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篇1

2、以行為本身的性質(zhì)和內(nèi)容為標準，行政行為是適用普遍性的規(guī)則于具體事件的行為，制定普遍性的規(guī)則的行為是立法行為，適用法律解決爭端的行為是司法行為。這種意義稱為實質(zhì)意義的行政行為。實質(zhì)意義的行政行為能夠說明普遍和具體行政行為法律制度的不同，不能說明行政機關的全部行為。因為行政機關必須同時采取普遍和具體行為。這種實質(zhì)意義的行政行為，在法國的行政訴訟上意義不大。

3、以行為的作用為標準，行政行為是指行政機關用以產(chǎn)生行政法上效果的法律行為，以及私人由于法律或者行政機關授權(quán)執(zhí)行公務時所采取的某些行為。這種行為稱為功能意義的行政行為。功能意義的行政行為主要根據(jù)行政法院的判例而產(chǎn)生的理論。行政法院在確定行政法的適用范圍時，根據(jù)不同情況，分別適用行政機關、公共權(quán)力和公務幾個標準，以說明行政活動的性質(zhì)和作用。學術(shù)界據(jù)此以確定行政行為的意義。這是法國一般理解的行政行為的意義。王名揚先生認同這種定義，認為現(xiàn)代法國行政法對行政行為的定義是：行政行為是行政活動的法律手段，用以達到一定的法律效果。

德國，由于行政訴訟的范圍限于行政機關的具體行政處理，其行政法學往往采取實質(zhì)意義的行政行為的觀念。德國學者認為，行政行為是19世紀行政法理論的創(chuàng)造。行政行為是涉及一種范圍很廣的行政措施的總稱，雖然這些措施在細節(jié)上不同，但他們確實具有共性，即都是行政機關針對公民或者法人，就特定具體事件作出的決定。德國《聯(lián)邦行政程序法》第35條第1款以法律的形式規(guī)定了行政行為的定義：行政行為是指行政機關為了調(diào)整公法領域的具體事件而采取的，對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他措施。

法德兩國對行政行為的理解對我國研究行政法、科學定義行政行為具有積極的借鑒意義。值得注意的是，對行政行為的研究應當立足我國的本土資源，考慮我國的國體和政體。在對行政機關的行為模式進行科學分析評價的基礎上，界定行政行為。

筆者認為，對行政機關活動的研究應當以行為的核心要素——行政職權(quán)為關注的重點。任何淡化這一要素的研究都是不可取的。根據(jù)我國行政法學的研究成果，將行政行為定義為：行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對國家和社會公共事務進行管理和提供公共服務的法律行為。

該定義包含了以下內(nèi)容：

1、行政行為的主體是享有行政職權(quán)的行政主體，包括行政機關和法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織。不享有行政職權(quán)的組織所為的行為不是行政行為。

篇2

以行政主體有無履行行政法律、法規(guī)的實體義務為標推判斷是否履行法定職責，不履行法定職責既包括行政主體程序上的不作為，也包括實體處理上的不作為。它所包含的實體處理上的不作為可以理解為行政主體對于符合條件的行政相對人申請的事項程序上作為而實體上未作為?？梢姴宦男蟹ǘ氊煹姆秶鷳笥谛姓蛔鳛椋ú蛔鳛楹头穸ㄐ宰鳛椋ㄈ缇芙^履行法定職責），是指負有特定義務的行政主體在程序上有所不為或在程序上作為而實體上未作為的行為。

二，不履行法定職責案件的立案審查

《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第四條規(guī)定，人在行政機關不履行法定職責時所承擔的是初步證明責任，而不是嚴格的證明責任。

如王某對城管人員沒收農(nóng)用車的行為不服向市政府郵寄了申請行政復議的掛號信，十多天過去沒有回音，王某去郵局查詢，郵局出具了該掛號信已由市政府簽收的證明。王某又等了兩個多月，仍不見市政府的復議決定。王某便以該市政府不依法履行行政復議法定職責為由，到該市人民法院，并提供了郵局的掛號信底單和查詢證明。在是否立案的問題上，有觀點認為，該行政狀雖符合行政訴訟法第四十一條規(guī)定的形式要件，但人僅提供了其從郵局寄出的掛號信底單及郵局對該郵件的查詢證明，雖然證明了被告某市人民政府已收到該郵件，但并不能證明人掛號信中寄出的材料就是行政復議申請書，不能證明某市人民政府未履行行政復議法定職責。因此，人的缺乏“事實根據(jù)”這一法定條件，此案依法應當裁定不予受理。筆者認為，依據(jù)《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定>，本案依法應當立案受理。因為被告所收郵件是否如人所稱是向市政府申請復議的行政復議申請書，這應當是在行政訴訟中被告舉證責任的范疇，屬于實質(zhì)性審查，是在審判中解決的問題。人民法院在審查、決定是否立案時原則上只作形式上的審查，只要原告提出了初步的、曾經(jīng)向被告提出過行政復議申請的相關證據(jù)材料完成了他的初步證明責任即可。

三，不履行法定職責案法定職責來源的審查

筆者認為，基于目前行政訴訟法中并未對此進行規(guī)定，我們可以根據(jù)法律解釋中“擴張解釋”的方法，對“法定職責”的范圍擴張解釋為涵蓋規(guī)章及規(guī)章以下的規(guī)范性文件包括行政承諾，甚至行政合同等內(nèi)容的職責。眾所周知，行政機關是依法代表國家行使行政職權(quán)的，并且行政機關的內(nèi)部管理體制是領導與被領導的關系，下級機關必須服從上級行政機關的領導，因此，上級行政機關的規(guī)范性文件、決定和命令為下級機關設定的義務，下級機關必須履行，如果下級行政機關不履行或拖延履行，應當允許行政相對人請求司法救濟，這既保護了行政相對人的合法權(quán)益，也有利于從外部監(jiān)督下級行政機關對上級機關的決定和命令貫徹執(zhí)行情況，保障政令暢通。同時，由于行政主體代表國家行使行政職權(quán)，其對行政相對人的承諾以及其在行政合同中約定自愿承擔的行政義務，在群眾中具有非常高的公信力，如果行政主體說了不算，又不允許行政相對人啟動訴訟程序，對行政主體的這種言而無信、有損政府形象的行為無法予以有效監(jiān)督，會使政府形象一落干丈，行政機關的公信力也會大打折扣，既不利于行政相對人權(quán)利的保護，也不利于日后的行政管理。

四，不履行法定職責案的判決方式

（1）履行判決

法律賦予人民法院對行政具體行政行為的合法性進行審查的權(quán)力。實質(zhì)上是司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。司法權(quán)與行政權(quán)的劃分，決定了司法機關不應替代行政機關作出行政行為，司法權(quán)不能干涉行政權(quán)，所以履行判決的只能是要求行政機關在法律規(guī)定的期限內(nèi)履行職責，而不能對其如何履行提出實體義務上的要求。

（2）確認判決

根據(jù)最高人民法院的司法解釋，確認判決應適用于行政主體確有行政相對人申請的作為義務，但因客觀情況發(fā)生變化，再判決被告履行已無任何實際意義，所以人民法院只能確認行政主體不作為違法。如果相對人的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利因行政機關的不為行為受到侵犯，造成損害結(jié)果，行政相對人可以依據(jù)確認判決提出行政賠償，這也許才是確認判決的最大功用。

篇3

【關鍵詞】行政程序 程序違法 法律責任

以下正文：

當今，程序違法的法律后果及其責任追究的困境，在于人為地將程序始終與實體問題糾纏不清，其本質(zhì)體現(xiàn)為程序獨立性的缺乏?？茖W地界定行政程序違法的內(nèi)涵，有效地設定行政程序違法的法律責任，對于增強人們的程序觀念，推進行政法治，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，實現(xiàn)行政程序法的價值目標具有重大意義。本文擬就行政程序違法、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)、責任形式與適用條件等問題作些探討。

一、對行政程序違法進行規(guī)制的理論基礎

何為行政程序違法，尚無統(tǒng)一表述。行政主體程序違法是指行政主體實施行政行為時違反法定程序規(guī)則或者正當程序原則，在行使行政權(quán)力，作出行政決定的過程中，違反法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序規(guī)則、行政規(guī)范性文件規(guī)定的有利于當事人的程序規(guī)則以及關于行政程序的法律原則的違法行為。根據(jù)行政法治的基本要求，行政主體程序違法應承擔相應的法律責任。對行政程序違法的法律后果進行研究，是因為程序本身有其獨立的價值，行政程序有其獨特的功能。正是這些價值和功能決定了行政程序違法作為一個問題存在的意義和價值。

（一）程序的獨立價值

程序的獨立價值主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

1、限制恣意。程序表現(xiàn)為規(guī)范認定和事實認定的過程。但實際上，程序既不單純?nèi)Q于規(guī)范，也不單純?nèi)Q于事實，更不是一種固定的儀式，甚至也不宜過分強調(diào)其過程側(cè)面。程序的對立物是恣意，因而分化和獨立才是程序的靈魂。分化是指一定的結(jié)構(gòu)或者功能在進化過程中演變成兩個以上的組織或角色作用的過程。這些分別項目各自具有特殊的意義，因而要求獨立地實現(xiàn)其價值。于是明確相互之間的活動范圍和權(quán)限就成為題中應有之義。程序是一種角色分派的體系。程序參加者在角色就位之后，各司其職，互相之間既配合又牽制，恣意的余地自然就受到壓縮。

2、解決糾紛的中立性。程序的公正可以減弱爭議的激烈程度，增加當事人對爭議處理的可接受性，在心理上緩解當事人針對某一爭議處理決定的不滿意狀態(tài)。

3、理性選擇的保證。在抽象的規(guī)范與具體的案件之間存在著的鴻溝，是由有效的選擇程序來充填彌合的。在現(xiàn)代社會中，法是可變的、可選擇的，但這種選擇又不是任意的、無限制的。程序排斥恣意卻并不排斥選擇。程序使法的變更合法化了，使人的選擇有序化了。

4、實現(xiàn)國家權(quán)威與秩序。社會秩序無疑要依賴公民對實體規(guī)則的遵守才能實現(xiàn)，這種遵守與實現(xiàn)必然離不開國家的強制與制裁，而無論是強制還是制裁都是必要有一定的程序規(guī)則。在此種意義上，可以說國家權(quán)力實現(xiàn)的基礎在很大程度上皆為程序性的，程序性規(guī)則是規(guī)范國家行為的基本方式。

（二）行政程序的功能

行政程序是行政權(quán)力運行的程序，具體指行政機關行使行政權(quán)力、作出行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的總和。行政程序具有以下功能：

1、控制行政權(quán)力?，F(xiàn)代行政程序的核心是規(guī)范和控制政府行政權(quán)力。 行政程序是一種間接的行政控權(quán)機制，它通過對行政行為的控制來控制行政權(quán)力的行使。行政程序通過對行政決定所遵循的方式、步驟、時間和順序的規(guī)定來控制行政自由裁量權(quán)的行使，促進行政機關依法行政和保護行政相對人的合法權(quán)益。

2、促進公眾參與。隨著思想的日益深入人心，以及民主潮流的日益發(fā)展，公民作為國家權(quán)力的主體，無論在形式上還是在實質(zhì)上都要求更多的參與國家的各項管理活動，以充分行使其管理國家的權(quán)力。因此，公民參政欲望越來越強烈，尤其是對那些直接涉及到本人合法權(quán)益的行政行為，表現(xiàn)出強烈的參與欲望。這樣，原有的參政途徑和程序已無法滿足日益增強的權(quán)利主體意識的需要，而行政程序不僅實現(xiàn)了公民對行政行為合法性進行有效監(jiān)督的權(quán)利，而且還規(guī)定了公民參政、議政的具體途徑，規(guī)定了相對人和利害關系人在行政活動中能充分表達自己的意見，并確保自己的意見能得到充分的重視。

3、提高行政效率?，F(xiàn)代社會行政事務急劇擴大，多變的行政事務要求行政主體迅速、有效地行使職權(quán)。有時沒有某種法定程序的限制，從形式上看行政主體實施行政行為確實可以提高行政效率，但是，這種沒有行政程序規(guī)范的行政行為有時可能會背離行政目的，減損行政效能。實際上，從各國規(guī)定的行政程序法的實踐看，為行政主體行使行政職權(quán)而設置的行政程序，不僅可以保障行政目的的實現(xiàn)，而且有利于減少怠于行政現(xiàn)象，從而提高行政效率。

4、穩(wěn)定社會秩序。行政程序通過對行政行為的規(guī)制，為行政法律關系主體雙方的行為提供一種預期和指引。行政主體的恣意行為不僅違反程序規(guī)范，而且極易引起雙方的對立情緒，甚至會產(chǎn)生更具危害性的后果。為避免違反程序法律責任的承擔，雙方把各自的意志納人到程序中來加以平和的解決，從而有力地維護正常的社會秩序。社會發(fā)展一方面需要秩序，另一方面卻是社會轉(zhuǎn)型帶來的價值沖突對正常秩序的潛在威脅，需要適當處理。行政程序正是一種吸收不滿，消化矛盾的因勢利導的裝置。

二、違反法定程序規(guī)則的表現(xiàn)形態(tài)

行政主體違反法定程序規(guī)則具體表現(xiàn)為四種形態(tài)：（一）方式違法。作為程序要素的方式是指行為的表現(xiàn)形式，一定的行為必須以相應的形式表現(xiàn)出來，如書面形式、口頭形式、動作形式等，若行政行為不按法定的形式作出或不符合法定形式的具體要求則屬方式違法。方式違法主要表現(xiàn)為：第一，沒有采取法律所要求的方式。如果法律要求行政主體采取書面的方式，行政主體采取口頭方式的即為違法。第二，采取法律所禁止的方式。例如采取非法手段調(diào)查取證。第三，違反法定方式的具體要求，即行政行為雖符合法定的方式，但與法定方式的具體要求相違背。這主要有四種情形：一是未蓋印章。二是欠缺說明理由。三是欠缺告知法律救濟方式或期限。四是未記載其他重要事項。如未記載決定的日期、決定的內(nèi)容等。（二）步驟違法。步驟是程序的重要要素，行政行為的實施必須按照法定的步驟來進行，否則就構(gòu)成程序違法。步驟違法主要表現(xiàn)為：缺少或遺漏了某一步驟；隨意增加步驟或更改必經(jīng)步驟。（三）順序違法。作為行政程序要素的順序是指各個法定步驟之間的先后次序。如行政主體在作出具體的行政決定時，要先取證，后裁決；先裁決，后執(zhí)行等。行政機關進行行政立法活動，必須按照編制立法 規(guī)劃、起草、征求意見、協(xié)商與協(xié)調(diào)、審查和審議、公布和備案的順序進行。這些順序是符合客觀要求的，帶有規(guī)律性的合理排列，顛倒了這些順序，就構(gòu)成程序違法。（四）時限違法。時限違法是指行政行為的作出違反法定的時效。時效是行政程序的基本要素，從法治的高度講，有法律行為就要有相應法定時效，違反了法定時效，就構(gòu)成程序違法，如果涉及到相對人的合法權(quán)益的，相對人可以尋求救濟。

三、行政程序違法的認定

對行政程序違法，不同的國家有著不同的認識。在法國，行政程序違法分為“形式上的缺陷”和“程序濫用”。形式上的缺陷是指行政行為欠缺必要的形式或程序，或者不符合法律規(guī)定的形式和程序。程序濫用是指行政機關所采取的程序并非為實現(xiàn)行政目的所必需。英國以自然公正原則為基礎，認為行政主體實施的行為違反自然公正原則即構(gòu)成行政程序違法。此外，行政程序違法還表現(xiàn)為程序上的越權(quán)，指行政機關違反成文法規(guī)定的必須遵守的程序規(guī)則。在我國，對行政程序違法的認定主要從行政程序違法的主體和違法的“法”的范圍兩方面著手。

（一）行政程序違法的主體

行政程序法的核心是通過對行使行政權(quán)力的主體設定程序義務，來規(guī)范行政權(quán)力和限制行政權(quán)力的濫用。行政程序法律規(guī)范限制的對象是行政機關，一般公眾在行政程序規(guī)范中不僅不是被限制的對象，而是被保護和賦權(quán)的主體。因此行政程序違法的主體只能是行政主體，包括行政機關、法律法規(guī)授權(quán)的組織或行政機關委托的組織，行政相對人不是行政程序違法的主體。

（二）行政程序違法的“法”的范圍

對行政程序違法中的“法”的范圍，學界存在不同看法。一種觀點認為“法”不應僅指法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的規(guī)定，還包括法的內(nèi)在精神和要求。一種觀點認為“法”不僅包括法律、行政法規(guī)，還應包括規(guī)章以及其他具有普遍約束力的規(guī)范性文件及法律的一般原則。一種觀點認為行政規(guī)范性文件制定主體混亂、形式不規(guī)范，應排除在法定程序范圍之外，行政機關根據(jù)行使行政職權(quán)的需要自行制定的行為程序規(guī)則，僅具有自律作用，為自主行政程序，不屬法定程序范疇違反此類程序，不構(gòu)成程序違法。行政程序違法中的“法”包括法律、法規(guī)和規(guī)章，學界基本沒有分歧，爭議的焦點集中在行政規(guī)范性文件、法律原則上和法的內(nèi)在精神和要求上。

行政規(guī)范性文件的制定通常無需法律的明確授權(quán)，其制定、修改和廢除多由行政機關自行決定。但按照現(xiàn)代法治理念，這些規(guī)范應向公眾公開，對制定機關及其下級機關產(chǎn)生一定的約束力。在我國行政規(guī)范性文件對公眾無疑具有一定的或潛在拘束力，同時考慮到為行政機關的管理保留一定的靈活余地，應給予區(qū)別對待，具體標準為:對于公民、法人或者其他組織有利的程序規(guī)則，行政機關必須遵守，違反該規(guī)則的行為將可能因構(gòu)成專橫或不符合正當法律程序而被撤銷；而在其他情況下，原則上這些規(guī)則沒有法律拘束力，行政機關違反這些規(guī)則不構(gòu)成違法，法院不對其進行審查。這種標準主要出于兼顧保護行政相對人的信賴利益和提高行政效率的考慮。依據(jù)信賴利益保護原則，行政機關規(guī)定的規(guī)范性文件中所規(guī)定的對行政相對人有利的行政程序，實質(zhì)上為相對人創(chuàng)設了一個合理的期待，對這種行政程序的違反，意味對行政相對人合理期待的破壞和信賴利益的損害，因此違反對行政相對人有利的行政程序即構(gòu)成行政程序違法，同時又考慮到提高行政效率的需要，其他情況下，行政機關違反行政規(guī)范性文件規(guī)定的其他行政程序不構(gòu)成行政程序違法。

四、行政主體程序違法的法律責任形式

人們通常認為，根據(jù)我國《行政訴訟法》第54條第2項、《行政復議法》第28條第3項之規(guī)定，行政主體程序違法的法律責任是行政行為被撤銷，并可責令行政主體重新作出行政行為。筆者認為，這是對行政主體程序違法法律責任的偏頗理解。法律責任是對法律關系主體違反法定義務的否定性評價，它要通過多種責任形式表現(xiàn)出來。根據(jù)我國現(xiàn)有法律的規(guī)定，行政主體程序違法的法律責任不只限于撤銷，還包括責令履行職責、確認違法、賠償?shù)榷喾N責任形式。我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應借鑒其他國家和地區(qū)的經(jīng)驗，結(jié)合我國的實際情況，針對程序違法的不同情形，設定多種責任形式，構(gòu)建一個程序違法的責任形式體系，并科學規(guī)定每種責任形式的適用條件，通過對這些責任形式的靈活、有效運用，實現(xiàn)公平與效率兼顧、公共利益與個人利益適度平衡的目的。具體來說，行政主體程序違法的法律責任形式有：

（一）無效

無效是指行政行為因具有重大明顯瑕疵或具備法定無效條件，自始不發(fā)生法律效力的情形。對于無效的行政行為，任何人及任何機關原則上自始、當然不受其拘束。為確保行政機能的有效運作，維護法的安定性并保護公民方的信賴利益，行政行為的瑕疵須達到重大，依一般人合理之判斷甚為明顯且一目了然的，始為無效。對程序上重大、明顯違法而無效的行政行為，因其自始對當事人不具有拘束力，從理論上推導，當事人具有程序抵抗權(quán)，即拒絕服從或合作的權(quán)利。賦予當事人程序抵抗權(quán)的目的，是為了排斥行政主體實施行政行為時任意、專斷，及時有效地保護當事人的合法權(quán)益。但當事人的程序抵抗權(quán)又不能僅靠法理上的推導，在實踐中行使該權(quán)利是存在較多困難的。為了既讓當事人的程序抵抗權(quán)落到實處，又避免當事人隨意行使程序抵抗權(quán)而使行政活動陷入癱瘓狀態(tài)，應在制定法上為當事人行使程序抵抗權(quán)規(guī)定條件，提供依據(jù)。我國《行政處罰法》第49條規(guī)定：“行政機關及其執(zhí)法人員當場收繳罰款的，必須向當事人出具省、自治區(qū)、直轄市財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當事人有權(quán)拒絕交納罰款?！边@是我國在法律上首次對“程序抵抗權(quán)”的明確規(guī)定。建議我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，對行政行為無效的條件、法律后果及當事人享有的程序抵抗權(quán)作出系統(tǒng)明確的規(guī)定。

（二）撤銷

對程序一般違法的行政行為，不適宜用補正的方式予以補救的，則可采用撤銷的處理辦法。程序違法在何種情況下承擔撤銷的法律后果，各國區(qū)分了不同的情形進行靈活適用，且作了必要的限制。例如，在法國，行政法院對形式違法的制裁受兩個思想支配：一方面，行政行為的形式和程序，大部分是為了保護當事人的利益，行政機關必須遵守。另一方面，法院對于形式違法的制裁，不能吹毛求疵，陷入形式主義，妨礙行政效率?；谶@種考慮，行政法院關于形式違法的判例，表現(xiàn)出很大的靈活性：一是區(qū)分主要的形式和次要的形式，只有違反主要形式才構(gòu)成撤銷的理由。違反次要形式不影響行政行為效力。二是區(qū)別形式的目的是保護當事人的利益，還是保護行政機關的利益。違反前者構(gòu)成撤銷的理由，違反后者當事人無權(quán)控訴，保護當事人利益的形式都是主要的形式。三是羈束權(quán)限的行政行為，只要內(nèi)容符合法律的規(guī) 定，形式違法不發(fā)生撤銷的效果。[1]德國和我國臺灣地區(qū)都規(guī)定，撤銷對公共利益有重大危害的，不能撤銷；受益人對該行為的信賴利益顯然大于撤銷所要維護的公共利益的，不能撤銷。在我國，撤銷是行政主體程序違法承擔法律責任的主要形式，但非唯一形式，且撤銷權(quán)的行使也應區(qū)別不同的情況加以靈活運用。一般來說，對程序違法給相對人的合法權(quán)益造成侵害或不利影響的行政行為，應以撤銷為原則，以不撤銷為例外。不撤銷應嚴格限制，只有在撤銷會給公共利益或其他人的合法權(quán)益造成重大損害的情況下，才不予撤銷；對程序違法而使相對人受益的行政行為，基于對相對人信賴利益的保護，應以不撤銷為原則，以撤銷為例外。只有在不撤銷會給公共利益或其他人的合法權(quán)益造成重大損害的情況下，才予以撤銷。

（三）補正

補正是由行政主體自身對其程序輕微違法的行政行為進行補充糾正，以此來承擔法律責任的方式。根據(jù)現(xiàn)代學者的觀點，不再拘泥于過去的形式主義，對違法的行政行為，動輒宣告無效或予以撤銷。轉(zhuǎn)而注重公共利益和對公民信賴的保護，并顧及行政行為被撤銷后對社會所造成的影響，盡量設法維持違法行政行為的效力。[2]補正限于行政程序輕微違法的情形，對于實體違法或程序嚴重違法的行為，不能補正。補正使行政行為的效力得以維持，補正行為的效力追溯既往，其作為程序違法的一種責任形式需要有法律的明文規(guī)定作依據(jù)。在法國，原則上，法律上無明確規(guī)定的，行政行為形式違法不能事后補正。從行政法院的判例看，允許在某些情況下，行政行為形式違法可以補正：首先，物質(zhì)上的遺漏和錯誤可以補正。例如會議討論的記錄，事后補上負責人的簽名，行政決定中條文引證的錯誤可以改正，但不能修改決定的內(nèi)容。其次，在某些情況下，相對人的同意，可以消除形式上的違法。我國原《行政復議條例》第42條第2項規(guī)定：具體行政行為有程序上不足的，決定被申請人補正。1999年出臺的《行政復議法》取消了這一規(guī)定。而只是籠統(tǒng)地規(guī)定：具體行政行為違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人重作。有學者認為，《行政復議法》對違反程序的情形不作具體區(qū)分，而是只要違反法定程序的，則一并對待。這種規(guī)定看似嚴格要求行政機關依照法定程序行政，實則是一種立法思維的簡單化，只看到了違反程序的一個方面，而沒有考慮到執(zhí)法成本、效益、當事人的權(quán)益保障等多方面的因素。[3]我國在制定統(tǒng)一的行政程序法時，應將補正作為行政主體承擔程序違法的一種責任形式規(guī)定下來，并嚴格規(guī)定其適用條件。

（四）責令履行職責

當行政主體因程序上的不作為違法且責令其作為仍有意義的情況下可采用責令履行職責這種責任形式。我國《行政訴訟法》第11條第4項規(guī)定：公民、法人和其他組織認為符合法定條件申請行政機關頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機關拒絕頒發(fā)或者不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第11條第5項規(guī)定：公民、法人和其他組織申請行政機關履行保護人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復的，可以依法提起行政訴訟。第54條第3項規(guī)定：被告不履行或拖延履行法定職責的，判決其在一定期限內(nèi)履行。行政主體程序上的不作為行為有兩種表現(xiàn)形態(tài)：一是對相對人的申請不予答復。二是拖延履行法定作為義務。對行政主體不予答復的行為，有權(quán)機關（如行政復議機關、人民法院等）應當在確認其違法的前提下，責令行政主體在一定期限內(nèi)予以答復。對行政主體拖延履行法定作為義務的行為，有權(quán)機關應當在確認其違法的基礎上責令行政主體限期履行作為義務

（五）確認違法

確認違法作為行政主體程序違法的一種責任形式，在我國是有法律依據(jù)的。例如，根據(jù)《行政復議法》第28條第3項的規(guī)定，違反法定程序的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為。確認違法這種責任形式在實踐中有著廣闊的適用空間。其可適用于下列情形：一是行政主體逾期不履行法定職責，責令其履行法定職責已無實際意義的，適用確認違法這一責任形式。確認違法后，可建議有權(quán)機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，如給予行政處分。確認違法還可以為行政主體承擔賠償責任取到預決作用。二是行政主體逾期履行法定職責，該“逾期”行為并未給相對人的合法權(quán)益造成侵害或?qū)嶋H不利影響。三是對不能成立的行為，可采用確認違法的方式追究行政主體的責任。例如，我國《行政處罰法》第41條規(guī)定：行政機關及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依法向當事人告知給予行政處罰的事實、理由和依據(jù)，或者拒絕聽取當事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外?！安怀闪ⅰ币馕吨撎幜P還不成其為具體行政行為，也就不能適用撤銷而應當適用確認違法這一責任形式。四是行政行為程序違法，但撤銷該行政行為會給公共利益造成重大損失的，應當確認該行政行為違法，使該行政行為繼續(xù)有效，并責令行政主體采取相應的補救措施。五是行政行為程序違法但結(jié)果正確，若采用撤銷的處理方式，又得責令行政主體重新作出行政行為，且行政主體重新作出的行政行為與原行政行為的結(jié)果相同；若采用確認程序違法的方式進行處理，使該行政行為繼續(xù)有效，但建議有權(quán)機關追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，這樣做，既能達到追究責任的目的，又能收到降低行政成本的功效。根據(jù)《行政訴訟法》第54條第2項的規(guī)定，具體行政行為違反法定程序的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。而沒有規(guī)定確認判決?！缎姓V訟法》第55條規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。行政訴訟法的《若干解釋》第54條第2款規(guī)定：人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規(guī)定的限制。據(jù)此可見，如果行政主體實施的行政行為僅僅是因為程序違法而被判決撤銷的，在重新作出行政行為時，仍可基于同樣的事實和理由，作出與原具體行政行為實體內(nèi)容相同的具體行政行為。這對相對人來說，并未帶來實體處理結(jié)果上的改變，還增加了行政的成本，而改“撤銷并責令重作的處理方式”為“確認違法的處理方式”，并嚴格追究行政主管人員和直接責任人員的法律責任，可能會收到更好的效果。

（六）賠償

對行政主體程序違法的行為僅靠無效、撤銷、責令履行職責、確認違法等方式追究其責任，有時很難達到目的，而采用賠償?shù)姆绞郊扔兄谇袑嵄O(jiān)督行政主體依法行政，又能有效地保護行政相對人的合法權(quán)益，并使行政主體程序違法的責任形式在體系上更加完整。賠償這種責任方式可適用于下列情形：一是行政主體程序上不作為行為違法，責令該行政主體履行作為義務已無實際意義，且該不作為行為已給相對人的合法權(quán)益造成了實際損害。此時，確認行政主體不作為行為違法，責令行政主體承擔賠償責任。二是行政主體實施的作為行為程序違法，并給相對人的合法權(quán)益造成實際損害，在撤銷違法行為時，責令行政主體承擔賠償責任；如撤銷行政行為會給公共利益造成重大損害，在此情況下，確認該行政行為違法，責令行政主體采取相應的補救措施，并責令行政主體向受害人承擔賠償責任。

隨著我國法制建設正逐步完善，行政法獲得了巨大的發(fā)展，但與法治發(fā)達國家相比，差距和缺陷還很明顯。表現(xiàn)在行政程序違法認定問題上，主要為程序法內(nèi)容稀薄，對行政復查程序、 行政許可程序、行政強制措施程序、行政公開程序等缺乏相應的法律統(tǒng)一規(guī)制，現(xiàn)有的一些程序法內(nèi)容也不盡合理。如《中華人民共和國行政訴訟法》第54條和《中華人民共和國行政復議法》第28條規(guī)定，對程序違法的行政行為的追究方式不一，過于簡單，這必然帶來實踐中的混亂化。

我們必須重新認識程序法的意義，不能把程序法僅僅作為實體法的工具和形式來看待，因為程序法的更主要的作用在于保障相對人的主體資格和人格尊嚴，使其在行政行為中具有平等的參與權(quán)。只有以此為出發(fā)點，追究程序違法的法律責任才會具有更深層次的現(xiàn)實意義。因此，借鑒國外先進的方法，認識程序法的重要性和多樣性，并在此基礎上對程序違法的法律責任，采取多樣化、靈活的追究方式，制定我國統(tǒng)一的行政程序法以及相配套的專門程序法，對我國行政法制建設和完善有著十分重要和深遠的意義。

參考文獻：

[1]王名揚著：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版。

[2]羅豪才、應松年主編：《行政訴訟法學》，中國政法大學出版社1990年版。

篇4

作者：張磊 單位：華東政法大學

訴請被駁回后，該案被允許直接上訴至南非，南非認為，該國憲法要求政府有義務考慮來自那些遭受別國國際不法行為損害的公民提出的外交保護請求，并且對這些請求做出適當處理。其他類似案例也經(jīng)常被援引。還有的學者指出，在過去的30年里，個人越來越多地控訴自己的國家沒有為他們實施外交保護。與早先駁回所有訴請不同，今天的法院已經(jīng)開始對行政決定進行司法審查。實施外交保護的義務可以在國內(nèi)司法系統(tǒng)中找到。德國、瑞士、英國和南非的法庭都從本國法律中找到或演化出這種義務，他們的結(jié)論仍然是外交保護作為斟酌權(quán)的性質(zhì)正在改變。然而，筆者認為，這樣的理由存在諸多漏洞:1．保護的義務并不等同于外交保護的義務。如果仔細閱讀上述所援引的這些國家的法律條文，包括我國《憲法》第五十條和第八十九條，我們不難發(fā)現(xiàn)，這些條文只要求國家保護海外國民，并沒有明確要求國家必須采取外交保護的方式。很顯然，外交保護并不是國家保護海外國民的唯一方式。2．國內(nèi)法上的義務并不等同于國際法義務。退一步講，上述論據(jù)最多只能證明這種保護義務是該國國內(nèi)法上的義務。在外交保護領域，我們要區(qū)分國際法義務與國內(nèi)法義務。外交保護是一項國際法領域內(nèi)的法律制度，所以，我們講外交保護是國家的權(quán)利是就國際法層面而言的。外交保護的法律性質(zhì)不因國內(nèi)法的規(guī)定而改變，這種國際法與國內(nèi)法并行不悖的例子比比皆是。例如在美國，要成為有對外效力的美國公民，在美國出生或者入籍是必須條件，但要成某個州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在國際法上可能不是美國公民，美國政府對“州公民”的法律義務也只是國內(nèi)法層面的。3．國內(nèi)法的趨同并不能等同于國際法規(guī)范。再退一步講，即使大多數(shù)國家國內(nèi)法都規(guī)定國家有外交保護的義務，那么這種趨同也不必然導致一項新的國際法規(guī)范。首先，由于目前關于外交保護并不存在國際條約，因此，國家義務論沒有條約依據(jù)。其次，國內(nèi)法的趨同也尚未構(gòu)成國際習慣。國際法委員會特別報告員約翰•杜加爾德(JohnDugard)在提交國際法委員會的《關于外交保護的第七次報告》中曾經(jīng)建議將外交保護界定為國家的義務。但沒有被各國所采納。正如奧地利的政府意見所言，在制定《草案》的過程中，各國對外交保護是國家權(quán)利幾乎都不持異議。這些都足以證明國際習慣所要求的心理要素尚未成立。再次，國內(nèi)法的趨同也尚不構(gòu)成《國際法院規(guī)約》第三十八條所謂的“一般法律原則”。國際法院尚未在任何判例中將國家實施外交保護的義務論作為一般法律原則加以運用。事實上，一般法律原則并不是一項獨立的國際法淵源，因為《國際法院規(guī)約》第三十八條將其限定在“為文明各國所承認者”。所謂“為文明各國所承認者”，就是指經(jīng)過國家的同意。正如勞特派特(HerschLauterpacht)所分析，這種同意的表達方式有兩種———明示同意和默示同意。前者構(gòu)成國際條約，后者構(gòu)成國際習慣。因此，無論采取哪種途徑獲取國家的同意，所謂一般法律原則都難以避免地成為國際條約或國際習慣。

部分學者提出，外交保護的最終目的是保護人權(quán)，國家既是權(quán)力和權(quán)利的主體，也是責任和義務的主體。作為保護人權(quán)的重要手段，外交保護已是國家的責任。另一部分學者從國家職能的角度也得出相同的結(jié)論，即外交保護作為政府職能，即保護人權(quán)，是國家核心本質(zhì)的必然結(jié)果。所以，國家理所當然地有義務對個人實施外交保護。然而，筆者認為上述觀點并不一定正確。國際社會既強調(diào)保護人權(quán)，也強調(diào)法治精神在強調(diào)保護人權(quán)的同時，國際社會也在朝著法治化的方向前進。法治化意味著國際法自身的發(fā)展更加謹慎，然而，人權(quán)保護理論在很多方面還不成熟，各國存在分歧。如果簡單地以模糊或有爭議的理論來改變一項存續(xù)百年的制度，這似乎是武斷的，與法治化背道而馳的。外交保護并不一定總是保護國民的最優(yōu)選擇有的學者認為，從人權(quán)保護角度來看，將外交保護定性為國家義務會更有利于保護海外公民的權(quán)益。然而，現(xiàn)實情況可能并非如此，聯(lián)合國大會2005年通過了《世界首腦會議成果》，它指出人權(quán)保護可以通過許多不同的途徑得到實現(xiàn)。至于哪一種程序或補救辦法最有可能實現(xiàn)有效保護的目標，這取決于每個案件的具體情況，所以，外交保護不是唯一的選項。事實上，外交保護也不一定是最優(yōu)選擇。外交保護不可避免地會產(chǎn)生國家之間的激烈對抗，因此，國際法才要求首先用盡當?shù)鼐葷?，要求用盡當?shù)鼐葷钣辛Φ睦碛删褪撬箛议g的友好關系不致因為眾多細小爭端而受到威脅。所以，不應當在任何情況下都要求國家必須實施外交保護。另一方面，外交保護還涉及一個成本問題。如果其他方式能夠用更小的成本取得與外交保護一樣的效果，那么就沒有理由將外交保護作為國家的義務。例如，領事保護就是一個不錯的選擇，它實施條件簡單，不要求等到實際損害業(yè)已發(fā)生，不要求首先用盡當?shù)鼐葷粫l(fā)國家之間的激烈對抗。將外交保護規(guī)定為國家的義務缺乏可操作性首先，假如外交保護是國家的義務，那么，世界上的一些強國將不幸地淪為一些個人營私的工具。個人完全有可能通過變更國籍或者獲取多重國籍的方式來驅(qū)使一個或幾個強大的國家來保護自己的私人利益，而國家卻對這種裸的“利用”無法拒絕。這一缺陷的最大受益者很可能就是跨國公司。在新時代，跨國公司國籍中的效忠義務正在逐漸淡化，他們第一效忠的是利潤，而不是個人雇員或者他們從事商業(yè)活動的地方或者國家。其次，國際爭端是紛繁復雜的，國家需要斟酌來應付種種不確定的因素，傳統(tǒng)外交保護制度就是按照這個思路來設計的。

例如，國籍持續(xù)原則是外交保護條件之一。該原則要求個人在從發(fā)生損害之日到保護國正式實施外交保護之日持續(xù)具有保護國國籍。換言之，即使個人在保護國實施外交保護之后不再具有保護國國籍，外交保護可以繼續(xù)，也可以被終止，這取決于保護國的態(tài)度，因為外交保護是國家的權(quán)利。然而，假使外交保護是國家的義務，那么在上述情況下，國家就不得不繼續(xù)保護一個“外國人”。這無疑是尷尬的。再次，假如外交保護是國家的義務，那么不實施外交保護的國家就要承擔國際法上的國家責任。那這種國家責任該如何追究，目前尚無有效的國際法途徑。即使《歐洲人權(quán)公約》可以對千百萬歐洲人提供救濟辦法，但很難說《美洲人權(quán)公約》或《非洲人權(quán)和人民權(quán)利》也取得了同樣的成功。此外，世界人口多數(shù)都在亞洲，但亞洲卻至今尚無一項區(qū)域性人權(quán)公約。即使可以追究，這種問責制度也還有很多限制條件需要明確，否則，國家將因為種種瑣事而疲于應訴。國際法人本化思潮的發(fā)展并不意味著外交保護的法律性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲业牧x務。各國國內(nèi)法的趨同與國際法規(guī)范的產(chǎn)生之間并沒有必然聯(lián)系，因此，這不能成為外交保護性質(zhì)變化的依據(jù)。即使從保護人權(quán)的角度提出外交保護是國家的義務，在必要性和可行性方面都存在值得質(zhì)疑的地方。事實上，保護人權(quán)并不一定要給增加義務;給予斟酌的余地也并不等于不保護人權(quán)。所以，綜上所述，外交保護仍然是國家的權(quán)利。

篇5

1中國旅游規(guī)劃的現(xiàn)狀與問題

中國旅游規(guī)劃出現(xiàn)了一系列新特征，如旅游規(guī)劃進入新一輪、“諸侯規(guī)劃”、洋專家的大規(guī)模介入，及出現(xiàn)旅游景觀規(guī)劃設計、生態(tài)旅游規(guī)劃、旅游營銷規(guī)劃和概念性旅游規(guī)劃等新形式。從學術(shù)上而言，對旅游規(guī)劃的重要性已達成共識，但其理論、形式和最有效的方法在國內(nèi)外都仍舊是一個頗有爭議的話題。就國內(nèi)旅游規(guī)劃工作而言，旅游規(guī)劃編制的總體指導思想、內(nèi)容、程序、方法等都缺乏深入的研究。不少學者和專家，如劉德謙、石建國等都論述了旅游規(guī)劃中存在的種種問題和不足。概括起來主要有以下五個方面：缺乏完整的理論體系、完善的技術(shù)體系、成熟的操作體系、嚴密的實施監(jiān)管體系以及專業(yè)化的規(guī)劃人才。

2旅游規(guī)劃的標準問題

旅游規(guī)劃是一個旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)劃，而不同于城市規(guī)劃、風景園林規(guī)劃以及各種保護規(guī)劃。它必須反映該產(chǎn)業(yè)的特性和發(fā)展規(guī)律及要求和原則，否則對旅游業(yè)的發(fā)展起不到很好的指導作用。任何產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都需要建立起自己的六大體系，即資源體系、市場體系、生產(chǎn)力布局體系、產(chǎn)品體系、戰(zhàn)略體系和科研(包括教育)體系。旅游產(chǎn)業(yè)規(guī)劃就是要充分反映六大體系的內(nèi)容以及六大體系之間的有機聯(lián)系。區(qū)域旅游規(guī)劃的方法與技術(shù)路線是旅游規(guī)劃的“綱”和“魂”，決定了規(guī)劃的指導思想、理念方法、操作程序、體例結(jié)構(gòu)。北方交通大學旅游系主任王衍用教授，根據(jù)大量的旅游規(guī)劃實踐和多年的旅游規(guī)劃研究，設計出了“4162”結(jié)構(gòu)的區(qū)域旅游規(guī)劃方法與技術(shù)路線。

3旅游規(guī)劃創(chuàng)新

當前必須在以往實踐的基礎上對旅游規(guī)劃進行理論總結(jié)和創(chuàng)新，從中尋找符合中國國情的旅游規(guī)劃理論和方法。

3.1理論創(chuàng)新

“天人合一”的價值觀應成為旅游規(guī)劃和可持續(xù)發(fā)展旅游的指導思想，也是規(guī)劃創(chuàng)新的根本和哲學理論基礎。規(guī)劃應“以人為本”，以滿足人的精神和文化需求為目標，注重人的生命質(zhì)量的提高，并通過有效的規(guī)劃和引導，使游人在親近自然、欣賞山水、接觸社會、感受人文、體驗風情、享受休閑、美食購物的旅游過程與服務過程中感到身心愉悅!此旅游規(guī)劃是要為游客需求而設計服務，符合消費者的需求是產(chǎn)品設計時最重要的法則之一；在使用量上以滿足現(xiàn)代人的最大需求量來設計，應秉承不超過環(huán)境承載力的精神從事規(guī)劃工作。因此，旅游規(guī)劃注重自然優(yōu)先、設計融于自然的準則貫穿至終。

旅游規(guī)劃體系的主要內(nèi)容，是在“知己(資源調(diào)查)知彼(市場調(diào)查)”、富有創(chuàng)造性的策劃創(chuàng)意的基礎上，為旅游主體創(chuàng)造一個產(chǎn)業(yè)運營——產(chǎn)品系列——景觀品質(zhì)——游憩活動——空間條件——時間序列——信息引導——市場營銷的有機整體，從而為旅游者提供舒適滿意、優(yōu)質(zhì)優(yōu)價的旅游體驗經(jīng)歷，一種完整的“全景規(guī)劃”。

3.2內(nèi)容創(chuàng)新

在全球化、信息化、網(wǎng)絡化、生態(tài)化的大背景下，規(guī)劃中的社會因素、信息要素、資本運營與生態(tài)環(huán)境因素越來越受到重視。旅游創(chuàng)新規(guī)劃應是以旅游系統(tǒng)為規(guī)劃對象，在對旅游供需關系以及系統(tǒng)諸因子的調(diào)查研究與評價的基礎上，制定出全面高適應性、可操作的旅游發(fā)展戰(zhàn)略，以實現(xiàn)旅游系統(tǒng)的良性運轉(zhuǎn)，達到可持續(xù)的經(jīng)濟、社會與環(huán)境效益，并通過一系列的動態(tài)監(jiān)控與反饋調(diào)整機制來保證該目標的順利實現(xiàn)。其基本思想是：以客源市場系統(tǒng)為導向，以旅游目的地系統(tǒng)規(guī)劃為主體，以出游系統(tǒng)為媒介，以支持系統(tǒng)為保障，利用反饋系統(tǒng)來監(jiān)控，從而達到旅游業(yè)可持續(xù)發(fā)展。

3.3人才創(chuàng)新

中國旅游規(guī)劃創(chuàng)新的關鍵是人才，規(guī)劃師應具備以下基本要求：素質(zhì)全面、知識淵博、崇高責任感、倡導交流、良好的審美觀、富有激情、科學精神與人文精神。

篇6

2.開展有效性審查———控制消費貸款法律風險

銀行的個人消費貸款(即銀行的零售業(yè)務)業(yè)務領域，蘊含著律師非訴訟法律服務的廣闊空間。以個人住房貸款為例，律師介入銀行按揭業(yè)務，運用法律知識和經(jīng)驗，對開發(fā)商、購房者的主體資格和文件進行真實性、合法性、有效性審查，通過服務銀行、開發(fā)商和購房者三方，既能有效地防止虛假現(xiàn)象出現(xiàn)，盡可能控制信貸資金出現(xiàn)呆賬、壞賬；又能對銀行信貸資金安全、有效、及時地回收起到保障作用。通過對三方當事人提供專業(yè)化的服務，從而保障消費貸款的安全、便捷、合法、規(guī)范。具體來說律師的法律服務應包括：協(xié)助銀行對房產(chǎn)開發(fā)商及樓盤開展調(diào)查確認，出具法律意見書。協(xié)助銀行做好對購房者的調(diào)查核實，出具法律意見書。協(xié)助銀行、開發(fā)商、借款人三方擬訂個人住房按揭法律事務所需一切合同、協(xié)議及其他法律文件，并對三方簽訂的協(xié)議、合同及其他法律文件提供律師見證。協(xié)助各方辦理按揭貸款房屋的各項登記備案。根據(jù)借款人的還款日期，及時提醒借款人履行合同按時還款，對借款人遲延還款的，發(fā)出催款函督促購房者按時歸還本息，發(fā)現(xiàn)購房者無力歸還本息，盡早采取措施，要求開發(fā)商履行回購義務，或拍賣所抵押房產(chǎn)。

3.運用法律文書工具———優(yōu)化律師服務

銀行對開發(fā)貸款項目、技改貸款項目的項目評估是貸款前的必經(jīng)程序，項目評估報告是商業(yè)銀行審貸會決定是否貸款的重要決策依據(jù)。項目評估報告通常包括：借款人評價、項目建設條件評價、市場評估、投資估算和籌資評估、償債能力評估、貸款風險評價等內(nèi)容。其中對于借款人資信狀況，經(jīng)過律師調(diào)查可以出具法律意見書；對于項目建設條件評價當中的項目合法性審查，也可以通過律師調(diào)查、審查后出具法律文書。對于貸款風險評價當中的擔保風險分析，律師可以對借款人擬提供抵押的抵押物合法性進行審查。對該抵押物權(quán)屬調(diào)查之后出具法律意見書。銀行流動資金貸款中的律師法律服務，主要是由律師對抵押人提供的抵押物進行合法性審查，以及到房地產(chǎn)抵押登記部門進行調(diào)查，出具相應的法律文書。另外律師還應該參與對借款人的資信調(diào)查，介入對借款人借款投入的項目的合法性審查，以及對借款投入項目的聯(lián)建合同的審查、聯(lián)建方的資信調(diào)查等等。

4.提高律師綜合素質(zhì)———勝任法律服務

要求隨著金融一體化和自由化的逐步深化，商業(yè)銀行新業(yè)務、新品種和新經(jīng)營體制次第推出，經(jīng)營理念與業(yè)務范圍等發(fā)生了重大變化，其間所面臨的法律問題前所未有，要求律師不僅精通法律還要掌握金融業(yè)務知識，不僅精通本土金融法律事務運作，還要掌握國際市場金融法律事務運作方法。從國有的現(xiàn)狀看，我國商業(yè)銀行在衍生金融工具交易、投資銀行業(yè)務等方面缺乏人才，商業(yè)銀行為彌補缺陷，除了引進人才之外，帶有明顯傾向性的選擇就是引進高端法律人士。從律師業(yè)務與國際接軌的結(jié)果來看，就是商業(yè)銀行嘗試成立類似國外銀行的法務部門，實現(xiàn)法律事務自行處理。我國沿海地區(qū)外資銀行已經(jīng)試點取得了積極的效果，參與其間律師的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在專業(yè)素質(zhì)方面。律師從業(yè)人員應當不斷提高自身素養(yǎng)，選擇更高的定位，直接為銀行提供法律專業(yè)服務。

5.從規(guī)范貸款程序入手———開展法制業(yè)務培訓

鑒于人民法院受理商業(yè)銀行為原告的民事訴訟案件逐年增加，執(zhí)行難度逐步加大不斷蔓延的趨勢。律師服務需要以《商業(yè)銀行法》《貸款通則》為教材，針對銀行客戶經(jīng)理工作經(jīng)驗不足，人員素質(zhì)參差不齊開展銀行信貸法律事務全程培訓：貸前階段培訓重點放在掌握借款人的借款條件、借款用途、還款來源、擔保人及抵押物狀況、變現(xiàn)能力的調(diào)查方法。學會收集真實有效的客戶資料。貸中階段培訓重點放在學習分析借款人的經(jīng)營狀況、財務數(shù)據(jù)、信用狀況，考察擔保人的擔保能力，抵押物的權(quán)屬變化。貸款需求量的測算，適當授信額度確定的計算方式。貸款發(fā)放合規(guī)性考核標準掌握，法律合同的簽訂標準，抵押物登記的程序確認。貸后階段培訓重點放在加強貸后管理要領掌握，走訪客戶、現(xiàn)場檢查的必備要素，貸后檢查報告格式文本，發(fā)現(xiàn)問題的上報程序，進行風險預警的項目庫進入等等。在培訓的基礎上，協(xié)助銀行開展信貸合規(guī)法律審查，把防范銀行信貸風險落到實處。

篇7

WTO規(guī)范體系是由國際公約（如《馬拉喀什建立世界貿(mào)易組織協(xié)定》）、多邊協(xié)定（如《貨物貿(mào)易多邊協(xié)定》、《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)定》、《服務貿(mào)易總協(xié)定》、《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》等等），國際組織規(guī)章（如《貿(mào)易政策審議機制》、《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》等）。國際組織的決定與宣言（如《關于有利于最不發(fā)達國家措施的決定》、《關于世界貿(mào)易組織對實現(xiàn)全球經(jīng)濟決策更大一致性所作貢獻的宣言》等等），以及各國的加入決定書等等組成。這些公約、多邊協(xié)定、國際組織規(guī)章、國際組織的宣言與決定以及加入決定書等無疑都是調(diào)整國家間關系、約束國家的國際行為的規(guī)范，因而屬于傳統(tǒng)國際法的范疇，具有傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)和特征①。然而，與傳統(tǒng)國際法相比，WTO的規(guī)范體系卻有著顯著的特殊性。這種特殊性，不僅表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法所規(guī)范的行為范圍的拓展，而且表現(xiàn)在對傳統(tǒng)國際法的本質(zhì)特征的拓展。茲一一列舉之：

1、與傳統(tǒng)國際法相比，WTO規(guī)范體系的規(guī)范對象發(fā)生實質(zhì)性變化。

傳統(tǒng)國際法調(diào)整的是國家與國家間、國家與國際組織間以及國際組織之間的關系，因此，它所規(guī)范的對象對國家來說，僅是國家的對外行為，或稱國家的國際行為。而對國家的國內(nèi)行為，傳統(tǒng)的國際法向來都根據(jù)原則將其排除在國際法的規(guī)范對象之外。與傳統(tǒng)的國際法不同，WTO的規(guī)范體系，不僅將國家的對外行為作為規(guī)范對象，而且將國家的國內(nèi)行為也作為規(guī)范的對象。例如：《中華人民共和國加入議定書》（下稱“入世議定書”）第二條A款2項對國家的國內(nèi)行為方式做出規(guī)定，即：“中國應以統(tǒng)一、公正和合理的方式適用和實施中央政府有關或影響貨物貿(mào)易、服務貿(mào)易、與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)或外匯管制的所有法律、法規(guī)及其他措施……”。也就是說，對國家有關貿(mào)易的國內(nèi)行為，WTO要求以“統(tǒng)任何國家加入WTO，都會面臨一系列的“入世問題”。所謂入世問題，是指加入國如何調(diào)整和變革現(xiàn)存的經(jīng)濟制度、法律制度甚至部分政治制度，使之符合WTO規(guī)范體系要求的問題?！叭胧绬栴}”產(chǎn)生的原因有二，一是各國的政治、經(jīng)濟、法律等制度與WTO規(guī)范體系的不相適應性?！叭胧绬栴}”的嚴重程度與這種不相適應性成正比。二是WTO規(guī)范體系的特殊性。這是產(chǎn)生“入世問題”的更重要的原因。正是WTO規(guī)范體系的特殊性，才使得各成員國的國內(nèi)制度不但有必要符合WTO規(guī)范體系，而且必須符合WTO的規(guī)范體系，才使得調(diào)整和變革國內(nèi)政治、經(jīng)濟、法律等制度不但成為必要，而且成為必須。因此，要探討入世對我國行政法律制度的沖擊和挑戰(zhàn)，就必須從分析和研究WTO規(guī)范體系的特殊性入手。

一、WTO規(guī)范體系的特殊性

篇8

二、關于合建契約的法律性質(zhì)

三、和建房屋原始取得人的確定

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預防

關鍵詞：合作建房合建契約產(chǎn)權(quán)糾紛土地使用權(quán)的取得

一、概述

合作建房是指當事人以土地使用權(quán)作為出資，另一方投入實際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據(jù)是《城市房地產(chǎn)管理法》第27條，即土地使用權(quán)可以作價入股，合作開發(fā)經(jīng)營開發(fā)房地產(chǎn)。在實踐中卻因和建房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題而產(chǎn)生糾紛。在合作建房關系中，必然會有一方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房，合作建房的結(jié)果是對建成房屋利益的分享，所以對合作建房所有權(quán)原始取得人的確定也很關鍵。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當事人在前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應當認定合同有效。

二、關于合建契約的法律性質(zhì)

合建契約是指當事人之間關于一方提供土地使用權(quán)，由另一方出資建設，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權(quán)的協(xié)議。這種合同關系既可以發(fā)生在公民個人之間、公民與法人之間，也可以發(fā)生在建設單位與房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。為此，有必要先了解一下在我國實踐中的四種合作建房形態(tài)：一是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)產(chǎn)提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。二是以土地使用權(quán)人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應分得的房屋及相應的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。三是以開發(fā)商的名義進行建設，房屋建成后，開發(fā)商依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。四是雙方共同組成一個新的房地產(chǎn)開發(fā)公司，并以該公司的名義進行開發(fā)建設，等所建設房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項目公司所有，對此沒有產(chǎn)權(quán)糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進行調(diào)整。

合建契約是一種諾成性的、雙務、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務，且互為對價。但其空間屬于哪一類有名合同，在理論上是有爭議的。我國臺灣學者有四種觀點：一是承攬契約。將基地權(quán)得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權(quán)利看作基地權(quán)利人給付的報酬。二是互易契約。將合建契約當作部分基地權(quán)利與部分房屋所有權(quán)的交換。三是合伙契約?；貦?quán)利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務為出資，共同建筑房屋，并分享權(quán)益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權(quán)利人完成一定工作，土地權(quán)利人以轉(zhuǎn)讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權(quán)利作為報酬，而建筑商又以此項報酬抵充買受其房屋占用基地的款項。②

對于合建契約的性質(zhì)不可一概而論，應該具體問題具體分析。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對預先約定分得的房屋進行預售。土地使用權(quán)人與房地產(chǎn)開發(fā)商共同出資、共同經(jīng)營、共享利益，在預售房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之前依合伙的規(guī)定合建房屋由雙方共有。當只有房地產(chǎn)開發(fā)商一方出面經(jīng)營而土地使用權(quán)人僅提供地皮并不參與實際建設時，也不能解釋為“名為合伙實為借貸因為出面經(jīng)營都為實際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權(quán)人的名義進行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應分得的房屋及相應的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。這時可以將土地使用權(quán)持作定作人，把房地產(chǎn)開發(fā)商當作承攬人，將開發(fā)商根據(jù)合建契約取得的房地產(chǎn)權(quán)益看作是承攬報酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發(fā)商的名義進行建設，房屋建成后，開發(fā)產(chǎn)依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，這時可以認為是土地使用權(quán)人將其部分土地使用權(quán)與開發(fā)商的部分房屋所有權(quán)進行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評價的商品，自然可以成為互易的客體?；旌掀跫s說是對承攬說的進一步解釋，但既然已經(jīng)認定是承攬關系，而且將承攬的部分建筑物作為報酬，那么就再沒有必要解釋為買賣契約。

我國《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第2款規(guī)定：“在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應當憑土地使用權(quán)證書向縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書?！边@是為了貫徹房與地的權(quán)利主體一致原則。根據(jù)我國建設部2001年的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第16條第1款的規(guī)定，“新建的房屋，申請人應當在房屋竣工后的3個月內(nèi)向登記機關申請房屋所有權(quán)初始登記，并應提交用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗收資料以及其他有關證明文件?！蔽覈冻鞘蟹课輽?quán)屬登記管理辦法》第3條第3款規(guī)定：“本辦法所稱房屋權(quán)利申請人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請，但尚未取得房屋所有權(quán)證書的法人、其他組織和自然人?！逼渲小耙勋@得了房屋”一語甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權(quán)才能成為受法律保護的占有權(quán)。這種本權(quán)，在合作建房中，除土地使用權(quán)外，還可以是根據(jù)合建契約而取得之債權(quán)。于是，并非只有土地使用權(quán)人才能取得合建房屋的所有權(quán)。

三、合建房屋原始取得人的確定

在我國，取得房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)。根據(jù)《土地管理法》第53條的規(guī)定，建設項目經(jīng)批準后，建設單位才能申請土地使用權(quán)。根據(jù)我國《城市規(guī)劃法》第30第至第32條的規(guī)定，申請建設工程規(guī)劃許可證的人應該是土地使用權(quán)人。但是，我國的房地產(chǎn)開發(fā)公司大多脫胎于行政機關（城市房地產(chǎn)管理部門），于是，在實踐中就出現(xiàn)了建設單位提供土地使用權(quán)，而以房地產(chǎn)開發(fā)公司的名義進行建設狀況③。我國《城市房地產(chǎn)開發(fā)管理暫行辦法》（建設部1995年1月23日以第41號令）對此作了相應的規(guī)定。在這種情況下，作為非土地使用權(quán)人的房地產(chǎn)開發(fā)公司卻可以申請建設工程規(guī)劃許可證，據(jù)此，他可以申請辦理產(chǎn)權(quán)登記。我國《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第6條規(guī)定：“房屋權(quán)屬登記應當遵循房屋的所有權(quán)和該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)權(quán)利主體一致的原則?！奔赐恋厥褂脵?quán)及其地上建筑物所有權(quán)的主體必須是同一個人（包括公民和法人）。于是，對非土地使用權(quán)人卻能取得地上建筑物所有權(quán)這一問題的解釋只能是將所建房屋作為動產(chǎn)看待。根據(jù)我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第24條第2款的規(guī)定，當建筑物作為動產(chǎn)看待時，不受房產(chǎn)和地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則的限制。如果建筑商能夠先取得所建房屋所有權(quán)，再轉(zhuǎn)讓部分房屋所有權(quán)給土地權(quán)利人以換取部分基地權(quán)利，那么就可以將合建契約解釋為互易合同。

在合作建房關系中，必然會有一方轉(zhuǎn)讓部分土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房。合作建房的結(jié)果是對建成房屋利益的分享，所以對合建房屋所有權(quán)原始取得人的確定也很關鍵。我國臺灣地區(qū)一般是以建筑執(zhí)照記載的建筑人為合建房屋的原始取得人，也就是說，以誰的名義建筑房屋。房屋建成后，房屋的所有權(quán)就歸誰。如果以建筑商的名義建造，那么他就是合建房屋的原始取得人。房屋在建筑期間或建成后分給土地使用權(quán)人之前意外滅失，其風險由建筑產(chǎn)承擔。因此，如果以土地使用權(quán)人的名義建筑，那么合建房屋的原始取得人就是土地使用權(quán)人。該房屋分配給建筑商之前意外滅失的風險由土地使用權(quán)人承擔。如果以雙方的名義建筑房屋，那么按照合建契約中約定的份額，建成后的房屋分別屬于建筑產(chǎn)和基地使用權(quán)人所有。合建房屋因意外事故損毀、滅失的風險上雙方以各自的份額為限分別承擔。

在合建契約有效的前提下，應該貫徹當事人意思自治原則。問題是在當事人對于原始取得人沒有約定的情況下怎么辦？這時當然要依法辦事了，我們找法的結(jié)果可能有三種情況：一是法律有明確規(guī)定；二是法律規(guī)定較為含混；三是現(xiàn)行法無任何規(guī)定，即存在法律上的漏洞。這三種情況都需要法律解釋，只是解釋的難度不同而已。即使在第一種情況下，也要首先分清是概念、原則、規(guī)范還是技術(shù)規(guī)定，其次還要將作為法律主體的規(guī)范分解為行為模式和法律后果④。針對第二種情況，因法律規(guī)定過于抽象而需要具體化，因為他只是一個價值取向的指令，需要法官根據(jù)符合社會發(fā)展的倫理道德觀念作出客觀的說明。對于第三種情況，則要根據(jù)法律認可的習慣或類推適用等方法進行漏洞補充。在合同沒有約定原始取得人，而法律也沒有作出要應規(guī)定的情況下，可以成為合建房屋原始取得人的有三種：一是合作建房的申請人；二是合建房屋的基地使用權(quán)人；三是合建房屋的實際出資人。根據(jù)我國《建筑法》第8條的規(guī)定，建房申請人是取得建設工程規(guī)劃許可證的人，取得規(guī)范許可證的人本來應該是土地使用人，但在實踐中，只要持有建設工程規(guī)劃許可證就可以申請建設工程施工許可證，所以建房申請人不一定是土地使用權(quán)人，我國現(xiàn)行法律對此也無禁止性規(guī)定。那么非土地使用權(quán)人取得房屋所有權(quán)的情況只能作一種解釋，即該房屋屬于動產(chǎn)，取得作為不動產(chǎn)的房屋所有權(quán)的前提是先取得一定的土地使用權(quán)，以反映土地與房屋在客觀上的不可分性，并貫徹房、地產(chǎn)權(quán)利主體一致原則。如果是取得作為動產(chǎn)的房屋所有權(quán)，那么就不必辦理不動產(chǎn)登記手續(xù)。這時的合建契約應解釋為互易，適用有關買賣合同的規(guī)定。就房屋預售而論，根據(jù)我國《城市房屋預售管理辦法》第5條和第6條的規(guī)定，預售房屋須取得《商品房預售許可證》，在合作建房中，實際出資人（建筑商）即使非土地使用權(quán)人也有可能取得《商品房預售許可證》，因為按照《城市商品房預售管理辦法》第7條的規(guī)定，由房地產(chǎn)的實際開發(fā)企業(yè)辦理《商品房預售許可證》。

在合建契約被認定為承攬契約的情況下，大陸法系傳統(tǒng)民法認為，若建筑材料全部由承攬人提供，則該建筑物交付定作人之前應該屬于承攬人所有⑤。但是，如果將建筑物的原始取得人確定為承攬人，那么在發(fā)達國家或地區(qū)的司法實踐中產(chǎn)生了許多問題：第一，若建筑物交付前屬于承攬人所有，則承攬人的債權(quán)人就可以扣押該交付前的建筑物，并將其拍賣，而定作人卻無權(quán)阻止。第二，如果承攬人將工程轉(zhuǎn)包，那么次承攬人也有可能取得部分建筑物的所有權(quán)。若轉(zhuǎn)移給定作人時，則須辦理二次登記手續(xù)，甚為繁瑣。而且在承攬人與次承攬人均為多數(shù)人的情況下，問題就更為復雜。第三，若將承攬人確定為建筑物的原始取得人，則他可以將建筑物轉(zhuǎn)讓給第三人或向第三人提供擔保。經(jīng)時，定作人雖然可依債務不履行向承攬人請求損害賠償，但對于第三人卻不能主張所有權(quán)。因此，大陸法系發(fā)達國家一般將合建房屋的原始取得人確定為定作人。需要強調(diào)的是，根據(jù)我國《合同法》的規(guī)定，承攬合同與建設工程合同是兩種并列的有名合同，當建設工程合同沒有明確規(guī)定時，才可以適用承攬合同的有關規(guī)定。

四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預防

合作建房中的產(chǎn)權(quán)糾紛多是由于當事人在合建契約中對產(chǎn)權(quán)歸屬約定不明造成的，在這種情況下，首先要確定房屋所有權(quán)的原始取得人。在合建契約合法有效的情況下，一般應該根據(jù)當事人之間的約定來確定合建房屋的原始取得人，于是確定合同是否有效就顯得十分重要。而確定合同是否有效關鍵是從合法性的角度加以考察，首先應該確定申請建房人是否具備主體資格。根據(jù)我國現(xiàn)行法，有必要確定一個原則，即以土地使用權(quán)人為原始得取人。這樣做的目的，第一是為了貫徹地產(chǎn)和房產(chǎn)的權(quán)利主體一致原則；第二是為了符合建設程序的要求。因為土地使用權(quán)是取得建設工程規(guī)劃許可證的前提，而建設工程規(guī)劃許可證又是取得建設工程施工許可證的基礎，而建設工程施工許可證又是取得房屋所有權(quán)的必要條件。如果可以將建筑商（實際出資人）作為合建房屋的原始取得人，那么就應該嚴格限制其將合建房屋轉(zhuǎn)讓給除基地使用權(quán)人以外的其他人。并在合建房屋上為基地使用權(quán)人設定抵押權(quán)，以防止建筑商的其他債權(quán)人對合建房屋可能實話的扣押行為。

對實際出資人的利益保護也是著重需要解決的問題。解決的辦法有二個：一是由實際出資人辦理預告登記；二是就所建房屋設定抵押。前者是針對產(chǎn)權(quán)分享而充的，后者是對合建房屋售后利益分享而為的。我國目前還沒有預告登記制度，為此須借鑒發(fā)達國家的有關立法。預告登記是指為保全不動產(chǎn)請求權(quán)而對該項請求權(quán)所作的預備登記。這種登記排斥將來就相同請求權(quán)所提了的登記申請。合作建房的實際出資人若辦理了預先登記，則就可以保障其對合建房屋的產(chǎn)權(quán)。對于為了分享合建房屋售后利潤的實際出資人，可以要求對方在合建房屋上設定抵押，在對方不履行約定分享的義務時，就能通過行使對合建房屋的抵押權(quán)而優(yōu)先受償。

在我國，房屋可以獨立成為所有權(quán)的客體，不適用土地對地上房屋的附合原理。不過，作為一種不動產(chǎn)物權(quán)，房屋所有權(quán)的到得必須以土地使用權(quán)的取得為前提條件以反映土地與建筑物之間客觀上的不可分性。在合作建房中，由于實際出資人并不是土地使用權(quán)人，所以如果不考慮土地使用權(quán)人而將他確定為合建房屋的原始取得人，那么他所取得的只能是作為動產(chǎn)的房屋所有權(quán)，因為他沒有土地使用權(quán)，無法通過不動產(chǎn)登記而真正取得作為不動產(chǎn)的房屋所有權(quán)。如果實際出資人只想取得合建房屋的售后利潤，那么他可以將作為動產(chǎn)的房屋賣給土地使用人。這種買賣合同只能是動產(chǎn)買賣合同。在傳統(tǒng)民法理論中，作為取得房屋所有權(quán)前提的土地利用權(quán)（包括所有權(quán)、地上權(quán)、租賃權(quán)和借用權(quán)）被稱作權(quán)原。但這畢竟是一種在理論上成立的觀點，若將實際出資人定為合建房屋的原始取得人，那么在實踐中履行與土地使用權(quán)人分享產(chǎn)權(quán)的法律手續(xù)時仍將十分困難，因此完善目前的房地產(chǎn)登記制度是非常必要的。

需要強調(diào)的是，如果土地使用權(quán)人以劃撥土地使用權(quán)作為合作建房的條件，那么原則上是不允許的。因為劃撥土地使用權(quán)是無償取得的，根據(jù)我國《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第44條的規(guī)定，不能作為出資條件而用于合作建房，否則就會造成國有資產(chǎn)流失，若將劃撥土地使用權(quán)用于合作建房，則須先辦理有償取得手續(xù)，即向當?shù)厥?、縣政府補交相當于土地使用權(quán)出讓金數(shù)額的價款。辦理了有償取得手續(xù)的土地使用權(quán)已變?yōu)槌鲎屚恋厥褂脵?quán)，當然可以用于合作建設。至于農(nóng)民之間合作建房用地，應注意我國現(xiàn)行法的相應限制，對此《土地管理法》第62條作出了專門的規(guī)定，“農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地的面積不得超過省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的標準。農(nóng)村村民建住宅，應當符合鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）土地利用總體規(guī)劃，并盡量使用原有的宅基地和村內(nèi)空閑地。農(nóng)村村民住宅用地，經(jīng)鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府審核，由縣級人民政府批準；其中涉及占用農(nóng)地的，依照本法第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。農(nóng)民了賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”

注釋：

①摘自耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年第2期《政法論壇》。

②摘自楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》臺灣正中書局1981版，第413—415頁。

③摘自梁慧星著《民商法論叢（第4卷）》法律出版社1996年版，第84—85頁。

④摘自沈?qū)幾陟`著《法學基礎理論》北京大學出版社1988年版，第33—35頁。

⑤摘自史尚寬著《債法各論》中國政法大學出版社2000年版，第313頁。

參考文獻資料：

1、耀振華著《房地產(chǎn)的共同開發(fā)和委托開發(fā)探析》1997年版《政法論壇》第2頁

2、楊與齡著《房屋之買賣、委建、合建或承攬》1981年版臺灣正中書局第413—415頁

3、梁慧星著《民商法論叢》1996年版法律出版社第84—85頁

4、沈宗靈著《法學基礎理論》1998年版北京大學出版社第33—35頁

篇9

尸體以及尸體的變化物的法律屬性究竟是什么？是不是法律意義上的物？在這一問題上，國內(nèi)外學者一直存在不同的認識。綜合起來，有以下不同的觀點。

（一）非物說

梅迪庫斯認為，無論如何，有關物的一般規(guī)則不適用于尸體，除非尸體已經(jīng)變成“非人格化”的木乃伊或骨骼。因此，死者家屬對尸體不享有所有權(quán)，而只具有一項不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務）。以這一法律地位涉及死者安葬為限。按照他的觀點，木乃伊或骨骼才算是物，尸體仍具有人格因素，不能成為物。德國在1934年5月15日制定了《火葬法》，也采取了這樣立場，作了相應的規(guī)定。我國臺灣也有學者認為，對尸體喪主無所有權(quán)，唯有依習慣法為管理及葬儀之權(quán)利及義務。因此，尸體非物，不得為繼承人所繼承，應以法律或習慣以定其處置。這種觀點不承認尸體為物，如果把尸體作為權(quán)利客體，作為物，則繼承人可以使用、收益并可以拋棄，是與法律和道德相違背的。

（二）可繼承物說

日本一些學者認為，身體權(quán)本身就是公民對自己身體的所有權(quán)。公民死亡后，由其所有的身體變?yōu)槭w，其所有權(quán)理應由其繼承人繼承，進而由其繼承人所有。他人損害以及非法利用該尸體，即侵害了繼承人的尸體所有權(quán)。按照《日本民法典》第897條的規(guī)定，應由應為死者祭祀者繼承尸體之所有權(quán)。依日本判例，“遺骨為物，為所有權(quán)之目的，歸繼承人所有，然其所有權(quán)限于埋葬及祭祀之權(quán)能，不許放棄”。臺灣民法通說認為尸體是物，構(gòu)成遺產(chǎn)，屬于繼承人的公同共有。然尸體究與其他之物不同，應以尸體之埋葬、管理、祭祀及供養(yǎng)為目的，不得自由使用、收益及處分。這種觀點認為尸體是物，且是繼承的標的，繼承人享有所有權(quán)，只不過這種所有權(quán)受到一定的限制，因為這種所有權(quán)的客體即尸體畢竟是特殊之物，而不是一般的物。

（三）非所有權(quán)客體說

有的學者認為，尸體雖然是物，但它是一種特殊的物，它不能作為所有權(quán)客體。如果將尸體處分權(quán)確定為所有權(quán)會導致尸體商品化，因為傳統(tǒng)的所有權(quán)觀念經(jīng)過長期潛移默化已為社會大眾普遍了解和接受，對于自己擁有所有權(quán)的物品可以依法進行流通（包括買賣、抵押、租賃等）已成為一種常識，將尸體處分權(quán)確認為所有權(quán)會產(chǎn)生錯誤的觀念導向，使人們誤認為尸體和他們所擁有的其他物品一樣可以自由流通，這必將引發(fā)許多違法犯罪行為，如盜竊尸體摘取器官用于謀利。因此，不能將尸體處分權(quán)當成所有權(quán)，若一定要給尸體處分權(quán)定性，那么尸體處分權(quán)只能是民法上的一種新型的、特殊的不完全物權(quán)，在尸體處分中最多包含對尸體的占有、使用、處分權(quán)。這種觀點與上述第二種觀點一樣，都認為尸體是物，不同的是認為尸體不能成為所有權(quán)的客體，否則有可能導致尸體商品化。

（四）準財產(chǎn)權(quán)說

美國賓夕法尼亞州法院判例認為：尸體是財產(chǎn)權(quán)的標的，尸體可以被認為在某種程度上具有準財產(chǎn)的性質(zhì)。在Larsonv.Chase一案的判決中，法官闡述了一個人擁有一具尸體的權(quán)利，這是他在最廣義上的財產(chǎn)權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的最普通意義。在Bogertv.CityofIndianapolis一案中，判決闡述，提出建議死者的尸體屬于其活著的親屬，作為財產(chǎn)繼承。一般認為，這種觀點實際上是把傳統(tǒng)習俗置之度外。美國賓夕法尼亞州法院的做法實際是表達美國人的實際意圖和描述法庭關于這個問題的趨勢。美國通過法院的判例認為，遺體的埋葬義務是作為的法律義務。但是除了義務之外也有權(quán)利，這已獲得明確的和廣泛的認知，死者的遺體處置應屬于親屬（在沒有遺囑處分的情況下），在如此的范圍上是屬于活著的丈夫或妻子所有的。這個權(quán)利是源于對死者的情感和感情，基于上是未來生命的形式。因此，這已是較早地由教會法庭認知的問題。但是，因為有它起始的感情與宗教的情感，它不久被當作一個嚴格的法律權(quán)利，然而親屬不具有完全財產(chǎn)意義上的擁有死者的尸體，而是有尸體保護的財產(chǎn)權(quán)和尸體被侵犯時有權(quán)獲得賠償金的權(quán)利。因此涉及的權(quán)利是尸體被損害將要獲得賠償。那不是在一般意義上被認可的在財產(chǎn)上的直接財產(chǎn)權(quán)，然而，尸體的埋葬是人類情感利益的標的遠遠大于實際財產(chǎn)的事情。有普遍人類意義的情感的義務是由某人管理尸體，一個義務（也可以說是權(quán)利）是保護它不受侵犯，因此可以認為是準財產(chǎn)權(quán)。

（五）延伸保護的人格利益說

我們在研究自然人尸體的法律保護時，提出了一個新的觀點，認為尸體作為喪失生命的人體物質(zhì)形態(tài)，其本質(zhì)在民法上表現(xiàn)為身體權(quán)客體在權(quán)利主體死亡后的延續(xù)法益，簡稱為身體的延續(xù)利益。法律對其進行保護，是保護身體權(quán)的延續(xù)利益。在最高人民法院《關于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中規(guī)定對遺體、遺骨的法律保護，是將其放在人格權(quán)保護的條文中規(guī)定的，采納的就是這種觀點。但是，這種延伸保護的理論和司法解釋說明的都是如何保護的理論基礎，而對尸體以及遺體、遺骨的法律屬性并沒有作出回答。因此，從更深刻的理論層面觀察，還需要進行更為深入的研究，延伸保護的人格利益的主張對于研究尸體的法律屬性來說，還不理想。

二、尸體的本質(zhì)法律屬性及法律特征

（一）尸體的本質(zhì)法律屬性

把上述關于尸體法律屬性的不同觀點概括起來，實際上就是兩種立場，“物”性說與“非物”性說。

承認尸體的“物”性，是客觀地觀察、實事求是地界定尸體的法律屬性，盡管尸體包含著人格利益，也盡管尸體包含著自然人對自己的身體的尊重和人格的尊重，人們不愿意用“物”的范疇來界定它。但是，它卻實實在在地表現(xiàn)為物的形式。在自然人作為主體存在于市民社會的時候，按照市民社會的基本理念和邏輯，人與物是對立物，構(gòu)成市民社會的兩大物質(zhì)表現(xiàn)形式。盡管人的本身也是自然界的物質(zhì)存在方式之一，但他是市民社會的主體，而不是像物那樣只能作為市民社會的權(quán)利客體。它的基本邏輯和觀念，就在于人的身體是人格的載體，而不是物的表現(xiàn)形式。那么，在人的生命消失之后，身體已經(jīng)不再是自然人的人格載體，因為人格已經(jīng)脫離了身體，因此，尸體中即使是存在人格利益，但是也已經(jīng)由身體物化為尸體，完全沒有作為人格載體的身體那么重要。因此，將尸體界定為物的屬性，是符合客觀事實的，也并不違背人類的尊嚴和對自身表現(xiàn)形式的尊重。

否定尸體的“物”性，主張“非物”性，并非看不到尸體的物質(zhì)屬性，而是人不愿意看到把曾經(jīng)是自己的人格載體的身體在主體資格消滅之后變成了尸體，就讓它離開了人的范疇而進入了物的范疇，成為物。同時，將尸體的法律屬性界定為“物”，那么就要設立所有權(quán)，那么更進一步的顧慮是，民法將人的尸體作為所有權(quán)的客體，大概就會給梁山好漢母夜叉孫二娘、菜園子張青者流做人肉饅頭提供了最好的法律根據(jù)！梅迪庫斯所說的有關物的一般規(guī)則不適用于尸體的主張，其憂慮無不在此。就是我們提出的延伸保護的人格利益的主張，事實上也是這個因素在起主導作用，那就是人不能所有自己，同時，也就不能所有自己身體物化的表現(xiàn)形式――尸體。

我們的意見是，物權(quán)的法律屬性是“物與非物結(jié)合說”。我們認為，任何事物的定性都不應當只具有“是”與“不是”的兩種極端表現(xiàn)，尸體事實上也不是只能表現(xiàn)為“物”與“非物”的兩種極端選擇，而沒有第三條路徑。有兩種法律現(xiàn)象可供參考：第一，包含人格利益因素的特定紀念物品受到侵害，可以適用人格權(quán)法律保護方法即精神損害賠償進行保護，說明物中可以包含人格利益，特定紀念物品就是特殊物，保護方法與一般的物有所不同；第二，脫離人體的器官和組織盡管是人體的組成部分，并且具有生命活性，但也不認為它們是身體的本身，而應認為是物的屬性，說明人的組成部分一旦脫離人體，也認為它不再是人格的載體。這其實是市民社會中兩種基本物質(zhì)表現(xiàn)形式的相互融合和滲透，表明市民社會的“人”與“物”兩大基本范疇并非具有截然不可逾越的鴻溝。固守人的尊嚴和道德，否認尸體的物的屬性，其出發(fā)點和歸屬是可以理解的；但是它不能說明尸體的本質(zhì)法律屬性，是沒有實事求是地反映尸體的客觀事實。人類首先應當有勇氣、有膽量承認自己的喪失了生命的物質(zhì)表現(xiàn)形式的物的屬性，才能夠正確解釋涉及到尸體的各種法律現(xiàn)象的本質(zhì)；同時又要實事求是地看到尸體中所包含的道德的、倫理的、心理的因素，以及它所包含的人格利益，看到它與一般物的不同。只有這樣把“物說”與“非物說”結(jié)合起來，才能夠正確認識自己的身體的死后變化物，才能夠制定完善的關于尸體的民法規(guī)則。

因此，我們在尸體的本質(zhì)法律屬性問題上走的是第三條路徑。首先，承認尸體為物的形式，身體已經(jīng)物化為尸體，就不再屬于人的范疇。尸體就是人死后的軀體，是人死后身體的轉(zhuǎn)化物，是有體、有形的物的形式。其次，尸體作為物的表現(xiàn)形式，具有特殊性，因此不是一般的物。其特殊之處，就在于尸體包含了人格利益，包含了人對自己尊嚴的尊重，對自己的后世人格利益的尊重。同時，尸體也包含了與親人更多的情感因素，成為親人祭奠與悼念的對象，包含了巨大的精神利益。不強調(diào)這一點，而僅僅認為“否認尸體的物質(zhì)性是荒謬的”本身，也是荒謬的?？梢哉f尸體是人格利益的延伸，包含巨大的人格利益。物的屬性與人格利益結(jié)合在一起，就是尸體的基本屬性。因此，調(diào)整尸體的民法規(guī)則，仍然要適用物的規(guī)則，但是必須按照體現(xiàn)人類尊嚴、有利于保護人格利益、采用合乎社會倫理道德要求的方式，對尸體進行法律規(guī)范。用這樣的立場確定尸體的物的法律屬性，既符合客觀實際，又能夠反映社會的觀念和習慣，是較為可取的主張。

（二）尸體作為物的法律特征

尸體物化為尸體，成為無生命的物質(zhì)形態(tài)，進入物的范疇。尸體作為物，具有其獨特的法律特征。

1．尸體是包含確定的人格利益的物

任何人在其生前都已形成自己的姓名、性別、獨特的容貌特征、名譽、榮譽以及個人隱私的人格利益，這些人格利益負載于身體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中。在其死后，這種人格因素不會隨著人的生命喪失而喪失，而是仍然存在，包含在尸體的物質(zhì)表現(xiàn)形式之中，并且長期存在。因此，所有的尸體不僅都包含確定的人格利益，而且其本身就具是特定的人格利益。尸體包含的這種人格利益因素，不僅屬于尸體的本人，并且會對其近親屬的利益以及社會利益產(chǎn)生影響。因此，尸體雖然是一種物的形式，但它不是一般的物，而是具有特殊性質(zhì)的物，是負載人格利益的特殊物，因而與其他物相區(qū)別。對尸體的侮辱與毀壞，既是對死者人格的褻瀆，也是對人類尊嚴的毀損，因此，社會以及死者的親人都是不能容忍的。世界各國民法都對人死后的人格利益給予保護，更重要的不是保護尸體的這種物的本身，而是要保護尸體所包含的人格利益。在具體的保護上，尸體所包含的姓名、肖像、名譽、榮譽以及隱私的人格利益，有特別的規(guī)則；而對尸體的毀損和侵害，單獨確定為一種侵權(quán)行為類型，以保護尸體本身的人格利益。

2．尸體是具有社會倫理道德內(nèi)容的物

尸體作為一種特殊物，也表現(xiàn)在它負載著社會的倫理和道德因素。我國古代稱自己的身體為父母的“遺體”?！抖Y記·祭義》：身也者，父母之遺體也。”《孝經(jīng)》：“身體發(fā)膚，受之父母，不敢毀傷，孝之始也?！奔词故窃诮裉欤H人逝世，對親人的遺體舉行祭奠儀式，以示對親人不幸的悲痛與緬懷，甚至還要祭奠、供奉死者亡靈。幾千年的社會倫理使人們對尸體有一種崇敬的感情，親屬對親人的尸體格外的尊重，體現(xiàn)了家庭和家族的倫理觀念。在社會上，對尸體的尊重體現(xiàn)了對死去的人的人格尊重，不得褻瀆、猥褻尸體，褻瀆、猥褻尸體，視為對本人的侵害，也是對死者近親屬精神上的折磨與侵害。對于侵害他人尸體的人，社會輿論為不齒。正因為尸體負載了這樣的倫理因素和道德因素，而使其與其他一般物相區(qū)別，具有特殊的屬性。當對這種物設置所有權(quán)的時候，就一定要設置特別的限制，而不能與一般物的所有權(quán)相同。

3．尸體是具有特殊的可利用性與有價值性的物

尸體的可利用性和有價值性的特殊性體現(xiàn)兩個方面。第一，是尸體的醫(yī)學利用價值，尸體可以制作標本，可以進行生理解剖實驗等，為醫(yī)學科學的發(fā)展作出貢獻，造福于人民。第二，是隨著器官移植技術(shù)的發(fā)展，使剛剛死去的人的尸體上的器官或者組織可以移植給他人，救助病患，重新使器官或者組織在新的人體上發(fā)揮功能，使病患重獲新生。后一個價值大大擴展了尸體的利用價值，以至于經(jīng)常發(fā)生盜竊尸體、竊取尸體器官的案件。這樣，尸體的有用性更為突出，更表現(xiàn)了尸體的物的屬性，體現(xiàn)了它作為物的特殊價值。

（三）尸體的物化進程

研究尸體的物的法律屬性，還必須研究尸體的物化進程，因為尸體的物化進程不同，尸體的人格利益因素也不同，其作為物的價值也不同，必須采取不同的規(guī)則進行規(guī)制。

尸體的物化過程分為五個階段。其中前四個階段保持的是尸體的形態(tài)，后一個階段不再是尸體的形態(tài)。

一是尸體的初始物化。身體與尸體的基本界限，就是尸體的初始物化。從身體物化為尸體，是一個本質(zhì)的轉(zhuǎn)變，必須準確界定。如果身體沒有變?yōu)槭w，權(quán)利主體就享有身體權(quán)，他人無權(quán)支配，例如植物人，其幾乎沒有意識，但他是人，其軀體就是身體。而身體一旦變?yōu)槭w，就成為物，就發(fā)生所有權(quán)。這就是研究尸體物化初始階段的意義。尸體的初始物化界限在于人的生命喪失。具體標準，目前應當仍然使用醫(yī)學的“心跳及呼吸停止說”。自然人的心跳和呼吸一經(jīng)停止，身體就變?yōu)槭w，成為物。

二是具有生理活性的尸體。尸體剛剛物化，其生理活性尚未喪失，有的器官及組織還能夠移植于他人，為他人帶來健康和幸福。在自然人死亡后的一定時間之內(nèi)，它的器官、組織還可以進行醫(yī)學上的利用。在這一階段，尸體具有最大的價值，它不僅包含尸體的一切價值，更重要的是其醫(yī)用的價值。過了這個期間，尸體的這種價值就會完全喪失，變成一般的尸體，其存在的就是一般尸體的價值。

三是喪失生理活性的尸體。尸體經(jīng)過適當?shù)臅r間，其生理活性就會喪失，變?yōu)槠胀ㄒ饬x上的尸體。在這個階段的尸體，盡管喪失了器官和組織移植于他人的醫(yī)用價值，但是還存在較大的利用價值。例如制作人體標本、進行醫(yī)學解剖、組織醫(yī)學教學研究等。權(quán)利主體捐獻自己的或者親人的尸體于這些事業(yè)，都是造福于人類的善舉，社會予以贊許。

四是尸體的轉(zhuǎn)化形式。尸體不會永遠保持原狀，即使是裝入水晶棺，采用長期的防腐措施的偉人，其尸體也不可能永世流傳。尸體的轉(zhuǎn)化物，是骨灰、骨骼、木乃伊等。這時候，尸體已經(jīng)徹底物化，成為純粹的物的形式，但是其中仍然存在人格利益，還不能作為一般物對待。即使是無主的骨灰、骨骼、木乃伊，也包含人類的尊嚴，應當妥善安置處理，不可以違背善良風俗。

五是尸體分解為其他物質(zhì)形式。在尸體分解為其他物質(zhì)形式，喪失了尸體以及骨灰、骨骼、木乃伊的形式之后，尸體的原形態(tài)就徹底的消滅，而成為一般的物，不再具有尸體的價值了。

（四）尸體的法律物格地位

我們曾經(jīng)提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規(guī)制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規(guī)則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，例如動物尤其是野生動物和寵物、植物尤其是珍稀植物，具有最高的物格地位，任何人對它行使支配權(quán)時，都要受到嚴格的規(guī)則限制。第二格是抽象物格，像網(wǎng)絡、貨幣、有價證券等都是抽象的物，用特別的規(guī)則進行規(guī)范。第三個格是一般物格，其他一般的物概括在這個物格當中。設立物格制度的基本意義，就是區(qū)分不同的物的類型，確定不同物格的物在市民社會中的不同地位，明確人對其的不同支配力，以及進行支配的具體規(guī)則。

尸體的特殊性決定了其不同于一般的物。在我們的分類中，最高物格雖是生命物格，但尸體這一特殊物也應歸入這一物格中，因為尸體具有人格因素，曾經(jīng)是負載生命權(quán)的物質(zhì)表現(xiàn)形式，并且尸體在一定的時期里還保留生命特征，具有生理活性，可以移植于人體而再生。雖然隨著時間的推移，尸體的生命性逐漸消失，但其強烈的人格性仍然將其與其它物嚴格的區(qū)分開來，使其物的規(guī)則與規(guī)范更近似于生命物格中的物，因此，將其歸為生命物格是最為合適的。

尸體具有最高的物格地位，就使得尸體不同于一般的物，對其保護力度也不同于一般物，在對其保管、利用、處置與保護時就有特殊規(guī)制的要求，這樣才能夠維護尸體中的人格利益因素，并且滿足社會倫理、道德的要求，維護社會的文明秩序。

三、尸體的物權(quán)規(guī)則及權(quán)利保護

（一）尸體的所有權(quán)的產(chǎn)生和歸屬

如前所述，身體初始物化為尸體，就發(fā)生所有權(quán)。那么，誰對尸體享有所有權(quán)？是死者本人，還是死者近親屬，抑或是國家？對此，學界有不同的認識。按照梅迪庫斯的觀點，死者親屬對尸體不享有所有權(quán)，只具有一項不同于所有權(quán)的死者照管權(quán)利（及義務），并以這一法律地位涉及死者的安葬為限。日本學者認為，尸體由其繼承人繼承，其繼承人享有所有權(quán)。有些前蘇聯(lián)和東歐地區(qū)的學者認為，人死后其尸體應歸屬于國家或社會，所有權(quán)和處置權(quán)適當分離，個人作為社會的一員，應承擔一種公共性、社會性的義務，所以其尸體是社會資源，對尸體的處分權(quán)應歸屬于社會。

我們認為：首先，既然尸體是一種物，且按照民法理論及實踐，是需要民法的規(guī)范和保護的，理應成為民事法律關系的客體，應當設置所有權(quán)。否則，尸體無法設立所有權(quán)，就會成為無主物。

其次，確認尸體的所有權(quán)歸屬，有所有權(quán)就必須有所有權(quán)的主體，沒有所有人的所有權(quán)是不存在的。

再次，尸體的所有權(quán)不能歸屬于死者。認為尸體仍由死者所有是荒謬的，因為自然人作為民事主體，其具有的民事權(quán)利能力和民事行為能力是享有民事權(quán)利和承擔民事義務的前提，自然人死亡時，其民事權(quán)利能力和民事行為能力即消滅，不可能再享有所有權(quán)，也不可能行使和實現(xiàn)其所有權(quán)；尸體的所有權(quán)也不能歸屬于社會或者國家，認為尸體應作為一種社會資源，對其應充分利用以促進社會的發(fā)展，由國家所有，是不顧及社會傳統(tǒng)文化、倫理道德及現(xiàn)實情況，人們的心理不可能接受這樣的意見。

最后，基于親屬與死者之間的特殊關系及情感，尸體的所有權(quán)由死者的親屬享有是最為合適的，這就是，在近親屬死亡之時，其身體物化為尸體，其近親屬取得該尸體的所有權(quán)。至于是依何種方式取得，我們認為不是繼承，也不是其他方式，而是在身體變?yōu)槭w之時，由其近親屬原始取得，是在尸體作為物的形態(tài)出現(xiàn)時，第一次由其近親屬作為所有人取得所有權(quán)。這種原始取得不是一般的由生產(chǎn)、取得原物的孳息、強制、先占、添附、時效取得和善意取得等方式而取得，而是一種特殊的原始取得、特定的原始取得，就是近親屬取得死者的尸體的所有權(quán)。

（二）尸體的處分權(quán)主體

從所有權(quán)的角度出發(fā)，尸體的處分權(quán)應當是其所有權(quán)的權(quán)能。但是，由于自然人生前可以處分自己的尸體，因此，尸體的處分權(quán)包括兩種不同的情形。

1．死者生前的處分權(quán)來自于身體權(quán)的支配力

尸體的基本處分權(quán)來自于死者本人，自然人對于自己死后的尸體有權(quán)作出處分，可以通過協(xié)議或者遺囑，處分自己死后的尸體。例如，很多人生前公開聲明，或以遺囑、契約的形式，將自己的尸體或者器官捐獻給科研、醫(yī)療、教學單位或者他人，這是自然人行使身體權(quán)的處分權(quán)的表現(xiàn)。目前，絕大多數(shù)國家認為本人生前有權(quán)對身后尸體進行處分，美國、德國、智利、比利時、法國、波蘭等國都通過器官移植立法，對本人基于自己決定權(quán)而在生前做出的處分尸體的意思表示予以最大的尊重。美國的法院和學者在涉及死者生前處分自己的遺體的問題上，都認為應尊重死者的意愿，認可個人在其身體上有充分的財產(chǎn)利益，在他死后可以形成有效的以遺囑的方式約束處置遺體，法院通過認證遺囑，斷定是否是在死者生前的意愿下的處分，如果是，應按其意愿來執(zhí)行。

應當研究的是，自然人為什么有權(quán)處分自己的尸體。我們認為，自然人享有身體權(quán)，對其身體享有適度的支配權(quán)。當自然人死亡之后，身體物化為尸體，變?yōu)槲锏男问?，且自然人已?jīng)死亡，當然不具有權(quán)利能力，也就沒有支配權(quán)。但是，尸體是身體的物化形態(tài)，自然人對于自己的身體的支配力自然延伸于其死后的尸體，就像自己的所有權(quán)可以支配自己的遺產(chǎn)一樣，身體權(quán)的支配力可以延伸到自己的身體的變化物，可以支配自己的尸體。正因為如此，自然人可以通過生前行為確定自己尸體的處分，可以通過聲明、遺囑或者協(xié)議等方式，作出對自己尸體的處分。他人和社會應當尊重這種處分行為，確認其效力。

應當看到，這樣的處分行為，不是自然人對自己尸體的物權(quán)處分行為，因為這時候自然人的主體資格存在，其身體也不是所有權(quán)的客體，且身體也沒有變?yōu)槭w；而是對自己的身體及其利益的處分行為，是屬于處分身上利益的人格權(quán)處分行為，與死者近親屬對尸體處分行為的性質(zhì)是完全不一樣的。

2．死者近親屬基于尸體所有權(quán)的處分權(quán)及其效力

死者近親屬基于與其死者的特殊身份關系，取得對尸體的所有權(quán)。死者對尸體的處分權(quán)，就是來自于對尸體的所有權(quán)。權(quán)利人可以在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，對尸體進行處分。但是這種所有權(quán)的處分權(quán)不能對抗死者生前對其死后尸體的處分決定。如果死者生前以聲明、協(xié)議或者遺囑的形式處分了自己的尸體，其近親屬就不再享有對該尸體的處分權(quán)，不能違背本人生前的意志而作出新的處分決定。因為死者本人對自己的尸體的處分權(quán)屬于人格利益的處分行為，是依據(jù)身體權(quán)對自己的人格利益所作的處分，因此應當優(yōu)先于他的近親屬在其死后對尸體的處分權(quán)。另外，從尊重人權(quán)、尊重死者遺愿的角度來看，也不允許死者近親屬違背死者生前的意志而任意處置死者的尸體。

（三）尸體所有權(quán)的主體范圍

尸體所有權(quán)的權(quán)利主體是死者近親屬，其范圍包括第一順序的準所有權(quán)人即配偶、父母和子女，第二順序的準所有權(quán)人是其他近親屬，即祖父母外祖父母、孫子女外孫子女、兄弟姐妹。第一順序的準所有權(quán)人有權(quán)處置尸體、有權(quán)，保護死者的尸體利益。如果第一順序的保護人不在，或者存在行使保護權(quán)利的障礙，則由第二順序的準所有權(quán)人行使處分、保護的權(quán)利。

由于在同一順序上的近親屬有時候是單一的，有時候是多數(shù)，因此，尸體的所有權(quán)存在兩種不同的所有權(quán)形式。一是單一所有權(quán)，就是近親屬是一個人享有尸體的所有權(quán)的，應當適用單獨所有權(quán)的規(guī)則。二是共有，在同一順序上有兩個以上的近親屬，那么，對尸體的所有權(quán)就是共有。按照前述臺灣學者的說法，應當是共同共有（公同共有），我們贊同這種說法。

（四）對尸體所有權(quán)的限制

尸體近親屬對死者的尸體所享有的所有權(quán)并不是完全的所有權(quán)，而是受到限制的所有權(quán)。死者近親屬取得的這種所有權(quán)，更多的是對死者的身份關系的承繼和對死者感情的保留，因此體現(xiàn)的是身份利益。這種所有權(quán)不能像親屬繼承死者的遺產(chǎn)那樣享有完全的所有權(quán)，它不具有充分的所有權(quán)權(quán)能，而只具有所有權(quán)的部分權(quán)能，不能用以收益、拋棄、長期占有尸體而不埋葬等為其內(nèi)容。

這種所有權(quán)的內(nèi)容是：第一，對尸體享有管理、保護和埋葬等形式的權(quán)利；第二，對尸體享有的部分處分權(quán)，僅限于不違背善良風俗的尸體捐獻與尸體的部分器官、組織的捐獻；第三，對于捐獻尸體或者器官給予補償?shù)氖杖?quán)；第四，保護尸體的權(quán)利，當其所有的尸體受到侵害時，享有防止侵害、損害除去的請求權(quán)以及損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。

值得研究的是，死者近親屬對死者的祭奠、吊唁的權(quán)利性質(zhì)問題。我們認為，祭奠權(quán)不是尸體所有權(quán)的內(nèi)容，而是身份權(quán)的內(nèi)容，基于近親屬與死者的身份地位關系而發(fā)生的權(quán)利，不能認為是對尸體所有權(quán)而發(fā)生的權(quán)利。

同時，尸體所有權(quán)人負有對尸體不得拋棄，不得用于非法收益，不得進行非法利用（不違背善良風俗的捐獻除外）、不能長期占有而不做安葬的義務。河北理工學院教師謝某與妻子的尸體同床8年，一直不予埋葬，就是尸體所有人沒有盡及時安葬的義務，有違社會風俗。

（五）對權(quán)利人行使尸體所有權(quán)爭議的處置

如前所述，尸體所有權(quán)有的是單獨所有權(quán)，有的是共同共有。如果是單一的近親屬享有所有權(quán)，那么，一個人依照自己的意志行使權(quán)利，履行義務，就不會發(fā)生爭議，除非行使權(quán)利的行為引發(fā)公共利益的損害而發(fā)生爭議。

如果構(gòu)成數(shù)個近親屬享有尸體的共有權(quán)，就會在行使權(quán)利時發(fā)生爭執(zhí)。例如，對于尸體究竟由誰占有，由誰行使保護的權(quán)利，都會發(fā)生爭議。父子之間為保管妻子即母親的骨灰、兒子和女兒為處置尸體等，都有發(fā)生爭議的案例，需要有處置的規(guī)則。我們認為，對于這種爭議，應當遵守以下規(guī)則：

第一，協(xié)商一致原則。凡是所有權(quán)有數(shù)人的，在行使尸體所有權(quán)時，應當進行協(xié)商，依據(jù)一致的協(xié)商意見確定。

第二，少數(shù)服從多數(shù)原則。享有所有權(quán)的數(shù)人意見不一致，進行協(xié)商又不能達成一致意見，能夠形成多數(shù)意見的，應當按照多數(shù)人的意見作出決定，按此辦理。

第三，最親近關系的親屬決定原則，如果享有所有權(quán)的多人不能協(xié)商一致，又不能形成多數(shù)意見，那么應當由與死者關系最親近的親屬作決定。例如，在第一順序的近親屬發(fā)生爭執(zhí)的時候，配偶、父母和子女的排列是法律的排列，應當視為體現(xiàn)了親屬關系的親近程度。因此，有配偶的由配偶決定，沒有配偶或者配偶不愿意決定的，由父母決定，配偶、父母都不在或者不愿意作決定的，由子女決定。如果子女有數(shù)人，無法決定，則應有長子或者長女決定。在沒有第一順序的近親屬的情況下，第二順序的近親屬才可以作出決定。

第四，法官裁決原則。在最終無法處理爭議，或者爭議無法用上述三種規(guī)則處理，或者對決定提出異議的，可以請求法院審判，由法官決定權(quán)利應當怎樣行使。

（六）對尸體的民法保護

1．對尸體民法保護的必要性

尸體這種特殊的物蘊含著精神利益、倫理道德和社會利益，對死者的尸體的尊重和保護是死者親屬的精神需求和道德要求，否則，死者親屬的內(nèi)心無法安寧。在中國的傳統(tǒng)文化里，后人對死者的態(tài)度是孝順或忤逆的表現(xiàn)，也構(gòu)成了社會公眾對其進行評價的重要方面。對尸體的尊重和保護也是社會公眾的精神需求和倫理道德要求，因為這樣可使人們更加尊敬他人，更加尊重生命，體現(xiàn)了人的價值，可以發(fā)揚光大傳統(tǒng)的倫理道德精神，維護和促進社會文明的發(fā)展。其實無論人們?nèi)绾螌Υ勒?，死者都不可能感受到，也不會有任何的精神損害和財產(chǎn)的利益損失。但對其近親屬來講，卻承受著巨大的精神的折磨和道義上的責難。因此善待死者實為善待生者，死者的遺體所蘊含的利益的主體實際上是死者的近親屬，即活著的人。正是因為尸體與一定的社會關系聯(lián)系緊密。因此，對尸體的保護尤為重要，更具有社會價值。

2．對尸體的民法保護方法

對于尸體的民法保護方式，與其他財產(chǎn)所有權(quán)的保護一樣，需要建立兩套請求權(quán)的體系。

第一套請求權(quán)體系，是所有權(quán)的物權(quán)請求權(quán)體系。尸體是物，權(quán)利人享有所有權(quán)，既然如此，就當然存在物權(quán)請求權(quán)。因此，當尸體受到侵害或有侵害之虞時，權(quán)利人可以依據(jù)該請求權(quán)，請求損害之除去和障礙之排除以及原狀之恢復。

第二套請求權(quán)體系，是侵權(quán)請求權(quán)體系，按照侵權(quán)行為法的規(guī)定，尸體受到侵害，權(quán)利人取得侵權(quán)請求權(quán)，可以依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，受害人請求損害賠償，包括財產(chǎn)利益的損害賠償、精神利益的損害賠償?shù)?，同時還可以請求侵權(quán)人承擔其他侵權(quán)責任。

3．侵害尸體的行為形式

篇10

案例2該案例發(fā)生在P縣國稅局。P縣國稅機關擬對一納稅人的違法行為實施罰款行政處罰，納稅人在聽證會上辨稱，一年前稅務機關曾對該違法行為指出過但未提出要罰款，一年后，稅務機關才決定對原違法行為實施較大數(shù)額的罰款。納稅人認為，稅務機關不能出爾反爾，應當講求誠信，對先前的不處罰行為要負一定責任。如果先前稅務機關給予處罰的話，納稅人不至于將較輕的違法行為“累積”為較嚴重的違法而受到較重的行政處罰。

通過分析上述案件，筆者發(fā)現(xiàn)，這兩起執(zhí)法爭議案件稅務機關后來的處理都是有法可依的，因而排除了《國家賠償法》的適用。如果納稅人的申辯有充分證據(jù)支持，那么，稅務機關的合法行為在客觀上給相對人造成了財產(chǎn)損失，且該損失在現(xiàn)有稅收行政法律架構(gòu)下，得不到合法有效救濟。由此，這兩起執(zhí)法爭議案件引發(fā)出一個新的法律問題，即稅務行政補償問題。

一、稅務行政補償?shù)母拍詈吞卣?/p>

（一）稅務行政補償?shù)母拍?/p>

基于稅務行政補償和行政補償在概念上的屬種關系，準確界定稅務行政補償?shù)母拍?，就得以“行政補償”的概念為切入點。對于什么是“行政補償”？可謂仁者見仁。據(jù)筆者初步查證，行政補償在有關學術(shù)文獻中的解釋有：其一，行政補償是指“國家行政機關及其工作人員的合法行為使公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到特別損失予以救濟”；其二，行政補償是指“國家行政機關合法行使行政權(quán)力致使沒有責任的特定人在物質(zhì)上蒙受損失而予補償?shù)慕o付行為”；其三，行政補償是指“行政主體的合法行為造成行政相對人財產(chǎn)上的損失,從而對其財產(chǎn)彌補損失的一種法律責任”；其四，行政補償是指“行政主體基于社會公共利益而非違法地實施行政行為造成相對人財產(chǎn)權(quán)益的損失,或者相對人為保護公共利益而遭受經(jīng)濟上的損失,由國家(行政主體)或特定的受益人對該損失予以彌補的行為”；其五，行政補償指“行政主體依照法律、法規(guī)、政策和習慣填補因其履行職責、執(zhí)行公務的合法行為給特定的公民、法人和其他組織的合法權(quán)益所造成的損失以及特定公民、組織為維護和增進國家和社會公共利益而使其自身受到的損失的一種救濟行為”。

綜上所述，筆者認為，學術(shù)界對于行政補償?shù)谋硎龃笸‘?，相同之處集中于以下三點:第一,行政補償針對行政機關合法執(zhí)行公務的行為；第二，合法行為給當事人造成了損失；第三，該損失應當予以救濟。不同之處在于補償?shù)姆秶窍抻谪敭a(chǎn)損失還是擴大到合法權(quán)益。筆者認為，行政補償不應當僅限于財產(chǎn)損失，應當擴大到人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、政治權(quán)和勞動權(quán)等所有合法權(quán)益。由于稅務工作性質(zhì)所限，在合法前提下，稅務行政補償?shù)姆秶荒芟抻谪敭a(chǎn)損失。基于上述思路，稅務行政補償是指“稅務行政主體為了實現(xiàn)國家利益、社會公共利益或者其他法定事由的需要，在稅務行政管理中作出的合法行政行為給公民、法人或者其他組織的財產(chǎn)權(quán)益造成了損失，由國家基于保障財產(chǎn)權(quán)和公平原則予以救濟的的具體行政行為”。

（二）稅務行政補償?shù)奶卣?/p>

1．稅務行政補償?shù)闹黧w是國家，補償義務機關是稅務行政主體。

2．能夠引起行政補償發(fā)生的，必須是稅務行政主體及其工作人員依法履行職責，執(zhí)行公務的行為。稅務行政賠償所針對的損害是稅務機關及其工作人員的違法行為，這是稅務行政補償與稅務行政賠償最主要的區(qū)別。

3．能夠引起稅務行政補償發(fā)生的，必須是基于國家利益、社會公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社會組織的財產(chǎn)權(quán)益遭受損失。這充分表明稅務行政補償作為公權(quán)益與私權(quán)益平衡機制的本質(zhì)屬性。

4．稅務行政補償?shù)姆秶枪?、法人或其他社會組織的合法財產(chǎn)所遭受的損失。

二、實施稅務行政補償?shù)囊饬x

（一）保護人權(quán)，建設社會主義法治國家的需要

法治是與人權(quán)緊密聯(lián)系在一起的，法治國家的最重要特征之一是人權(quán)得到法律的切實保護。而人權(quán)最基本的內(nèi)容是人的生存權(quán)，生存權(quán)最重要的體現(xiàn)和保障則是公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)。在稅收征收法律關系中，稅務行政相對人的財產(chǎn)權(quán)不僅可能受到稅務機關違法行為的侵犯，而且也可能受到稅務機關合法行為的損害。如果稅務機關只對其違法行為造成的損害予以賠償，而不對其合法行為導致行政相對人的損失予以補償，那么對于人權(quán)的保障顯然是不完善的,也不符合建設法治國家的需要。

（二）是完善稅收行政立法，全面推進依法治稅的需要

人權(quán)保障是從相對人的私權(quán)益角度來講的，如果從稅務機關的角度來看，稅務行政補償制度的建立還是全面推進依法行政，建設法治機關的需要。我國目前的稅收行政補償制度的特點是面窄、量少，比較原則，缺乏操作性。此外，國務院《全面推進依法行政實施綱要》確定的依法行政的基本要求之一的“誠實守信”要求稅務機關必須建立健全稅務行政補償制度。

（三）促進市場經(jīng)濟健康發(fā)展的需要

稅務機關在稅務行政管理過程中，為維護國家、社會公共利益，有時可能會損害特定相對人的利益，例如，撤銷已經(jīng)生效的稅務行政許可，違反誠實守信原則變更作出的稅務處理決定等。對此，如果稅務機關事后不給予相對人以適當?shù)难a償，這等同于稅務機關強加給相對人以不平等的負擔，相對于其他市場主體而言，會置相對人于不平等的競爭地位，給其生產(chǎn)經(jīng)營造成損失，從而妨礙市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。

（四）是促進對外開放和適應經(jīng)濟全球化的需要

對外開放，吸引外資是發(fā)展我國經(jīng)濟，推進我國現(xiàn)代化進程的必需。如果沒有穩(wěn)定的稅務行政補償制度，外國投資者的合法權(quán)益在沒有合法補償?shù)臈l件下隨時可能被稅務機關所侵犯，在這樣的稅收執(zhí)法環(huán)境下，誰還愿意到我國來投資？由于我國已加入WTO，伴著我國全面參與經(jīng)濟全球化的進程，建立和完善稅務行政補償制度已迫在眉睫。

（五）化解征納矛盾和保障社會穩(wěn)定的需要

對于稅務機關合法的行為造成相對人經(jīng)濟損失，相對人通常會主動向稅務機關請求補償，如果稅務機關不予補償或者補償不公平、不適當，相對人就會不斷上訪，影響社會穩(wěn)定。由于我國目前還沒有行政補償方面較為統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定，而涉稅補償單行法律法規(guī)和規(guī)章又未跟上，因此，在稅務行政執(zhí)法領域會經(jīng)常引發(fā)征納矛盾和糾紛，且從制度層面得不到合法有效解決。

三、稅務行政補償?shù)睦碚撘罁?jù)和法律依據(jù)

（一）理論依據(jù)

1.特別犧牲說。該學說源于德國，19世紀末，德國學者提出了特別犧牲理論。該說認為，任何財產(chǎn)的行使都要受到一定內(nèi)在的、社會的限制，只有當財產(chǎn)的征用或限制超出這些內(nèi)在限制，就會產(chǎn)生補償問題。

2.公共負擔平等說。該學說由法國學者首先提出，認為在民主、法治社會里，人人享有平等的法律權(quán)利，同時人人亦應平等分擔社會負擔。如果個別或部分公民為社會承擔了特別的義務或受到了特別的損害，國家即應給予他（他們）特別的補償，以將個別或部分人因公共利益受到的損失轉(zhuǎn)由全體公民分擔。

3.結(jié)果責任說（或無過錯責任說）。該學說在日本較為流行，認為無論行政行為合法或違法，以及行為人有無故意過失，只要行政行為導致的損害為一般社會觀念所不允許，國家就必須承擔補償責任。即有損害必有補償，相對人只要合法權(quán)益遭損害就必然要補償。至于故意與否是針對行為人而言，與相對人無關。

4.危險責任說。該學說起源于法國。主張行政主體及其工作人員為了公共利益而使行政相對人權(quán)益處于某種危險狀態(tài)之中，就應當對相對人因此可能受到的損失予以補償。此學說借鑒于民事賠償理論。

以上主要學說都從一定的角度對國家為什么要進行行政補償作出了解釋。在稅務行政補償問題上，筆者贊同“公共負擔平等說”的觀點。理由是：第一，我國現(xiàn)行法律已對行政機關的執(zhí)法行為作出了是否合法的劃分，如果按“結(jié)果責任說”的觀點不考慮行政行為的合法與違法，不符合我國立法現(xiàn)狀；第二，“危險責任說”強調(diào)的是使納稅人的權(quán)益處于“危險狀態(tài)”，而不考慮損失是否實際發(fā)生，對于什么是“危險狀態(tài)”，稅務機關與相對人會經(jīng)常扯皮，這會攪亂我國目前正常的稅收征管秩序，影響征收效率，因而不符合我國目前的稅收行政執(zhí)法現(xiàn)狀和水平；第三，“特強犧牲說”更多地適用于政府應緊時的行政征用或者對私人財產(chǎn)的限制，在稅務行政補償問題上不太可能涉及。第四，社會主義稅收“取之于民，用之于民”，導致相對人財產(chǎn)損失的合法稅務行政行為的受益者為全體公民，按照“誰受益、誰負擔”的原則，當國家發(fā)生稅務行政補償時理應由全體公民負擔，從而實現(xiàn)公共負擔平等分擔。

（二）法律依據(jù)

1．憲法依據(jù)。世界上絕大多數(shù)國家（尤其是西方國家）的憲法對私有財產(chǎn)權(quán)的保護大多經(jīng)歷了從絕對保護到相對保護的演變過程，現(xiàn)代國家在肯定公民基本權(quán)利的存在及價值的同時，大多同時規(guī)定了對基本權(quán)利的限制。在2004年我國憲法修改中，加入了保護人權(quán)、保護公民合法的私有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，而且直接規(guī)定了對私有財產(chǎn)征收和征用的補償?！吨腥A人民共和國憲法》第13條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！笨梢?，憲法將政府行使公權(quán)力的范圍限定在合法的私有財產(chǎn)權(quán)不得受到侵犯內(nèi)，由此精神出發(fā)，當合法的私有財產(chǎn)權(quán)受到稅務機關侵犯時，稅務機關理應予以法律救濟。

2．法律依據(jù)。目前，我國單行的稅收法律法規(guī)和規(guī)章并未對稅務行政補償問題作出明文規(guī)定，但從稅收執(zhí)法的法律適用和依法行政指導角度出發(fā)，稅務行政補償制度的現(xiàn)行法律和政策依據(jù)主要有三：其一，《中華人民共和國行政許可法》第八條規(guī)定，“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。行政許可所依據(jù)的法律、法規(guī)、規(guī)章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經(jīng)生效的行政許可。由此給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，行政機關應當依法給予補償”。該法第一次以法律的形式確立了行政機關的誠信原則，也就是我們常說的信賴利益保護原則。該原則表明如果行政機關因不誠信的行政許可行為給公民、法人或者其他組織造成財產(chǎn)損失的，應當依法負補償責任。這標志著信賴利益保護原則在我國法律中得到了首次確認，有利于構(gòu)建誠信政府，樹立法律的信仰；其二，《國務院全面推進依法行政實施綱要》有關依法行政的基本要求中規(guī)定：“行政機關公布的信息應當全面、準確、真實。非因法定事由并經(jīng)法定程序，行政機關不得撤銷、變更已經(jīng)生效的行政決定；因國家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者變更行政決定的，應當依照法定權(quán)限和程序進行，并對行政管理相對人因此而受到的財產(chǎn)損失依法予以補償”。該條是對《行政許可法》確定的信賴利益保護原則在適用范圍上的進一步拓展和延伸，將補償適用由單純的行政許可領域擴展到行政決定；其三，《中華人民共和國行政復議法實施條例》第五十條規(guī)定，“有下列情形之一的，行政復議機關可以按照自愿、合法的原則進行調(diào)解：……（二）當事人之間的行政賠償或者行政補償糾紛。”該條規(guī)定從行政救濟角度肯定了稅務行政補償糾紛的客觀存在。

四、完善我國稅務行政補償制度的立法構(gòu)想

（一）立法模式的選擇

對于這個問題，目前學術(shù)界主要有三種觀點，一是主張修改完善目前已有的相關單行法；二是認為應制定統(tǒng)一的《行政補償法》，對行政補償?shù)幕驹瓌t、標準、主體、范圍、程序等一系列問題做出全面的規(guī)定；三是制定統(tǒng)一的《國家責任法》，將行政賠償和行政補償統(tǒng)一納入其中。筆者傾向于制定統(tǒng)一的《行政補償法》。首先，制定統(tǒng)一行政補償法有助于保障人權(quán)。隨著行政權(quán)介入的對象領域越來越寬泛，介入的方法越來越復雜、多樣化，從而使得國家因合法行政行為侵害人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的概率大為增加。其次，制定統(tǒng)一的行政補償法有助于矯正單行法律法規(guī)定不周全、不協(xié)調(diào)的問題。統(tǒng)一的《國家補償法》既不妨礙單行立法依其規(guī)定對補償問題加以規(guī)范，又可以彌補單行法的不足，使缺乏單行法規(guī)范的行政執(zhí)法領域，受害人也能獲得補償救濟。最后，《國家責任法》涵蓋范圍太多太廣，與其他部門的單行法律法規(guī)的銜接存在技術(shù)難度，短期內(nèi)難以制定出較為完善的《國家責任法》。誠然由于一部優(yōu)良法律的最終出臺是一個相對較長的歷程，通常周期為8年左右甚至更長，所以，在當前稅法對行政補償還缺乏明細規(guī)定的情況下，我們不妨暫且考慮以下思路：第一，修改《稅收征管法》及其實施細則，使稅務行政補償在統(tǒng)一的補償法出臺前能夠在稅務實踐層面上實施，以利構(gòu)建和諧征納關系；第二，也可以考慮以總局規(guī)章的形式來對稅務行政補償作出操作性規(guī)定，因為按照“合法行政”原則，規(guī)章在遵循法律優(yōu)位和法律保留原則的前提下，是完全可以作為稅務行政執(zhí)法依據(jù)的。此外，規(guī)章的制定周期較之法律要短得多，因而稅務行政補償可以在相關法律出臺前盡早在稅務系統(tǒng)實施，有利于稅務機關深入推進依法行政、依法治稅。

（二）稅務行政補償?shù)脑瓌t

稅務行政補償原則如何確立，直接關系到相對人的受損利益能否得到切實的保障。目前關于行政補償?shù)脑瓌t學術(shù)界主要有三種觀點：一是“完全補償原則”，二是“適當補償原則”，三是“折中補償原則”。

1.完全補償原則。完全補償原則是指對因合法具體行政行為造成公民、法人或其他組織的合法權(quán)益損失進行完全補償，包括直接利益損失和間接利益損失。

2.適當補償原則。適當補償原則是指對因合法具體行政行為而給公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成的損失予以適當補償?shù)脑瓌t。

3.折中補償原則。折中補償原則是指對因合法具體行政行為而給公民、法人或其他組織合法權(quán)益造成的損失依不同的情況進行補償，對數(shù)額較小的損失給予“完全補償”，對數(shù)額較大的給予“適當補償”。

行政補償原則的確立，不僅應考慮到相對人利益的補償，而且也要考慮國家財政的承受能力。有學者認為，應當采取“適當補償原則”為宜。理由是采用這一原則，一方面考慮到了我國目前的經(jīng)濟發(fā)展水平，另一方面也最大限度地補償受損方的直接損失。同時，也不會增加公用事業(yè)單位和國家的財政負擔，是權(quán)衡三方利益的較好選擇。筆者認為，從前瞻性角度出發(fā)，應當采取“折中補償原則”作為過渡，最后實行“完全補償”為妥，理由是：第一，我國經(jīng)濟實力已經(jīng)顯著增強。據(jù)報道，我國經(jīng)濟實力已經(jīng)處于中等偏下水平，到2020年，我國將全面建成小康社會。第二，經(jīng)過這幾年的積累，我國財政實力已顯著增強，行政補償費用應當不成問題。第三，從《國家賠償法》的經(jīng)驗教訓來看，由于國家賠償范圍太窄，該法的實施社會效果很不理想，社會各界的批評意見很大，因此《行政補償法》應當吸取《國家賠償法》的教訓，同時考慮到我國經(jīng)濟發(fā)展和依法行政的前瞻性。

（三）稅務行政補償?shù)姆秶?/p>

從稅務行政實踐角度出發(fā)，稅務行政補償?shù)姆秶鷳斨乜紤]以下三個方面的內(nèi)容：

1．權(quán)利范圍。公民、法人或其他組織所享有的法律權(quán)利可分為實體權(quán)利和程序權(quán)利，而實體權(quán)利又包括了人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、政治權(quán)利及勞動權(quán)利等其他權(quán)利。行政補償只能以實體權(quán)益為限。從稅務執(zhí)法的特殊性出發(fā)，稅務行政補償應當以合法財產(chǎn)權(quán)受損為限，對公民的人身權(quán)、政治權(quán)、勞動權(quán)等由于稅務執(zhí)法性質(zhì)不可能涉及，故不應納入補償范圍。

2．損失性質(zhì)。損失性質(zhì)可分為物質(zhì)損失和精神損害兩部分。物質(zhì)損失又稱財產(chǎn)損失，是指因侵權(quán)行為所導致的具有財產(chǎn)形態(tài)的價值或利益的喪失。精神損害是指侵權(quán)行為所導致的致使受害人心理和感情遭受創(chuàng)傷和痛苦，無法正常進行日常生活的非財產(chǎn)上的損害。筆者認為，目前應當對物質(zhì)損失進行“折中補償”，而對于精神損害補償可以考慮按“適當補償”作為過渡，條件成熟后對精神損害補償進行折中補償。

3．損失程度。損失程度可分為直接損失和間接損失，直接損失是指侵權(quán)行為所造成的現(xiàn)存財產(chǎn)上權(quán)利和利益的數(shù)量減少和質(zhì)量降低。而間接損失是指侵權(quán)行為阻卻了財產(chǎn)上的在正常情況下應當?shù)玫降睦妫纯傻美妫?，如利息、租金、利潤、勞動報酬等。筆者認為，稅務行政補償除對直接損失進行補償外，對于與直接損失存在關聯(lián)性且相對人能舉證證明的可以予以適應補償。但是隨著我國社會的發(fā)展，稅務行政補償范圍要不斷擴大，最終要對間接損失納入全面補償。

（四）稅務行政補償?shù)某绦?/p>

篇11

民事判決或者其他法律文書生效后，不論當事人是否滿意該法律文書所確定的權(quán)利義務，當事人都應當積極履行。但現(xiàn)實生活中，出于趨利避害的心理，敗訴或者承擔義務一方當事人拒不履行法律文書中確定的義務的現(xiàn)象時?？梢姡谑浅霈F(xiàn)了“執(zhí)行難”普遍存在的現(xiàn)象。作為民事執(zhí)行的一種重要方式，民事執(zhí)行和解制度，在解決執(zhí)行難問題中起到了很大的作用，但由于制度的不完善，在實務過程中還存在諸多缺陷，有待進一步改進。

一、民事執(zhí)行和解制度概述

1.概念

執(zhí)行和解，是指在執(zhí)行過程中，雙方當事人就執(zhí)行標的進行協(xié)商，自愿達成協(xié)議，經(jīng)人民法院審查批準以結(jié)束執(zhí)行程序的一種行為［1］。執(zhí)行和解具有以下幾個特征：首先，執(zhí)行和解發(fā)生于執(zhí)行過程中，在執(zhí)行開始前及執(zhí)行開始后均不存在執(zhí)行和解；其次，執(zhí)行和解是雙方當事人在協(xié)商一致的基礎上，自愿達成的協(xié)議，不需要第三方的介入，這是與調(diào)解的根本區(qū)別；第三，執(zhí)行和解協(xié)議具有阻卻申請執(zhí)行期限的功能，在執(zhí)行和解協(xié)議未得到履行的情況下，對方當事人可以申請恢復執(zhí)行原生效法律文書，根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第二百六十七條的規(guī)定，申請執(zhí)行期限因達成執(zhí)行中的和解協(xié)議而中止，恢復執(zhí)行后的期限自和解協(xié)議所定履行的最后日期連續(xù)計算；第四，執(zhí)行和解是一種結(jié)案方式，在雙方當事人完全履行和解協(xié)議后，根據(jù)《最高人民法院關于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定(試行)》（以下簡稱《規(guī)定》）第八十七條：“當事人之間達成的和解協(xié)議合法有效并已履行完畢的，人民法院作執(zhí)行結(jié)案處理”的規(guī)定及《意見》第二百六十六條：“和解協(xié)議已經(jīng)履行完畢的，人民法院不予恢復執(zhí)行”的規(guī)定，人民法院可以據(jù)此結(jié)案。

2.功能

執(zhí)行和解作為一種重要的執(zhí)行方式，除了具備強制執(zhí)行所具有的保護債權(quán)人利益、維護法律尊嚴和人民法院的威信、維護正常的市場經(jīng)濟秩序等基本功能外［2］，還具有自身獨特的功能和社會意義，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一是執(zhí)行和解符合構(gòu)建和諧社會的司法宗旨，執(zhí)行和解協(xié)議是在雙方當事人完全自愿的基礎上達成的，它有利于增進當事人之間的溝通和理解，化解當事人之間的矛盾，促進社會的穩(wěn)定；二是執(zhí)行和解有利于債權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，因為執(zhí)行和解協(xié)議是由雙方當事人自愿達成的，債務人在思想上更容易接受，也愿意自行履行協(xié)議約定的義務,而不會產(chǎn)生強制執(zhí)行般的抵觸心理；三是執(zhí)行和解有利于節(jié)約司法資源，由于執(zhí)行和解協(xié)議的達成，人民法院則不必進行強制執(zhí)行，執(zhí)行程序得以中止，減少了強制措施的使用，在雙方當事人履行協(xié)議后，執(zhí)行案件得以終結(jié)，同時緩解了人民法院執(zhí)行難的壓力。

3.法理基礎

關于民事執(zhí)行和解制度的法理基礎，有學者認為執(zhí)行和解是處分權(quán)主義在民事訴訟執(zhí)行程序中的具體體現(xiàn)，是當事人行使處分訴訟權(quán)利的一種行為［3］。從表面上看，執(zhí)行和解協(xié)議確實對生效法律文書中所確定的實體權(quán)力義務關系進行了變更，但筆者認為，這并不意味著當事人對生效文書內(nèi)容享有處分權(quán)，也不能看成是當事人對生效法律文書的處分。首先，從法理上看，生效法律文書所確定的權(quán)利義務關系是國家機關代表國家，依據(jù)法律所作出的權(quán)威性判斷和認定，是對糾紛或是權(quán)利義務關系的終局裁決，就民事判決而言，任何人非經(jīng)法定的程序不得變更判決的內(nèi)容，必須予以執(zhí)行，否則將動搖裁判的權(quán)威。從另一角度看，如果生效判決都可以任意由當事人協(xié)商變更的話，不僅法院的權(quán)威將蕩然無存，當事人之間的糾紛也將會沒完沒了，因為沒有一個終結(jié)時候。因此，當事人之間不得就已生效法律文書中的內(nèi)容進行再處分，也就是說當事人無權(quán)對生效法律文書所明確的權(quán)利義務關系進行變更；其次，從和解制度產(chǎn)生的原因上看，筆者認為執(zhí)行難是執(zhí)行和解產(chǎn)生的直接原因，由于強制執(zhí)行將面臨著各方面的阻力，而且結(jié)果未必能夠得以完全執(zhí)行，所以法院也樂于當事人能夠達成執(zhí)行和解協(xié)議，自行履行。而作為債權(quán)人的一方當事人也考慮到強制執(zhí)行難以將生效法律文書中的所有權(quán)利執(zhí)行到位，而往往對債務人作出相應的妥協(xié)，最終達成和解協(xié)議。很明顯，執(zhí)行和解協(xié)議是在當前執(zhí)行難的特殊背景下的特殊產(chǎn)物，并不是雙方當事人友好協(xié)商的結(jié)果，是債權(quán)人在不得已的情況下所做的讓步，是執(zhí)行機構(gòu)為了避免麻煩而對債務人的縱容的結(jié)果，所謂的尊重當事人處分權(quán)只是一個騙人的幌子罷了；第三、從執(zhí)行和解的法律效力來看，執(zhí)行和解本身并不具有強制執(zhí)行力，不能成為執(zhí)行依據(jù)。任何一方當事人均可任意撕毀該執(zhí)行和解協(xié)議，而不承擔任何法律責任，對方當事人也不能要求人民法院按照協(xié)議內(nèi)容進行強制執(zhí)行，而只能按照原判決內(nèi)容申請法院恢復執(zhí)行。如果說當事人對生效法律文書的內(nèi)容享有處分權(quán)，也就是說執(zhí)行和解協(xié)議是當事人處分權(quán)的結(jié)果的話，那么該和解協(xié)議應當對雙方具有約束力，但事實上，如上所述，根據(jù)我國法律的現(xiàn)行規(guī)定該協(xié)議并不具有這種約束力。綜上，執(zhí)行和解協(xié)議并不能完全看成是當事人處分權(quán)的結(jié)果。

二、我國民事執(zhí)行和解制度在實踐中存在的缺陷

在我國《民事訴訟法》及相關解釋和規(guī)定中，關于民事執(zhí)行和解部分的規(guī)定只有寥寥數(shù)語，可以說是相當?shù)拇植冢€有許多問題沒有涉及，導致在實際操作過程中存在諸多問題，具體表現(xiàn)如下：

1.人民法院不能參與執(zhí)行和解協(xié)商過程的規(guī)定與現(xiàn)實需求及具體實踐相悖

根據(jù)《民事訴訟法》第二百O七條的規(guī)定，法院在和解協(xié)商過程中的工作只是“將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，有雙方當事人簽名或者蓋章”。根據(jù)該規(guī)定，法院是不參與具體的協(xié)商過程的。而實踐中，在進入強制執(zhí)行程序后，當事人，特別是權(quán)利人主動向?qū)Ψ綄で蠛徒獾脑竿⒉桓?；或者在有些案件中，當事人之間存在和解的意愿，但是基于無法直接與對方進行溝通和協(xié)商，或者不信任對方，無法接受對方的和解方案。在這種情況下，如果沒有執(zhí)行法院的介入，執(zhí)行和解根本無法形成。而且事實上，多數(shù)執(zhí)行和解的成功案例也是和執(zhí)行人員的說服教育工作分不開的，甚至有人戲稱民事執(zhí)行和解應當改稱民事執(zhí)行調(diào)解。所以民訴法中不允許法官積極參與的規(guī)定與司法實踐不符，這阻礙了執(zhí)行和解制度發(fā)揮更大的作用。

2.對執(zhí)行和解協(xié)議的次數(shù)或期間無任何限制導致諸多弊端

和解協(xié)議達成后，一方當事人明確表示拒不履行該協(xié)議或者在和解協(xié)議約定的履行期限期滿后，一方當事人仍未履約的，在執(zhí)行期滿前當事人是否可以再次達成執(zhí)行和解協(xié)議？這個問題，現(xiàn)行相關法律并沒有任何規(guī)定，同時也沒有類似于執(zhí)行擔保中暫緩執(zhí)行期限不得超過1年的規(guī)定，根據(jù)民事行為法無禁止則可行的原則，從理論上，當事人可以不斷地達成和解協(xié)議，然后又不停地反悔，而法律對此是不能加以干預的，這必然造成如下幾個主要弊端：一是有些當事人往往假借和解，惡意拖訟，給對方當事人增加訟累，以達到其不法目的，因為根據(jù)《意見》第二百六十七條的規(guī)定，執(zhí)行和解協(xié)議達成后，申請執(zhí)行的期限得以中止，這樣就可以無限延長執(zhí)行期限；二是加重了人民法院的工作負擔，如上所述，當事人不斷地達成和解協(xié)議又不停地違反，必然也就延長了案件的結(jié)案時間，導致案件的積累，由此造成司法資源的浪費；三是助長當事人對自己權(quán)利的懈怠態(tài)度，不利于當事人謹慎善意地行使權(quán)利，更不利于民事糾紛的及時平息。由于執(zhí)行和解協(xié)議可以中止執(zhí)行申請期限，債權(quán)人在達成和解協(xié)議后，則不必擔心超出執(zhí)行申請期限，不利于督促當事人及時行使權(quán)利，與民事訴訟法規(guī)定的訴訟時效相悖，也違背了效率原則。

3.對和解協(xié)議未履行的救濟手段規(guī)定不合理

根據(jù)我國《民事訴訟法》第二百O七條：“……一方當事人不履行和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行?！钡囊?guī)定，恢復對原生效法律文書的執(zhí)行是和解協(xié)議未履行的唯一救濟手段。該規(guī)定具有以下三點不合理性：一是致使當事人雙方權(quán)利不平衡，因為根據(jù)該規(guī)定，申請恢復對原生效法律文書的執(zhí)行的只有一方，那就是“對方當事人”，從字面上看，對方當事人可以是債權(quán)人也可以債務人，但是，一個稍有生活常識的人都知道，債務人是不可能申請法院對自己進行執(zhí)行的。因此，申請恢復執(zhí)行的人只能是債權(quán)人，違反和解協(xié)議的人也只能是債務人了，這無形中就否定了債權(quán)人拒絕和解協(xié)議的“權(quán)利”，而該“權(quán)利”只有債務人享有，明顯存在不平等；二是違反民事協(xié)議的誠實信用原則。根據(jù)民事行為的誠實信用原則，協(xié)議雙方應當善意履行協(xié)議約定，不履行的一方應當承擔相應的民事責任。而根據(jù)如上規(guī)定，不履行和解協(xié)議的后果僅僅是恢復原生效法律文書的執(zhí)行，既不是責任更不是懲罰，這顯然是對誠實信用原則的一種踐踏；三是不利于保護債權(quán)人利益。由于不履行也不會產(chǎn)生超出已生效法律文書的責任范圍，當事人簽署執(zhí)行和解協(xié)議后，可以在履行與不履行之間任意選擇，這就淡化了和解協(xié)議對當事人的約束力，使得有些當事人對執(zhí)行和解的態(tài)度不嚴肅，不履行協(xié)議的現(xiàn)象時有發(fā)生，也就是和解協(xié)議失去了存在的必要，這顯然不是該制度創(chuàng)立的初衷。這種現(xiàn)象的存在致使債權(quán)人的利益無法得到法律的保障，強制執(zhí)行保護債權(quán)人利益的首要功能也就喪失殆盡了。

4.某些執(zhí)行和解制度的具體操作規(guī)則不明確

具體表現(xiàn)在如下兩個方面:一是對查封、扣押、凍結(jié)等已經(jīng)采取強制措施的案件，是否因當事人達成和解協(xié)議而立即解除或停止，這個事關當事人切身利益的重大事務在立法上也未做規(guī)定;二是人民法院是否有權(quán)對和解協(xié)議進行審查，以及如何進行審查沒有明確規(guī)定。由于和解協(xié)議的實質(zhì)是變更了原來生效法律文書的內(nèi)容，是對國家意志的改變，作為國家代表的人民法院顯然不能置身事外，必然需要參與執(zhí)行和解協(xié)議的審查。但《民事訴訟法》第二百O七條只規(guī)定了法院的工作只是記筆錄，根本就沒有涉及是否對和解協(xié)議享有審查權(quán)，更未涉及如何行使審查權(quán)的問題。

三、完善我國民事執(zhí)行和解制度的幾點建議

如上所述，我國民事執(zhí)行和解制度還存在不少弊端或缺陷，針對我國民事執(zhí)行和解制度中存在各種弊端，筆者認為有必要在立法上在以下幾個方面進行完善：

1.關于人民法院是否應當參與民事執(zhí)行和解過程中的問題，筆者認為，從當前實際出發(fā)，根據(jù)現(xiàn)實的需要，人民法院應當參與執(zhí)行和解的協(xié)商過程，但是必須遵循當事人自愿原則，執(zhí)行法官在不干涉當事人意思自治的前提下，可以配合或者促成當事人之間達成執(zhí)行和解協(xié)議。有實務中的法律工作者建議，人民法院在這一過程中的工作應該加以嚴格的限制，避免對當事人意思自治的侵害，他提出人民法院參與執(zhí)行和解工作的兩種情形：一是一方當事人提出和解方案，經(jīng)執(zhí)行法院交由另一方當事人接受。此時法院充當?shù)闹皇呛徒夥桨傅拿浇?，并沒有介入自己的意思；二是雙方當事人要求執(zhí)行法院提出執(zhí)行方案并自愿接受。此時，執(zhí)行法院基于協(xié)調(diào)雙方利益的立場，代為擬定和解方案，起到促成和解的作用，因雙方當事人均自愿接受該方案，故也不違反當事人意思自治原則［4］。

2.針對因多次達成執(zhí)行和解協(xié)議而導致執(zhí)行期限的不當延長的情況，完全可以從現(xiàn)行立法中尋找答案。筆者認為就執(zhí)行和解的期限問題完全可以參照執(zhí)行擔保的有關規(guī)定。從某種角度看，執(zhí)行和解與執(zhí)行擔保具有一致的功能或者目的，即保障生效法律文書的順利履行。根據(jù)《意見》第二百六十八條：“人民法院依照民事訴訟法第二百一十二條（修改后的二百O八條）的規(guī)定決定暫緩執(zhí)行的，如果擔保是有期限的，暫緩執(zhí)行的期限應與擔保期限一致，但最長不得超過一年……”的規(guī)定，執(zhí)行和解制度完全可以參照該規(guī)定，限定執(zhí)行和解協(xié)議的時間或者協(xié)議履行期間，當然時間未必一定為一年，具體時間可以參考現(xiàn)實狀況而定。

3.關于如何防止當事人任意違反和解協(xié)議的問題，筆者認為可以采取以下兩種方式：一是通過立法明確規(guī)定違反執(zhí)行和解協(xié)議的違約責任。《民事訴訟法》第二百二十九條已經(jīng)明確規(guī)定了被執(zhí)行人在未按期履行生效法律文書指定的義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息或者支付遲延履行金，并且在《意見》第二百九十三、二百九十四、二百九十五條規(guī)定了計算利息和遲延履行金的具體辦法。但是該遲延履行債務利息或遲延履行金是否適用于和解協(xié)議約定的履行期間，法律并沒有明確規(guī)定；二是通過協(xié)議約定違反和解協(xié)議的違約責任。但是這似乎與現(xiàn)行法律規(guī)定是相矛盾的，因為法律已經(jīng)明確規(guī)定了一方在拒絕履行和解協(xié)議的情況下，對方當事人唯一的救濟手段就是申請法院恢復對原生效法律文書的執(zhí)行，這就意味著該執(zhí)行協(xié)議自然無效，既然如此，和解協(xié)議中關于違約責任的約定自然也就無效了。因此筆者認為有必要在立法中明確規(guī)定執(zhí)行和解協(xié)議中關于違約責任的約定不因和解協(xié)議的無效而喪失。

4.在執(zhí)行工作中，債務人往往在法院采取強制措施查封、扣押、凍結(jié)其財產(chǎn)之后才與債權(quán)人達成和解協(xié)議。那么在和解協(xié)議的履行期限內(nèi)，法院是否應解除對債權(quán)人財產(chǎn)的強制措施呢？若不解除，似與執(zhí)行和解的性質(zhì)不符；若解除，而債務人借和解協(xié)議拖延時間、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，又如何能保證實現(xiàn)債權(quán)人的合法權(quán)益？筆者認為，財產(chǎn)保全的目的在于保障債務的履行，在債務未履行前，財產(chǎn)保全不應解除，直到和解協(xié)議履行完畢，或者原生效法律文書內(nèi)容強制執(zhí)行完畢，案件終結(jié)后才可解除；而且筆者認為不解除財產(chǎn)保全與執(zhí)行和解并不沖突，因為二者的目的具有一致性，即保證案件的順利進行，因此不能認為財產(chǎn)保全是對執(zhí)行和解的否定。

［參考文獻］

［1］江偉.民事訴訟法［M］.北京：中國人民大學出版社，2004:438.