是大陸的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的具有涉臺(tái)因素的各種訴訟活動(dòng)，在進(jìn)行具有涉臺(tái)因素的具體訴訟環(huán)節(jié)上，可能需要臺(tái)灣方面的協(xié)助，比如請(qǐng)求臺(tái)灣司法機(jī)關(guān)協(xié)助抓獲犯罪嫌疑人，協(xié)助調(diào)查取證等等，但刑事訴訟的進(jìn)行主要是大陸司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的；臺(tái)灣涉大陸刑事訴訟則剛好反過來，是從臺(tái)灣的角度出發(fā)，主要是臺(tái)灣的司法機(jī)關(guān)進(jìn)行的具有涉大陸因素的各種訴訟活動(dòng)。
涉臺(tái)刑事訴訟與臺(tái)灣涉大陸刑事訴訟二者也是密切聯(lián)系的。就有涉臺(tái)因素具體的訴訟環(huán)節(jié)來講，實(shí)際上可能既屬于涉臺(tái)刑事訴訟，也屬于臺(tái)灣涉大陸刑事訴訟。對(duì)大陸來說，這個(gè)訴訟活動(dòng)就屬于涉臺(tái)刑事訴訟；對(duì)臺(tái)灣來說，則屬于臺(tái)灣涉大陸刑事訴訟。
4.涉臺(tái)刑事訴訟和涉臺(tái)案件的刑事訴訟
涉臺(tái)案件的刑事訴訟是指大陸的司法機(jī)關(guān)處理涉臺(tái)刑事案件的訴訟活動(dòng)。一般情況下，涉臺(tái)刑事訴訟和涉臺(tái)案件的刑事訴訟是一致的，但又不完全一致。涉臺(tái)刑事訴訟所包含的內(nèi)容要廣于涉臺(tái)案件的刑事訴訟。涉臺(tái)案件的刑事訴訟，前提是涉臺(tái)的案件，即某一案件具有涉臺(tái)因素，比如犯罪嫌疑人或被害人，或者犯罪行為等有涉及臺(tái)灣的因素，處理涉臺(tái)案件的刑事訴訟也就是涉臺(tái)刑事訴訟。但涉臺(tái)刑事訴訟又不限于涉臺(tái)案件的刑事訴訟，還包括非涉臺(tái)案件，在訴訟過程中可能某些訴訟行為有涉及臺(tái)灣的因素。比如犯罪人犯罪后逃到臺(tái)灣，就其案件講本非涉臺(tái)案件，但若進(jìn)行刑事訴訟追究其刑事責(zé)任，訴訟行為需要涉及臺(tái)灣，這種情況下進(jìn)行的刑事訴訟也是涉臺(tái)刑事訴訟，但卻不是涉臺(tái)案件的刑事訴訟。
應(yīng)當(dāng)指出，這個(gè)區(qū)分主要是理論上的一個(gè)分析。司法實(shí)踐中的具體情況則是復(fù)雜的，有些是相互交織而融于一體的。
二、涉臺(tái)刑事訴訟的具體情形
涉臺(tái)刑事訴訟是大陸司法機(jī)關(guān)依法進(jìn)行的具有涉臺(tái)性因素的刑事訴訟。那么，涉臺(tái)刑事訴訟究竟包括哪些情形，只有進(jìn)一步明確涉臺(tái)刑事訴訟的具體情形，才能便于司法實(shí)踐的操作。
隨著兩岸間的交往越來越頻繁，刑事訴訟中具有涉臺(tái)性因素越來越廣泛，越來越復(fù)雜。我們認(rèn)為，涉臺(tái)刑事訴訟應(yīng)包括以下情形：
1.當(dāng)事人是臺(tái)灣居民
這又可分為兩種情形：一是犯罪嫌疑人或被告人是臺(tái)灣居民；二是受犯罪行為侵害的是臺(tái)灣居民，即受害人是臺(tái)灣居民。
第一種情形是指，臺(tái)灣居民在大陸實(shí)施了犯罪行為，那么在刑事訴訟中，其處于犯罪嫌疑人或被告人即被追究刑事責(zé)任的地位。
第二種情形是指，臺(tái)灣同胞在大陸受到犯罪行為侵害，是受害的一方，在刑事訴訟中，可以作為自訴案件的原告提起刑事自訴，也可以作為公訴案件中的受害人參加刑事訴訟。
涉臺(tái)刑事訴訟中當(dāng)事人是臺(tái)灣居民的情形，在實(shí)踐中大量存在。隨著兩岸關(guān)系的日益發(fā)展，人員往來的大量增加，臺(tái)灣的某些不法分子趁來大陸之機(jī)，伺機(jī)作案的屢屢不少；來大陸正當(dāng)探親、旅游等的臺(tái)灣同胞，因大陸的犯罪分子實(shí)施犯罪行為，人身、財(cái)產(chǎn)受到損害的也不少見。而且，在這種情形下進(jìn)行的刑事訴訟活動(dòng)，或者是追究臺(tái)灣居民的刑事責(zé)任，可能對(duì)其處以刑罰，或者為了保護(hù)臺(tái)灣同胞的合法權(quán)益而追究犯罪，都將直接涉及臺(tái)灣同胞的切身利益，因而務(wù)必認(rèn)真、慎重地進(jìn)行這種涉臺(tái)刑事訴訟活動(dòng)。實(shí)踐中出現(xiàn)的個(gè)別案件，本來屬于一般的刑事案件，如“千島湖”案件，但被臺(tái)灣當(dāng)局加以渲染宣傳，給海峽兩岸關(guān)系的正常發(fā)展帶來不利的影響，所以處理這些案件必須慎重和認(rèn)真對(duì)待。
2.需要臺(tái)灣方面協(xié)助的刑事訴訟
這是指刑事訴訟的順利進(jìn)行，需要臺(tái)灣方面的配合與協(xié)助，否則刑事訴訟將難以進(jìn)行的情形。也就是一些訴訟活動(dòng)具有涉臺(tái)性因素。比如，大陸居民在大陸犯罪，犯罪后為躲避追捕，攜帶贓物逃至臺(tái)灣的；或者被告人、被害人均為大陸居民，犯罪也是在大陸發(fā)生的，但案件的重要證人是臺(tái)灣人，而且在進(jìn)行訴訟時(shí)其人已回臺(tái)灣的等等這樣一些情形。本來這些案件，犯罪嫌疑人或被告人、被害人、犯罪行為實(shí)施地等在大陸，應(yīng)該是大陸內(nèi)的一般刑事訴訟，但由于現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，人員流動(dòng)性大，從而在進(jìn)行刑事訴訟中出現(xiàn)了涉臺(tái)性因素，而且，由于現(xiàn)實(shí)情況，大陸的司法機(jī)關(guān)不可能親自到臺(tái)灣去抓捕犯罪嫌疑人，收集證據(jù)，而這又都是進(jìn)行刑事訴訟必不可缺的。因此，這類情形下，需要臺(tái)灣方面的司法機(jī)關(guān)予以協(xié)助，緝拿犯罪嫌疑人，收取證據(jù)；在必要與合理的情況下，證人出庭作證，或者提供書面證人證言。目前實(shí)踐中這類情形的案件也相當(dāng)多，比如在北京盜竊334萬美元匯票的吳大鵬， 作案后就逃至臺(tái)北，后被臺(tái)灣方面將其遣返大陸。
3.協(xié)助臺(tái)灣方面的刑事訴訟活動(dòng)
這類情形與上一類情形剛好相反，是臺(tái)灣方面的司法機(jī)關(guān)在進(jìn)行刑事訴訟的過程中，其犯罪嫌疑人逃至大陸，或者其它重要證據(jù)在大陸，需要大陸的司法機(jī)關(guān)予以配合、協(xié)助的情形。這種情形下，刑事訴訟活動(dòng)主要由臺(tái)灣司法機(jī)關(guān)進(jìn)行，而涉及我們大陸司法機(jī)關(guān)幫助其查緝犯罪嫌疑人或調(diào)查取證，主要進(jìn)行司法協(xié)助意義上的訴訟活動(dòng)，這些訴訟活動(dòng)屬于涉臺(tái)刑事訴訟，實(shí)踐中這類情形的案件也非鮮見，比如臺(tái)灣的楊明宗殺人后逃至大陸，后被大陸警方押送到新加坡，再由臺(tái)灣警方押回臺(tái)灣受審。
三、涉臺(tái)刑事訴訟的基本原則
涉臺(tái)刑事訴訟的基本原則，是指司法機(jī)關(guān)及其訴訟參與人進(jìn)行涉臺(tái)刑事訴訟時(shí)應(yīng)遵守的基本行為準(zhǔn)則。
通常進(jìn)行一般刑事訴訟，要遵守刑事訴訟法所規(guī)定的一系列基本原則，例如偵查權(quán)、檢察權(quán)和審判權(quán)由專門機(jī)關(guān)依法行使的原則；分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約的原則；依靠群眾的原則；以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則；公民在法律面前一律平等的原則；公開審判的原則；被告人有權(quán)獲得辯護(hù)的原則等等。這些原則都是進(jìn)行刑事訴訟所必須遵守的。涉臺(tái)刑事訴訟是刑事訴訟的特殊形式，也是刑事訴訟，因而涉臺(tái)刑事訴訟也要遵守這些基本原則。
涉臺(tái)刑事訴訟不僅要遵守刑事訴訟的基本原則，在此前提下還要遵守涉臺(tái)刑事訴訟的特別原則。涉臺(tái)刑事訴訟的特別原則與刑事訴訟的基本原則是特殊和一般的關(guān)系，涉臺(tái)刑事訴訟的基本原則是進(jìn)行涉臺(tái)刑事訴訟-針對(duì)這個(gè)特殊的刑事訴訟-特有的基本原則。
現(xiàn)階段進(jìn)行涉臺(tái)刑事訴訟的原則，應(yīng)當(dāng)符合中華民族的根本利益，有助于維護(hù)兩岸同胞的合法利益，能夠有效、及時(shí)地懲治犯罪，從而促進(jìn)兩岸關(guān)系的發(fā)展，早日實(shí)現(xiàn)祖國(guó)統(tǒng)一大業(yè)。
我們認(rèn)為，現(xiàn)階段進(jìn)行涉臺(tái)刑事訴訟，應(yīng)堅(jiān)持以下幾項(xiàng)特別原則：
1.維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一，堅(jiān)持一個(gè)中國(guó)的原則
這是進(jìn)行涉臺(tái)刑事訴訟，也是處理涉臺(tái)問題首要堅(jiān)持的一個(gè)原則。中國(guó)自古以來就是統(tǒng)一的多民族的國(guó)家，臺(tái)灣是中國(guó)領(lǐng)土不可分割的部分。雖然由于歷史的原因，實(shí)際上形成了大陸和臺(tái)灣兩個(gè)地區(qū)分別實(shí)行著不同的刑事訴訟制度，但維護(hù)國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一，堅(jiān)持一個(gè)中國(guó)，這是兩岸人民的根本利益所在。實(shí)際上在兩岸的刑事訴訟法以及其它刑事法律中，都明確規(guī)定了維護(hù)國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一的原則，比如進(jìn)行刑事訴訟活動(dòng)和制作司法文書，都要求使用國(guó)家通用的語(yǔ)言文字；在刑事訴訟中只能由中國(guó)律師進(jìn)行辯護(hù)，不允許外國(guó)律師作為辯護(hù)人，不得從事任何有損于中國(guó)主權(quán)和利益的活動(dòng)。因此，涉臺(tái)刑事訴訟首要堅(jiān)持的原則就是維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一，堅(jiān)持一個(gè)中國(guó)。
這一原則表明，涉臺(tái)刑事訴訟所引發(fā)涉及的刑事法律問題，應(yīng)定性為一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部的刑事法律問題，屬于一個(gè)主權(quán)國(guó)家內(nèi)部不同法域之間的刑事法律問題，絕非不同國(guó)家不同法域之間的刑事法律問題。因此，不能將大陸涉臺(tái)刑事訴訟作為涉外刑事訴訟來對(duì)待。對(duì)于任何妨礙國(guó)家統(tǒng)一、分裂國(guó)家，以及危害祖國(guó)主權(quán)、和完全的行為，都要堅(jiān)決反對(duì)。
因此，兩岸的司法機(jī)關(guān)在處理互涉刑事問題，以及兩岸專家學(xué)者進(jìn)行這方面的研究時(shí)，都必須首要堅(jiān)持維護(hù)國(guó)家主權(quán)統(tǒng)一的原則。
2.尊重歷史和現(xiàn)實(shí)的原則
由于歷史的原因，造成了兩岸的政治制度、經(jīng)濟(jì)制度和法律制度上有著很大差別。就刑事訴訟制度講，從內(nèi)容到形式，從司法機(jī)關(guān)、證據(jù)制度、訴訟原則到訴訟程序上兩岸都有顯著區(qū)別。這是歷史造成的，也是擺在我們面前的現(xiàn)實(shí)，我們必須冷靜地面對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)，尋找解決問題的途徑。
涉臺(tái)刑事訴訟中，有相當(dāng)部分的訴訟活動(dòng)需要臺(tái)灣司法機(jī)關(guān)的協(xié)助，比如犯罪嫌疑人作案后逃到臺(tái)灣，我們雖然明知犯罪嫌疑人的犯罪情況，但客觀現(xiàn)實(shí)是，犯罪嫌疑人不在我們司法機(jī)關(guān)實(shí)際控制的范圍內(nèi)，無法將其抓獲歸案，依法追究刑事責(zé)任。這就必須有臺(tái)灣方面的司法協(xié)助，幫助將其捕獲并遣返大陸，交由我們的司法機(jī)關(guān)，依照法定程序追究其應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任，才能有效的打擊刑事犯罪，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的任務(wù)。
此外，在涉臺(tái)刑事訴訟中對(duì)于當(dāng)事人尤其是犯罪嫌疑人或被告人為臺(tái)灣居民的，還要充分考慮其對(duì)大陸法律的知曉情況，追究其刑事責(zé)任應(yīng)適當(dāng)予以從寬，這樣的處理結(jié)果才顯得合理，也便于當(dāng)事人接受。
因此，涉臺(tái)刑事訴訟必須堅(jiān)持尊重歷史和現(xiàn)實(shí)的原則，冷靜地正視歷史和現(xiàn)實(shí)，不回避問題，在堅(jiān)持一個(gè)中國(guó)的前提下，承認(rèn)對(duì)方現(xiàn)實(shí)的法律管轄范圍及效力，妥善解決涉臺(tái)刑事訴訟問題，才能有助于兩岸關(guān)系的良性發(fā)展。
3.平等對(duì)待原則
所謂平等對(duì)待原則，就是在涉臺(tái)刑事訴訟中，承認(rèn)兩岸居民處于平等的訴訟地位，平等地享有法律規(guī)定的訴訟權(quán)利，平等地承擔(dān)法律規(guī)定的義務(wù)。在一定條件下承認(rèn)對(duì)方的法律及效力，在適用法律上要平等對(duì)待，不允許有任何偏見和歧視，不能只考慮本地區(qū)的利益，而損害對(duì)方地區(qū)及對(duì)方居民的利益。
這是涉臺(tái)刑事訴訟必須堅(jiān)持的一個(gè)原則。由于歷史的原因，兩岸隔絕對(duì)立了幾十年，兩岸的政治、經(jīng)濟(jì)、法律制度上存在很大差異，在涉臺(tái)刑事訴訟中不可避免地涉及這些問題，產(chǎn)生一些沖突。處理、解決這些問題必須堅(jiān)持平等對(duì)等的原則，不能因臺(tái)灣與我們制度不同而有歧視，更不能因過去的對(duì)立而存有敵意和偏見，那樣做絕不會(huì)有利于涉臺(tái)刑事訴訟的順利進(jìn)行，只會(huì)惡化兩岸的關(guān)系，不利于祖國(guó)統(tǒng)一的早日實(shí)現(xiàn)。
因而，平等對(duì)待的原則是順利進(jìn)行涉臺(tái)刑事訴訟、妥善解決涉臺(tái)刑事問題的又一重要原則，必須堅(jiān)持這一原則。
4.促進(jìn)兩岸交往與合作的原則
兩岸關(guān)系自解凍以來，兩岸間的交往與合作不斷發(fā)展，人員往來日益增加，旅游、探親、訪問、交流的領(lǐng)域也日趨廣泛。涉臺(tái)刑事訴訟是解決兩岸間的刑事問題，也要堅(jiān)持促進(jìn)兩岸交往與合作的原則，否則不僅涉臺(tái)刑事訴訟的任務(wù)完不成，更不利于兩岸關(guān)系的發(fā)展。
為了保障和促進(jìn)兩岸的正常交往與合作，必須面對(duì)現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)兩岸實(shí)際存在不同的刑事訴訟制度，在涉臺(tái)刑事訴訟中，適用自己的刑事訴訟法。對(duì)一些特殊性問題可以經(jīng)過協(xié)商妥善解決。所以面對(duì)現(xiàn)實(shí)，從實(shí)際出發(fā)，本著促進(jìn)兩岸交往與合作的原則，既有利于涉臺(tái)刑事訴訟的進(jìn)行，更有利于兩岸關(guān)系的進(jìn)一步發(fā)展。
5.及時(shí)有效懲治犯罪的原則
涉臺(tái)刑事訴訟是圍繞刑事案件，進(jìn)行偵查、起訴、審判的訴訟活動(dòng)。其實(shí)質(zhì)是追究犯罪人的刑事責(zé)任，從而有效地打擊和懲治犯罪，維護(hù)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系和利益。按照一般刑事訴訟的理論，及時(shí)地進(jìn)行訴訟活動(dòng)才能有效地懲治犯罪，達(dá)到刑事訴訟的目的。涉臺(tái)刑事訴訟，由于其訴訟具有涉臺(tái)性因素，因而有可能導(dǎo)致延緩訴訟，或不利于訴訟的進(jìn)行。實(shí)踐中有許多犯罪分子作案后，利用大陸與臺(tái)灣現(xiàn)實(shí)的情況，逃至對(duì)岸，躲避懲罰，這確實(shí)給司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)帶來麻煩和障礙。涉臺(tái)刑事訴訟中常常會(huì)遇到這樣的障礙。因而，為了使兩岸刑事司法運(yùn)作不致陷入困境，發(fā)揮刑事法律維護(hù)社會(huì)秩序和公民利益的功能，在涉臺(tái)刑事訴訟中，還必須貫徹及時(shí)有效懲治犯罪的原則，這樣，才不致于海峽兩岸成為對(duì)方犯罪分子的“保護(hù)地”，縱容犯罪分子逍遙法外，得不到應(yīng)有的懲罰，對(duì)雙方的利益都會(huì)有所損害。
6.真誠(chéng)合作的原則
涉臺(tái)刑事訴訟，或者兩岸互涉的刑事訴訟，往往要涉及兩岸司法機(jī)關(guān)相互協(xié)作的問題。兩岸司法機(jī)關(guān)能否彼此真誠(chéng)合作，直接關(guān)系到刑事訴訟的順利進(jìn)行。尤其是在偵查階段和預(yù)防打擊犯罪方面，如果一方司法機(jī)關(guān)不積極協(xié)助，將會(huì)使犯罪人有可乘之機(jī)，很容易放縱犯罪。
因此，兩岸司法機(jī)關(guān)應(yīng)本著真誠(chéng)合作的原則，建立有效與良好的司法協(xié)作關(guān)系，才會(huì)有效、及時(shí)地打擊犯罪，保障兩岸人民的合法權(quán)益和法律秩序，促進(jìn)兩岸關(guān)系的順利發(fā)展。
［中圖分類號(hào)］ D925.2 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］ A ［文章編號(hào)］ 1008―1763(2011)06―0128―05
Abstract:The asymmetry between the procedures and results of criminal procedure, the procedure failure of criminal procedure, and the public product attribute of criminal procedure are a necessary premise for the public governance to enter into criminal procedure. The public governance of criminal procedure shows its governance value orientation in coordination, openness and purposiveness.
The category of criminal procedure’s public governance includes four aspects: the configuration of criminal jurisdiction, the optimization of criminal judicial organizations, the maximization of criminal justice participants' rights and interests, and the unity of stability and relief of criminal justice and procedure. Its governance mode includes the perfection of the criminal procedure specification and policy.
Key words: criminal procedure; public governance; governance category; procedure policy
“程序是法律的心臟”［1］。刑事訴訟以刑事訴訟程序?yàn)榛瘶?gòu)建整個(gè)刑事訴訟體系，彰顯國(guó)家的刑事司法的價(jià)值追求。在國(guó)家作為一元主體主導(dǎo)的刑事訴訟改革中，國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的沖突在所難免，且沖突集中表現(xiàn)在如何安排和規(guī)制刑事訴訟程序上。事實(shí)上，刑事訴訟的程序缺陷，已經(jīng)成為邁向現(xiàn)代司法民主的最大障礙并演變?yōu)樯鐣?huì)公共問題。由于刑事訴訟是一種公共產(chǎn)品，對(duì)其進(jìn)行公共治理，則顯得尤為必要。
一 公共治理進(jìn)入刑事訴訟的前提
公共治理的實(shí)踐表明，治理理論在公共事務(wù)的管理領(lǐng)域具有普適性和實(shí)用性。公共治理實(shí)踐的核心理念就是進(jìn)行權(quán)力的合理配置，努力協(xié)調(diào)多元價(jià)值，激發(fā)多元主體的積極參與的一種約束與激勵(lì)的制度安排。刑事訴訟本身就是一種公共事務(wù)，其運(yùn)作本身存在的種種缺陷，使得公共治理具備充分的進(jìn)入前提和可能。
（一）刑事訴訟的程序與結(jié)果之間的非對(duì)稱性
刑事訴訟的程序與結(jié)果之間的非對(duì)稱性是指刑事訴訟結(jié)果并非嚴(yán)格按照刑事訴訟程序的指引而獲得，兩者之間并不呈現(xiàn)一種必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系。刑事訴訟程序本身不正義，而為了獲得正義的司法結(jié)果而違反刑事訴訟程序；或刑事訴訟程序本身正義，而司法結(jié)果卻迫于某些外部因素的干擾而脫離了刑事訴訟程序的指引。更為重要的是，在司法實(shí)踐中，司法機(jī)關(guān)違反刑事訴訟程序的訴訟行為未被刑事訴訟程序予以否定性評(píng)價(jià)，并且獲得了相應(yīng)的司法結(jié)果，導(dǎo)致在刑事糾紛的解決中，過于側(cè)重打擊犯罪，司法結(jié)果雖然實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)正義，但是卻與程序正義相背離。此兩種情形下都表現(xiàn)出刑事訴訟程序與結(jié)果的不對(duì)稱性。
刑事訴訟程序與結(jié)果的非對(duì)稱性在本質(zhì)上來說是國(guó)家與公民的司法價(jià)值在刑事訴訟程序中的沖突的表現(xiàn)之一。國(guó)家關(guān)于刑事司法的價(jià)值訴求充斥于刑事訴訟程序之中，公民個(gè)體對(duì)司法價(jià)值的期盼被弱化、擱置。刑事訴訟程序在盡可能的程度上為司法權(quán)的方便行使、實(shí)現(xiàn)打擊犯罪的目的而設(shè)置，而公民的權(quán)利保障的程序功能未得到應(yīng)有的重視。刑事訴訟程序具有打擊犯罪和保障人權(quán)的雙重目的［2］，但是無法否認(rèn)，打擊犯罪在根本上來說就是為了保障更廣泛范圍的人權(quán)，因此，保障人權(quán)是刑事訴訟程序的根本出發(fā)點(diǎn)、本質(zhì)目的。刑事訴訟程序應(yīng)當(dāng)在打擊犯罪的國(guó)家立場(chǎng)與公民個(gè)體的權(quán)利保障之間做出適當(dāng)?shù)膮f(xié)調(diào)，并在保障人權(quán)的層面予以優(yōu)先性安排，從而實(shí)現(xiàn)刑事訴訟程序的本質(zhì)目的。
（二）刑事訴訟程序失靈
刑事訴訟程序失靈是刑事訴訟的治理動(dòng)因所在。刑事訴訟程序失靈是指立法者所確立的刑事訴訟程序無法通過現(xiàn)有的刑事訴訟程序改革根除其不能公正有效地解決刑事糾紛的現(xiàn)象。在現(xiàn)時(shí)的刑事司法模式中，刑事訴訟程序由國(guó)家立法機(jī)關(guān)壟斷性地制定，難免對(duì)國(guó)家司法機(jī)關(guān)有一種天然性的眷顧傾向。程序立法的結(jié)果會(huì)在很大程度上關(guān)注、參考和滿足司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中的需求。這就使得在刑事訴訟程序中，司法權(quán)與社會(huì)公眾的權(quán)利之間處于一種天然的失衡狀態(tài)，導(dǎo)致“程序失靈”。在刑事訴訟程序的現(xiàn)代化進(jìn)程中，國(guó)家也是程序改革的唯一主體。在國(guó)家主導(dǎo)的刑事訴訟程序改革中，很難在本質(zhì)上改變國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利的平衡問題，也難以達(dá)到法治現(xiàn)代化和法治民主化的要求，社會(huì)公眾的權(quán)利訴求也難以在刑事程序中得到體現(xiàn)和滿足。
國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利的失衡是“程序失靈”的內(nèi)在原因。國(guó)家權(quán)力與個(gè)人權(quán)利之間的沖突，貫穿于刑事訴訟始終。個(gè)人權(quán)利與國(guó)家權(quán)力的沖突與協(xié)調(diào)，是一個(gè)永恒的話題。公民的權(quán)益需要國(guó)家的保護(hù)，同時(shí)也要避免受到國(guó)家的侵害。一般來說，無論是何種制度安排，總是保護(hù)和侵害之間的某種均衡，然而均衡點(diǎn)的選擇，確實(shí)困難。在刑事司法中，不同的司法價(jià)值在國(guó)家與個(gè)人的司法價(jià)值觀念中的序列是不完全相同的，國(guó)家與公民在司法價(jià)值的認(rèn)識(shí)上并不統(tǒng)一，需要協(xié)調(diào)。事實(shí)上，我國(guó)目前的刑事訴訟程序中存在國(guó)家權(quán)力強(qiáng)大而個(gè)人權(quán)利相對(duì)弱小的問題，這在公民權(quán)利得到普遍認(rèn)可和需要進(jìn)一步強(qiáng)化的背景下顯得尤為突出。因此，為彰顯刑事訴訟對(duì)人權(quán)的保護(hù)和滿足刑事訴訟程序民主的迫切需求，程序價(jià)值急需協(xié)調(diào)，程序急需治理。
（三）刑事訴訟是公共物品
公共物品有著不同于私人物品的特征。任何人消費(fèi)這種物品不會(huì)導(dǎo)致他人對(duì)該物品消費(fèi)的減少［3］。在政府對(duì)公共事務(wù)的領(lǐng)域的管理手段中，司法是不可或缺的一環(huán)，尤其體現(xiàn)在保障和維持社會(huì)秩序、糾紛解決等方面。刑事訴訟程序是國(guó)家代表社會(huì)懲罰嚴(yán)重危害公共管理的犯罪的一系列行為規(guī)范，是國(guó)家進(jìn)行公共管理的一種重要方式，是對(duì)社會(huì)中所有人都可以重復(fù)適用的行為規(guī)范。因此，刑事訴訟程序符合公共物品的基本特征，是一種公共產(chǎn)品，是為社會(huì)提供公共服務(wù)的重要渠道，也是“國(guó)家與公民個(gè)人之間的紐帶”［4］。
隨著社會(huì)的進(jìn)步發(fā)展與社會(huì)價(jià)值的多元化，公共服務(wù)的要求變得越來越多元化,科學(xué)技術(shù)的發(fā)展和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的調(diào)整對(duì)公共行政提出了更高的要求。世界銀行在對(duì)世界各國(guó)政府公共行政行為調(diào)查研究后發(fā)現(xiàn),公共利益的維護(hù)者并非獨(dú)有，政府公共服務(wù)的提供有多元化的途徑,“政府并不是惟一的提供者”［5］。這就意味著,在從“統(tǒng)治”到“治理”的過程中,民族國(guó)家的權(quán)力將向上、向下和橫向向各種非國(guó)家行為體擴(kuò)散［6］。主流的公共治理理論重視各種公共的或私人的機(jī)構(gòu)以及公民個(gè)人采取各種方式共同管理公共事務(wù)，共同分擔(dān)解決公共問題的責(zé)任；強(qiáng)調(diào)在公共事務(wù)管理中要建立國(guó)家和社會(huì)、政府與民間、公共部門與私人部門的相互依賴、互相協(xié)商、互相合作的關(guān)系。刑事訴訟程序的公共物品屬性和公共治理理論的普適性使得刑事訴訟的公共治理成為必然。
二 刑事訴訟公共治理的內(nèi)涵與價(jià)值取向
（一）刑事訴訟公共治理的內(nèi)涵公共治理
治理是一個(gè)古老的概念，進(jìn)入21世紀(jì)后，人們不斷賦予了它新的不同的內(nèi)涵。治理本身并不是一個(gè)定義完好甚至存在濫用的概念［7］，在很多時(shí)候產(chǎn)生混用，至今仍很難說形成了一個(gè)共同認(rèn)可的統(tǒng)一概念。治理理論本身具有開放性，盡管治理一詞本身語(yǔ)焉不詳，界定比較模糊，但在對(duì)治理理論的概念的不斷的探討研究的過程中，治理理論的一些基本核心特征也逐漸清晰，并形成了共識(shí)，如價(jià)值的協(xié)調(diào)性、參與性和效益的最大化等等。結(jié)合刑事訴訟和刑事訴訟程序的特點(diǎn)，筆者認(rèn)為刑事訴訟的公共治理就是指建立在現(xiàn)代治理理論之上的，在刑事訴訟利益相關(guān)者的共同參與下，對(duì)刑事訴訟程序規(guī)范和程序制度進(jìn)行宏觀上的改革、優(yōu)化，使得刑事訴訟有序、公平、正義的動(dòng)態(tài)過程。
刑事訴訟公共治理是治理理論在刑事訴訟領(lǐng)域的具體表達(dá)。刑事訴訟公共治理具有的基本特征也可以概括為：1.治理主體的廣泛性。刑事訴訟的公共治理摒棄了傳統(tǒng)刑事訴訟改革的國(guó)家主導(dǎo)模式，而倡導(dǎo)全民參與，構(gòu)建國(guó)家與公眾互動(dòng)的共治局面，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)司法參與人利益的最大化。2.治理范圍的廣泛性。刑事訴訟公共治理的對(duì)象不僅包括程序規(guī)范，還包括程序政策。3.治理過程的動(dòng)態(tài)性。刑事訴訟公共治理不是一個(gè)一勞永逸的行為，而是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程。刑事訴訟公共治理的理想狀態(tài)則在于構(gòu)建一種良性的關(guān)于刑事訴訟改革的程序模式，因而治理也是動(dòng)態(tài)的，但治理的過程是穩(wěn)定、有序、合理的。4.治理手段的針對(duì)性。刑事訴訟公共治理的手段包括程序約束與程序激勵(lì)的并用。程序約束有助于國(guó)家權(quán)力的限制，而程序激勵(lì)的作用在于保障更大范圍的公民權(quán)利。
（二）刑事訴訟公共治理的價(jià)值取向
1.協(xié)調(diào)性。協(xié)調(diào)性是指在國(guó)家、其他多元主體之間實(shí)現(xiàn)司法價(jià)值的協(xié)調(diào)。現(xiàn)代司法的功能不僅在于達(dá)至糾紛解決這一純粹功利的目的，更在于實(shí)現(xiàn)人們對(duì)秩序、公平、正義、自由等法律價(jià)值的期盼。司法活動(dòng)中主體的多元使司法處于利益縱橫交錯(cuò)的狀態(tài)，各主體均期望按自身的利益訴求來想象和設(shè)計(jì)司法活動(dòng)應(yīng)有的價(jià)值目標(biāo)，并根據(jù)自身利益獲得滿足的程度對(duì)司法進(jìn)行價(jià)值評(píng)價(jià)。安全、秩序、公正、平等、自由、效益等等價(jià)值目標(biāo)反映了不同主體的不同利益需求，分別受到了不同程度的青睞并已成為中外各國(guó)公認(rèn)的司法價(jià)值。由于司法過程中的利益沖突的普遍存在，國(guó)家在刑事訴訟改革的過程中就不得不對(duì)各價(jià)值目標(biāo)進(jìn)行權(quán)衡和整理，力圖在相互沖突的價(jià)值目標(biāo)之間實(shí)現(xiàn)平衡以迎合各利益主體的需要。多元主體對(duì)價(jià)值的不同主觀訴求，決定了價(jià)值沖突的客觀性和永存性，價(jià)值需要協(xié)調(diào)和創(chuàng)新。實(shí)施刑事訴訟的公共治理，吸收多元主體參與治理過程，充分表達(dá)其價(jià)值訴求，凸顯公民權(quán)利的重要地位。其目的也在于保證更大范圍的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)，同時(shí)也不放棄少數(shù)人的利益，“盡可能滿足多一些利益，同時(shí)使?fàn)奚湍Σ两档偷阶钚∠薅取?。?］事實(shí)上，多元主體的共同參與也使得刑事訴訟在更大范圍內(nèi)獲得正當(dāng)性，并為社會(huì)公眾認(rèn)可和遵守，這也有助于提高訴訟結(jié)果的認(rèn)可度，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟程序與結(jié)果的對(duì)稱性。
2.開放性。開放性指的是在刑事訴訟程序的設(shè)置、改革等各個(gè)方面所表現(xiàn)出的刑事司法程序參與人的主體性和參與性。主體性原則是刑事訴訟公正與否的標(biāo)準(zhǔn)之一，它要求確立把“人”作為主體是刑事訴訟存在的目的。保障人權(quán)也是刑事訴訟程序的根本出發(fā)點(diǎn)。參與性則有助于司法的民主化，是現(xiàn)代司法的基本要求之一。司法不應(yīng)該再是“官僚的司法”，而應(yīng)該是“市民的司法”［9］。司法的民主化就是盡可能讓司法進(jìn)入公眾的視野和生活之中，而不是高高在上。刑事訴訟的公共治理，凸顯“司法為民”的價(jià)值理念，強(qiáng)調(diào)司法專業(yè)性和民主性的有機(jī)契合。司法的專業(yè)性著重于司法人員的法律素養(yǎng)的提高，確保司法的公正；而司法的民主性則借助于廣泛的非法律專業(yè)人員的司法程序的參與，使得民眾貼近司法，理解司法，最終尊重司法。刑事訴訟的公共治理倡導(dǎo)公眾參與，在根本上對(duì)國(guó)家一元刑事司法改革主體的現(xiàn)狀予以修正，積極根除程序失效的現(xiàn)象。
3.合目的性。合目的性是指通過刑事訴訟的公共治理，使得通過司法程序而獲得的司法結(jié)果符合刑事訴訟的目的追求。耶林說:“目的是法律的創(chuàng)造者”。［10］刑事訴訟公共治理因刑事訴訟目的正當(dāng)而產(chǎn)生治理的正當(dāng)性依據(jù)。刑事訴訟的目的就是保障權(quán)利，協(xié)調(diào)公民與國(guó)家之間的利益沖突。刑事訴訟程序作為一個(gè)國(guó)家關(guān)于人權(quán)保護(hù)的向標(biāo)，更是公民權(quán)利與國(guó)家權(quán)力協(xié)調(diào)的平臺(tái)。因此，刑事訴訟程序的治理過程中，更為重要的目標(biāo)就是協(xié)調(diào)國(guó)家與公眾在刑事司法領(lǐng)域的價(jià)值立場(chǎng)，通過外在的刑事訴訟程序予以表達(dá)，并在此程序的指引下獲得相應(yīng)的司法結(jié)果，實(shí)現(xiàn)刑事訴訟司法結(jié)果的法律效果與社會(huì)效果的高度統(tǒng)一。其中，訴訟結(jié)果的法律效果要求嚴(yán)格遵守法律，尤其是程序法的規(guī)定；社會(huì)效果則更為注重訴訟結(jié)果是否與社會(huì)公眾的正義感相一致。在刑事訴訟的公共治理中，當(dāng)事人及其相關(guān)的訴訟參與人能夠積極主動(dòng)地參與其中，充分體現(xiàn)其主體地位，對(duì)自己的利益訴求的充分表達(dá)，不同利益、價(jià)值之間的協(xié)調(diào)與妥協(xié)，最終形成一個(gè)在法律程序控制下的、司法參與人所高度認(rèn)可的刑事訴訟結(jié)果。訴訟結(jié)果不僅具有法律效果，而且具有社會(huì)效果，實(shí)現(xiàn)了兩者的高度統(tǒng)一。事實(shí)上，這也是刑事訴訟程序作為公共產(chǎn)品所應(yīng)當(dāng)具有為社會(huì)提供公共服務(wù)和公共產(chǎn)品的屬性。
三 刑事訴訟公共治理的范疇與方式
刑事訴訟公共治理的范疇與方式是實(shí)現(xiàn)刑事訴訟公共治理的兩個(gè)實(shí)踐維度。范疇在于確定治理的目標(biāo)范圍；方式在于確定治理的路徑與方法。
（一）刑事訴訟公共治理的范疇
1.刑事司法權(quán)的配置是刑事訴訟公共治理的核心問題。刑事訴訟公共治理首要任務(wù)應(yīng)當(dāng)厘清司法權(quán)的配置，進(jìn)而構(gòu)建合理的訴訟結(jié)構(gòu)。刑事訴訟程序是刑事司法權(quán)與公民權(quán)利安排的具體制度表達(dá)，刑事訴訟程序過程，本身是一個(gè)國(guó)家司法權(quán)的控制和衍生的過程，且國(guó)家司法權(quán)力遠(yuǎn)遠(yuǎn)強(qiáng)于個(gè)人權(quán)利，這是現(xiàn)代刑事程序的基本國(guó)家立場(chǎng)和現(xiàn)實(shí)寫照。刑事司法權(quán)配置，核心在于解決司法權(quán)的專屬性，并在實(shí)踐中致力于把司法權(quán)和行政權(quán)進(jìn)行分離。司法權(quán)作為一種非常重要的國(guó)家權(quán)力必須通過專業(yè)、獨(dú)立等專屬性，以獲得足夠的空間來按照自身的權(quán)力邏輯正常運(yùn)作。我國(guó)的行政權(quán)是一個(gè)傳統(tǒng)的強(qiáng)勢(shì)權(quán)力，常常干預(yù)其他權(quán)力，行政權(quán)對(duì)司法權(quán)有很大的影響，司法獨(dú)立在這樣的情況下就成為一句空話［11］。同時(shí)，我們注意到，長(zhǎng)期以來，刑事司法權(quán)受到行政權(quán)的強(qiáng)大掣肘。在廣義的行政權(quán)體系中，政法委、司法局等不僅僅承擔(dān)著司法行政事務(wù)，事實(shí)上在很大程度上影響著司法權(quán)的實(shí)際運(yùn)行。刑事司法權(quán)的配置進(jìn)一步?jīng)Q定了刑事訴訟的結(jié)構(gòu)安排。刑事訴訟程序是司法權(quán)與訴訟權(quán)利之間的博弈的直接反映。在我國(guó)現(xiàn)有的刑事司法訴訟程序中，司法參與人的權(quán)利受到壓制，司法權(quán)過于強(qiáng)勢(shì)，從而無法形成一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的三角結(jié)構(gòu)的對(duì)抗模式，與現(xiàn)代訴訟模式相左，是刑事訴訟程序的最大的癥結(jié)之所在。因此，刑事訴訟程序的治理過程首要任務(wù)就是刑事司法權(quán)的合理配置，確保司法的獨(dú)立性，進(jìn)而形成一種合理的訴訟結(jié)構(gòu)。
2.刑事司法組織的優(yōu)化是司法權(quán)配置的延伸性治理范疇。刑事司法組織的設(shè)置及其運(yùn)行的制度性安排是刑事司法權(quán)配置在司法專門機(jī)關(guān)的落實(shí)及配套支持的過程，是司法權(quán)配置的延伸性治理范疇。一個(gè)國(guó)家的刑事司法組織機(jī)構(gòu)的健全、合理程度，直接關(guān)系到法律能否得到良好實(shí)現(xiàn)。在我國(guó)的刑事司法組織運(yùn)行中，司法組織行政化的問題突出，如何去行政化，急需反思與解決。司法行政化表現(xiàn)為：一、司法人員兼理司法行政權(quán)。在司法實(shí)務(wù)中，專業(yè)的司法人員還必須行使司法行政權(quán)，這顯然是很不效益的，在我國(guó)目前的司法資源嚴(yán)重緊張的背景下顯得尤其突出。二、司法組織的行政化。我國(guó)的司法組織的設(shè)置及其運(yùn)行均是按照行政機(jī)關(guān)的模式來建構(gòu)和運(yùn)行的，即司法組織設(shè)置的行政化、司法人員管理的行政化。加之我國(guó)法院和檢察院的設(shè)置是按照行政區(qū)劃而逐級(jí)設(shè)置，司法人員一般都是在本行政轄區(qū)內(nèi)產(chǎn)生，催生了司法的地方化。司法人員難以擺脫人際關(guān)系等社會(huì)因素的影響?！吧鐣?huì)生活中的法官與常人有著相同的生活需求，但司法公正則要求法官應(yīng)當(dāng)與一般社會(huì)、尤其是其所在社區(qū)保持適度的分離?！保?2］檢察官亦如此。司法人員管理的行政化在司法實(shí)踐中則更為明顯。在法院和檢察院內(nèi)部均是按照行政模式，形成了從“員”到“長(zhǎng)”的權(quán)力等級(jí)體系和行政級(jí)別，并以此確定司法人員各種待遇和權(quán)力行使的位階體制。在這種模式下，司法程序的啟動(dòng)、運(yùn)行及其終結(jié)均以行政式的命令一以貫之，幾乎就是行政模式的翻版。司法的行政化事實(shí)上嚴(yán)重侵害了司法的獨(dú)立性，因而也難以保證司法組織嚴(yán)格按照刑事司法程序行事。
3.刑事司法參與人權(quán)益最大化是刑事訴訟公共治理的目的性范疇。刑事訴訟中國(guó)家對(duì)司法參與人的權(quán)益的保護(hù)程度，折射出國(guó)家對(duì)待刑事司法的態(tài)度。在“司法為民”的理念下，彰顯“以人為本”的精神，凸顯保障公民權(quán)利的重要地位，實(shí)現(xiàn)司法參與人的權(quán)益的最大化和最優(yōu)化成為必然趨勢(shì)。刑事訴訟也應(yīng)當(dāng)是以實(shí)現(xiàn)國(guó)家利益和刑事司法參與人的利益的最大化為原則。該原則又包含著三個(gè)按次序適用的層次：(1)全面有利原則。刑事訴訟全面保障國(guó)家、刑事司法參與人的利益的最大化。（2）司法參與人利益 優(yōu)先原則。在國(guó)家利益與刑事司法參與人利益沖突時(shí)，刑事司法參與人利益優(yōu)先。（3）弱者優(yōu)先原則。在司法參與者利益沖突時(shí)，弱者利益優(yōu)先，充分體現(xiàn)刑事司法中的人性關(guān)懷。在對(duì)司法參與人的利益的最大化保護(hù)時(shí)，我們不可避免地涉及到國(guó)家責(zé)任問題。在刑事訴訟公共治理的語(yǔ)境下，國(guó)家責(zé)任是指國(guó)家對(duì)有過錯(cuò)的司法參與人的一種寬容，并承擔(dān)對(duì)無法通過司法救濟(jì)擺脫困難境地的受害司法參與人的救助責(zé)任兩個(gè)方面。前者主要是指對(duì)犯罪人的寬恕，國(guó)家對(duì)刑事犯罪的理念從打擊犯罪的報(bào)應(yīng)型司法嬗變?yōu)閷捤》缸锶说幕謴?fù)性司法，幫助犯罪人重返社會(huì)；而后者則主要是指被害人的國(guó)家補(bǔ)償制度，以公共基金方式支付金錢的方式補(bǔ)償犯罪被害人的制度，又稱犯罪被害人救濟(jì)制度。
4.刑事司法程序安定性與救濟(jì)性的合一是刑事訴訟公共治理的司法公信力范疇?！罢x的要求和法的安定性的要求，往往反映出法律對(duì)立的一面。”［13］在刑事司法的語(yǔ)境下，刑事司法程序的安定性應(yīng)當(dāng)是指刑事司法程序本身應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性、確定性，刑事訴訟程序過程有序、不可逆性，依據(jù)刑事司法程序獲得的司法裁判結(jié)果具有既定力。刑事司法程序的救濟(jì)性則是指當(dāng)依據(jù)刑事司法程序獲得的司法結(jié)果顯然違背社會(huì)正義時(shí)應(yīng)當(dāng)采取救濟(jì)措施的屬性?？ǘ嘧舸蠓ü僦赋觯骸拔艺J(rèn)為，只要是經(jīng)過恰當(dāng)?shù)慕?jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)之后發(fā)現(xiàn)一個(gè)法律規(guī)則與正義感不一致或者是與社會(huì)福利不一致，就應(yīng)較少遲疑地公開宣布這一點(diǎn)并完全放棄該規(guī)則?！保?4］刑事司法程序的安定性和救濟(jì)性在本質(zhì)上都是為了最大程度上保障公民權(quán)利，其在司法結(jié)果的評(píng)價(jià)上表現(xiàn)為法律效果與社會(huì)效果的高度一致性，最終贏得普遍性司法公信力。刑事司法程序的安定是對(duì)所有司法參與人的平等廣泛保護(hù)，更側(cè)重于實(shí)現(xiàn)程序結(jié)果的法律效果；而刑事司法程序的救濟(jì)性則是對(duì)不能實(shí)現(xiàn)社會(huì)正義的司法程序的修正，更多的是側(cè)重實(shí)現(xiàn)程序結(jié)果的社會(huì)效果。刑事訴訟的公共治理中，保障程序的安定是主要手段，而程序的救濟(jì)則是補(bǔ)充手段，即進(jìn)行刑事司法程序的救濟(jì)是有限制的。我們認(rèn)為，其底線是不能犧牲一部分人的權(quán)利來實(shí)現(xiàn)對(duì)另一部分人的關(guān)懷。
（二）刑事訴訟公共治理的方式
刑事訴訟公共治理是對(duì)刑事訴訟活動(dòng)所進(jìn)行的動(dòng)態(tài)治理過程，由此形成不同的治理手段和方式。從過程性和動(dòng)態(tài)性出發(fā)，現(xiàn)代刑事訴訟治理總要轉(zhuǎn)化為規(guī)制與制度，也即應(yīng)進(jìn)一步完善刑事訴訟程序規(guī)范和刑事訴訟程序政策。
1.完善刑事訴訟程序規(guī)范。對(duì)刑事訴訟程序進(jìn)行規(guī)范，是控制刑事訴訟活動(dòng)過程的基本要求。首先，從內(nèi)容上完善刑事訴訟程序規(guī)范。刑事訴訟的程序治理根據(jù)刑事訴訟的五個(gè)階段：立案階段、偵查階段、審查階段、審判階段和執(zhí)行階段分別進(jìn)行程序治理。其中偵查階段和審判階段的程序治理是重點(diǎn)和核心。在偵查階段的程序治理的關(guān)鍵點(diǎn)在于對(duì)偵查權(quán)的程序控制。偵查權(quán)本身并不是一種司法權(quán)，而是行政權(quán)，只有在刑事司法程序控制下和司法機(jī)關(guān)的指導(dǎo)下進(jìn)行的偵查行為才是一種刑事訴訟行為。由于偵查活動(dòng)的特殊性，往往具有一定的非公開性，那么使得偵查活動(dòng)可能在一種缺乏監(jiān)督之下進(jìn)行，那么對(duì)公民的權(quán)益的保護(hù)是存在很大的隱患的。那么在此階段的程序治理的重點(diǎn)就是加強(qiáng)偵查程序的規(guī)范性、明確性、可監(jiān)督性，也是司法權(quán)設(shè)置的具體落實(shí)過程。在審判階段的程序治理的重點(diǎn)就是對(duì)公訴權(quán)和審判權(quán)的制約和規(guī)范。在審判程序中，國(guó)家公權(quán)力過于強(qiáng)勢(shì)的直接結(jié)果就是公民個(gè)體權(quán)利的弱勢(shì)，進(jìn)而刑事訴訟結(jié)構(gòu)向公權(quán)力傾斜而無法形成一種三角結(jié)構(gòu)的對(duì)抗模式。其次，要加快推進(jìn)我國(guó)《刑事訴訟法》及其配套法律、法規(guī)及其規(guī)范性文件的修訂和制定工作，促進(jìn)整個(gè)刑事訴訟程序規(guī)范體系的完整、合理。
2.完善刑事訴訟程序政策。通過司法政策控制刑事訴訟活動(dòng)，是現(xiàn)代公共政策的司法表現(xiàn)和延伸。我國(guó)傳統(tǒng)的刑事訴訟活動(dòng)，要么因過于追求規(guī)范而陷入程序呆滯，要么因過于追求控制而陷入程序虛無，教訓(xùn)無不深刻慘痛。把公共政策理論及其操作實(shí)踐引入刑事訴訟并據(jù)此進(jìn)行公共治理，具有充分的基礎(chǔ)和條件。完善刑事訴訟程序政策，可優(yōu)先考慮：第一，明確司法公共政策的法律地位。長(zhǎng)期以來，刑事訴訟的司法政策的法律地位不明確，導(dǎo)致司法公共政策難以發(fā)揮應(yīng)有的作用。據(jù)此，應(yīng)明確制定和公共司法政策指南，落實(shí)相應(yīng)的法律效力。第二，創(chuàng)新司法公共政策的內(nèi)容。在現(xiàn)代刑事訴訟中，應(yīng)把人本主義司法政策明確植入刑事司法活動(dòng)之中，推行恢復(fù)性司法和明確有利被告原則；把國(guó)家責(zé)任主義政策落實(shí)在司法活動(dòng)中，完善國(guó)家救助機(jī)制；把公共義務(wù)原則落實(shí)到司法活動(dòng)之中，制定社會(huì)公共救助機(jī)制和公共恢復(fù)機(jī)制；把“以和為貴”的傳統(tǒng)文化植入司法活動(dòng)，完善刑事和解制度，建立社會(huì)“和諧基金”。第三，培育司法公共政策的公眾意識(shí)。公眾的公共政策素養(yǎng)的高低，決定了司法公共政策的可接受程度以及接受過程的時(shí)間長(zhǎng)短，同時(shí)，其對(duì)程序政策的發(fā)展也有著積極的推動(dòng)作用。第四，對(duì)替代性制度（非正式制度）安排的必要尊重。社會(huì)中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等從來都是一個(gè)社會(huì)的秩序和制度的一部分，構(gòu)成了法律制度之外的一種替代性制度。應(yīng)該看到，公共政策與替代性制度互不矛盾，相反，兩者可以相互催發(fā)、促進(jìn)。
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中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-0278（2013）01-065-01
一、刑事訴訟中的扭送概述
（一）扭送的概念和特征
我國(guó)新《刑事訴訟法》第82條的規(guī)定，所謂扭送是指公民將具有法律規(guī)定情形的人立即送往公、檢、法機(jī)關(guān)進(jìn)行處理的行為。扭送是法律賦予公民在緊急情況下同犯罪作斗爭(zhēng)的一項(xiàng)權(quán)利。它具有如下的特征：
1.主體具有廣泛性
根據(jù)法律規(guī)定，任何公民都可以將具有法定情形的人進(jìn)行扭送。也就是說，扭送是法律賦予每一個(gè)公民的權(quán)利，有利于維護(hù)社會(huì)的安定，保障國(guó)家、社會(huì)以及個(gè)人的合法權(quán)益。
2.對(duì)象具有特定性
刑事訴訟法嚴(yán)格規(guī)定了扭送的四類對(duì)象：現(xiàn)行犯罪的、被通緝的、越獄的以及正在被追捕的。這就要求公民在行使此項(xiàng)權(quán)利時(shí)必須嚴(yán)格按照規(guī)定，只能針對(duì)上述四類對(duì)象，而不能隨意擴(kuò)大范圍。
3.行為具有強(qiáng)制性
從“扭送”的詞義就可以推斷出“扭”是“送”的方式，帶有強(qiáng)制將其交給公安司法機(jī)關(guān)的性質(zhì)。雖然扭送并不同于強(qiáng)制措施的強(qiáng)迫性，但公民只有把扭送對(duì)象控制住才能將其送往公安司法機(jī)關(guān)。當(dāng)然，扭送的強(qiáng)制性也是有限度的，要保障扭送對(duì)象的權(quán)益不受傷害。
4.活動(dòng)具有緊迫性
法律明確規(guī)定，公民對(duì)具有法定情形的人應(yīng)是“立即”扭送至公安司法機(jī)關(guān)的。除去不以公民的意志為轉(zhuǎn)移的客觀原因和完成扭送必需的合理原因外，公民進(jìn)行扭送必須立即連續(xù)的完成。
（二）扭送的性質(zhì)
在刑事訴訟法中，扭送被規(guī)定在“強(qiáng)制措施”一章，很容易讓人認(rèn)為扭送屬于強(qiáng)制措施的一種。通過強(qiáng)制措施的定義我們知道，有權(quán)適用強(qiáng)制措施的主體只有公安機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院。因此，扭送并不是職權(quán)行為，實(shí)質(zhì)上是法律賦予公民同犯罪行為作斗爭(zhēng)的一項(xiàng)權(quán)利。即使扭送具有一定的強(qiáng)制性，但也不應(yīng)當(dāng)將其歸于強(qiáng)制措施。把扭送規(guī)定在強(qiáng)制措施的章節(jié)中，在法理上說不通，在實(shí)踐中也會(huì)導(dǎo)致對(duì)扭送性質(zhì)的誤讀。
二、刑事訴訟中的扭送在實(shí)踐中存在的問題
（一）公民如何確定扭送對(duì)象
刑事訴訟法中規(guī)定了四種扭送對(duì)象，包括現(xiàn)行犯、通緝犯、越獄犯以及正被追捕的，作為扭送主體的公民如何確定能否可以扭送是實(shí)踐當(dāng)中存在的嚴(yán)重問題。對(duì)正在犯罪或者在犯罪后及時(shí)被發(fā)現(xiàn)的很好確定，但對(duì)后面的三種情形如何判斷，這恐怕很難辨別。比如如何識(shí)別某人是否屬于越獄逃跑的或正在被追捕的，需要對(duì)比哪些特征，懷疑到何種程度才能扭送，這就需要民眾法律素養(yǎng)的普遍提高才能完成的。
（二）對(duì)被扭送人合法權(quán)益的保障不夠
扭送的對(duì)象都是有犯罪行為的人，人們?cè)趯?shí)施扭送的過程中會(huì)出現(xiàn)各種問題，比如錯(cuò)誤扭送以及在扭送過程中侵犯被扭送人的合法權(quán)益等問題。對(duì)于錯(cuò)誤扭送，公民主觀上是好的，司法機(jī)關(guān)不能打擊群眾與違法犯罪行為作斗爭(zhēng)的積極性，因此也就不了了之；而在扭送過程中，由于公民比較氣憤，會(huì)做出一些過激的行為，比如毆打、侮辱被扭送人等。而一般只要不出現(xiàn)嚴(yán)重后果，公安司法機(jī)關(guān)也會(huì)聽之任之，這就使得被扭送人的合法權(quán)益得不到很好的保障。
（三）關(guān)于扭送主體權(quán)利的損害與救濟(jì)
公民在運(yùn)用扭送這一權(quán)利與違法犯罪行為作斗爭(zhēng)的過程中，公民的合法權(quán)益甚至生命都可能會(huì)受到侵害。比如，扭送對(duì)象在公民的扭送過程中進(jìn)行反抗，會(huì)使公民的身體健康甚至生命受到傷害，亦或是扭送對(duì)象在接受處理后可能會(huì)對(duì)扭送的公民進(jìn)行報(bào)復(fù)等。這些問題得不到解決一方面會(huì)打擊公民同違法犯罪行為作斗爭(zhēng)的熱情，同時(shí)也會(huì)助長(zhǎng)違法犯罪分子的猖獗。
三、對(duì)扭送中存在問題的完善建議
（一）對(duì)扭送進(jìn)行明確的規(guī)范和界定
首先應(yīng)當(dāng)明確扭送不是一種強(qiáng)制措施，在刑事訴訟法將其規(guī)定在“立案”中較為合適，因?yàn)樵趯?shí)踐中，公民的扭送是立案材料的主要來源之一，公安司法機(jī)關(guān)經(jīng)過一系列的偵查措施對(duì)被扭送人進(jìn)行審查，當(dāng)確定存在犯罪事實(shí)時(shí)才能立案；其次，法律還應(yīng)當(dāng)對(duì)扭送的使用條件進(jìn)行明確：現(xiàn)行犯扭送，要扭送人親眼所見；對(duì)通緝的、越獄的、正在被追捕的，應(yīng)有確切的消息來源，例如通緝令、懸賞通告等，減少扭送過程中的隨意性。
（二）保障扭送對(duì)象的合法權(quán)益
針對(duì)扭送對(duì)象合法權(quán)益受到侵害的情況，應(yīng)當(dāng)規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)措施：對(duì)于錯(cuò)誤扭送的，扭送對(duì)象可以進(jìn)行申辯，由公安司法機(jī)關(guān)出具證明文件及時(shí)澄清，保證其名譽(yù)不受損害；扭送主體存在過錯(cuò)造成侵權(quán)時(shí)，扭送對(duì)象可以要求扭送主體賠償其損失；公安司法機(jī)關(guān)存在過錯(cuò)，處理錯(cuò)誤的，扭送對(duì)象可以要求國(guó)家賠償。
（三）對(duì)扭送主體權(quán)利的保障與救濟(jì)
當(dāng)扭送主體在實(shí)施扭送時(shí)受到人身傷害或扭送后受到打擊報(bào)復(fù)的，應(yīng)完善各項(xiàng)保障和救濟(jì)制度。首先，應(yīng)當(dāng)規(guī)定全面的保障制度，確保扭送主體在實(shí)施扭送過程中不受傷害，將受到的傷害的可能性減至最低。對(duì)扭送主體受的傷害做到有所醫(yī)、有所賠、有所保；其次，法律應(yīng)當(dāng)明確扭送主體具有補(bǔ)償請(qǐng)求的權(quán)利，即對(duì)被扭送對(duì)象侵害的人的必要費(fèi)用的償還請(qǐng)求權(quán)，對(duì)扭送對(duì)象的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等。
參考文獻(xiàn)：
[1]張琰.論關(guān)于扭送的問題及完善[J].商業(yè)文化，2011（3）：20-21.
