時(shí)間：2023-03-16 17:15:20
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在刑事和解中涉及不到對(duì)加害人定罪量刑的問題，因?yàn)樾淌潞徒饫碚撊趸朔缸锸菍?duì)國家統(tǒng)治秩序挑戰(zhàn)的概念，加害人承擔(dān)的責(zé)任只是對(duì)被害人的賠償責(zé)任，不再承擔(dān)國家對(duì)其犯罪行為做出的刑事懲罰責(zé)任，這樣一些很難認(rèn)定的刑事案件就很好解決了。解決了定罪難問題也就解決了疑難案件的問題。
(二)有利于被害人的權(quán)利保護(hù)
刑事和解制度的第二個(gè)有益之處是有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。按照傳統(tǒng)的刑事司法理論認(rèn)為，對(duì)犯罪人的刑法懲罰要有國家來進(jìn)行，國家代表被害人來追究犯罪人的刑事責(zé)任，被害人沒有權(quán)利去向?qū)ψ约旱暮戏?quán)利造成損害的犯罪人進(jìn)行懲罰，因?yàn)閭鹘y(tǒng)刑事司法理論認(rèn)為刑罰權(quán)只能由國家來行使，任何人不能懲罰犯罪人。這樣在國家社會(huì)利益的語境下，被害人要求懲罰犯罪人的權(quán)利被國家壟斷了，這樣在權(quán)利保護(hù)方面，刑事和解制度下，被害人同加害人直接商談，直接要求加害人對(duì)其加害人行為給自己帶來的損害進(jìn)行賠償，被害人有什么要求就直接表達(dá)了出來，這樣就更有利于被害人的權(quán)利保護(hù)。國家刑罰權(quán)的退讓給被害人保護(hù)自己的權(quán)利提供了廣闊的空間。
(三)有利于加害人的社會(huì)回歸
刑事和解制度的第三個(gè)有益之處是有利于加害人的社會(huì)回歸。傳統(tǒng)的刑事司法理論中，國家代表被害人懲罰犯罪人，犯罪人要被處以刑罰處罰，首先犯罪人被處以刑罰處罰，在心理上就極其容易產(chǎn)生報(bào)復(fù)社會(huì)的思想，執(zhí)行完了后的犯罪人很容易再次犯罪以報(bào)復(fù)社會(huì);其次是刑罰的執(zhí)行如果不脫離社會(huì)，比如監(jiān)管、剝奪政治權(quán)利，會(huì)使得犯罪人在社會(huì)中很難生存，在心理上有一種恥辱感，在與人的正常交往中感覺自己低人一等抬不起頭來無顏面對(duì)被人，如果是脫離社會(huì)，刑罰的執(zhí)行就在一個(gè)封閉的場所中進(jìn)行.犯罪人完全與社會(huì)脫離與世隔絕.“汗水洗刷罪惡。勞動(dòng)重新做人”。犯罪人的改造完成后復(fù)歸社會(huì)，但是時(shí)代在發(fā)展社會(huì)在進(jìn)步，與世隔絕一段時(shí)間后的犯罪人無法適應(yīng)社會(huì)的變化，陷入生存的困境之中。而刑事和解制度中，只要雙方的和解協(xié)議執(zhí)行完畢。被害人的損失得以賠償，而加害人不會(huì)獲得刑1處罰，加害人得到了社會(huì)對(duì)他的尊重，這就會(huì)使加害人更加深刻的認(rèn)識(shí)到自己行為的危害性從此不再犯罪，這就有利于加害人的社會(huì)回歸，加害人可以在社會(huì)中繼續(xù)正常的生活，不脫離社會(huì)同時(shí)也不會(huì)再對(duì)社會(huì)產(chǎn)生危害。
二、刑事和解制度的負(fù)益分析
(一)弱化了刑罰的懲罰功能
所謂負(fù)益，就是指刑事和解制度的不利的一方面，稱之為負(fù)益。首先刑事和解理論弱化了刑罰的懲罰功能，由于刑事和解理論認(rèn)為犯罪時(shí)加害人與被害人之間的沖突，因此在加害人承擔(dān)刑罰時(shí)只承擔(dān)相當(dāng)于原有刑罰特殊預(yù)防部分的責(zé)任，失去了一般預(yù)防的作用。從社會(huì)正義的角度出發(fā)，刑罰的目的在于報(bào)應(yīng)和預(yù)防，報(bào)應(yīng)是國家代表社會(huì)對(duì)犯罪人的一種懲罰，是國家暴力強(qiáng)制犯罪人對(duì)自己的危害社會(huì)行為承擔(dān)的后果;預(yù)防是國家通過對(duì)犯罪人的懲罰，一是告誡犯罪人不要再次的犯罪，二是通過對(duì)犯罪人的懲罰，以威懾社會(huì)中的其他人，警告任何人都不要犯罪，一旦犯罪要承擔(dān)嚴(yán)重的后果。而刑事和解理論弱化了這些概念，和解的方法失去了原有刑罰的作用，對(duì)犯罪人的告誡沒有了，對(duì)社會(huì)中其他人的威懾沒有了，社會(huì)的公平正義沒有了。犯罪的人沒有受到懲罰，就是對(duì)守法公民的打擊，刑法失去了應(yīng)有的功能是對(duì)社會(huì)秩序的一種損害。
(二)可能導(dǎo)致權(quán)利濫用
（一）刑法因果關(guān)系中的“危害行為”
因果關(guān)系中的“因”是法律工作者在司法實(shí)踐中要考慮的危害的范圍，包括所有和案件結(jié)果相關(guān)的情況。因果關(guān)系中的“因”，不能只判定刑法中的行為性質(zhì)，因果關(guān)系的研究和罪犯認(rèn)定的順序可以隨意調(diào)換，但是在實(shí)際操作中，必須要研究相應(yīng)的因果關(guān)系，為罪犯的認(rèn)定提供依據(jù)。但是如果將因果關(guān)系行為的相關(guān)內(nèi)容都納入刑法因果關(guān)系中，也不合理，這樣不僅會(huì)受到客觀因素的誤導(dǎo)，而產(chǎn)生了錯(cuò)誤的判定，而且會(huì)給司法工作者帶來較重的工作負(fù)擔(dān)。如：孫某受到飛機(jī)連續(xù)失事的影響，試圖通過飛機(jī)失事謀殺朋友，所以在朋友出差前，說服朋友乘坐飛機(jī)，最終，朋友確實(shí)在飛機(jī)失事中死亡。這個(gè)犯罪案件中，如果司法人員使用逆向推理的方法對(duì)這個(gè)案件進(jìn)行分析，對(duì)刑法因果關(guān)系中的“因”沒有進(jìn)行相應(yīng)的限制，就會(huì)得出“孫某蓄意殺人”的結(jié)論，但是在刑法中，孫某誤導(dǎo)朋友乘坐飛機(jī)，并不是故意殺人的行為，不能構(gòu)成故意殺人罪，所以這個(gè)案件的因果關(guān)系并不是刑法判斷的依據(jù)。在對(duì)犯罪案件進(jìn)行分析時(shí)，司法人員必須根據(jù)實(shí)際情況，對(duì)案件相關(guān)事實(shí)進(jìn)行綜合分析，尤其是“入罪功能”因果關(guān)系的分析，危害行為的范圍要包括因果關(guān)系中的“因”，但是如果在判斷因果關(guān)系過程中，又出現(xiàn)了其他因素，那么就要對(duì)這些因素進(jìn)行綜合分析，判斷其是否會(huì)中斷行為，從而出現(xiàn)了其他的因果關(guān)系。
（二）刑法因果關(guān)系中的“危害結(jié)果”
利用刑法對(duì)犯罪案件進(jìn)行判定時(shí)，如果舉動(dòng)犯的構(gòu)成要件不包括犯罪結(jié)果，那么，在判斷過程中，也要對(duì)犯罪結(jié)果進(jìn)行考慮。一般情況下，構(gòu)成要件和非構(gòu)成要件都非常重要，構(gòu)成要件的危害結(jié)果將會(huì)嚴(yán)重影響司法工作者對(duì)罪犯進(jìn)行定罪，而非構(gòu)成要件將會(huì)嚴(yán)重影響罪犯的量刑。如果主觀地來判斷危害行為所產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么危害結(jié)果就會(huì)是相當(dāng)?shù)?。但是，只要根?jù)社會(huì)平均人的判斷和認(rèn)知能力來判斷危害行為產(chǎn)生的危害結(jié)果，那么即使在考慮到被害人的特殊情況等其它因素時(shí)，依然能認(rèn)定它們之間具有刑法因果關(guān)系。
（三）區(qū)分因果關(guān)系承載的功能
因果關(guān)系從某種角度上具有一定的事實(shí)性，這是因?yàn)橐蚬P(guān)系本身就是一種客觀上的聯(lián)系，不能再摻入其他價(jià)值因素；因果關(guān)系具有一定的法律性，因?yàn)樗痉üぷ髡咭紤]事件導(dǎo)致的損害結(jié)果，從而判斷事實(shí)，所以不能進(jìn)行毫無意義的價(jià)值判斷。英美法律體系中的“雙層次原因理論”就是在強(qiáng)調(diào)法律屬性中的因果關(guān)系，司法工作者在分析罪犯承擔(dān)責(zé)任的理由時(shí)，首先要滿足因果關(guān)系的測試，然后融入價(jià)值因素和社會(huì)政策因素進(jìn)行衡量。我國刑法理論中，刑事犯罪的要件中并不包括因果關(guān)系，但是因?yàn)槲覀兘?jīng)常在討論客觀刑事事實(shí)時(shí)，也考慮了因果關(guān)系，使人誤以為因果關(guān)系也是嫌疑人罪名成立的條件之一。
二、判斷因果關(guān)系的方法
（一）根據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷
這是指根據(jù)已有的相關(guān)刑事法律來判定，尊重既定規(guī)章條例。例如：刑法犯罪中有一種結(jié)果稱作“致人死亡”，判定這種因果關(guān)系時(shí)，最主要的是要判斷犯罪人的相關(guān)行為是否觸犯了相關(guān)法律，可以構(gòu)成一定的罪名，這也是判斷嫌疑人犯罪未遂或犯罪既遂的依據(jù)，判斷因果關(guān)系中的直接、間接情況。除此之外，確定一些法定刑也需要通過“致人死亡”來實(shí)現(xiàn)。所以，司法人員就必須細(xì)致全面地考慮行為與間接后果之間的關(guān)系。
（二）根據(jù)相關(guān)法律精神進(jìn)行判斷
關(guān)于民間高利貸，在《中國人民銀行關(guān)于取締地下錢莊及打擊高利貸行為的通知》(以下簡稱通知)中有規(guī)定：“民間個(gè)人借貸利率由借貸雙方協(xié)商確定，但雙方協(xié)商的利率不得超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率(不含浮動(dòng))的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。”民間高利貸，它不同于民間普通借款的一個(gè)顯著的特征在于它是高利率，即高于銀行同期指導(dǎo)利率的四倍。這意味著，雙方當(dāng)事人合意，十倍，百倍利率的高利貸都可能在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生。筆者認(rèn)為，從實(shí)然層面上，剖析民間高利貸行為，其在刑法的理論上完全符合間犯罪的本質(zhì)特征。高利貸不僅侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。從應(yīng)然層面上看，民間高利貸應(yīng)當(dāng)入罪，如果刑法不對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，將后患無窮。同時(shí)，將其定為非法經(jīng)營罪也是非常合理的。
一、民間高利貸具備犯罪的本質(zhì)特征
民間高利貸是封建社會(huì)的殘?jiān)?。在封建社?huì)里，高利貸便是剝削者壓榨勞動(dòng)人民的工具。這一點(diǎn)可以從《白毛女》中反映出來。借貸方楊白勞便是深受其苦。在當(dāng)今社會(huì)，社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，資金流通周期短，在個(gè)人和企業(yè)融資困難的背景下，誠然，民間借貸誠如雪中送炭，暫解企業(yè)、個(gè)人資金困難。這本也是符合國家鼓勵(lì)消費(fèi)，扶持中小企業(yè)發(fā)展的政策的根本精神的。但是，民間高利貸的本質(zhì)已經(jīng)遠(yuǎn)非民法中的自然人借款行為可涵蓋，早已偏離、扭曲這一本質(zhì)，成為資本睢利是圖、對(duì)外肆意擴(kuò)張的渠道。
(一)民間高利貸合同并非法定必然有效的合同
契約自由不能是絕對(duì)的自由，這從英國文豪莎士比亞的名著(威尼斯商人)中可以印證，如果沒有鮑西亞的機(jī)智，絕對(duì)的契約自由精神將會(huì)害安東尼割肉償還高利貸。民間高利貸合同表面上為雙方合意的結(jié)果，實(shí)際上是出借方乘人之危的行為，是借貸方在走投無路的情況下，兩害相衡取其輕時(shí)做出的無奈選擇，實(shí)際上并非其真實(shí)的意思表示。在我國，也并非所有雙方合意的合同就受法律承認(rèn)和保護(hù)。(中華人民共和國民法通則)第4條：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則?！庇秩?合同法)第54條：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……．一方以欺詐，脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷……”從這兩個(gè)條文的精神推知，法律并不認(rèn)同民問高利貸合同的合法性。
(二)民間高利貸具有極大的社會(huì)危害性
我國刑法理論通說認(rèn)為犯罪是依照法律應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為。一種行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)同時(shí)具備刑事違法性，社會(huì)危害性，應(yīng)受處罰性三個(gè)條件。其中，犯罪危害性是犯罪的本質(zhì)特征。民間高利貸不僅嚴(yán)重侵害借貸方利益，擾亂正常金融市場秩序，還易引發(fā)后續(xù)犯罪。
高利貸侵害借款人權(quán)利。首先，出借方在乘人之危的情況下自主定利率，多數(shù)利率遠(yuǎn)高于銀行同期利率的四倍，有的甚至將利率定得高得非常離譜而借貸方被迫接受，只能淪入高利率的債務(wù)之中，本身是對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)益的極大侵害。這可以說是半借半搶了。其次，許多借貸者多是黑社會(huì)成員或者與黑社會(huì)有“業(yè)務(wù)聯(lián)系”。高利貸債務(wù)本不受法律保護(hù)，出借方只能借助非法私人救濟(jì)來索取債務(wù)，往往采用威脅，恫嚇，非法拘禁，故意傷害等方式。這對(duì)債務(wù)人的人身自由和身體健康權(quán)利也是一種侵害。雖然有的行為，如非法拘禁，故意傷害，侵權(quán)人可能會(huì)受到法律的制裁。但是對(duì)一些侵害債務(wù)人權(quán)利卻又未達(dá)到法律管轄范圍的侵害行為，可能債務(wù)人就是被白白侵害。這樣，債務(wù)人權(quán)利就得不到法律切實(shí)的保護(hù)。
高利貸嚴(yán)重?cái)_亂市場經(jīng)濟(jì)秩序。高利貸雖為民間私人之間的經(jīng)濟(jì)往來，但也應(yīng)受“不得高于銀行同期利率的四倍”以上的約束。“四倍”這個(gè)基準(zhǔn)，一是考慮到了借貸人利益，二也是出于維護(hù)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的初衷。正常民間借款，你情我愿，合法合理。但是，利率主要由借款人意志決定，有的利率甚至相當(dāng)離譜，民間借貸市場缺乏相應(yīng)的管理機(jī)制，市場人為操控，市場規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，良性競爭難以立足，容易造成惡性競爭。而市場主體之間聯(lián)系甚為密切，牽一發(fā)而動(dòng)全身，資本的擴(kuò)張性，其蔓延之勢(shì)是十分迅速的，更易給整個(gè)社會(huì)主義市場秩序帶來消極影響。此外，高利貸的確給國家金融帶來一定的競爭壓力，一定程度上刺激金融機(jī)構(gòu)改善自身服務(wù)，推動(dòng)國家金融事業(yè)向前發(fā)展。但這種刺激，是一種惡性的刺激，是不健康的刺激，不能將民間高利貸犯罪化的行為歸咎于國家資本保護(hù)主義的需要。同時(shí)需要引起注意的是，我們也不能完全排除外國資本惡意流人民間充當(dāng)出借方幕后黑手的可能。因此，將高利貸犯罪化，也是出于維護(hù)國家經(jīng)濟(jì)安全的需要。
二、民間高利貸的刑法規(guī)制
民間高利貸在我國刑法法律規(guī)范體系中沒有相應(yīng)的地位，關(guān)于該方面的法律規(guī)范建設(shè)不盡完善。根據(jù)我國《刑法》，有關(guān)高利貸的罪名中僅對(duì)高利轉(zhuǎn)貸罪及騙取貸款罪做出了規(guī)定。民間高利貸現(xiàn)象，民間高利貸案件在各地并不鮮見，而由于相關(guān)法律的缺失，給各地司法實(shí)踐帶來了困擾，某些地方以非法經(jīng)營罪對(duì)其進(jìn)行打擊。對(duì)這些地方的做法，筆者贊同之余，建議盡快出臺(tái)相關(guān)立法，司法解釋，讓民間高利貸犯罪化理更直，氣更壯。
一引言
轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)是指一種研究如何從方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)過渡的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論。20世紀(jì)90年代以來迅速發(fā)展的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)主要是指具有共同研究主題和追求目標(biāo)的一些理論文獻(xiàn)以及撰寫這些文獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家(盛洪，1996)。目前，關(guān)于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)還沒有完整的理論體系，也很難說誰是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)家，因?yàn)檫€沒有專門從事這一理論研究的人。關(guān)于其理論體系，我們只能從現(xiàn)在構(gòu)成這一經(jīng)濟(jì)學(xué)流派的一些理論文獻(xiàn)，以及撰寫這些文獻(xiàn)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家的文獻(xiàn)、研究思路來尋找一條線索，理清其脈絡(luò)。本文首先介紹轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵，然后簡述一下各個(gè)學(xué)派關(guān)于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)的理論要點(diǎn)，最后簡要回顧中國經(jīng)濟(jì)奇跡并作以簡要評(píng)述。
二轉(zhuǎn)型內(nèi)涵
關(guān)于轉(zhuǎn)型概念的懂得，比較經(jīng)典與廣泛的定義是熱若爾·羅蘭的表述：轉(zhuǎn)型即一種大規(guī)模的制度變遷過程或者說經(jīng)濟(jì)體制模式的轉(zhuǎn)換。從目前國內(nèi)的文獻(xiàn)來看，從三個(gè)層面上使用轉(zhuǎn)型的概念：第一種含義是從傳統(tǒng)的社會(huì)主義方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變；第二種含義是在包含了第一種含義外，還包含那些過去實(shí)行廣泛管制的經(jīng)濟(jì)向自由市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型；第三鐘含義是在前兩種懂得基礎(chǔ)上還包含了所有發(fā)展中國家促進(jìn)經(jīng)濟(jì)市場化，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程。
實(shí)際上許多人把轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)看作制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個(gè)分支的原因正是由于把轉(zhuǎn)型懂得成為一種制度的變遷過程，只是描述了轉(zhuǎn)型的一般的特點(diǎn)。不錯(cuò)，轉(zhuǎn)型的確主要是一個(gè)制度變遷的過程，但轉(zhuǎn)型還有其本身的特殊性，而這些特殊性僅依靠制度變遷是不能夠真實(shí)的描述，更別說來解決這些問題。鑒于以上理論實(shí)踐中三個(gè)層面使用轉(zhuǎn)型概念的事實(shí)，筆者個(gè)人比較贊成轉(zhuǎn)型的第一種含義，即方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，后兩種轉(zhuǎn)型概念的懂得當(dāng)然沒錯(cuò)，但關(guān)鍵是其不符合概念提出的歷史與邏輯的一致性，更不合適建立新的獨(dú)立的研究學(xué)科。對(duì)于第二種懂得，放松政府管制，實(shí)行經(jīng)濟(jì)自由化，其實(shí)這在傳統(tǒng)的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)框架內(nèi)可以得到解釋；對(duì)于第三種發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)范疇內(nèi)使用的轉(zhuǎn)型概念，現(xiàn)有的發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)就有了相應(yīng)的解答與分析框架。轉(zhuǎn)型（或者轉(zhuǎn)軌、過渡）概念的提出應(yīng)該來說主要發(fā)源于二十世紀(jì)上半期全球建立的社會(huì)主義國家在方案經(jīng)濟(jì)實(shí)踐中遇到困難并探索其解決方法的歷史事實(shí)。
三幾種轉(zhuǎn)型理論范式
20世紀(jì)80年代末，包含前蘇聯(lián)、東歐國家和中國在內(nèi)的30多個(gè)國家開始了從中央方案經(jīng)濟(jì)體制向現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)型，美國著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家、諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者斯蒂格利茨(JosephE.Stiglitz)將其與社會(huì)主義國家的建設(shè)一起稱之為“二十世紀(jì)兩項(xiàng)最偉大的經(jīng)濟(jì)實(shí)驗(yàn)”。毫無疑問，這場涉及多達(dá)15億人口的重大變革吸引了全世界學(xué)者的目光，他們應(yīng)用新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)、發(fā)展經(jīng)濟(jì)學(xué)、信息經(jīng)濟(jì)學(xué)、演化經(jīng)濟(jì)學(xué)以及比較經(jīng)濟(jì)學(xué)等最前沿的理論成果從不同側(cè)面對(duì)這一變革加以研究。在短短的十幾年里，相關(guān)文獻(xiàn)數(shù)量迅猛增長，從而在主流經(jīng)濟(jì)學(xué)中贏得了鞏固的學(xué)術(shù)地位，并且隨著研究的不斷深入，催生出了一門新的學(xué)科—轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)，來專門研究如何從方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。
1、主流經(jīng)濟(jì)學(xué)的激進(jìn)主義轉(zhuǎn)型理論
新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)是對(duì)亞當(dāng)·斯密“看不見的手”理論的系統(tǒng)化。按照新古典理論的懂得，市場機(jī)制不過是資源配置的工具，其核心是供求和價(jià)格的相互作用。在轉(zhuǎn)型之初，以新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的華盛頓共鳴在轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)理論和政策研究中占據(jù)統(tǒng)治地位。根據(jù)華盛頓共鳴：嚴(yán)厲的需求緊縮，加上放松管制、貿(mào)易自由化和私有化，就可以推動(dòng)經(jīng)濟(jì)增長。因此，向市場經(jīng)濟(jì)過渡的核心就是“管住貨幣，放開價(jià)格”，實(shí)行以宏觀經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定化、國有企業(yè)私有化和價(jià)格自由化為核心的激進(jìn)式的“休克療法”。采取了一系列諸如：大幅度縮減貨幣供給量，實(shí)行高利率；保存少數(shù)重要商品的國家定價(jià)，絕大多數(shù)商品價(jià)格全面放開；消除預(yù)算赤字，減少價(jià)格的國家補(bǔ)貼；取消對(duì)企業(yè)工資的限制；全面改革財(cái)稅體制等措施。
2、演進(jìn)主義的漸進(jìn)式轉(zhuǎn)型理論
隨著俄羅斯等國的激進(jìn)式改革的受挫和中國經(jīng)濟(jì)改革的宏大成功，演進(jìn)主義的興起及其影響力的擴(kuò)大是轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)發(fā)展的一個(gè)重要趨勢(shì)。演進(jìn)主義理論核心思想可概括為：知識(shí)和信息是有限和主觀的，并以分散的狀態(tài)為個(gè)人擁有，因此，人們根本無法認(rèn)識(shí)和把持社會(huì)生活，最好的社會(huì)就是順其自然。想通過理性設(shè)計(jì)而進(jìn)行大規(guī)模的社會(huì)變革必然造成社會(huì)的災(zāi)難。漸進(jìn)式改革實(shí)際上是社會(huì)不斷的積累、加工信息，而且知識(shí)與信息是具有連續(xù)性的，用一種完全不同的系統(tǒng)來強(qiáng)制使其中斷是不可取的。經(jīng)濟(jì)體制本身是一個(gè)具有自我強(qiáng)化機(jī)制的復(fù)雜系統(tǒng)，在演進(jìn)過程中會(huì)不斷汲取舊制度中的合理因素。因而，漸進(jìn)式改革更可取。
3、新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)轉(zhuǎn)型理論
新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)把企業(yè)制度、產(chǎn)權(quán)制度、市場制度以及國家的法律制度和意識(shí)形態(tài)等制度現(xiàn)象納入經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的框架之內(nèi)，擴(kuò)展了經(jīng)濟(jì)學(xué)的視野，對(duì)于我們研究制度現(xiàn)象有重要的參考意義。根據(jù)這種理論，改革的過程本質(zhì)上是在一定的條件下通過成本收益分析尋求成本最小的最優(yōu)改革路徑。經(jīng)濟(jì)學(xué)家熱若爾·羅蘭曾指出：“如果轉(zhuǎn)型的經(jīng)驗(yàn)給了我們?nèi)魏螁⑹镜脑挘潜闶?，沒有以適當(dāng)?shù)闹贫葹榛A(chǔ)的自由化、穩(wěn)定化和私有化政策，不大可能產(chǎn)生實(shí)際的效果”。公共選擇學(xué)派代表人物布坎南指出市場制度是自由交易的制度，這些制度結(jié)構(gòu)是長期歷史發(fā)展的產(chǎn)物。另外，科爾內(nèi)、薩克斯都提出了新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)轉(zhuǎn)型理論的代表性觀點(diǎn)。
4、凱恩斯主義轉(zhuǎn)型理論
與新古典主義理論相比，凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)于市場經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行過程和內(nèi)在機(jī)理的認(rèn)識(shí)更符合現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)實(shí)，他們對(duì)于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中產(chǎn)權(quán)改革、宏觀經(jīng)濟(jì)、轉(zhuǎn)軌速度和次序、政府與市場的關(guān)系等一系列重要問題的認(rèn)識(shí)值得重視。
在《社會(huì)主義向何處去》一書中，新凱恩斯主義的代表人物斯蒂格利茨對(duì)以新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)為基礎(chǔ)的轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)理論提出批評(píng)。認(rèn)為在決定選擇哪種市場經(jīng)濟(jì)模式時(shí)，一定要牢牢記住實(shí)際的市場經(jīng)濟(jì)是如何運(yùn)行的，而不是去記住毫不相干的完全競爭范式；在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中，競爭遠(yuǎn)比私有化重要得多；由于信息的不完全，私有企業(yè)和公有企業(yè)一樣都會(huì)出現(xiàn)鼓勵(lì)問題，因此，建立一種集中與分散、公有因素與私有因素相結(jié)合的混雜體制才是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的正確選擇。馬克·奈爾（MarkKnell）等人認(rèn)為激進(jìn)式改革對(duì)自由市場的崇拜是盲目的。市場化和私有化的方案往往忽視了這樣幾個(gè)重要因素：人們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系并不是一種單純的交易關(guān)系，而是一種生產(chǎn)關(guān)系；企業(yè)是生產(chǎn)組織，市場是交易機(jī)構(gòu)，企業(yè)與市場是相互補(bǔ)充的，而不是相互替代的；價(jià)格機(jī)制不僅是一種解決經(jīng)濟(jì)問題的手段，同時(shí)還有金融功效、戰(zhàn)略功效等，在滿足這些功效上越是成功，有效配置資源的功效就越難以實(shí)現(xiàn)；私有化對(duì)于提高效率并不是必要的；國有企業(yè)也可對(duì)市場做出積極的反響。因此，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的干涉是重要的。
5、市場社會(huì)主義
市場社會(huì)主義就是以實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義與市場經(jīng)濟(jì)的結(jié)合為目標(biāo)的一種理論和主張。社會(huì)主義國家經(jīng)濟(jì)體制改革的本質(zhì)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)主義與市場機(jī)制的結(jié)合，能否在理論和實(shí)踐中解決社會(huì)主義與市場機(jī)制的結(jié)合問題，是決定經(jīng)濟(jì)體制改革前途和命運(yùn)的關(guān)鍵因素。市場社會(huì)主義理論的最初模式即蘭格一泰勒一勒納模式，借助于新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析工具。這一理論假定，市場機(jī)制僅僅是一個(gè)中性的概念。后來的市場社會(huì)主義理論雖然在許多方面超越了新古典的范式，但是中性論的假定卻被接受下來，因而這些理論難免會(huì)帶有新古典理論的缺陷。社會(huì)主義國家經(jīng)濟(jì)改革的實(shí)踐表明，公有制與市場經(jīng)濟(jì)的兼容是一項(xiàng)復(fù)雜的長期的任務(wù)，絕不可能一蹴而就。經(jīng)過近百年的探索和實(shí)踐，市場社會(huì)主義的理論與實(shí)踐獲得宏大的發(fā)展，市場社會(huì)主義也成為當(dāng)代社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)的主流和社會(huì)主義國家經(jīng)濟(jì)體制改革的指導(dǎo)思想之一。
6、比較主義
用比較經(jīng)濟(jì)學(xué)理論來分析現(xiàn)實(shí)的改革問題是九十年代以前轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)學(xué)的主流。這種理論從不同的經(jīng)濟(jì)體制中總結(jié)出若干基礎(chǔ)的經(jīng)濟(jì)體制模式，在此基礎(chǔ)上進(jìn)行比較，做出最優(yōu)選擇，指導(dǎo)改革的實(shí)踐。在中國改革開放的幾十年里，從南斯拉夫的自治社會(huì)主義，到匈牙利新經(jīng)濟(jì)機(jī)制和戈?duì)柊蛦谭虻男滤季S，再到90年代東亞模式，都曾是人們心目中的理想。有比較才能有鑒別，學(xué)習(xí)和借鑒其他國家市場經(jīng)濟(jì)模式和市場化道路的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，對(duì)于中國的經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型起了積極的推動(dòng)作用。當(dāng)然比較經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法也存在著根本的缺陷。一方面，這一理論是經(jīng)驗(yàn)的而非規(guī)范的，因而無法形成具有廣泛指導(dǎo)意義的理論。另一方面，它把不同社會(huì)制度和不同歷史環(huán)境下的經(jīng)濟(jì)體制簡單化，因而無法深刻懂得制度變遷的復(fù)雜現(xiàn)實(shí)。
7、特殊改革方法理論
中國的學(xué)者在借鑒國外關(guān)于轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)理論的基礎(chǔ)上，把轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)研究放在中國特殊國情和特殊道路選擇上。林毅夫等人認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)改革的核心是經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略的轉(zhuǎn)軌，改革以前中國發(fā)展緩慢的根本原因在于推行了重工業(yè)優(yōu)先發(fā)展的趕超戰(zhàn)略，而改革以來中國經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的關(guān)鍵則在于改革“三位一體”的傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)體制，使資源的比較優(yōu)勢(shì)能發(fā)揮出來。中國改革成功的一個(gè)重要保證是選擇了漸進(jìn)式改革道路。張軍指出，由于傳統(tǒng)國有部門的絕對(duì)規(guī)模使它事實(shí)上處于壟斷地位，因而，在改革過程中如果實(shí)行完全的價(jià)格自由化，就可能給國有企業(yè)供給把持市場的機(jī)會(huì)，造成生產(chǎn)下降和經(jīng)濟(jì)的衰退。相反，在價(jià)格雙軌制下，國有部門將比完全的價(jià)格自由化條件下生產(chǎn)的產(chǎn)品多且定價(jià)更低。以價(jià)格雙軌制為特征的“邊界改革”的經(jīng)驗(yàn)正在于，國有部門在方案外邊界上通過對(duì)價(jià)格信號(hào)做出反響去捕捉獲利機(jī)會(huì)，要比突然被私有化的國有部門去對(duì)經(jīng)濟(jì)扭曲和短缺做出的反響更迅速。
四中國增長的“奇跡”
自1978年開始，中國開始經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型。10年后，東歐和俄羅斯及其他獨(dú)聯(lián)體國家也加入轉(zhuǎn)型的行列。在從方案經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的過程中，中國選擇了與東歐和前蘇聯(lián)不同的道路：“摸著石頭過河”的漸進(jìn)改革，而不是激進(jìn)的“休克療法”。中國經(jīng)歷了20年迅速的增長，而俄羅斯和其他獨(dú)聯(lián)體國家卻經(jīng)歷了將近10年的下降。改革方法選擇的不同導(dǎo)致了不同的改革結(jié)果。以下兩組數(shù)據(jù)清楚的表明了中國改革與前蘇聯(lián)、東歐改革成果的宏大反差：中國改革二十多年的穩(wěn)定的高速發(fā)展，引起全球的矚目，經(jīng)濟(jì)學(xué)家也提出了不同的解釋。專家指出中國能在這二十年間迅速發(fā)展的原因在于1979－1983年之間中國建立的聯(lián)產(chǎn)承包責(zé)任制起了非常重要要的作用，在此之后，中國又進(jìn)行了政治體制改革，還有鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的作用。中國的改革成功的原因是基于保持和建立在社會(huì)和組織資本上的這一系列的制度變遷。斯蒂格利茨認(rèn)為基于社會(huì)資本的制度變遷是中國改革成功的基礎(chǔ)，而在很多國家轉(zhuǎn)型后的社會(huì)資本比轉(zhuǎn)型前要薄弱的多。相對(duì)而言中國特別重視創(chuàng)造和改組，特別是新企業(yè)和創(chuàng)造新的就業(yè)機(jī)會(huì)，而不僅僅是進(jìn)行單純的私有化。而在國有企業(yè)改革中國采取了漸進(jìn)型的方法。這對(duì)于改革普及到其他企業(yè)是非常重要的。:
雖然中國經(jīng)濟(jì)改革取得了引人注目的成就，但是存在的問題也是明顯的。體制外增量改革對(duì)解釋轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)的中國供給了有創(chuàng)建性的解釋，但隨著轉(zhuǎn)型的完成，對(duì)存量的改革也許會(huì)成為重點(diǎn)；國企改革還存在諸多困境；城鎮(zhèn)改革與農(nóng)村改革的沖突；消費(fèi)需求的拉動(dòng)力不足；與世界經(jīng)濟(jì)接軌的問題等等一系列問題亟待解決。
五簡評(píng)
「關(guān)鍵詞行政法治理論行政權(quán)力政府干預(yù)市場機(jī)制
西方國家的文化是多元的，西方行政法治理論的思想基礎(chǔ)也是多元的。時(shí)代的發(fā)展、行政法的演變需要我們以更廣博的視角來審視西方行政法治理論的發(fā)展歷程。我們?cè)陉P(guān)注其哲學(xué)基礎(chǔ)、法理學(xué)基礎(chǔ)的同時(shí)，亦不能忽視經(jīng)濟(jì)學(xué)思想在其發(fā)展過程中所起的重要作用。
事實(shí)上，政府與市場關(guān)系問題是行政法學(xué)和宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)所共同關(guān)注的一個(gè)基本問題。20世紀(jì)30年代以來的經(jīng)驗(yàn)表明，盡管“市場失靈”和對(duì)公平的關(guān)注提供了政府干預(yù)的經(jīng)濟(jì)學(xué)基礎(chǔ)，并由此誕生了凱恩斯的政府干預(yù)主義和福利經(jīng)濟(jì)學(xué)，但市場的不完全和信息的不對(duì)稱等同樣導(dǎo)致“政府失靈”，而試圖以政府替代市場的做法將要付出更大的代價(jià)。市場失靈置換了市場萬能的觀念，政府失效拒斥了國家的神話?？梢?，沒有一個(gè)有效的法治政府，社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展是不可能的。特別是亞洲金融危機(jī)的爆發(fā)更是促使我們?cè)俅嗡伎歼@樣一些問題：政府的作用是什么，它能做什么和不能做什么，以及如何更好地去做這些事情。因此，如何在尊重市場邏輯的前提下建設(shè)一個(gè)有效的法治政府已成為全世界重新關(guān)注的焦點(diǎn)。本文擬從宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度闡釋西方行政法治理論的發(fā)展歷程，洞察其歷史脈絡(luò)及深層次的發(fā)展規(guī)律，并窺探其發(fā)展趨勢(shì)。這對(duì)于政府角色的重塑，政府功能的重新定位以及新世紀(jì)我國行政法的發(fā)展和完善都具有極為重要的借鑒意義。
一、經(jīng)濟(jì)自由主義與警察行政法觀
17～19世紀(jì)是資產(chǎn)階級(jí)奪取并鞏固政權(quán)，發(fā)展資本主義的時(shí)期。在這一時(shí)期，資產(chǎn)階級(jí)尚未擺脫封建統(tǒng)治陰影的籠罩，深感喪失自由和財(cái)產(chǎn)的恐懼。因而，他們要求取消一切不利于資本主義發(fā)展的限制措施和政策，論證并且實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)自由，促進(jìn)資本主義經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展。人們深信“最好的政府，最少的管理”。這使得在自由競爭資本主義時(shí)期，各國無不圍繞“行政權(quán)力”構(gòu)建本國的行政法律制度。在素有“行政法母國”之稱的法國，19世紀(jì)70年代以前，行政法治理論基本上是以拉菲利埃（E.Laferriere）提出的“公共權(quán)力說”為主流。按照“公共權(quán)力說”，行政行為被區(qū)分“權(quán)力行為”和“管理行為”，前者是行政機(jī)關(guān)在立法機(jī)關(guān)的授權(quán)下執(zhí)行國家意志的一種行為，受行政法約束，并接受行政審判權(quán)的監(jiān)督；而后者則是行政機(jī)關(guān)作為社會(huì)生活的參與者和組織者而為的一種行為，屬于私法范疇，接受司法審判權(quán)的監(jiān)督。通過這種區(qū)分，行政法的主要任務(wù)被確定為劃分公共權(quán)力與私人失誤之間的界限，并對(duì)超過這一界限的“越權(quán)行為”予以制裁。這樣，行政權(quán)的作用便被局限于國防、外交、警察和稅收等以“權(quán)力行政”為特征的狹小范圍。“公共權(quán)力說”確立后，影響到整個(gè)大陸法系國家的行政法理論。我們可以把這一時(shí)期的行政法治理論稱為“警察行政法觀”。
這種行政法治理論不僅是當(dāng)時(shí)生產(chǎn)關(guān)系狀況的反映，而且也與當(dāng)時(shí)的主流經(jīng)濟(jì)學(xué)———新古典學(xué)派的經(jīng)濟(jì)自由主義思想相一致。以亞當(dāng)。斯密（AdamSmith）為代表的新古典學(xué)派將整個(gè)經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)分為商品市場、勞動(dòng)力市場、資本市場以及國際貿(mào)易、政府預(yù)算、居民收支等緊密相聯(lián)的組成部分?！翱床灰姷氖帧辈⒉皇呛唵蔚卣{(diào)節(jié)其中某一個(gè)市場，使其實(shí)現(xiàn)供求平衡，而是通過價(jià)格信號(hào)同時(shí)對(duì)整個(gè)系統(tǒng)發(fā)生作用。任何一個(gè)外來沖擊，如某種商品的價(jià)格或數(shù)量的變化，某項(xiàng)政府政策的變化，都會(huì)通過各種渠道傳遞到系統(tǒng)的每一部分。如果商品市場、勞動(dòng)力市場和資本市場同時(shí)達(dá)到均衡的話，這就是“一般均衡”（GeneralEquilibrium）。如果外來的沖擊破壞了初始的均衡狀態(tài)，那么，“看不見的手”將通過價(jià)格調(diào)整，使其轉(zhuǎn)向另一個(gè)均衡。
新古典學(xué)派強(qiáng)調(diào)市場機(jī)制的作用。他們認(rèn)為，政府的干預(yù)很可能會(huì)阻礙市場機(jī)制發(fā)揮作用，給經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)帶來扭曲，從而造成社會(huì)福利的損失。有了市場機(jī)制這只“看不見的手”，就不需要政府干預(yù)了。但是，新古典學(xué)派并不完全排斥政府在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的作用。他們主張建立一個(gè)嚴(yán)正的司法行政機(jī)構(gòu)，把政府的活動(dòng)限制在一定范圍之內(nèi)，即政府應(yīng)當(dāng)保證發(fā)展生產(chǎn)、公平貿(mào)易和積累財(cái)富的外部環(huán)境，并且向社會(huì)提供那些私人所不能提供的公共產(chǎn)品（publicgoods）。①于是，政府甘居幕后，扮演“警察”的角色，擔(dān)當(dāng)起社會(huì)“守夜人”，行政職能集中于“秩序行政”，即保障國家的安定、社會(huì)安寧，維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和契約自由。
二、國家干預(yù)主義與福利行政法觀
19世紀(jì)末20世紀(jì)初，不斷發(fā)展壯大的資本主義創(chuàng)造出了比以往任何社會(huì)都要豐富的物質(zhì)財(cái)富，資本主義生產(chǎn)方式已由自由競爭發(fā)展為壟斷。資本主義制度嚴(yán)重地束縛了生產(chǎn)力的發(fā)展，周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)開始頻繁爆發(fā)。與此同時(shí)，人與人之間的交往日益頻繁，社會(huì)關(guān)系更趨復(fù)雜，社會(huì)形勢(shì)的變化更趨迅速，但個(gè)人的生存能力卻受到社會(huì)的嚴(yán)重制約，就業(yè)、教育、衛(wèi)生、交通以及環(huán)境等都已成了嚴(yán)重的社會(huì)問題。為了解釋經(jīng)濟(jì)危機(jī)以及一系列社會(huì)問題產(chǎn)生的原因，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們開始更多地關(guān)注對(duì)整個(gè)國民經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的研究。在這一時(shí)期，新古典學(xué)派的經(jīng)濟(jì)自由主義思想開始受到挑戰(zhàn)。在法國經(jīng)濟(jì)學(xué)家瓦爾拉（L.Walras）的均衡理論和均衡分析方法的影響下，瑞典經(jīng)濟(jì)學(xué)家繆爾達(dá)爾（K.G.Myrdal）和林達(dá)爾（E.R.Lindahl）提出了動(dòng)態(tài)均衡理論，以德國經(jīng)濟(jì)學(xué)家施穆勒（G.V.Schmoller）為代表的新歷史學(xué)派和以美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家凡勃倫（T.B.Veblen）為代表的制度學(xué)派也相繼產(chǎn)生。在宏觀經(jīng)濟(jì)政策方面，上述理論與經(jīng)濟(jì)自由主義截然不同，它們主張政府應(yīng)對(duì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)行干預(yù)，強(qiáng)調(diào)政府在調(diào)節(jié)和管理經(jīng)濟(jì)中的作用。在政治方面，它們宣揚(yáng)階段利益調(diào)和，迎和了資產(chǎn)階級(jí)加強(qiáng)統(tǒng)治的需要，因而對(duì)當(dāng)時(shí)西方各國政策的制定和實(shí)施都產(chǎn)生了一定的影響。②于是，在西方國家，行政權(quán)的作用范圍開始拓展。政府在實(shí)施有限的間接調(diào)控的同時(shí)，也開始少量地直接投資，從事教育、衛(wèi)生、交通以及公共事業(yè)等方面的活動(dòng)。在這些活動(dòng)中，典型的“權(quán)力”特征已經(jīng)很微弱。但這些活動(dòng)又是以公共利益為目的，不同于私人行為，因而不受民法規(guī)則支配而適用行政法規(guī)則。在這種形勢(shì)下，法國行政法上傳統(tǒng)的“公共權(quán)力說”開始動(dòng)搖，以狄驥（L.Duguit）為代表的波爾多學(xué)派提出了“公務(wù)說”?！肮珓?wù)說”認(rèn)為，“行政法是公共服務(wù)的法”，行政行為也是“以公共服務(wù)為目的的個(gè)別?！雹郯凑者@一標(biāo)準(zhǔn)，行政主體直接以滿足公共利益為目的的活動(dòng)都是公務(wù)行為；行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系是一種服務(wù)與合作的信任關(guān)系；政府的服務(wù)是一種通過執(zhí)行法律為公眾提供的服務(wù)即公務(wù)，因而服務(wù)與合作關(guān)系就是一種公務(wù)關(guān)系；公務(wù)構(gòu)成了行政法的基礎(chǔ)，行政法將隨著公務(wù)的需要而變化?！肮珓?wù)說”產(chǎn)生后，對(duì)大陸法系國家以及一些其他國家的行政法都產(chǎn)生了影響。從此，發(fā)生了西方行政法治理論發(fā)展史上的偉大變革。
到了20世紀(jì)20年代末30年代初，爆發(fā)于1929～1933年的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，給整個(gè)資本主義體系帶來了致命的沖擊。這次經(jīng)濟(jì)危機(jī)的時(shí)間之長、程度之深都大大超過了人們的預(yù)期。按照傳統(tǒng)的新古典宏觀經(jīng)濟(jì)理論，無論經(jīng)濟(jì)繁榮或衰退，政府都不應(yīng)當(dāng)積極干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，“看不見的手”會(huì)自動(dòng)把經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向穩(wěn)定狀態(tài)。可是，這只“看不見的手”并沒有把資本主義國家從經(jīng)濟(jì)危機(jī)中拯救出來。面對(duì)嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，政府顯得軟弱無力。資產(chǎn)階級(jí)理論家們認(rèn)識(shí)到，對(duì)這種社會(huì)形勢(shì)，除了政府之外，沒有任何一個(gè)組織或個(gè)人能夠應(yīng)付，政府的角色有必要重新塑造。
時(shí)代呼喚出來一個(gè)全新的經(jīng)濟(jì)理論———政府干預(yù)主義。凱恩斯（J.Keynes）在1931年出版的《就業(yè)、利息和貨幣通論》一書中，系統(tǒng)地提出了政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策主張。凱恩斯認(rèn)為，完全的市場機(jī)制是“看不見的手”充分發(fā)揮作用的基礎(chǔ)。但是，在現(xiàn)實(shí)生活中關(guān)于完全市場機(jī)制的假設(shè)往往并不存在。信息不對(duì)稱、交易成本、經(jīng)濟(jì)行為的外部效應(yīng)以及交通運(yùn)輸約束等情況的存在，使得市場機(jī)制失靈（marketfailure）。凱恩斯認(rèn)為，周期性經(jīng)濟(jì)危機(jī)產(chǎn)生的根本原因在于有效需求不足。他用“消費(fèi)傾向”、“資本邊際效率”和“流動(dòng)偏好”三大心理規(guī)律來解釋這一命題，并指出在自由放任的經(jīng)濟(jì)中必然會(huì)產(chǎn)生有效需求的不足。按照凱恩斯提出的“有效需求原理”，在小于充分就業(yè)的情況下，只要存在著一定量的總需求，就會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)數(shù)量的總供給。既然“看不見的手”不能有效地對(duì)市場進(jìn)行調(diào)節(jié)，那么就應(yīng)當(dāng)讓政府擔(dān)當(dāng)起調(diào)節(jié)供求關(guān)系的責(zé)任。據(jù)此，凱恩斯認(rèn)為應(yīng)當(dāng)放棄主張自由放任、無為而治的新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)，在市場失靈的情況下，國家應(yīng)當(dāng)積極地干預(yù)經(jīng)濟(jì)，擴(kuò)大政府職能，刺激投資和消費(fèi)。同時(shí)，他認(rèn)為政府直接投資不僅可以彌補(bǔ)私人投資的不足，以維持國民收入的應(yīng)有水平，而且政府每增加一筆凈投資，還可以通過乘數(shù)效應(yīng)帶動(dòng)私人投資和消費(fèi)，使國民收入量比最初的凈投資額有成倍的增長。因此，凱恩斯“希望國家多負(fù)起直接投資之責(zé)”。④總之，政府的責(zé)任就在于運(yùn)用各種政策以糾正市場失靈，保證資源優(yōu)化配置，撫平經(jīng)濟(jì)周期波動(dòng)的創(chuàng)傷，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。只有政府為社會(huì)發(fā)展提供全方位的服務(wù)，才能使公共利益最大化。
后來，這一理論發(fā)展為凱恩斯主義，成為西方主要資本主義國家的“官方經(jīng)濟(jì)學(xué)”。于是，行政權(quán)力開始大舉滲透到社會(huì)生活的各個(gè)方面。特別是第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，隨著資本主義由一般壟斷階段過渡到國家壟斷階段以及各國經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)和高速發(fā)展，行政權(quán)也日益膨脹，行政立法大規(guī)模出現(xiàn)。在社會(huì)生活中，行政權(quán)的作用已是無所不在，無時(shí)不在，以促進(jìn)公共福利為目的行政服務(wù)功能得到了極大的發(fā)揮。面對(duì)新形勢(shì)，“福利國家論”應(yīng)運(yùn)而生。盡管隨著“福利國家”等現(xiàn)象的出現(xiàn)，“公務(wù)說”已不能全面界定行政法的外延，出現(xiàn)了行政法理論基礎(chǔ)多元論的局面，但行政法理論中服務(wù)與合作的基本精神并未改變，即提供“從搖籃到墳?zāi)埂钡姆?wù)，給相對(duì)人以“生存照顧”是行政主體的職責(zé)；享受服務(wù)、得到“福利”是相對(duì)人的權(quán)利。在這一時(shí)期，行政主體與相對(duì)人關(guān)系的主體范圍不斷拓展。同時(shí)，因分享公共利益而形成的關(guān)系以及因行政事實(shí)行為引起的關(guān)系也都被納入行政主體與相對(duì)人關(guān)系的范圍。西方行政法治理論甚至開始將行政主體與相對(duì)人關(guān)系的觸角伸向了傳統(tǒng)的民法領(lǐng)域?？傊?，這一時(shí)期行政法理論的中心思想是：只有不斷地縮小市場機(jī)制作用的領(lǐng)域，擴(kuò)大行政權(quán)力作用的范圍，才能為相對(duì)人提供更為廣泛的服務(wù)，公共福利才能實(shí)現(xiàn)最大化。因而，我們可以稱之為“福利行政法觀”。
三、政府干預(yù)主義的困惑、修正及西方行政法治理論的重構(gòu)
第二次世界大戰(zhàn)以后，凱恩斯的政府干預(yù)主義風(fēng)光了幾十年。一直到70年代初，普遍奉行政府干預(yù)主義的西方各個(gè)工業(yè)發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定增長，并沒有遭遇到較嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)。但是，70年代以后，西方各國的經(jīng)濟(jì)卻遇到了麻煩———“滯脹”現(xiàn)象，即高失業(yè)與高通貨膨脹并存。盡管各國政府按照凱恩斯的主張采取了各種藥方，但是經(jīng)濟(jì)衰退仍越來越嚴(yán)重。對(duì)此，凱恩斯的政府干預(yù)主義既不能在理論上給以解釋，又不能提出有效對(duì)策。特別是70年代“雪上加霜”的兩次石油危機(jī)以及“布雷頓森林體系”的崩潰更是動(dòng)搖了政府干預(yù)主義的基礎(chǔ)。于是，主張經(jīng)濟(jì)自由、減少政府干預(yù)的新經(jīng)濟(jì)自由主義學(xué)者對(duì)凱恩斯的政府干預(yù)主義展開了尖銳的批評(píng)。西方各國也相繼放棄政府干預(yù)主義，而選擇經(jīng)濟(jì)自由主義為制定政策的指導(dǎo)原則。到80年代末期，過度的放任自由導(dǎo)致西方國家的經(jīng)濟(jì)又一次出現(xiàn)衰退，國家干預(yù)主義重新得勢(shì)。
看起來，似乎新古典學(xué)派主張的經(jīng)濟(jì)自由主義與凱恩斯學(xué)派主張的政府干預(yù)主義在經(jīng)濟(jì)學(xué)舞臺(tái)上是“你方唱罷我登場”。但是，無論是新古典學(xué)派還是凱恩斯學(xué)派，都在不斷地汲取對(duì)方的長處，修正自己的觀點(diǎn)。例如，美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家薩繆爾森（P.Samnelson）把自己的學(xué)說稱為“新古典綜合學(xué)派”或“后凱恩斯主義經(jīng)濟(jì)學(xué)”，1985年以后又改稱為“現(xiàn)代主流經(jīng)濟(jì)學(xué)新綜合”。又如，克林頓政府強(qiáng)調(diào)政府干預(yù)，不過克林頓政府的政策并不是片面地強(qiáng)調(diào)增加需求，而是采取既強(qiáng)調(diào)需求方面，又強(qiáng)調(diào)供給方面的兩手政策?？肆诸D也認(rèn)為，自己的經(jīng)濟(jì)政策既不是新經(jīng)濟(jì)自由主義，也不是政府干預(yù)主義，而是一條結(jié)合兩者長處的新道路。⑤總之，兩大學(xué)派的融合反映了西方宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)正在加深對(duì)客觀規(guī)律的認(rèn)識(shí)，探尋政府權(quán)力作用的最佳范圍，整個(gè)資本主義也“幾乎在不知不覺中，演變成保持公私兩個(gè)方面主動(dòng)性和控制權(quán)的混合經(jīng)濟(jì)。”⑥面對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)理論各派林立，爭論不休，國家政策頻繁變動(dòng)的新情況，20世紀(jì)70年代末以來的西方行政法治理論也表現(xiàn)出了應(yīng)有的適應(yīng)性和靈活性，具體表現(xiàn)在以下三個(gè)方面。
第一，行政權(quán)作用范圍的有限縮小。學(xué)者們認(rèn)為，在現(xiàn)代社會(huì)，政府并不是唯一的“公共體”：“公共產(chǎn)品”除了可由行政主體提供外，還可以由其他公共體———社會(huì)自治組織提供。這是因?yàn)?，非政府的社?huì)公共體行使公共權(quán)力，可以避免或減少行政國家異化的許多弊端，如腐敗、低效率、濫用權(quán)力等。而且由于它更貼近公眾，公眾可更直接地參與其運(yùn)作和更直接對(duì)之進(jìn)行監(jiān)督。除此之外，學(xué)者們也認(rèn)為，過分強(qiáng)調(diào)為公眾提供全方位的“生存照顧”會(huì)使人的生存能力和創(chuàng)造能力退化；行政權(quán)的過度延伸不僅不會(huì)使公共利益進(jìn)一步擴(kuò)大，而且還會(huì)對(duì)其產(chǎn)生抵銷作用；應(yīng)該重新重視市場機(jī)制激勵(lì)作用，“只有在個(gè)人無力獲得幸福時(shí)，才由國家提供服務(wù)?！雹咭虼?，20世紀(jì)80年代以來，西方國家紛紛對(duì)行政權(quán)重新估價(jià)，放松政府管制而加大市場調(diào)節(jié)的力度。政府也將一些政府壟斷項(xiàng)目轉(zhuǎn)到市場競爭領(lǐng)域，或者引入市場機(jī)制到公共領(lǐng)域適用。于是，國家行政、社會(huì)公共行政的結(jié)合和對(duì)私人力量的利用便構(gòu)成了維護(hù)、分配和發(fā)展公共利益的多元力量結(jié)構(gòu)。⑧第二，行政強(qiáng)制的弱化。西方學(xué)者認(rèn)為，行政行為既然是一種服務(wù)，在相對(duì)人能自覺合作的情況下，也就是在公共利益能夠?qū)崿F(xiàn)的情況下，也可以不運(yùn)用強(qiáng)制性的行政行為，而運(yùn)用一些非正式、非強(qiáng)制的行政行為來服務(wù)。并且，傳統(tǒng)上以“公權(quán)”和“強(qiáng)制”為特征的行政行為的性質(zhì)及形式，都需要重新界定和概括。這種觀念上的變化在行政法上便反映為：一些新的行政行為形式或者原來在行政法領(lǐng)域中不甚重要的行政行為形式，如行政合同、行政指導(dǎo)、行政規(guī)劃、行政給付和行政私法等，已經(jīng)或者將在行政中發(fā)揮新的或者更重要的作用。行政合同和行政規(guī)劃在法國，行政指導(dǎo)在日本以及行政給付在瑞典等都已形成了獨(dú)具特色的行政法制度。這些行政行為形式中既包含了行政主體的意思表示，又體現(xiàn)了相對(duì)人的意志，既有行政權(quán)力的因素，又有市場自由的精神。它們所具有的應(yīng)急性、簡便性、溫和性和實(shí)效性等特點(diǎn)，也正是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求。
一、問題及研究進(jìn)路
行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學(xué)）、中國大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因?yàn)樗鼈冊(cè)趥鹘y(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機(jī)關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺(tái)灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1。基于行政法控制行政權(quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。這種為擴(kuò)大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者對(duì)完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進(jìn)行修訂，最終使獨(dú)具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴(kuò)大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說。
然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實(shí)踐層面上擴(kuò)張了行政相對(duì)人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運(yùn)用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊(yùn)的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標(biāo)準(zhǔn)來鑒別行政法上的事實(shí)行為，使得法律行為、事實(shí)行為這一對(duì)本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3
筆者認(rèn)為，對(duì)根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點(diǎn)和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對(duì)其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個(gè)在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。
二、“法效意思表示”說的建構(gòu)與適用范圍
法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨(dú)特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說中令人矚目的獨(dú)立領(lǐng)域，其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對(duì)社會(huì)關(guān)系的調(diào)整通過兩種方式實(shí)現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實(shí)行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過行為人的意思表示得以實(shí)現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對(duì)應(yīng)的概念是事實(shí)行為，盡管事實(shí)行為也是實(shí)現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對(duì)事實(shí)行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實(shí)行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。
在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動(dòng)空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機(jī)關(guān)可對(duì)銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機(jī)關(guān)欲對(duì)其處罰，但僅憑實(shí)定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無法確定，因?yàn)榉蓪?duì)“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對(duì)該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實(shí)質(zhì)是行政機(jī)關(guān)的意思表示，通過行政機(jī)關(guān)的主觀意志活動(dòng)以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺(tái)灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?裁量在行政活動(dòng)中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對(duì)具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對(duì)柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。
這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機(jī)關(guān)并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對(duì)象。8而對(duì)于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機(jī)關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機(jī)關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機(jī)關(guān)的意思表示、但在客觀上對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對(duì)的自由。在行政法中，強(qiáng)行法對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強(qiáng)行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等。9
由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對(duì)其涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴(kuò)張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補(bǔ)行為人具體意思表示疏漏，減省實(shí)際表意內(nèi)容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機(jī)關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對(duì)其表意過程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)等。行政機(jī)關(guān)意思表示的疏漏、簡省只會(huì)導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對(duì)于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機(jī)械的意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”人民不得提起救濟(jì)，實(shí)與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國臺(tái)灣的《訴愿法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定“中央或地方機(jī)關(guān)對(duì)于人民依法聲請(qǐng)之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。
盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行均屬事實(shí)行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機(jī)關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實(shí)行為。即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實(shí)行為而不得提訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機(jī)關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對(duì)于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。
三、“客觀意思”說
以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟(jì)法擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺(tái)灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。
“客觀意思”說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個(gè)理論，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為。“客觀意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問?！?9我國大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實(shí)際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對(duì)相對(duì)人實(shí)際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機(jī)關(guān)的意思表示。20
四、法律行為與“法的行為”：理論與實(shí)務(wù)的界別
通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉(zhuǎn)變的源動(dòng)力完全來自于行政救濟(jì)實(shí)務(wù)擴(kuò)大行政相對(duì)人訴權(quán)的訴求。
然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對(duì)法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說”實(shí)際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過長期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個(gè)十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一。基于功能主義的考慮對(duì)它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實(shí)行為，恐怕與此不無關(guān)系。
基于上述認(rèn)識(shí)，筆者認(rèn)為，有必要對(duì)理論與實(shí)務(wù)兩個(gè)層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟(jì)制度的實(shí)務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟(jì)法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨(dú)特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實(shí)務(wù)不同的需求。
1晚近德國、中國臺(tái)灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）
2參見（臺(tái)）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺(tái)灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會(huì)編輯1982年版，第14——15頁。
3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機(jī)關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實(shí)行為（行政法律行為的對(duì)應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計(jì)，有關(guān)這一話題的不同觀點(diǎn)不在10種以下。
4參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版第1頁。
5（臺(tái)）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁。
6見（臺(tái)）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。
7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。
8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對(duì)象均不能像民事法律行為中的贈(zèng)與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。
9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁。
10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉(zhuǎn)引自注董安生書第272頁。
11見注5翁岳生書，第536頁。
12同上注。
13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁；注13林紀(jì)東書第351-354頁。
14參見注2翁岳生書第5頁。
15注2翁岳生書第14頁。
16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁。
17參見佟柔主編：《中國民法學(xué)、民法總則》，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁。
18注2翁岳生書第15頁。
一、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的提出在1978年以前，我國的行政法學(xué)研究尚處于“史前階段”，行政法的研究幾乎為空白。
1978年決定實(shí)行改革開放以來，行政法研究卻成了法學(xué)領(lǐng)域最具有活力的，這得益于政府職能的轉(zhuǎn)換，我國經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變和法律實(shí)踐。1983年，也就是我國行政法的創(chuàng)建階段，<<北京政法學(xué)院學(xué)報(bào)>>刊發(fā)了應(yīng)松年教授、朱維究教授撰寫的<<行政法理論基礎(chǔ)的探討>>一文，此后學(xué)界對(duì)此問題的研究幾乎再也沒有中斷過，倍受學(xué)者的關(guān)注。武漢大學(xué)周佑勇教授甚至認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論的研究標(biāo)志著我國行政法學(xué)已經(jīng)沖破傳統(tǒng)的規(guī)范分析，走向理性思維的發(fā)展階段。⑴
對(duì)行政法學(xué)的基礎(chǔ)理論的研究，已經(jīng)形成了比較豐富的有代表性的觀點(diǎn)，主要有管理論、控權(quán)論、平衡論、服務(wù)論、公共利益本位論、控權(quán)論、公共權(quán)力論、新控權(quán)論、控權(quán)加平衡論、控權(quán)加服務(wù)論、行政職責(zé)本位論⑵等等。這些研究，對(duì)于深化對(duì)行政法的認(rèn)識(shí)具有非常重要的意義，在這些觀點(diǎn)當(dāng)中，承載了我國行政法學(xué)者對(duì)行政法價(jià)值的考量與本質(zhì)的理性探究。在行政法教材中，對(duì)這一問題的闡述也多放在“行政法的概念”一節(jié)，目的顯然，為了彰顯“什么是行政法”這一問題的本質(zhì)所在，也就是，行政法何以為行政法？
行政法學(xué)基礎(chǔ)理論問題的探討，在一定程度上等價(jià)了“行政法理”的的命題，凡是一種基礎(chǔ)理論，它對(duì)于學(xué)科的影響是全方位性的，這區(qū)別了我國早期行政法對(duì)行政法規(guī)范的分析。正是因?yàn)樾姓ɑA(chǔ)理論的問題的重大性，使這一問題在行政學(xué)界有不少的爭議。盡管理論成果眾多，但是并沒有形成一種主流的觀點(diǎn)，也或者說沒有形成流派。一元價(jià)值論強(qiáng)調(diào)對(duì)一個(gè)問題的正確回答只有一個(gè)，而一元價(jià)值論受到后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代主義追問，我們對(duì)于行政法學(xué)的研究，在很大程度上是借鑒了國外行政法研究的成果，而西方后現(xiàn)代主義對(duì)整個(gè)社會(huì)的影響卻又是全方位性的。后結(jié)構(gòu)主義和后現(xiàn)代所關(guān)心的是多元價(jià)值，這些多元的價(jià)值本質(zhì)上必須是異質(zhì)的。⑶我們?nèi)绻纬烧嬲南到y(tǒng)的行政法學(xué)體系，就必須對(duì)基礎(chǔ)理論承載的方法論功能進(jìn)行反思。
筆者認(rèn)為，要對(duì)行政法的基礎(chǔ)理論探討，必須首先認(rèn)識(shí)這一問題的內(nèi)涵是什么，只有了解了問題的實(shí)質(zhì)，我們才能在這一問題進(jìn)行更深入的探討。
二、行政法基礎(chǔ)理論問題的內(nèi)涵誠如以上所述，行政法基礎(chǔ)理論對(duì)于行政法學(xué)科的影響應(yīng)該是全方位的，這種全方位的影響在一定程度上就是“行政法理”。
筆者認(rèn)為，行政法基礎(chǔ)理論至少應(yīng)該回答了以下問題：
1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法學(xué)遭遇的第一個(gè)問題，如果第一個(gè)問題不能展開，或者表述含糊的話，就很難想象對(duì)行政法學(xué)研究的角度。對(duì)這一問題的回答，也表述了行政法學(xué)的價(jià)值，對(duì)實(shí)際的影響是：我們需要一門什么樣的行政法學(xué)？或者說，我們所期望的行政法應(yīng)該是怎樣的？正因?yàn)閷?duì)行政法學(xué)這個(gè)本質(zhì)的問題很難全面或進(jìn)行本質(zhì)的闡述，有的學(xué)者刻意回避了行政法概念本質(zhì)的表述，從行政法的表現(xiàn)形式入手進(jìn)行。⑷
2行政法學(xué)基礎(chǔ)理論決定了行政法學(xué)研究的領(lǐng)域以行政法母國法國為例，最初采納的是公共權(quán)力說，但是隨著行政的發(fā)展，一些行政行為很難依據(jù)這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)納入法律視野，以布朗戈案件為轉(zhuǎn)折，狄驥建立了的公務(wù)說，隨著行政職能的擴(kuò)展，傳統(tǒng)的公共權(quán)力和公務(wù)說已經(jīng)不能說明整個(gè)行政活動(dòng)，于是出現(xiàn)了公共利益、新公共權(quán)力等多元標(biāo)準(zhǔn)說。對(duì)我們來說，這一問題的回答也直接關(guān)系到整個(gè)行政法學(xué)學(xué)科體系的建構(gòu)，一個(gè)學(xué)科體系應(yīng)該包括哪些內(nèi)容？每部分的內(nèi)容應(yīng)該涵蓋哪些法律？例如，依據(jù)什么原理把行政訴訟法納入行政法學(xué)體系？⑸行政程序法應(yīng)該納入哪一部分進(jìn)行研究？如果缺乏行政法學(xué)基礎(chǔ)理論的指導(dǎo)，行政法學(xué)只能是一些雜亂材料的堆積，行政法學(xué)研究者也只能是眾多法律現(xiàn)象的“倉庫管理員”。同時(shí)，行政法學(xué)體系應(yīng)該是一個(gè)開放的體系，它能兼容將來行政行為更多的不確定性發(fā)展，將一些新的行政行為及時(shí)納入行政法律的視野，而不必忙于修正得以建構(gòu)行政法學(xué)體系的基礎(chǔ)理論。
3行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)該成為行政法原則的理論支撐當(dāng)今行政法學(xué)界和務(wù)實(shí)界對(duì)行政法的基本原則已經(jīng)達(dá)成了很大的共識(shí)，即行政法的原則為行政合法性原則和行政合理性原則，然而這兩個(gè)原則卻是建立在對(duì)國外行政法比較研究的基礎(chǔ)之上，缺乏“本土化”的理論支持，以合法性原則為例，對(duì)這一原則的理論支持僅是憲法上的“法治原則”，“合法性原則淵源于法治原則并以后者為基礎(chǔ)，但法治原則屬于憲法原則，合法性原則屬于行政法原則”⑹。以憲法原則推演出行政法原則并沒有錯(cuò)，但是我國是一個(gè)缺乏法治傳統(tǒng)的國家，不像西方國家一樣有著“契約論”和“自然法”的等理論的支撐，坦白說，我們根本沒有自己獨(dú)立的體系化的理念，在某種意義上，“”一詞被賦予了工具性價(jià)值，單以憲法第五條來作為行政合法性原則的理論支持未免顯的有點(diǎn)勢(shì)單力薄。
4行政法學(xué)基礎(chǔ)理論應(yīng)當(dāng)符合行政理念的發(fā)展趨勢(shì)在大陸法系國家，公法私法是傳統(tǒng)上對(duì)立的兩極，但隨行政職能的擴(kuò)張演變，筆者認(rèn)為“公法私法化”已經(jīng)初露倪端，仍以法國為例，在80年代以前，行政機(jī)關(guān)在行政合同方面享有較對(duì)方合同當(dāng)事人有無可比擬的優(yōu)越權(quán)，包括對(duì)行政合同履行的指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)、合同解除權(quán)、對(duì)方違反合同的制裁權(quán)⑺，行政機(jī)關(guān)享有超出一般民事權(quán)利的權(quán)力，表現(xiàn)了強(qiáng)行政權(quán)力色彩，而在近二十年法國行政法的發(fā)展中，行政合同與往昔相比已經(jīng)變的“面目全非”，“現(xiàn)在行政合同完全適用合同法（法國行政合同方面有公共工程特許合同，占用公產(chǎn)合同和公共采購合同——筆者注），行政機(jī)關(guān)與對(duì)方當(dāng)事人地位平等，不再享有特權(quán)，行政機(jī)關(guān)違約必須承擔(dān)責(zé)任，過去實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任，現(xiàn)在國家更多承擔(dān)無過錯(cuò)責(zé)任”；在近20多年的法國行政法發(fā)展中，公共服務(wù)部門也在努力提高自己的競爭力，不要求政府撥款，做到自治自足，而且公眾與國家獨(dú)立存在⑻。還例如，傳統(tǒng)行政法學(xué)認(rèn)為行政強(qiáng)制的單方性、高權(quán)性、命令性、支配性，這種傳統(tǒng)的觀念源自于大陸法系國家行政行為權(quán)力性和不可處分性，而有學(xué)者出于對(duì)公共利益的全面考慮，對(duì)參與型和互動(dòng)型的行政理念的關(guān)注，對(duì)這種傳統(tǒng)的觀念進(jìn)行了置疑，認(rèn)為行政強(qiáng)并非絕對(duì)沒有和解的必要性及可行性⑼。而有觀點(diǎn)認(rèn)為，市民社會(huì)與國家的分離和互動(dòng)發(fā)展，奠定了法治運(yùn)行的基礎(chǔ)，中國要真正走上法治，就必須重構(gòu)國家與市民社會(huì)的關(guān)系，確立多元權(quán)利基礎(chǔ)、公權(quán)力權(quán)威和良法之治，并實(shí)現(xiàn)依法治國與市民社會(huì)理性規(guī)則秩序的回應(yīng)契合⑽。有學(xué)者更指出，透過市民社會(huì)的建構(gòu)逐漸確立國家與市民社會(huì)的二元結(jié)構(gòu)，并在此基礎(chǔ)上形成良性互動(dòng)關(guān)系，才能避免歷史上反復(fù)出現(xiàn)的兩極擺動(dòng)，推進(jìn)中國的政治體制和經(jīng)濟(jì)體制的改革⑾。
三、行政法學(xué)基礎(chǔ)理論中的范疇對(duì)行政法基礎(chǔ)理論研究的范疇
筆者認(rèn)為主要包括：
1現(xiàn)代行政理念與行政職能行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換是行政法學(xué)領(lǐng)域的一個(gè)老問題，現(xiàn)代的行政已經(jīng)從管理的行政向服務(wù)的行政轉(zhuǎn)變，從命令的行政向合作的行政轉(zhuǎn)變，從強(qiáng)權(quán)行政向弱權(quán)行政甚至非權(quán)力行政轉(zhuǎn)變，我們需要思考的是，是什么內(nèi)在的動(dòng)力推動(dòng)著行政理念與行政職能的轉(zhuǎn)換？有無規(guī)律可循？
2個(gè)人與群體在西方思想史上，我們不難發(fā)現(xiàn)“個(gè)人”與“群體”是許多思想家進(jìn)行敘事的角度。，如共和主義阿倫特關(guān)于“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的對(duì)立，個(gè)人自由主義的旗手哈耶克關(guān)于“個(gè)人主義”與社會(huì)的對(duì)立⑿。公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力、公民個(gè)人利益與公共利益入題都應(yīng)從這個(gè)角度入手。
3公共利益與公民個(gè)人利益?zhèn)鹘y(tǒng)的行政法觀念認(rèn)為公共利益與公民個(gè)人利益的沖突是現(xiàn)代社會(huì)最常見的現(xiàn)象之一⒀，公共利益與個(gè)人利益的關(guān)系因?qū)椃P(guān)于為公共利益而對(duì)征用的補(bǔ)償?shù)男薷脑俅纬蔀閷W(xué)界關(guān)注的問題，什么是公共利益？公共利益界定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？這個(gè)詞匯給人一種“只可意會(huì)不可言傳”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都會(huì)成為權(quán)利或權(quán)力濫用的借口。用法律給“公共利益”進(jìn)行規(guī)范的表述已經(jīng)顯示它的必要性⒁。而且我們也需要全面對(duì)傳統(tǒng)行政法觀念中的公共利益于個(gè)人利益的關(guān)系進(jìn)行分析，究竟是否公共利益與公民個(gè)人利益之間存在著不可消弭的張力？18世紀(jì)法國唯物主義者愛爾維修認(rèn)為道德就在于“最大多數(shù)人的利益”，他說：“道德主義者不斷地譴責(zé)人性中的惡，但這只能表明他們?cè)谶@個(gè)問題上是多么無知。人并不惡，他們只是由其利益所驅(qū)動(dòng)。道德主義的譴責(zé)自然不可能改變?nèi)诵灾械倪@種動(dòng)力。需要譴責(zé)的不是人性中的惡，而是立法者的無知，因?yàn)樗麄兛偸前褌€(gè)人利益放在與共同利益對(duì)立的位置上?！雹?/p>
在處理公共利益與個(gè)人利益問題上，應(yīng)該沖破傳統(tǒng)上公共利益與個(gè)人利益對(duì)抗的這種慣性思維。我們認(rèn)為行政機(jī)關(guān)是公共利益的代言人，當(dāng)某項(xiàng)為公共利益進(jìn)行的行政任務(wù)因個(gè)人利益的阻礙而難以完成時(shí)，行政機(jī)關(guān)可以采用其他路徑完成，如果采用的路徑可以完成這項(xiàng)任務(wù)但成本過高或者除非公民個(gè)人對(duì)公共利益做出“特別犧牲”才能完成任務(wù)的話，也應(yīng)該重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的資源，如果量化平均分配的話，公眾中每個(gè)人分的的份額是否非常可觀？也或者公共的利益是一種遠(yuǎn)期的利益，大部分公民個(gè)人對(duì)應(yīng)該分配的這份利益不是非常急需或者近期的意義不是非常重大，這種因?yàn)楣怖孀龀觥疤貏e犧牲”的個(gè)人卻因此遭受了重大的損失的話，那么這種“特別犧牲”應(yīng)該就是非正義的。同時(shí)，公共利益也不是一元化價(jià)值的載體，是多元價(jià)值的聚合體，如果為了某一兩種價(jià)值的實(shí)現(xiàn)而犧牲了其他的價(jià)值，那么這種“公共利益”也是非正義的。
4公民個(gè)人權(quán)利與行政權(quán)力公民個(gè)人權(quán)力應(yīng)該是行政權(quán)力行使的界限，對(duì)這一點(diǎn)，國內(nèi)和國外的行政法學(xué)都給于了應(yīng)有的尊重，也是當(dāng)代行政法學(xué)的軸心所在。筆者以前比較贊成以行政權(quán)為核心建構(gòu)行政法學(xué)體系，但是應(yīng)該注重“效率”與“公平”，功利主義代表邊沁把功利原理稱“最大多數(shù)人的最大幸?；蜃畲蟾吩怼?，這也應(yīng)該是當(dāng)代行政理念之一，同時(shí)要注意被羅爾斯所批判的功利主義對(duì)“效率”和“公平”的埋沒：只癡迷于社會(huì)的整體利益而漠視弱勢(shì)者的自由權(quán)遭受的惡待⒃。相對(duì)于強(qiáng)大的行政權(quán)力，公民個(gè)人權(quán)利當(dāng)屬弱者。特別是我國在經(jīng)濟(jì)蓬勃發(fā)展，人民的物質(zhì)利益快速增長的時(shí)期，我們應(yīng)當(dāng)特別尊重非物質(zhì)方面的權(quán)益。筆者認(rèn)為，應(yīng)該擴(kuò)大行政訴訟法的受案范圍，把被行政權(quán)力侵犯的其他非人身和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利納入救濟(jì)范圍。超級(jí)秘書網(wǎng)
5與行政法行政法素有活憲法、小憲法、動(dòng)態(tài)憲法之稱，行政法是憲法最重要的實(shí)施法，觀念、制度、價(jià)值以及制度的設(shè)置對(duì)行政的發(fā)展的作用自然也應(yīng)該納入行政法學(xué)的視野，也是行政法學(xué)基礎(chǔ)理論同樣不可回避的問題。
6本土法律資源與國外法律資源不可否認(rèn)，對(duì)國外行政法的比較研究對(duì)我國行政法學(xué)的發(fā)展起了非常重要的作用，但是我們也不能忽視當(dāng)前我國建設(shè)的實(shí)際，要根據(jù)我國的歷史傳統(tǒng)、行政法的發(fā)展現(xiàn)狀、以及我過當(dāng)前的建設(shè)實(shí)際相結(jié)合，唯有此，才能更好地利用對(duì)國外行政法比較研究的成果，也才能更好地為我過當(dāng)前的法治建設(shè)把脈，找到一條適合我國國情的行政法與行政法學(xué)的發(fā)展路線。
參考目錄：
蘇辦發(fā)〔2014〕1號(hào)文件明確指出：試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為鎮(zhèn)政府的職能機(jī)構(gòu)，代表鎮(zhèn)政府統(tǒng)一行使由鎮(zhèn)政府承擔(dān)的除限制人身自由以外的行政處罰權(quán)，以及與行政處罰權(quán)相關(guān)的行政強(qiáng)制措施權(quán)、監(jiān)督檢查權(quán)，并具體負(fù)責(zé)相關(guān)行政管理事項(xiàng)的日常監(jiān)管。根據(jù)文件要求，試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局不但要承擔(dān)行政處罰職能，還要承擔(dān)相應(yīng)的日常監(jiān)管職能。試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局等職能機(jī)構(gòu)是在鎮(zhèn)行政、事業(yè)編制總量不突破的前提下通過調(diào)節(jié)編制組建的，這就決定了綜合執(zhí)法局的編制難以大幅度增加。所調(diào)研的試點(diǎn)鎮(zhèn)，執(zhí)法人員最多的張浦鎮(zhèn)也只有22人?，F(xiàn)有的人員力量難以承擔(dān)起下放的幾百項(xiàng)行政處罰權(quán)。
（二）人員專業(yè)技能與需要承擔(dān)的工作任務(wù)不適應(yīng)
縣級(jí)職能部門下放給試點(diǎn)鎮(zhèn)的行政處罰權(quán)，權(quán)力多、領(lǐng)域廣，而且農(nóng)業(yè)、環(huán)保、食藥等很多領(lǐng)域的行政執(zhí)法工作專業(yè)性很強(qiáng)。目前試點(diǎn)鎮(zhèn)雖然采取了跟班學(xué)習(xí)、加強(qiáng)培訓(xùn)等措施，但一些執(zhí)法領(lǐng)域?qū)I(yè)性偏強(qiáng)的特點(diǎn)，導(dǎo)致一些執(zhí)法工作在試點(diǎn)鎮(zhèn)難以得到有效開展。省、市業(yè)務(wù)主管部門和試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)的工作指導(dǎo)機(jī)制尚未建立，上級(jí)業(yè)務(wù)主管部門組織的業(yè)務(wù)培訓(xùn)、案件評(píng)查等工作很難直接顧及到試點(diǎn)鎮(zhèn)。
（三）銜接不暢和運(yùn)行機(jī)制不健全
有的地方?jīng)]有按照基本目錄的要求下放、承接行政權(quán)限；有的地方下放給試點(diǎn)鎮(zhèn)的行政權(quán)限多且時(shí)間緊，試點(diǎn)鎮(zhèn)暫時(shí)無力承接；有的地方縣級(jí)職能部門與試點(diǎn)鎮(zhèn)沒有建立有效銜接、平穩(wěn)過渡的工作機(jī)制，有的縣級(jí)職能部門對(duì)試點(diǎn)鎮(zhèn)的行政指導(dǎo)、業(yè)務(wù)培訓(xùn)和監(jiān)督檢查工作不到位；試點(diǎn)鎮(zhèn)獲取上級(jí)的工作部署和要求、有關(guān)政策的信息渠道不暢；有的行政許可事項(xiàng)審核受理，省、市主管部門僅認(rèn)可縣級(jí)，試點(diǎn)鎮(zhèn)難以具體操作；有的試點(diǎn)鎮(zhèn)的綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)和日常管理機(jī)構(gòu)的職責(zé)沒有完全厘清。銜接機(jī)制和運(yùn)行機(jī)制的缺失，導(dǎo)致部分領(lǐng)域出現(xiàn)執(zhí)法監(jiān)管的空白地帶和真空現(xiàn)象。
二、加強(qiáng)基層農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法工作的對(duì)策
（一）穩(wěn)步做好權(quán)力下放和承接
按照蘇辦發(fā)〔2014〕1號(hào)文件“凡試點(diǎn)鎮(zhèn)確需且能夠承接的行政權(quán)限，都應(yīng)賦予試點(diǎn)鎮(zhèn)行使；試點(diǎn)鎮(zhèn)暫時(shí)無法承接的行政權(quán)限，要積極創(chuàng)造條件，成熟一批，賦予一批”的工作要求，積極穩(wěn)妥做好權(quán)力下放和承接工作。一是有序下放。在縣級(jí)政府編制、法制工作部門的指導(dǎo)下，縣級(jí)主管部門和試點(diǎn)鎮(zhèn)加強(qiáng)協(xié)調(diào)，充分考慮到試點(diǎn)鎮(zhèn)的實(shí)際需求和承接能力，在“可放”和“能接”之間找到平衡，下放一批試點(diǎn)鎮(zhèn)能“接得住、管得好”的常用行政處罰權(quán)，對(duì)專業(yè)性特別強(qiáng)、實(shí)踐中不常用的權(quán)限暫緩下放，并明確放權(quán)部門的指導(dǎo)和監(jiān)督職責(zé)，確保權(quán)力平穩(wěn)下放。昆山市2012年下放給張浦鎮(zhèn)行政處罰權(quán)655項(xiàng)，其中農(nóng)業(yè)類134項(xiàng)。根據(jù)一年多來的實(shí)踐，根據(jù)張浦鎮(zhèn)的實(shí)際承擔(dān)能力，為防止市場監(jiān)管出現(xiàn)真空情況，昆山市政府下發(fā)了《市政府關(guān)于停止張浦鎮(zhèn)人民政府行使相關(guān)市級(jí)部門下放的部分綜合執(zhí)法職權(quán)的通知》（昆政發(fā)〔2014〕49號(hào)），決定自2014年10月1日起停止張浦鎮(zhèn)人民政府行使涉及燃?xì)夤芾?、農(nóng)業(yè)投入品、藥品醫(yī)療器械等方面的191項(xiàng)綜合執(zhí)法職權(quán)。停止的191項(xiàng)綜合執(zhí)法職權(quán)中農(nóng)業(yè)類的有99項(xiàng)。二是有力承接。試點(diǎn)鎮(zhèn)對(duì)縣級(jí)職能部門下放的行政處罰權(quán)，細(xì)化落實(shí)承接實(shí)施方案，優(yōu)化、充實(shí)人員配備，做好權(quán)力承接各項(xiàng)工作。三是有效行使。縣級(jí)職能部門加強(qiáng)對(duì)下放權(quán)力運(yùn)作的指導(dǎo)、培訓(xùn)，試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法局對(duì)承接的行政權(quán)力要履職到位，避免出現(xiàn)下放權(quán)力懸空的現(xiàn)象。
（二）加強(qiáng)試點(diǎn)鎮(zhèn)綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)隊(duì)伍建設(shè)特別是專業(yè)人才的培養(yǎng)
隨著權(quán)限的大量下放，試點(diǎn)鎮(zhèn)面臨人手少、任務(wù)多，權(quán)力大、能力不夠的情況，急需提高綜合執(zhí)法人員法律素質(zhì)和執(zhí)法水平，避免試點(diǎn)鎮(zhèn)擴(kuò)權(quán)帶來的“隱性違規(guī)”，構(gòu)建權(quán)力運(yùn)行的有效機(jī)制。縣級(jí)職能部門必要時(shí)可定期派人員充實(shí)試點(diǎn)鎮(zhèn)的行政執(zhí)法力量，適應(yīng)新的管理體制需要。試點(diǎn)鎮(zhèn)應(yīng)通過引進(jìn)專業(yè)人員、加強(qiáng)業(yè)務(wù)培訓(xùn)、派員到縣級(jí)相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)跟班學(xué)習(xí)等方式，加速培養(yǎng)各執(zhí)法領(lǐng)域的專業(yè)執(zhí)法人才，適應(yīng)權(quán)限下放后執(zhí)法工作需要。
西方文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)是西方近代思想史的界標(biāo),它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個(gè)人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權(quán)利主體,人類思想的進(jìn)化從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入理性的主體階段。直到20世紀(jì)80年代后現(xiàn)代主義思想對(duì)主體性理論進(jìn)行解構(gòu),標(biāo)志著另一個(gè)轉(zhuǎn)折的出現(xiàn)。以主體性理論為向度,上述進(jìn)程可以表述為“主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時(shí)代——主體性理論時(shí)代——后現(xiàn)代主義的反主體性理論時(shí)代”,當(dāng)然,即使在進(jìn)入第三個(gè)階段的今天,主體性理論仍占據(jù)主流的思想意識(shí)形態(tài)。如果把主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時(shí)代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個(gè)體主體性”,個(gè)性主體性階段是后現(xiàn)代主義思想對(duì)理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學(xué)表述,這兩個(gè)轉(zhuǎn)換的標(biāo)志分別是“上帝死了”、“人死了”。
受主體性理論的影響,法學(xué)以文藝復(fù)興為轉(zhuǎn)折點(diǎn),從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入形而上學(xué)階段(法哲學(xué)),這一階段以自然法學(xué)為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學(xué),但這時(shí)的自然法學(xué)與文藝復(fù)興前的自然法學(xué)不同。隨著法學(xué)研究的科學(xué)化,19世紀(jì)中期出現(xiàn)了以法官發(fā)現(xiàn)、適用法律為研究對(duì)象的法理學(xué),本文稱之為“法官主體性”的法學(xué)。到20世紀(jì)晚期,隨著后現(xiàn)代主義對(duì)主體性理論的批判,法學(xué)出現(xiàn)了以“個(gè)人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學(xué)派為主。而經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)則提供了一種具有建構(gòu)意義的頗具解釋力的主體分析理論。
一、理性主體性的法學(xué)——以自然法學(xué)為主線
西方主體性哲學(xué)肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學(xué)命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學(xué)史上以不同形式出現(xiàn),諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗(yàn)主體”、黑格爾的“自我意識(shí)”等等都是主體性哲學(xué)的表達(dá)方式。主體性哲學(xué)思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學(xué)把人看作是整齊劃一的法律關(guān)系的主體,把人都當(dāng)作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態(tài)”時(shí)這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨(dú)立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財(cái)產(chǎn)?！闭?yàn)槿耸怯欣硇缘?因而是自由的。自由主義理論論證的基礎(chǔ)就是理性。
自然法的歷史源遠(yuǎn)流長,從古希臘、古羅馬到中世紀(jì),再到17、18世紀(jì)古典時(shí)代的自然法,都是以理性作為人類行為的標(biāo)準(zhǔn)。亞里士多德在論述法律統(tǒng)治優(yōu)于人治時(shí)說,“應(yīng)由法律實(shí)行其統(tǒng)治,這就有如說,惟獨(dú)神和理性應(yīng)當(dāng)行使統(tǒng)治;讓一個(gè)人來統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素,因?yàn)槿说挠芯陀心菢拥奶匦?。熱忱也往往?huì)使擁有職權(quán)者濫用其權(quán)力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優(yōu)秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性?！敝惺兰o(jì)神法法學(xué)也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認(rèn)為人的本性是沒有理性的,因此不得不運(yùn)用理性去設(shè)計(jì)各種可行的方法和制度,來對(duì)付墮落的人類,因此體現(xiàn)理性的法律是神用來對(duì)付罪惡的產(chǎn)物。可見,文藝復(fù)興前的自然法學(xué)與文藝復(fù)興后的自然法學(xué)不同,文藝復(fù)興前的自然法學(xué)否認(rèn)人具有理性,認(rèn)為法的理性來源于上帝。
文藝復(fù)興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學(xué)家抽象化,成為脫離經(jīng)驗(yàn)世界的超驗(yàn)的絕對(duì)命令。康德認(rèn)為,法律和道德不應(yīng)當(dāng)像以前的自然法哲學(xué)家所說的那樣,建立在經(jīng)驗(yàn)人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎(chǔ)上,而應(yīng)當(dāng)建立在理性命令基礎(chǔ)上的先驗(yàn)的“應(yīng)然”世界。黑格爾認(rèn)為,一個(gè)自由的人是一個(gè)能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質(zhì)利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權(quán)利。
法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標(biāo)準(zhǔn)來塑造的。法律鼓勵(lì)人們的利益最大化的行動(dòng),因而契約自由是理性的。在法律責(zé)任的問題上,把自由意志作為承擔(dān)責(zé)任的根據(jù),這是因?yàn)榧热蝗说男袆?dòng)是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負(fù)責(zé)。犯罪和侵權(quán)的行為人要為由自己的主觀過錯(cuò)導(dǎo)致的損害后果負(fù)責(zé),契約的當(dāng)事人要為由自己自愿簽訂的契約負(fù)責(zé)。
繼承羅馬法傳統(tǒng)的大陸法在17、18世紀(jì)基本上受理性主體性思想支配,但一個(gè)波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學(xué)派。以薩維尼為代表的歷史學(xué)派并不認(rèn)為法律是不能更改的理性的產(chǎn)物,而是復(fù)雜的經(jīng)驗(yàn)環(huán)境的結(jié)果。他們反對(duì)把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應(yīng)當(dāng)是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當(dāng)代立法和法理學(xué)的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個(gè)民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣,就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著,而是一個(gè)民族特有的機(jī)能和習(xí)性,在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內(nèi)部所必須的同族意識(shí)所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯(cuò)誤的。”“法律隨著民族的發(fā)展而發(fā)展,隨著民族力量的加強(qiáng)而加強(qiáng),最后也同一個(gè)民族失去它的民族性一樣而消亡?！彼_氏認(rèn)為每個(gè)民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對(duì)在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據(jù)自然法編纂民法典。
應(yīng)該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點(diǎn)在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強(qiáng)調(diào)了不同民族之間的差異對(duì)法律的影響。這種思想對(duì)我國法學(xué)發(fā)展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對(duì)盲目追求和接受西方法律價(jià)值的批判,實(shí)際上也是一種在后現(xiàn)代話語包裝下的民族主體性的翻版。
薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學(xué)。薩氏認(rèn)為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對(duì)于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創(chuàng)造法律的問題,而只存在如何發(fā)現(xiàn)法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學(xué)那里,法律規(guī)范具有其肯定的、不變的和確定的內(nèi)容,“法律是一個(gè)包羅萬象、完整無缺的規(guī)則體系,每項(xiàng)規(guī)則便是一個(gè)一般性的命題。只需運(yùn)用邏輯上的演繹法,把它適用至個(gè)別具體案件之中,便能得出正確的判決。”這種法律形式主義的極端發(fā)展,窒息了主體性的發(fā)揮,為新分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。
二、法官主體性的法學(xué)——以法律的不確定性為主線
同概念法學(xué)一樣,分析法學(xué)也認(rèn)為法律是自給自足的體系,認(rèn)為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發(fā)展了分析法學(xué),將最低限度的自然法理論引入分析法學(xué),形成所謂新分析法學(xué)。哈特認(rèn)為,法律具有空缺或開放的結(jié)構(gòu),法律規(guī)則分為第一性規(guī)則與第二性規(guī)則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時(shí),必然發(fā)揮法官的主體性,進(jìn)行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實(shí)質(zhì)上是法律的不確定性。對(duì)于如何解決這種不確定性的問題,被許多學(xué)者劃歸權(quán)利法學(xué)派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規(guī)則和原則、準(zhǔn)則相分離,規(guī)則以“全有或全無”的方式適用,而多個(gè)原則、準(zhǔn)則可以適用于同一案件,法官對(duì)同時(shí)適用的不同原則進(jìn)行權(quán)衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。
在法官的主體性上,新分析法學(xué)認(rèn)為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀(jì)初德國產(chǎn)生了自由法運(yùn)動(dòng),強(qiáng)調(diào)審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強(qiáng)調(diào)法官的自由裁定權(quán),要求法官根據(jù)正義和衡平去發(fā)現(xiàn)法律。社會(huì)學(xué)法學(xué)的興起,進(jìn)一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強(qiáng)調(diào)“法律的生命始終不是邏輯,而是經(jīng)驗(yàn)”(霍姆斯語)。美國的法律現(xiàn)實(shí)主義則把法律的不確定性強(qiáng)調(diào)到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從規(guī)則的研究轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄈ藛T的實(shí)際行為特別是法官的行為進(jìn)行研究。他論證說,法律規(guī)則并不是美國法官判決的基礎(chǔ),因?yàn)樗痉ㄅ袥Q是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。
法官主體性法學(xué)主要反映了普通法的特點(diǎn)和規(guī)律。這與普通法的預(yù)設(shè)前提是有關(guān)的,即法官是理性的代表,這個(gè)預(yù)設(shè)被認(rèn)為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權(quán)一事發(fā)生爭執(zhí),國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性。”柯克回答:“上帝恩賜陛下以豐富的知識(shí)和非凡的天資,但微臣認(rèn)為陛下對(duì)英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權(quán)、財(cái)產(chǎn)等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術(shù),它需經(jīng)長期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐才能掌握,在未達(dá)到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作?！边@里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實(shí)踐中養(yǎng)成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨(dú)立于理性主體性的依據(jù)之一。三、個(gè)體主體性的法學(xué)——以后現(xiàn)代主義思想為主線
后現(xiàn)代主義是一種批判啟蒙、批判現(xiàn)代性的哲學(xué)思想。它認(rèn)為啟蒙以來的近代西方哲學(xué)是建立在一些虛構(gòu)的概念之上的,諸如主體、自我意識(shí)、理性、真理等等。后現(xiàn)代思想家從各個(gè)方面攻擊了啟蒙運(yùn)動(dòng)發(fā)明的“理性主體”。在結(jié)構(gòu)主義看來,沒有先于環(huán)境存在的主體,主體是被各種關(guān)系和結(jié)構(gòu)建構(gòu)出來的,孤獨(dú)的個(gè)體其實(shí)并不存在,人就是某種結(jié)構(gòu)或者關(guān)系所編織的一個(gè)巨大的網(wǎng)狀物中的一個(gè)小小的網(wǎng)節(jié),人永遠(yuǎn)都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實(shí)現(xiàn)過。福柯繼尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法?？梢哉f,近代主體性哲學(xué)中笛卡爾的“我思”式的主體以及個(gè)體的在先性地位在后現(xiàn)代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。
反主體性思想在具體的法學(xué)研究上也有很多反映。批判法學(xué)學(xué)者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結(jié)構(gòu),并指出個(gè)人主義是古典私法的意識(shí)形態(tài)基礎(chǔ)?？夏岬险J(rèn)為私法并不是只能從個(gè)人主義的角度來認(rèn)識(shí)的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權(quán)行為法要求行為人對(duì)他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對(duì)不履行契約給相對(duì)人造成的損害進(jìn)行賠償,這些都可以理解為對(duì)當(dāng)事人課以利他主義的義務(wù)。所以,一切制度都可以從個(gè)人主義和利他主義兩個(gè)視角加以說明,個(gè)人主義并不是唯一正確的認(rèn)識(shí)論。美國有學(xué)者利用結(jié)構(gòu)主義的方法研究了紐約法院關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者對(duì)無合同關(guān)系的第三人的產(chǎn)品責(zé)任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產(chǎn)者對(duì)第三人的責(zé)任建立在產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量問題上,認(rèn)為生產(chǎn)者對(duì)無合同關(guān)系的第三人的責(zé)任是由于產(chǎn)品的危險(xiǎn)性導(dǎo)致的。這反映了一種“主體與環(huán)境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認(rèn)為生產(chǎn)者對(duì)無合同關(guān)系的第三人的責(zé)任基礎(chǔ)是生產(chǎn)者對(duì)有可能給他人帶來的危害是具有可預(yù)見性的。從而把責(zé)任的立論根據(jù)從“主體—客體”轉(zhuǎn)換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現(xiàn)代法學(xué)思維模式。
后現(xiàn)代主義著重于消解,而不注重建構(gòu)。但理性主體性被消解后,處于后現(xiàn)代話語下的哲學(xué)家不自覺地為法律活動(dòng)設(shè)定了一種新的主體性理論,即“個(gè)體主體性”,認(rèn)為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個(gè)體間的對(duì)話、商談、溝通而形成的決定或共識(shí)。
哈貝馬斯創(chuàng)立了人們交往行為中的“對(duì)話理論”,成為繼分析法學(xué)派的邏輯方法、新修辭學(xué)派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學(xué)方法。這種對(duì)話理論認(rèn)為,對(duì)話是人類行動(dòng)、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價(jià)值多元的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中,特別需要一套具有價(jià)值性的對(duì)話溝通機(jī)制。但對(duì)話機(jī)制無法實(shí)現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的統(tǒng)一理性,只能實(shí)現(xiàn)有限度的理性的統(tǒng)一:理性的統(tǒng)一性只是在對(duì)話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時(shí)的合意,也只有在此中情形下,理性的統(tǒng)一性才有可能,因此,它是一個(gè)永恒的命題,是一張未給人們提供終點(diǎn)站的長途車票。這種有限的統(tǒng)一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現(xiàn)代主義思想的原因。
費(fèi)希是直接提出“個(gè)體主體性”的法學(xué)家。他激烈批判自由主義理性觀,認(rèn)為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的,而信仰則是盲目的。在二者發(fā)生沖突時(shí),放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責(zé)任。而法律是人類理性的集中表現(xiàn),因此服從理性表現(xiàn)為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規(guī)律和人類本性的體現(xiàn)。然而,費(fèi)氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經(jīng)常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現(xiàn)出來?！杂芍髁x并不依賴于對(duì)理性的探索,而是依賴于對(duì)理性的假設(shè),根據(jù)這樣的假設(shè),理性與信仰之間的對(duì)立就被制造出來了?！憋@然,建立在這種自由主義理性觀基礎(chǔ)上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個(gè)體生命體驗(yàn)和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規(guī)則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強(qiáng)調(diào)解構(gòu)并放棄自由主義傳統(tǒng)的基于假設(shè)的“理性的主體性”,而站在更為實(shí)用的立場上,強(qiáng)調(diào)“個(gè)體主體性”,以恢復(fù)人的本來的主體面目。
四、有限理性主體性——一種經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的圖式
經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派反對(duì)自然法的理性,反對(duì)分析法學(xué)的邏輯理性,也反對(duì)對(duì)話理論中的商談理性,在對(duì)待法律的客觀性問題上,頗具有后現(xiàn)代主義的解構(gòu)特征。波斯納認(rèn)為,哈貝馬斯的對(duì)話溝通無法達(dá)到對(duì)法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗(yàn)、共同的文化傳統(tǒng)、共同的生活方式、共同的價(jià)值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達(dá)成對(duì)法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達(dá)成這種共同性,幾乎是一個(gè)人們可欲而不可及的境域。但是,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)引入一種自認(rèn)為是普適于人們的共同性因素,即人們對(duì)成本和效益關(guān)系的算計(jì)。他們認(rèn)為,對(duì)于絕大多數(shù)法律而言,特別是對(duì)于和財(cái)產(chǎn)相關(guān)的法律,如侵權(quán)法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關(guān)系為核心的經(jīng)濟(jì)學(xué)方法,對(duì)于達(dá)致對(duì)法律的客觀性解釋是有效的。
經(jīng)濟(jì)學(xué)提出的“成本和效益關(guān)系的算計(jì)”在人性論上的普適性,是否會(huì)成為一種新的“理性主體性”,即“經(jīng)濟(jì)人理性”主體性呢?經(jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人是一個(gè)整齊劃一的概念從而變?yōu)槿祟惖牧硪粋€(gè)牢籠呢?“理性人是指有一個(gè)很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好?！苯?jīng)濟(jì)學(xué)上的理性人,在一定意義上說,也是一個(gè)整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)表面上反對(duì)“理性主體性”,實(shí)質(zhì)上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?
確實(shí),經(jīng)濟(jì)學(xué)中的理性假設(shè),與自然法學(xué)中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時(shí)代經(jīng)濟(jì)學(xué)上的個(gè)人主義與法學(xué)上的個(gè)人主義的對(duì)應(yīng)就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權(quán)客體的稀缺性和物權(quán)的排他性之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。但是,經(jīng)濟(jì)學(xué)自19世紀(jì)80年代由古典經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)時(shí)代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經(jīng)濟(jì)學(xué)上理性人假設(shè)的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經(jīng)濟(jì)學(xué)從認(rèn)識(shí)論上提出“有限理性”,對(duì)“經(jīng)濟(jì)人”假說進(jìn)行批判,從而實(shí)現(xiàn)了人性論和認(rèn)識(shí)論的貫通。
經(jīng)濟(jì)學(xué)對(duì)“理性人假設(shè)”的批判,早期是從倫理人性論角度進(jìn)行的,比如經(jīng)濟(jì)歷史學(xué)派的瓦格納,將經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)二分;馬歇爾也提出人的利他主義動(dòng)機(jī)在家庭中的存在。20世紀(jì)以后,學(xué)者開始從認(rèn)識(shí)論角度批判經(jīng)濟(jì)人假說。經(jīng)濟(jì)人對(duì)利益最大化的追求以對(duì)利益的認(rèn)識(shí)為前提,因此經(jīng)濟(jì)人的表達(dá)中蘊(yùn)含著絕對(duì)主義認(rèn)識(shí)論的前提,就是說經(jīng)濟(jì)人這一倫理人性論問題隱含著認(rèn)識(shí)論問題,通過研究認(rèn)識(shí)論可解決倫理人性論問題,行為經(jīng)濟(jì)學(xué)則依此將倫理人性論與認(rèn)識(shí)論貫通,將人性論變?yōu)橐粋€(gè)認(rèn)識(shí)論問題。美國經(jīng)濟(jì)學(xué)家凡勃倫最早質(zhì)疑完全理性;赫伯特·西蒙根據(jù)經(jīng)濟(jì)決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經(jīng)濟(jì)人假定從一個(gè)倫理問題轉(zhuǎn)化為一個(gè)認(rèn)識(shí)論問題。此后,行為經(jīng)濟(jì)學(xué)繼續(xù)西蒙的理論路線,并將之與“經(jīng)濟(jì)人”假說研究的傳統(tǒng)倫理方面結(jié)合,通過人們內(nèi)心的認(rèn)識(shí)偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對(duì)“經(jīng)濟(jì)人假說”進(jìn)行全面的批判。因此可以說,經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)還原了主體行為的復(fù)雜性,從而擺脫了包括自然法學(xué)在內(nèi)的傳統(tǒng)法學(xué)上“理性主體性”的倫理人性論方法,實(shí)現(xiàn)了從方法論上的認(rèn)識(shí)主體性,從而不再具有形而上意義。
參考文獻(xiàn):
〔1〕〔美〕E·博登海默,著.鄧正來,譯.法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.
經(jīng)歷了三十多年的改革開放建設(shè)和發(fā)展中國特色的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)，我國現(xiàn)在處于社會(huì)轉(zhuǎn)型的重要階段。而在這樣一個(gè)大背景下，我國政府部門、行政人員以及行政構(gòu)件等方面的道德倫理建設(shè)對(duì)我國的建設(shè)發(fā)展有著深遠(yuǎn)的影響。那么，對(duì)我國行政倫理規(guī)范和完善是必須首要著手解決的大問題。然而，行敗和行政倫理缺失規(guī)范以及行政執(zhí)行失衡等現(xiàn)象還普遍存在于我國大部分行政人員身上，從而延伸出很多社會(huì)問題。從現(xiàn)實(shí)角度來說，由于我國對(duì)行政倫理及法制建設(shè)的投入和力度不夠，才導(dǎo)致出這一系列的問題。而倫理道德不僅是衡量一個(gè)國家或社會(huì)文明程度的先進(jìn)與否，也是制度在國家能夠無誤運(yùn)行的陽光和土壤。所以，關(guān)于行政倫理法制化建設(shè)的研究，是對(duì)當(dāng)前我國社會(huì)轉(zhuǎn)型的特定時(shí)期有很深遠(yuǎn)的現(xiàn)實(shí)意義。
一、關(guān)于行政倫理的規(guī)范
倫理一詞原意是源自古希臘語的ethika，原意是指動(dòng)物經(jīng)常進(jìn)出的地方或久居的地點(diǎn)。后來又代指人的習(xí)俗和習(xí)慣，或者由風(fēng)俗習(xí)慣養(yǎng)成的品行性格。因此，“倫理”主要是指人的行為的具體規(guī)范和原則。行政倫理又稱行政道德，它是以“責(zé)、權(quán)、利”的統(tǒng)一為基礎(chǔ)，以協(xié)調(diào)個(gè)人、組織與社會(huì)的關(guān)系為核心的行政行為準(zhǔn)則和規(guī)范系統(tǒng)。行政倫理是行政管理領(lǐng)域中的角色倫理，是針對(duì)行政行為和政治活動(dòng)的社會(huì)化角色的倫理原則和規(guī)范。行政倫理法制化則是把行政主體必須遵守的基本的倫理規(guī)范上升為法律，使行政倫理同法律一般，在對(duì)行政人員的監(jiān)督和執(zhí)行上有等同的權(quán)威性和強(qiáng)制性。
二、加強(qiáng)行政倫理法制化建設(shè)的力度
加強(qiáng)我國行政倫理法制化建設(shè)的力度是我國現(xiàn)階段行政規(guī)范的必然選擇。對(duì)于在社會(huì)交際中的基本的道德準(zhǔn)則，是從古至今在一切社會(huì)文明中都被賦予了強(qiáng)制性。然而這些道德準(zhǔn)則的約束力，是通過將其轉(zhuǎn)變成法律法規(guī)來實(shí)現(xiàn)的。因此，在我國行政倫理中起決定性作用的倫理規(guī)范也必須上升為法律制度才能有效規(guī)范行政秩序，才能對(duì)行政行為起到有效的監(jiān)管和督促，進(jìn)而對(duì)維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和諧的發(fā)展起到積極作用。
三、我國行政倫理法制化建設(shè)的現(xiàn)狀與問題
當(dāng)前我國處于經(jīng)濟(jì)和社會(huì)轉(zhuǎn)型的特定歷史時(shí)期，而行政倫理規(guī)范的發(fā)展與社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同步，行政倫理法制化建設(shè)還不足于對(duì)我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求所平衡。所以在我國行政倫理法制化建設(shè)的進(jìn)程上還存在著很多缺陷與不足。
1.與行政倫理的相關(guān)的系列尚未上升為法律效力。就目前而言，我國憲法僅在宏觀角度上規(guī)定了我國行政機(jī)關(guān)、行政人員和人民的關(guān)系，而沒有更詳細(xì)的規(guī)范行政倫理在行政主體進(jìn)行行政管理的過程中所起的監(jiān)管和約束作用。如若我國憲法在對(duì)行政主體腐敗或行政行為規(guī)范上有明確性的規(guī)定，那么對(duì)于我國行政倫理立法、行政倫理法制化建設(shè)和執(zhí)法程序有了根本的法律保障。也對(duì)我國社會(huì)資源的有效整合利用起到了積極效應(yīng)。所以，當(dāng)前我國明文規(guī)定的法律在對(duì)行政倫理道德建設(shè)的相關(guān)方面還有所缺失，而這一缺失所帶來的行政詬病是對(duì)我國社會(huì)轉(zhuǎn)型和建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的最重大的挑戰(zhàn)之一。
2.對(duì)行政人員的倫理價(jià)值觀建設(shè)。倫理價(jià)值觀是行政主體實(shí)施行政行為時(shí)的重要標(biāo)準(zhǔn)。那么對(duì)于行政人員的倫理價(jià)值觀建設(shè)，我們從三個(gè)方面來引導(dǎo)。首先是廉政，行政人員在行政行為過程中應(yīng)當(dāng)時(shí)刻保持清廉守法。不假公濟(jì)私，不，不貪圖私利，從內(nèi)心對(duì)法律保持尊重和敬畏。這也是行政人員的最根本的底線。其次是勤政，是行政人員的工作態(tài)度和專業(yè)精神，時(shí)刻保持對(duì)工作的熱忱，對(duì)事業(yè)的熱愛，有高度的責(zé)任感。最后是良政，這是對(duì)行政人員高層次覺悟的要求，是對(duì)行政人員為國為民無私奉獻(xiàn)的精神追求，是塑造模范行政人員的無上限標(biāo)準(zhǔn)。
3.將行政人員的紀(jì)律、義務(wù)與行政倫理規(guī)范混合在一起。在現(xiàn)實(shí)的行政行為中，行政人員的紀(jì)律，應(yīng)擔(dān)負(fù)的責(zé)任與義務(wù)以及行政倫理規(guī)范沒有統(tǒng)一而明確地規(guī)定，這使得在行政活動(dòng)過程中這些方面既不全面，也不明確，極易引起行政主體對(duì)行政倫理規(guī)范的忽略，從而導(dǎo)致行政行為的偏向和行政效率的降低，如果不有所改觀將會(huì)影響行政人員和行政主體間的間隙，讓人民權(quán)益得不到合理的維護(hù)和保障，將會(huì)加大行政執(zhí)行難度。
四、加速行政倫理法制化建設(shè)有效方法
如今，世界各國在執(zhí)行行政管理工作時(shí)，行政倫理法制化已經(jīng)成為一個(gè)重要的趨勢(shì)。而在信息全球化，資源全球化的今天，行政倫理法制化已成為行政主體的行政行為規(guī)范的統(tǒng)一走向。那么借鑒國外先進(jìn)的一些經(jīng)驗(yàn)，再結(jié)合我國國情，在完善我國行政倫理法制化建設(shè)的進(jìn)程中，有以下幾個(gè)方法值得考慮和借鑒：
1.強(qiáng)化行政倫理立法。規(guī)范我國行政管理過程中的倫理缺失情況，加強(qiáng)行政倫理道德觀念的建設(shè)，使行政主體或行政客體在心理或行為上對(duì)行政倫理規(guī)范有高要求和高標(biāo)準(zhǔn)。從而推進(jìn)行政倫理法制化建設(shè)的群眾基礎(chǔ)和社會(huì)普遍認(rèn)可度。然而，僅有社會(huì)認(rèn)可對(duì)行政倫理道德的監(jiān)督和約束所用起不到根本的保障作用，在沒有以法律形式存在的規(guī)范準(zhǔn)則都是容易被人違背和踐踏的。所用，除了我國憲法、行政法和刑法典等以外的現(xiàn)有行政倫理規(guī)范以外，應(yīng)當(dāng)制定有針對(duì)性、強(qiáng)制性和約束性的關(guān)于行政倫理的法律法典以及具體實(shí)施細(xì)則，其中要涵蓋對(duì)行政人員的權(quán)利及義務(wù)，具體行為規(guī)范和行為合法性。
2.建立監(jiān)督行政倫理規(guī)范執(zhí)行的專門機(jī)構(gòu)。對(duì)行政主體的道德層次的提升是加強(qiáng)行政倫理建設(shè)重要條件，必須對(duì)行政主體的人才吸納和考核標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行革新和監(jiān)管。政府應(yīng)當(dāng)建立較完善的針對(duì)行政人員的道德規(guī)范的監(jiān)督體系并且不斷進(jìn)行優(yōu)化完善。那么在擁有相關(guān)行政倫理法典的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)建立與之匹配的行政倫理監(jiān)管體系，這樣才能使法律能更加有效地發(fā)揮它的作用。而目前我國缺失行政倫理監(jiān)管部門，這樣阻礙了行政活動(dòng)的順軌進(jìn)行，缺乏防患于未然的作用，達(dá)不到事后監(jiān)督和制約的效果。因此，設(shè)立專門的行政人員倫理道德檢查機(jī)構(gòu)是我國行政倫理法制化建設(shè)的必要選擇。
3.滿足行政人員的個(gè)體保障需求。行政人員不僅是人民的公仆，同時(shí)也作為獨(dú)立的個(gè)體存在，當(dāng)然就需要一定的利益的滿足，這是不可避免的。因而，對(duì)于行政人員應(yīng)當(dāng)樹立正確的行政倫理觀，建立一種適當(dāng)?shù)墓礁偁帣C(jī)制，并把行政倫理作為行政人員任職、升降、獎(jiǎng)懲的重要審核標(biāo)準(zhǔn)之一，從而促進(jìn)其“權(quán)、責(zé)、利”的統(tǒng)一。我們還可以學(xué)習(xí)和借鑒新加坡“高薪養(yǎng)廉”的方法，從待遇和福利方面提高行政人員的工作積極性和責(zé)任感。
作者:白英平 單位:西南民族大學(xué)
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(二)整合性理論的推動(dòng)開放的復(fù)雜巨系統(tǒng)理論是錢學(xué)森于20世紀(jì)80年代提出的，它是組成要素眾多、結(jié)構(gòu)復(fù)雜，與環(huán)境之間存在著物質(zhì)、信息、能量交換的系統(tǒng)。開放性是指系統(tǒng)本身與其他子系統(tǒng)相互聯(lián)系，相互作用，與周圍的環(huán)境存在物質(zhì)、信息、能量的交換。與其相契合的研究方法是綜合集成法，其實(shí)質(zhì)是將各種要素子系統(tǒng)看作一個(gè)開放的整體進(jìn)行綜合研究，而不是“分塊式”的研究模式。因此，將環(huán)境問題與社會(huì)、經(jīng)濟(jì)問題置于開放的復(fù)雜巨系統(tǒng)理論的框架下，探討環(huán)境法律政策內(nèi)部整合工作的推進(jìn)問題，是十分必要的。環(huán)境這個(gè)復(fù)雜巨系統(tǒng)，本身就是由生態(tài)、環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等要素子系統(tǒng)組成的，開放性和復(fù)雜性是其顯著特征。因此，環(huán)境整合工作需要環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)等各部門協(xié)調(diào)合作。進(jìn)一步講，法律本身也是一種多層次、多方面的有機(jī)體，法律本質(zhì)是一種立體的復(fù)雜系統(tǒng)。因此，片面的從單一視角去探究環(huán)境法律問題，其局限性是顯而易見的。我們應(yīng)該從綜合的、立體的角度去把握、設(shè)計(jì)環(huán)境法律政策。整體協(xié)調(diào)是宏觀要求，各子系統(tǒng)要素本身以及各子系統(tǒng)之間的協(xié)調(diào)是基礎(chǔ)，是維持整體協(xié)調(diào)的保障。以復(fù)雜巨系統(tǒng)理論和方法論為指導(dǎo)，推進(jìn)環(huán)境法律政策內(nèi)部整合工作，建立一套完整的環(huán)境整合系統(tǒng)，有利于實(shí)現(xiàn)環(huán)境的可持續(xù)發(fā)展。在環(huán)境立法的初級(jí)階段，針對(duì)具體的某一環(huán)境要素和單一環(huán)境污染問題，各國普遍采用的是單行立法模式。隨著環(huán)境單行法數(shù)量的不斷增加，單行立法模式的弊端逐漸凸現(xiàn)出來:立法缺乏統(tǒng)一指導(dǎo)思想，法律之間缺乏內(nèi)在聯(lián)系性，法律內(nèi)容和管理機(jī)構(gòu)設(shè)置上存在重疊和沖突。環(huán)境保護(hù)理念從“末端治理”向可持續(xù)發(fā)展的轉(zhuǎn)變，使得人類認(rèn)識(shí)到有必要從整體上對(duì)環(huán)境予以保護(hù)，不能孤立地、“分塊式”進(jìn)行環(huán)境治理。各國根據(jù)本國的國情和各自的立法理念，采取了不同的環(huán)境法律政策整合方式，例如，法典化。環(huán)境法的法典化目的在于提供一個(gè)清晰的結(jié)構(gòu)，使全部的環(huán)境法律規(guī)范和原則一致，促進(jìn)環(huán)境法律政策的內(nèi)在統(tǒng)一，它的核心是一體化。因此，法典化也正是復(fù)雜巨系統(tǒng)理論在立法改革上的一個(gè)體現(xiàn)，是環(huán)境法律政策內(nèi)部整合的一種理性選擇。不同的環(huán)境各要素之間存在著內(nèi)在關(guān)聯(lián)性，這種關(guān)聯(lián)性使得綜合處理環(huán)境問題十分必要，反映在立法上就需要對(duì)這些環(huán)境法律政策進(jìn)行一體化的整合。法典編纂是一個(gè)系統(tǒng)的整合的過程，它提高了環(huán)境立法的質(zhì)量，解決了單純的部門法律政策“綠化”后產(chǎn)生的內(nèi)在不協(xié)調(diào)性，體現(xiàn)了內(nèi)部整合的積極作用;對(duì)可持續(xù)發(fā)展觀的落實(shí)通過法典化的形式加以確認(rèn)，為確保生態(tài)環(huán)境、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)三維度的協(xié)調(diào)統(tǒng)一提供了穩(wěn)定保障。由此可以看出，法典化既是環(huán)境法律政策內(nèi)部整合在立法模式上的一種體現(xiàn)，也進(jìn)一步推動(dòng)著環(huán)境法律政策內(nèi)部整合工作向前邁進(jìn)。然而環(huán)境法法典化僅僅是環(huán)境法律政策整合的一種途徑，唯此途徑并不能實(shí)現(xiàn)政策整合的全部。根據(jù)復(fù)雜巨系統(tǒng)理論，環(huán)境本身就是一個(gè)復(fù)雜巨系統(tǒng)，環(huán)境法律政策的整合必須響應(yīng)這個(gè)復(fù)雜的巨系統(tǒng)，必須在人類社會(huì)發(fā)展的各種制度上反映它、支持它，而不是人為的違背它，必須使整個(gè)法律體系具備復(fù)雜巨系統(tǒng)的特性，各個(gè)法律部門根據(jù)環(huán)境的整體性和復(fù)雜性形成一個(gè)整合的整體，任何與之不符合的法律規(guī)范自然無效。
二、環(huán)境法律政策內(nèi)部整合的應(yīng)然性
指導(dǎo)環(huán)境法律政策內(nèi)部整合工作最后都要落實(shí)到環(huán)境管理方式的變革上。這里的管理方式是一種廣義的解釋，它包括認(rèn)知框架的構(gòu)建、法律政策框架的制定、立法模式的改進(jìn)和法律制度的設(shè)計(jì)，這四個(gè)層面相互交織、相互作用:任何與環(huán)境有關(guān)的法律政策的制定都應(yīng)以認(rèn)知框架為指導(dǎo)思想，環(huán)境政策的實(shí)施又以環(huán)境法律制度為保障。這里所講的應(yīng)然性指導(dǎo)具體是指環(huán)境法律政策內(nèi)部整合在原則上應(yīng)該以怎樣的認(rèn)知框架指導(dǎo)其工作;“整合”作為環(huán)境管理的一種理念，其指導(dǎo)下的環(huán)境法律政策設(shè)計(jì)的最理想模式是怎樣的。
(一)認(rèn)知框架的構(gòu)建這里的“認(rèn)知”(Cognitive)是指將環(huán)境的知識(shí)和相關(guān)概念理解整合進(jìn)人類的思考和決策制定中，并且使這些知識(shí)和概念的理解協(xié)調(diào)一致形成一個(gè)統(tǒng)一的框架指導(dǎo)各領(lǐng)域的環(huán)境法律政策整合工作。當(dāng)前世界主要發(fā)達(dá)國家所采用的認(rèn)知框架主要有:可持續(xù)發(fā)展理論、生態(tài)現(xiàn)代化理論、環(huán)境空間理論和生態(tài)系統(tǒng)方法。這些認(rèn)知框架包含了不同的價(jià)值觀和對(duì)環(huán)境利益的取舍，指導(dǎo)政府各部門的環(huán)境相關(guān)工作。對(duì)于環(huán)境法律政策的內(nèi)部整合的指導(dǎo)來說，這些認(rèn)知框架包含了“整合”這一核心思想。然而，世界主要國家的環(huán)境法律幾乎都以可持續(xù)發(fā)展理論作為指導(dǎo)，因此有學(xué)者指出可持續(xù)發(fā)展理論的提出，帶來了新的法律革命。歐洲環(huán)境署2005年的一項(xiàng)報(bào)告也指出，“環(huán)境法律政策整合是可持續(xù)發(fā)展不可或缺的題中之義，其目標(biāo)就是將環(huán)境政策的考量植入其他與環(huán)境政策有關(guān)的部門政策的制定和執(zhí)行之中?！比欢沙掷m(xù)發(fā)展理論作為一個(gè)認(rèn)知框架，它在環(huán)境法律政策的外部或者內(nèi)部整合方面并沒有起到很好的指導(dǎo)作用。它僅僅是指出經(jīng)濟(jì)的發(fā)展應(yīng)該被“綠化”，應(yīng)該權(quán)衡環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。并沒有具體指明如何將環(huán)境利益整合進(jìn)經(jīng)濟(jì)決策中，如何使環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)三個(gè)維度之間相互協(xié)調(diào)。生態(tài)現(xiàn)代化理論彌補(bǔ)了可持續(xù)發(fā)展理論的上述不足之處。它從系統(tǒng)生態(tài)整合的角度，對(duì)生產(chǎn)、消費(fèi)、資源消耗和污染之間相互關(guān)系的復(fù)雜途徑采取謹(jǐn)慎分析的態(tài)度，并最終達(dá)到預(yù)測和預(yù)防生產(chǎn)和消費(fèi)決策對(duì)環(huán)境產(chǎn)生不良后果的目的。馬丁•杰內(nèi)克以生態(tài)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型為界，提出過兩種分析生態(tài)現(xiàn)代化的模型:在生態(tài)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型之前，環(huán)境治理的主體主要是國際政府和工商業(yè)，他們之間的互動(dòng)導(dǎo)致環(huán)境法律政策的改變;而在生態(tài)現(xiàn)代化的環(huán)境治理新時(shí)代，國家政府與各個(gè)層面的政府、行業(yè)領(lǐng)域以及其他行為主體之間呈“雜爆炸式互動(dòng)”。轉(zhuǎn)變，反映了環(huán)境法律政策由單一向整合轉(zhuǎn)變，由單純外部整合向更加重視內(nèi)部整合轉(zhuǎn)變縱向(外部)和橫向(內(nèi)部)合作與協(xié)調(diào)成為環(huán)境治理工作的主要途徑，多層次、多利益相關(guān)者的協(xié)商才是法律政策內(nèi)部整合的途徑?？沙掷m(xù)發(fā)展理論指出了整合的應(yīng)然性，生態(tài)現(xiàn)代化理論勾勒了整合的主要途徑，兩者相互補(bǔ)充，才能完整的構(gòu)建環(huán)境整合工作的認(rèn)知框架。
(二)整合性立法模式的改進(jìn)隨著環(huán)境問題的不斷涌現(xiàn)，許多國家已經(jīng)完成了大規(guī)模的環(huán)境立法，各種單行環(huán)境法紛紛頒布。然而大規(guī)模的單行環(huán)境立法的完成，僅僅是環(huán)境領(lǐng)域立法的初級(jí)階段。前文已述及環(huán)境法律政策“碎片化”的弊端，這些單行立法并不能滿足人類對(duì)于環(huán)境保護(hù)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。起初的單行環(huán)境法往往將治理重點(diǎn)集中于處理某一特定地區(qū)的環(huán)境要素所存在的問題，比如水、土壤、大氣等。這些單行環(huán)境法確實(shí)起到了一定作用，但是由于其天生的“碎片化”和環(huán)境整體運(yùn)行的矛盾，導(dǎo)致污染從一個(gè)環(huán)境要素轉(zhuǎn)移至另一環(huán)境要素。這使得人們對(duì)于生態(tài)系統(tǒng)的整體性、環(huán)境資源問題的綜合性以及各部門環(huán)境法律政策之間的關(guān)聯(lián)性的認(rèn)識(shí)日益深化。為解決跨領(lǐng)域、跨部門的環(huán)境問題，一些法治比較健全的國家在20世紀(jì)70年代，較少采用廢棄舊法、重新制定新的綜合性法律的方法，而是采取法律滲透、法律修改補(bǔ)充、法律解釋、法理說明等方法，從整個(gè)國家和法學(xué)研究的角度出發(fā)，建立健全系統(tǒng)完整的環(huán)境法體系，逐步促進(jìn)環(huán)境資源法體系的系統(tǒng)化和綜合性。然而這種方法并不是最終解決方案，并沒有解決單行環(huán)境法的種種弊端。各部門之間的法律即便完成了外部的法律政策整合，考慮進(jìn)了環(huán)境因素，也會(huì)缺乏內(nèi)在的聯(lián)系性。而且可能由于不同屆政府的不同觀念，政府部門和行業(yè)部委間有時(shí)呈敵對(duì)狀態(tài)，也可能僅僅由于它們之間缺乏溝通。20世紀(jì)80年代開始，一些主要發(fā)達(dá)國家開始了綜合性環(huán)境立法之路。綜合性環(huán)境法是一種對(duì)單行法進(jìn)行整合的立法模式，通過對(duì)原有單行環(huán)境法進(jìn)行修訂，將原先的單行環(huán)境法納入一部新的法律中，這部新的環(huán)境法律就是整合性環(huán)境法。例如，加拿大的《環(huán)境保護(hù)法》(1988年)。但是，綜合性環(huán)境法采用循序漸進(jìn)的方式，整合范圍由小到大階梯式發(fā)展，整合不夠全面、徹底。法典化則是一種最大范圍的整合，試圖用一部法典調(diào)整一國絕大多數(shù)環(huán)境問題。法典編纂是指用法律邏輯上完整的、內(nèi)部統(tǒng)一一致的方法，對(duì)調(diào)整同一類型的社會(huì)關(guān)系作出系統(tǒng)的法律規(guī)定。在進(jìn)行法典編纂時(shí)，整理的對(duì)象不是各種法規(guī)，而是包括在各種法規(guī)中的大量的法律規(guī)定。環(huán)境法的法典化是綜合性環(huán)境法發(fā)展到較高階段的產(chǎn)物，它的結(jié)構(gòu)更加清晰、更富有邏輯性，使得環(huán)境法律規(guī)范和原則趨于一致，更能有效保障與促進(jìn)環(huán)境法律政策的內(nèi)在統(tǒng)一。這種立法模式的出現(xiàn)符合環(huán)境法發(fā)展的趨勢(shì)，更契合“整合”的思想，是環(huán)境法發(fā)展的必然?，F(xiàn)階段對(duì)于很多國家來說，是一種實(shí)現(xiàn)環(huán)境法律政策內(nèi)部整合的更高效的路徑。
(三)環(huán)境法律政策整合設(shè)計(jì)思路具體到整合性環(huán)境法律政策的設(shè)計(jì)問題，在“整合”原則的指導(dǎo)下，提供一種總括性的法律政策框架(overarchingpolicyframework，也稱作總括性政策框架)，以修正環(huán)境法律政策外部整合帶來的不足，從而使各部門的環(huán)境法律政策相互協(xié)調(diào)，是最理想的構(gòu)思。在總括性政策框架的指導(dǎo)下，制定或修改所有有關(guān)環(huán)境的政策或法律，使得國家的環(huán)境法律政策，上到宏觀政策，下到具體法律制度，形成一個(gè)有序、聯(lián)系的整體。
