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隨著中國加入WTO進程的加速和中國的進一步對外開放, 對外資的進一步放寬,外資可享受國民待遇和最惠國待遇,除這些待遇之外,它還可享受國際法上的權(quán)利。這些權(quán)利和待遇構(gòu)成了一國投資的法律環(huán)境。國際法上的保護構(gòu)成了一國投資環(huán)境的重要組成部分。
在跨國經(jīng)濟領(lǐng)域,由于沒有權(quán)威的法律認定機構(gòu),在具體的問題上確立什么是國際法規(guī)則是非常困難的,不可避免地會夾雜有政治因素。當(dāng)然,用國際實定法即條約,可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權(quán)和國際法原則、規(guī)則,同時,又要與國際經(jīng)濟、投資狀況相適應(yīng)。從條約的形成上看,一個普遍性的國際投資保護條約的形成是一個相當(dāng)艱巨的事業(yè),迄今尚無涵蓋國際投資各環(huán)節(jié)、各方面的綜合性條約。因此,國際投資的法律保護仍由國內(nèi)法制與國際法制共同構(gòu)成。
迄今為止,在國際投資領(lǐng)域僅形成兩個專門性公約和一個協(xié)定,但在國際法中,仍有其他保護國際投資,特別是海外投資的法律規(guī)則,其中最重要的是外交保護。對國際投資進行外交保護是國際法上保護的最原始方式。
二戰(zhàn)后的最初十年，發(fā)展中國家?guī)缀鯚o限制地引進發(fā)達國家的資本投向本國自然資源及關(guān)鍵性產(chǎn)業(yè)的開發(fā),以發(fā)展民族經(jīng)濟。從上世紀60年代起發(fā)展中國家轉(zhuǎn)而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經(jīng)濟發(fā)展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經(jīng)濟一體化的日益發(fā)展，發(fā)達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發(fā)展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經(jīng)濟體制改革，逐漸開放國內(nèi)市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經(jīng)濟一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經(jīng)濟增長和經(jīng)濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經(jīng)濟增長的速度和質(zhì)量，增強綜合國力，都無不以積極的態(tài)度對待外資的進入，并按著本國經(jīng)濟發(fā)展的要求和外資進入情況的變化，不斷調(diào)整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經(jīng)濟法的基本原則。在國際投資領(lǐng)域內(nèi)，國家原則具體體現(xiàn)三個方面：
1．自然資源所有權(quán)。國家對其自然資源永久原則就是廣大發(fā)展中國家在爭取建立國際經(jīng)濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規(guī)定在聯(lián)合國大會通過的一系列決議中，如《關(guān)于自然資源永久的決議》、《建立國際經(jīng)濟新秩序宣言》和《行動綱領(lǐng)》，特別是《各國經(jīng)濟權(quán)利義務(wù)》等。
2．經(jīng)濟戰(zhàn)略決策權(quán)。國家有權(quán)確立其經(jīng)濟發(fā)展的宏觀戰(zhàn)略，這是國際法上的自決權(quán)③的表現(xiàn)。在國際投資領(lǐng)域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業(yè)，并計劃引入資金的規(guī)模。
3．經(jīng)濟行為管理權(quán)。國家不僅在宏觀上設(shè)計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權(quán)按照其法律和規(guī)定并依照其國家目標和優(yōu)先次序，對在其國家管轄范圍內(nèi)的外國投資加以管理和行使權(quán)力，任何國家不得被迫對國外投資給予優(yōu)惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經(jīng)濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經(jīng)濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關(guān)系中所歷來主張的平等互利原則的發(fā)展?，F(xiàn)代的國際社會，其經(jīng)濟秩序應(yīng)當(dāng)從原來的“平等互利”向“公平互利”轉(zhuǎn)化，它應(yīng)當(dāng)普通適用于國際投資各種法律關(guān)系。④
三、國際投資的國際法規(guī)制
國際法上對國際投資行為的規(guī)制生具體現(xiàn)為雙邊投資協(xié)定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規(guī)則體系和聯(lián)合國及世界銀行所作出的關(guān)于國際投濟的指導(dǎo)性文件。
1．雙邊協(xié)定。由兩個國家對投資問題進行系統(tǒng)的談判，并將雙方的權(quán)利義務(wù)以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規(guī)則不一致的良好途徑。
2．區(qū)域性投資規(guī)范。制定區(qū)域性國際投資規(guī)范的努力早在二戰(zhàn)結(jié)束即已開始。20世紀80年代以后，區(qū)域經(jīng)濟一體化空前發(fā)展，區(qū)域國際投資法制建設(shè)也取得了重大進展。東南亞國家聯(lián)盟、安第斯集團北美自由貿(mào)易區(qū)以及亞太經(jīng)合組織都制定了一些具有一定影響的區(qū)域投資法律文件。⑤
3．全球性規(guī)范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調(diào)整國際投資關(guān)系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構(gòu)等建議；發(fā)展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議。WTO是以多邊國際貿(mào)易協(xié)議為主要內(nèi)容，以世界貿(mào)易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿(mào)易管理體制，可以成為是多邊貿(mào)易體制或者是多邊協(xié)定體制。WTO條約體系主要以調(diào)整全球貿(mào)易為主要目的，但是鑒于貿(mào)易與投資之間密切的聯(lián)系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關(guān)的多邊協(xié)議群。
世界貿(mào)易組織有關(guān)投資的協(xié)議主要有三個:即《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》(簡稱TRIMS協(xié)議)、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(簡稱GATS)以及《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協(xié)議成為關(guān)于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關(guān)國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調(diào)整國際投資環(huán)境的一個重要措施。有國內(nèi)法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關(guān)于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內(nèi)解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調(diào)停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調(diào)停。在理論上兩者雖有區(qū)別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區(qū)別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權(quán)，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J的國際法原則——國內(nèi)救濟原則，關(guān)于投資爭議在當(dāng)事人間沒有協(xié)議采用仲裁解決時，可向當(dāng)?shù)胤ㄔ禾嵩A。但國內(nèi)司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經(jīng)長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設(shè)仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿(mào)易有關(guān)的投資措施也進入了WTO的關(guān)注范圍。實踐中關(guān)于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉(zhuǎn)，是保障多邊貿(mào)易體制可靠性和可預(yù)見性的核心因素。
WTO爭端解決規(guī)則具體包括《關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關(guān)于實施與審議關(guān)于爭端解決規(guī)則與程序諒解的決定》、《關(guān)于服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定某些爭端解決程序的決定》、《關(guān)于按照履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第六條的協(xié)定或補貼與反補貼協(xié)定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規(guī)定及其配套或附屬協(xié)定中的有關(guān)爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領(lǐng)域里向國家的經(jīng)濟發(fā)出了嚴峻的挑戰(zhàn)。一方面，由于擁有巨大的生產(chǎn)規(guī)模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿(mào)易的主要組織者和承擔(dān)者，跨國公司在很多行業(yè)都占據(jù)了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發(fā)展中國家，不但需要跨國公司的技術(shù)，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術(shù)轉(zhuǎn)移嚴格而有效的控制，往往使得技術(shù)落后的發(fā)展中東道國處于被動的依賴地位，形成經(jīng)濟依附性發(fā)展，削弱了國家的經(jīng)濟。
為了編織一個全球戰(zhàn)略網(wǎng)，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發(fā)展壯大會使得自身的權(quán)力越過經(jīng)濟領(lǐng)域，把觸角延伸到政治領(lǐng)域，盡量影響政府的相關(guān)政策。“跨國公司在發(fā)展過程中，為了盡量利用接受國給予的經(jīng)濟上和技術(shù)上的優(yōu)待，結(jié)果卻發(fā)展到想方設(shè)法來控制其資源、需求和有關(guān)知識的地步，這就損害了接受國的?？鐕具€企圖以它們的私營企業(yè)的權(quán)限來取代各國的國家權(quán)力對于建設(shè)未來社會經(jīng)濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發(fā)揮了重要作用，1954年美國聯(lián)合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔(dān)當(dāng)了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發(fā)生的韓寶事件在韓國掀起的政治經(jīng)濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內(nèi)外最高絕對權(quán)力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當(dāng)今國際關(guān)系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關(guān)系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內(nèi)的最高性和對內(nèi)的獨立自主性并未改變。
六、結(jié)語
隨著世界經(jīng)濟聯(lián)系的不斷加強，各國在經(jīng)濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經(jīng)濟聯(lián)系的重要途徑，是國際經(jīng)濟發(fā)展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規(guī)對其加以引導(dǎo)，則國際投資必將對整個國際社會產(chǎn)生越來越有利的影響。
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學(xué)學(xué)報．2003(1)．
③自決權(quán)，也稱民族自決權(quán)，是集體人權(quán)的重要表現(xiàn)方式,在美國、蘇聯(lián)等國家的倡導(dǎo)之下,成為一個國際政治和國際法的術(shù)語,有發(fā)展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經(jīng)建，何志鵬．論國際經(jīng)濟法的公平原則．吉林大學(xué)（社會科學(xué)）學(xué)報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經(jīng)界．2008(2)．
⑦姚梅鎮(zhèn)．國際投資法．武漢大學(xué)出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學(xué)出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學(xué)院學(xué)報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻
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二、構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制的必要性
2009年中國與東盟自由貿(mào)易區(qū)范圍內(nèi)統(tǒng)一的國際投資法律體系的形成，對于中國、東盟乃至世界經(jīng)濟發(fā)展均具有重要意義，但《中國與東盟投資協(xié)議》實施過程中仍然有不少困難與障礙。這就對我國的國際投資安全構(gòu)成嚴重挑戰(zhàn)，更是對我國現(xiàn)有國際投資法律制度提出了極大考驗。就我國的國際投資保護角度來看，一是國際投資立法缺乏系統(tǒng)性?，F(xiàn)行投資立法體系比較雜亂，不完善，我國企業(yè)在境外投資利益難以保障;二是職能機關(guān)職責(zé)不清，各自為政，審批程序繁雜，亟需政府部門轉(zhuǎn)變工作方式;三是尚未建立完善的海外投資保險制度，雖然我國參加了《多邊投資擔(dān)保機構(gòu)公約》，但該公約的局限性很大，我國現(xiàn)今的對外直接投資只有很小一部分能得到該公約的保護。從東盟國家的國際投資立法情況來看，東盟國家雖然制定了一系列法律法規(guī)為外國投資者的合法財產(chǎn)和權(quán)益提供必要的法律保護，但其仍有很多不完善和不協(xié)調(diào)的規(guī)定，比如:對外商投資政治風(fēng)險設(shè)定的條件以及風(fēng)險發(fā)生后所采取的措施和爭議的解決等不夠明確和具體，甚至不合理，其中一些規(guī)定已不合時宜或者相互矛盾，已不能適應(yīng)新形勢。在國際法層面來看:一是雙邊投資協(xié)議。《中國和緬甸投資協(xié)定》的規(guī)定對很多焦點問題規(guī)定不清，內(nèi)容過于陳舊，條款之間沖突、不協(xié)調(diào)，給雙方適用該協(xié)議留下不少困難，尤其對于中緬油氣管道涉及四國六方的投資保護突顯其缺陷;二是多邊投資協(xié)議?！吨袊c東盟爭端解決機制》試圖利用多邊協(xié)議為中國與東盟國家的雙邊投資爭端提供法律上的解決途徑，但在法律實施的過程中卻很難發(fā)揮應(yīng)有作用;三是非違約之訴未納入到該協(xié)議中。非違約之訴的解決機制僅僅適用于在申訴方因為被申訴方違反義務(wù)，才得以啟動該爭端解決機制?，F(xiàn)實的情況是，從20世紀70年代以來，公然違反國際協(xié)議，裸的、直接的損害外商的財產(chǎn)權(quán)的行為已越來越少。當(dāng)前違反國際協(xié)議多是采取間接地、迂回的方式，所以，多邊投資保護措施在實施過程中難以真正發(fā)揮出保護外國投資者的作用。國際條約是國際法的法律淵源，它對條約成員國具有相應(yīng)的法律約束力瑏瑡。我國在建設(shè)中緬油氣管道的始終必須遵循和依靠國際法律制度的規(guī)范，并且樹立國際條約是維護國際關(guān)系、促進國際交流、解決國際爭端、保障合法權(quán)益的一項重要基礎(chǔ)工程的思想。
三、構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制的積極意義
中緬油氣管道國際投資法律保障機制的構(gòu)建，將促進兩國經(jīng)濟更深入往來，為完善國際投資法律體系建設(shè)具有重要的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。
1.構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制將為中緬兩國搭建一個新的投資合作平臺。
自開始建設(shè)中國與東盟自貿(mào)區(qū)以來，雙方在貿(mào)易領(lǐng)域取得了有目共睹的成績，但在投資領(lǐng)域，雙方的合作還處于較低的層次瑏瑢。由此，中緬油氣管道國際投資法律保障機制構(gòu)建將中緬兩國相互投資經(jīng)常化提供可靠的國際投資法律制度依據(jù)，為維護雙方相互投資合法利益提供行之有效的安全保障，為雙方投資者創(chuàng)造機遇，實現(xiàn)互利共贏，營造更加穩(wěn)定、開放的投資環(huán)境。
2.構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制，豐富完善自貿(mào)區(qū)國際經(jīng)濟法律體系。
構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制，不但為中緬油氣管道的投資建設(shè)運營提供可供執(zhí)行的法律制度，而且將極大促進雙方的投資合作進程，將更加有利于中國與東盟自貿(mào)區(qū)法律體系的豐富完善。這將為一個符合世界貿(mào)易組織規(guī)定，集貨物、服務(wù)貿(mào)易以及投資自由化、便利化于一體的擁有19億人口的新型自由貿(mào)易區(qū)的建成發(fā)揮積極作用。
3.可為其他國際投資法律保障機制提供經(jīng)驗和借鑒。
中緬油氣管道國際投資保障機制逐步完善，定會為其他國際投資保障機制提供經(jīng)驗和借鑒，除此之外，更為重要的是，由中國所倡導(dǎo)的新型國際投資法律保障機制將推動國際投資法律的進步與發(fā)展，這是中國作為一個世界大國在大國崛起的過程中應(yīng)有的作為和貢獻。我們有理由相信，在不遠的未來，一套帶有鮮明時代氣息和“中國元素”的新型國際投資法律保障制度必將成為國際投資法律史上的一座里程碑。
4.構(gòu)建中緬油氣管道國際投資法律保障機制給中國的發(fā)展帶來前所未有的機遇。
我國的地理現(xiàn)狀促使積極發(fā)展四大能源戰(zhàn)略通道，但是能源戰(zhàn)略安全問題從未緩和，我國必須加強能源戰(zhàn)略安全的國際法律制度建設(shè)，若以構(gòu)建中緬油氣管道法律保障機制為契機，完善中國對外投資法律制度建設(shè)，必將為中國帶來前所未有的國際投資蓬勃發(fā)展前景。
一、識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資中的地位和知識產(chǎn)權(quán)法律保護的必要性分析
在技術(shù)、信息、交通和通訊迅猛發(fā)展的今天，在全球經(jīng)濟一體化已成為不可扭轉(zhuǎn)的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術(shù)，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術(shù)，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術(shù)壟斷和運用技術(shù)壟斷進而加強和維護競爭優(yōu)勢，已經(jīng)成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發(fā)達國家已經(jīng)率先進入后工業(yè)化階段的情況下，技術(shù)成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產(chǎn)權(quán)在當(dāng)今發(fā)達國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學(xué)者余勁松教授在論及國際投資與知識產(chǎn)權(quán)保護的關(guān)系時曾精辟地指出："國際投資與知識產(chǎn)權(quán)有密切聯(lián)系，知識產(chǎn)權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓的方式獲得。無論海外投資企業(yè)是通過何種方式獲得知識產(chǎn)權(quán)的，知識產(chǎn)權(quán)的保護都是一個非常重要的問題。知識產(chǎn)權(quán)保護不力也可被看作是一種貿(mào)易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發(fā)新技術(shù)和新產(chǎn)品，若對知識產(chǎn)權(quán)缺乏有力的保護，其技術(shù)就有被競爭者自由和無償取得的風(fēng)險，它們當(dāng)然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術(shù)生產(chǎn)者來說，加強對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復(fù)制出口。所以，保護知識產(chǎn)權(quán)也有助于保護國際投資，促進國際投資的發(fā)展。"[1]（P329-330）
從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發(fā)新技術(shù)，就越是有能力向海外開發(fā)新市場和占領(lǐng)新市場；越是有能力通過含有知識產(chǎn)權(quán)的高新技術(shù)投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環(huán)的投資——競爭——投資模式。可以說，在知識經(jīng)濟時代，對外投資的產(chǎn)業(yè)選擇將主要表現(xiàn)為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)和資本密集型產(chǎn)業(yè)投資，知識產(chǎn)權(quán)投資在未來國際投資競爭中將占據(jù)主導(dǎo)地位。
從國家經(jīng)濟競爭的角度來看，對于發(fā)達國家來說，隨著產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整和競爭優(yōu)勢的轉(zhuǎn)變，在全球經(jīng)濟競爭中，發(fā)達國家漸漸失去了在勞動密集型產(chǎn)品和勞動密集型服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術(shù)產(chǎn)品和服務(wù)方面的競爭優(yōu)勢①，這種優(yōu)勢的發(fā)揮和保持乃至加強，離不開知識產(chǎn)權(quán)的保護②。過去幾十年來，知識產(chǎn)權(quán)的假冒和盜用已經(jīng)給發(fā)達國家經(jīng)濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業(yè)性仿冒、版權(quán)和工業(yè)設(shè)計的侵權(quán)和其他的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的狂潮已經(jīng)嚴重影響了美國在發(fā)明創(chuàng)造方面的比較優(yōu)勢[2]（P368）.根據(jù)美國國際貿(mào)易委員會的調(diào)查，僅在1986年，美國產(chǎn)業(yè)在全球范圍內(nèi)因各種類型的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）
知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關(guān)稅障礙、降低生產(chǎn)成本、直接占領(lǐng)海外市場的優(yōu)勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術(shù)投資，情況尤為嚴重，因為這些產(chǎn)品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設(shè)計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設(shè)計極其復(fù)雜，投資巨大，但這種布圖設(shè)計卻可以輕易地通過拍照等手段復(fù)制。由于高新技術(shù)產(chǎn)品的研究開發(fā)費用高昂，在產(chǎn)品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產(chǎn)權(quán)保護水平不高的國家投資面臨巨大風(fēng)險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當(dāng)?shù)厥袌鰰r，雖然沒有關(guān)稅阻撓，有東道國各種稅收優(yōu)惠和政策扶持，從而使產(chǎn)品在東道國的生產(chǎn)成本低于在母國的生產(chǎn)成本，但是，作為高新技術(shù)產(chǎn)品，產(chǎn)品的研制開發(fā)費用不會降低多少，而且還面臨著培訓(xùn)當(dāng)?shù)丶夹g(shù)人員和熟練工人的負擔(dān)、適應(yīng)當(dāng)?shù)叵M者需求等許多新的困難，因此，實現(xiàn)高新技術(shù)投資的高利潤并非易事。但是，一旦產(chǎn)品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當(dāng)?shù)刂R產(chǎn)權(quán)立法加以制止和制裁，投資者的產(chǎn)品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當(dāng)?shù)厥袌鲆搽y以保住。
二、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關(guān)于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業(yè)的法律地位、稅收及優(yōu)惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業(yè)自的保障及投資爭議的解決等作出規(guī)定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關(guān)法律法規(guī)中有關(guān)外國投資的規(guī)定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關(guān)法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產(chǎn)權(quán)保護的專向性立法以及與知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。
為保護外資和提供更好的投資環(huán)境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產(chǎn)權(quán)利作出了專門規(guī)定。例如在中國，作為第一層次的立法規(guī)范，中國憲法規(guī)定了利用外資舉辦企業(yè)的形式，并規(guī)定外國投資和外國投資者的合法權(quán)益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業(yè)的法律保護。應(yīng)該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產(chǎn)權(quán)，而不僅僅是那些現(xiàn)金資產(chǎn)和有形財產(chǎn)。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構(gòu)成（即外國投資的出資方式）的專門規(guī)定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現(xiàn)金、有形資產(chǎn)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標、服務(wù)商標等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。各國外資法上保護的工業(yè)產(chǎn)權(quán)，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發(fā)明、外觀設(shè)計、實用新型設(shè)計、商品商標、服務(wù)商標等各種知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)形態(tài)。不少國家的外資法還有關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)出資的各種管理性規(guī)定，涉及工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的條件、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的權(quán)利擔(dān)保、工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產(chǎn)權(quán)方式投資創(chuàng)造了一個權(quán)利得以保障、權(quán)利的行使有明確引導(dǎo)的法律環(huán)境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導(dǎo)角度來看，知識產(chǎn)權(quán)保護也是一個非常重要的考慮因素。在發(fā)達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領(lǐng)域，或在把投資引向特定領(lǐng)域方面幾乎不進行任何干預(yù)，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質(zhì)與程度，但有些國家政府在指導(dǎo)外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業(yè)增長作長遠規(guī)劃，注意有系統(tǒng)地削減被認定是衰落的工業(yè)部門的生產(chǎn)能力，而把長遠規(guī)劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領(lǐng)域。在法國，政府的工業(yè)政策重視把工業(yè)發(fā)展引到高級技術(shù)部門，支持發(fā)展諸如微電子產(chǎn)品、生物部門和宇航等尖端技術(shù)領(lǐng)域[1]（P185-186）.這些高新技術(shù)領(lǐng)域，外資對知識產(chǎn)權(quán)保護的要求較高，因而，產(chǎn)業(yè)政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產(chǎn)權(quán)保護。
外資知識產(chǎn)權(quán)的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規(guī)定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法在外資知識產(chǎn)權(quán)保護方面發(fā)揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設(shè)立當(dāng)?shù)胤ㄈ耍徽撌卿N售產(chǎn)品，抑或正式設(shè)廠進行制造、銷售產(chǎn)品，都須受到以保護專利權(quán)為代表的專利權(quán)法、商標法、著作權(quán)法等知識產(chǎn)權(quán)保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業(yè)產(chǎn)權(quán)制度及著作權(quán)制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發(fā)達的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法體系，具備高度的知識產(chǎn)權(quán)立法透明度和完善的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法制度，才能創(chuàng)造一個對外資，尤其是高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外資具有強烈吸引力的投資環(huán)境。
三、知識產(chǎn)權(quán)投資保護在資本輸出國國內(nèi)立法中的表現(xiàn)
作為主要資本輸出國的發(fā)達國家，一直積極支持本國擁有高新技術(shù)、良好商譽、馳名商標和技術(shù)秘密的跨國公司通過國際投資占領(lǐng)國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發(fā)達國家，知識產(chǎn)權(quán)保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產(chǎn)權(quán)的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護對美國經(jīng)濟和整個國際貿(mào)易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經(jīng)強調(diào)指出，知識產(chǎn)權(quán)保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿(mào)易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)保護是一個貿(mào)易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產(chǎn)權(quán)保護不力就不僅被美國視為是一種傳統(tǒng)觀念中的對文化、科學(xué)技術(shù)財產(chǎn)的侵犯，而且應(yīng)被視為貿(mào)易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發(fā)達國家接受，也為將知識產(chǎn)權(quán)保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎(chǔ)，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿(mào)易問題的。
為維護本國作為知識產(chǎn)權(quán)擁有者的跨國投資者的利益，發(fā)達國家往往運用自身強大的經(jīng)濟力量和政治影響，不斷對知識產(chǎn)權(quán)保護"不力"的國家施加壓力，對發(fā)展中國家知識產(chǎn)權(quán)保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經(jīng)濟制裁和報復(fù)的手段。雖然發(fā)達國家不能直接干預(yù)發(fā)展中國家的外資立法和知識產(chǎn)權(quán)立法，但迂回地通過貿(mào)易制裁和報復(fù)的手段，的確加大了知識產(chǎn)權(quán)保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產(chǎn)權(quán)保護條款的訂立和改進以及知識產(chǎn)權(quán)專門立法的形成。
美國是通過國內(nèi)貿(mào)易立法敦促外國加強知識產(chǎn)權(quán)保護的典型國家。美國1988年綜合貿(mào)易與競爭法增加了知識產(chǎn)權(quán)保護條款，該法增加的作為1974年貿(mào)易法的第182節(jié)（美國法典第19篇第2242節(jié)），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產(chǎn)權(quán)和市場準入的重點國家（即所謂知識產(chǎn)權(quán)保護不力的國家）作出了專門規(guī)定。特殊301條款規(guī)定，在美國貿(mào)易代表應(yīng)確定對知識產(chǎn)權(quán)拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產(chǎn)權(quán)保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿(mào)易代表還可采取相應(yīng)的制裁措施。
美國的上述立法，在現(xiàn)實生活中的確產(chǎn)生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經(jīng)濟糾紛與摩擦。以中美貿(mào)易摩擦為例，從1989年以來，美國數(shù)次對中國運用301條款，使我國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面作出了重大妥協(xié)。1989年，美國貿(mào)易代表將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點觀察國家名單。1991年，美國貿(mào)易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿(mào)易報復(fù)，雙方談判的結(jié)果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內(nèi)瓦公約、修改專利法和著作權(quán)、頒布有關(guān)反不正當(dāng)競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產(chǎn)權(quán)重點國家名單開始調(diào)查，經(jīng)過近6個月的調(diào)查，美國貿(mào)易代表宣稱中國在知識產(chǎn)權(quán)保護方面的作法妨礙或限制了美國商業(yè)，宣布將對中國進行貿(mào)易報復(fù)，雙方對峙的結(jié)果是，1995年2月達成中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，避免了一場重大的貿(mào)易戰(zhàn)[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產(chǎn)權(quán)保護，美國已經(jīng)滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規(guī)定，已經(jīng)與美國達成協(xié)議的國家和地區(qū)，如果沒有執(zhí)行協(xié)議，美國就不用按特別301條款的規(guī)定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。
美國綜合貿(mào)易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產(chǎn)權(quán)水平，似乎與國際投資沒有關(guān)聯(lián)，但筆者認為，雖然我們反對借助經(jīng)濟勢力濫用單邊貿(mào)易報復(fù)的作法，反對將一國國內(nèi)立法標準強加于其他國家的霸權(quán)行徑，也反對不顧發(fā)展中國家經(jīng)濟發(fā)展水平和兩類國家之間立法和司法傳統(tǒng)的差異，片面維護發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產(chǎn)權(quán)投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿(mào)易力量和貿(mào)易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產(chǎn)權(quán)保護水平的改善，對于美國高新技術(shù)投資者具有極其重大的意義。
戰(zhàn)后產(chǎn)生的海外投資保險體制資本輸出國國內(nèi)立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風(fēng)險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現(xiàn)金、實物進行的投資和基于契約安排的權(quán)益投資，也包括用工業(yè)產(chǎn)權(quán)和專有技術(shù)進行的投資?？梢?，知識產(chǎn)權(quán)形式的投資得到了海外投資保險體制的應(yīng)有重視和充分保護。
四、知識產(chǎn)權(quán)保護在國際投資條約中的體現(xiàn)
促進和保護知識產(chǎn)權(quán)投資，僅僅依靠各國的國內(nèi)法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關(guān)系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關(guān)系。資本輸出國的國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)立法、貿(mào)易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產(chǎn)權(quán)立法對知識產(chǎn)權(quán)投資者作出多少保護和鼓勵的規(guī)定和承諾，投資者始終擔(dān)心政策和法律隨時可能發(fā)生的變化，因而，投資者難以僅僅依據(jù)東道國國內(nèi)立法確立對東道國投資環(huán)境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關(guān)系，借助條約來加強國內(nèi)法的效力，確立成員國相互之間的國際義務(wù)，無疑是幫助投資者更加持久和穩(wěn)定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)利的保護。最早出現(xiàn)的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業(yè)投資者，但其中關(guān)于保護商人及其資產(chǎn)的規(guī)定所涉范圍相當(dāng)廣泛，知識產(chǎn)權(quán)通常被認為是包括在資產(chǎn)范圍之內(nèi)的。隨著關(guān)貿(mào)總協(xié)定的出現(xiàn)，友好通商航海條約作為調(diào)整雙邊貿(mào)易關(guān)系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉(zhuǎn)向投資者，其內(nèi)容也開始更多地涉及國際投資保護。現(xiàn)代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的規(guī)定，包括關(guān)于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關(guān)科學(xué)和技術(shù)知識轉(zhuǎn)讓的保護等。
戰(zhàn)后出現(xiàn)的大量的雙邊促進和保護投資協(xié)定，既包含大量的關(guān)于促進和保護投資的實體性規(guī)定，如投資待遇、投資保護、政治風(fēng)險的保證等等，也含有關(guān)于代位求償、爭議解決等程序性規(guī)定，內(nèi)容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產(chǎn)、股份、可通過訴訟取得的財產(chǎn)權(quán)，而且包括知識產(chǎn)權(quán)和特許權(quán)。有的雙邊投資條約對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的列舉十分詳盡，有的協(xié)議甚至明確規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)投資的政治風(fēng)險防范，例如中英協(xié)定明確規(guī)定：投資者從著作權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)和商譽中所得的使用費，中國政府應(yīng)允許把當(dāng)?shù)刎泿艃稉Q成可兌換貨幣進行轉(zhuǎn)移。
重視對知識產(chǎn)權(quán)投資的保護已經(jīng)成為戰(zhàn)后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現(xiàn)的一些冠之以自由貿(mào)易協(xié)定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質(zhì)的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿(mào)易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規(guī)定締約國之間多邊貿(mào)易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產(chǎn)權(quán)保護等重大問題，從而大大加強了知識產(chǎn)權(quán)保護力度，在多邊的基礎(chǔ)上同時推動了貿(mào)易投資自由化和知識產(chǎn)權(quán)保護，為知識產(chǎn)權(quán)投資和知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易創(chuàng)造了良好的多邊環(huán)境。例如，在北美自由貿(mào)易協(xié)定中，就設(shè)定了許多條款專門就知識產(chǎn)權(quán)保護作出了詳盡的規(guī)定④。這些專門條款，廣泛涉及版權(quán)保護的范圍、權(quán)利所有者的排他性權(quán)利、版權(quán)所有者的精神權(quán)利、締約權(quán)利、國民待遇；商業(yè)秘密的保護；專利權(quán)保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)行措施；例外規(guī)則等等。這種將知識產(chǎn)權(quán)保護與投資、貿(mào)易自由化規(guī)則并重立法的立法模式，可能對未來區(qū)域經(jīng)濟一體化協(xié)議甚至對日后的全球性貿(mào)易投資條約產(chǎn)生影響。
烏拉圭回合達成的TRIPs協(xié)議，更是集中體現(xiàn)了國際知識產(chǎn)權(quán)保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術(shù)國際投資的未來發(fā)展創(chuàng)造了更加完善的投資環(huán)境。TRIPs協(xié)議是迄今為止最為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護公約，處處體現(xiàn)著人類追求知識產(chǎn)權(quán)更高保護標準的精神。該協(xié)議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產(chǎn)權(quán)公約有了很大的突破。TRIPs協(xié)議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產(chǎn)權(quán)，包括版權(quán)、商標、地理標志、工業(yè)設(shè)計、專利、集成電路布圖設(shè)計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協(xié)議所保護的權(quán)利和標的，如商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計、地理原產(chǎn)地標識、馳名商標、版權(quán)中的鄰接權(quán)和租借權(quán)，是首次在世界大多數(shù)國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平，也在一定程度上彌合了發(fā)展中國家和發(fā)達國家之間在知識產(chǎn)權(quán)保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學(xué)者認為，TRIPs協(xié)議最重要的成果是在全球絕大多數(shù)國家間建立了普遍適用的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協(xié)議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域，將有助于成員方之間在知識產(chǎn)權(quán)保護水平的趨同和成員方權(quán)利和義務(wù)的平衡。
五、結(jié)論
作為無形財產(chǎn)，知識產(chǎn)權(quán)是一種最容易被侵占、盜用、復(fù)制的財產(chǎn)，此類產(chǎn)品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當(dāng)經(jīng)營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產(chǎn)權(quán)需要特別的保護。而國際范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產(chǎn)權(quán)所有人都期望建立一個承認其權(quán)利并保護其權(quán)利順利行使的法律制度，不僅包括國內(nèi)法制度，也包括國際法制度。知識產(chǎn)權(quán)保護的國內(nèi)法制度，應(yīng)當(dāng)就知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利產(chǎn)生的條件、權(quán)利行使的規(guī)則、權(quán)利保護的期限、權(quán)利濫用的制止和公共利益的維護、侵權(quán)行為的制裁和知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法等關(guān)鍵問題作出明確規(guī)定。知識產(chǎn)權(quán)保護的國際法律制度應(yīng)當(dāng)防止跨國界的侵權(quán)，考慮發(fā)達國家和發(fā)展中國家的不同利益需求，通過保護技術(shù)革新和創(chuàng)造來促進投資，通過制約知識產(chǎn)權(quán)方面的限制性商業(yè)行為導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產(chǎn)權(quán)國際投資的順利拓展以全球知識產(chǎn)權(quán)保護水平的普遍提高為前提，適當(dāng)照顧發(fā)展中國家的利益也是應(yīng)當(dāng)引起各國注意的問題。
注釋：
①20世紀80年代以來，許多發(fā)達國家比較優(yōu)勢的工業(yè)部門已經(jīng)從傳統(tǒng)的制造業(yè)轉(zhuǎn)向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發(fā)等高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)。
②發(fā)達國家在高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)方面的比較優(yōu)勢的發(fā)揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿(mào)易途徑，通過出售技術(shù)產(chǎn)品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領(lǐng)海外市場。
③歐共體在知識產(chǎn)權(quán)保護方面也追隨了美國的作法，針對發(fā)展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產(chǎn)權(quán)，歐共體保留采取單邊行動的權(quán)利。
④有學(xué)者認為，NAFTA關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的條款基于烏拉圭回合締結(jié)的TRIPS協(xié)議的基本規(guī)則，但其保護標準要高于TRIPS協(xié)議確立的知識產(chǎn)權(quán)保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產(chǎn)權(quán)保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產(chǎn)權(quán)保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據(jù)報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產(chǎn)品在有的地區(qū)銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真?zhèn)巍?/p>
參考文獻：
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國際法的國本主義傳統(tǒng)以為標志，對國際社會進行條塊分割，并為國際法體制設(shè)定基點及尺度，在全球融合的經(jīng)濟背景下，已無法滿足國際法治秩序?qū)崿F(xiàn)的合法性和正當(dāng)性要求。這不僅推動應(yīng)然國際法在基本價值取向上突顯可持續(xù)發(fā)展和人類利益，向一切以保護人的尊嚴及權(quán)利為宗旨和依歸，以自由、平等、人權(quán)、正義等價值為目的演進；同時也在實然國際法規(guī)范上得到廣泛實現(xiàn)，個人的存在與發(fā)展得到大量國際法人本規(guī)范的確認和保護，非政府間國際組織在參與國際法形成與運作過程的作用日漸加強，國際法在建立和完善國家間共處與合作的和平發(fā)展秩序的基礎(chǔ)上更加致力于自身人本秩序的建構(gòu)，展現(xiàn)出一幅“人本主義”的圖景。國際法價值理念的升華和制度結(jié)構(gòu)的重置無疑會向投資領(lǐng)域全面滲透，對新國際投資秩序的構(gòu)建和完善產(chǎn)生重大影響。
一、國際投資條約人本價值取向的突顯
（一）雙邊投資條約削弱東道國投資管轄權(quán)
國際投資的法制化發(fā)展在多邊立法平臺欠缺的情況下首先在雙邊層面取得了重大突破。自20世紀90年代以來，國際投資協(xié)議的全球性體系迅速擴大，雙邊投資條約出現(xiàn)了“加速度”發(fā)展的態(tài)勢，一個龐大的雙邊投資條約網(wǎng)絡(luò)正在展開。這在全球性、綜合性多邊投資規(guī)則體系幾度“流產(chǎn)”的條件下，以國際契約的方式實現(xiàn)促進和保護外資的功能，為投資領(lǐng)域國際法律新秩序的形成提供基礎(chǔ)動力。但晚近雙邊投資條約呈現(xiàn)出高水平的投資自由化規(guī)則、強有力的投資保護以及國際化的爭端解決程序的發(fā)展特點，東道國建立在國際法賦予一國屬地管轄權(quán)基礎(chǔ)上的外資管轄權(quán)凸顯弱化趨勢，表現(xiàn)在以下幾個方面：
1．東道國投資準入決定權(quán)受到侵蝕。隨著晚近各國以自由化為取向的外資法改革的推廣以及具有自由化性質(zhì)的投資條約實踐的普及，投資準入自由化漸趨成為世界性投資立法趨勢，無論是世界銀行《外國直接投資待遇指南》倡導(dǎo)將開放投資準入作為外資立法目標，還是美式雙邊條約關(guān)于國民待遇適用于投資準入階段的規(guī)定；從《能源條約》關(guān)于成員國應(yīng)當(dāng)在國民待遇或最惠國待遇基礎(chǔ)上給予外資自由準入的軟規(guī)則，到北美自由貿(mào)易協(xié)定關(guān)于外資設(shè)立的國民待遇和最惠國待遇的規(guī)定，直至MAI的準入自由化規(guī)則，都昭示著各國自主施行投資措施時代的終結(jié)，東道國制定限制性投資準入措施的權(quán)利不再是本國政府自由決定的事項，而會更多的納入跨國投資國際法制的約束范圍。
2．國家在投資領(lǐng)域中的違約行為上升為國際不法行為的可能性增強。在投資運營的待遇上，依據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的解釋，投資自由化的主要特征和要求所在就是外國投資者待遇標準的提高。“國際法最低待遇標準”的引入使投資領(lǐng)域契約責(zé)任的承擔(dān)具備上升為國際責(zé)任的便利渠道，外國投資者可據(jù)此尋求對抗東道國的特權(quán)地位。
3．國家對外資經(jīng)濟的管理職權(quán)被架空。在晚近BIT的發(fā)展進程中出現(xiàn)了一個重要傾向，就是無論在東道國外資準入的審批程序還是外資的運作過程中，都禁止對投資者施加諸如出口配額、當(dāng)?shù)爻煞?、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等履行要求作為準入和運營的附加條件，以開放性的準入和運營方式激發(fā)投資者的積極性，并防止規(guī)避法律現(xiàn)象和腐敗行為的滋生和蔓延，這無疑使東道國借助履行要求引導(dǎo)外資符合本國經(jīng)濟發(fā)展目標的權(quán)力受到封殺。
4．國家根據(jù)原則所享有的國有化權(quán)利遭到剝奪。20世紀90年代，當(dāng)完全排斥國際規(guī)則、固守國家原則的卡沃爾主義在越來越多自由化性質(zhì)的BIT巨大沖擊下行將就木的同時，代表海外投資者利益、以“充分、及時、有效補償”為核心特征的赫爾補償原則，卻借此獲得無限發(fā)展的空間，成為對“合法性”征收與國有化措施設(shè)置的適用前提，在事實上剝奪了東道國在征收和國有化上的固有權(quán)利。這使得經(jīng)濟實力薄弱的國家當(dāng)全球經(jīng)濟出現(xiàn)全面衰退，需要借此擺脫經(jīng)濟危機并實現(xiàn)對本國經(jīng)濟命脈控制的時候，面臨受制于人的危險境地。
（二）社會公益在國際投資條約中受到關(guān)注
國際投資立法不僅關(guān)系到締約方之間權(quán)利義務(wù)的分配和利益的平衡，同時如果缺乏對社會公共利益的關(guān)注而失去社會公眾的信任和支持，必將導(dǎo)致全球經(jīng)濟一體化或自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)進程在日益高漲的質(zhì)疑、指責(zé)中走向沒落。公眾對代表自己行使公共權(quán)利的政府機構(gòu)在處理與外國投資者關(guān)系中，是否充分考慮環(huán)境、健康、公共安全等因素上具有強烈的知情權(quán)要求，這促使國際投資條約在投資爭端解決程序這一保障條約實施的重要環(huán)節(jié)上開始涉及透明度問題。
1．在參與投資仲裁程序主體范圍上的突破。許多國際投資條約正是因其投資爭端的解決在涉及國家公共利益的敏感領(lǐng)域欠缺非國家主體的有效參與而不斷遭到社會公眾的強烈詬病，透明度成為引發(fā)機制無法“取信于民”，產(chǎn)生信任危機的重要根源。眾多非政府組織、代表不同領(lǐng)域公共利益的民間團體紛紛以“法庭之友”的身份介入爭端解決程序，并以向爭端解決機構(gòu)提供事實信息、法律解釋及相關(guān)意見的方式對投資爭端的解決產(chǎn)生影響。這樣，大量投資爭端解決實踐中對“法庭之友”權(quán)利和地位一定程度的確認，迫使國際投資條約為非國家實體介入爭端解決程序做出制度安排。
2．國際投資協(xié)定的民主化進程加速。對于國際投資條約的締結(jié)者，也是投資爭端潛在當(dāng)事人的非爭端締約方，爭端解決機構(gòu)如何在實踐中解釋和適用條約內(nèi)容，關(guān)系到確立條約義務(wù)是否得以遵守的衡量標準，也成為他們監(jiān)督和防范外國投資者利用爭端解決機制對東道國國家公共利益造成侵害的重要方式。因此，越來越多的國際投資條約注重對締約方作為非爭端當(dāng)事方時享有的權(quán)利做出精心設(shè)計，并在仲裁實踐中對上述權(quán)利的具體實施方式作進一步說明和完善，以提高國際投資協(xié)定實施的民主程度。
二、國際投資立法重心由南北矛盾向公私?jīng)_突轉(zhuǎn)化
（一）早期國際投資立法中旗幟鮮明的南北矛盾
在20世紀80年代以前，東道國基于平等原則對外資擁有絕對的權(quán)力，而投資者無法得到任何國際法的保護。作為資本輸出國代表投資者利益的發(fā)達國家與作為資本輸入國代表東道國利益的發(fā)展中國家之間，存在著嚴重的分歧與對立，雙方紛爭的主要議題集中在對跨國投資的法律保護上，分別代表南北雙方立場的“卡爾沃主義”和“赫爾準則”因此產(chǎn)生。從20世紀80年代起，國際投資關(guān)系出現(xiàn)重大變化，發(fā)達國家不滿足于確保本國海外投資免受東道國侵害，而是進一步謀求發(fā)展中國家清除對外國投資的法律限制，力圖通過將投資問題國際化，使本國投資者盡量擺脫東道國國內(nèi)法律管轄，以推進投資自由化；而發(fā)展中國家則試圖對此進行抵制，并竭力維護其依據(jù)國家原則對外國投資進行限制和管理的權(quán)利，以排除投資母國借國際法干涉東道國內(nèi)部經(jīng)濟事務(wù)。
（二）晚近國際投資立法中復(fù)雜多變的公私?jīng)_突
20世紀90年代以后，發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際投資中的角色改變交相輝映，進一步促進雙方在國際投資立法中的相互理解和利益趨同，再加上發(fā)展中國家為吸引外資而展開異常激烈的國際競爭，使得保護和促進外國直接投資的國內(nèi)法律基礎(chǔ)設(shè)施獲得顯著改善和提高，南北分歧趨于縮小。而日漸密切的國際交流必然導(dǎo)致日趨完備的國際規(guī)則，外國投資者享受到BIT及其他法律文件所賦予的“類憲法”的保障與特權(quán)，使得東道國與外國投資者之間權(quán)利義務(wù)極度不平衡，引發(fā)外國投資者的私人利益與東道國公共利益之間日顯突出的矛盾。同時，國際投資中的人本價值不僅體現(xiàn)在對私主體抗衡國家能力的全面保障及外資的準入和運營各環(huán)節(jié)歧視性管制的拆除，更意味著挖掘投資活動對社會公眾整體利益的激勵作用。投資自由化不能以諸如人權(quán)、環(huán)境以及勞工標準等重要的公共利益為代價，新自由主義的投資制度也必須加以變革，有必要為維護公共利益而規(guī)制外國投資，以避免重蹈阿根廷與其他拉美國家近年來所遭遇的“進退兩難”的困境。一個理想的國際投資制度，應(yīng)當(dāng)超脫國家間利益的妥協(xié)，而在公私主體間尋求利益的平衡點。
國際投資立法爭議焦點從“強國”與“弱國”的對立，即“南北矛盾”，轉(zhuǎn)向“國家”對“公司”的對立，即“公私?jīng)_突”。這不僅主導(dǎo)著承載各方利益均衡的國際投資規(guī)則的形成過程，更重要的是在國際投資法這個國家經(jīng)濟嚴防死守的領(lǐng)域人本價值取向的彰顯。
三、國際投資仲裁多元化挑戰(zhàn)國家
在《華盛頓公約》基礎(chǔ)上建構(gòu)起的有節(jié)制的國際投資仲裁機制，為國家與外國私人投資者之間不斷涌現(xiàn)的“公私?jīng)_突”提供更加可信和中立的投資爭端解決方法。然而，晚近雙邊投資條約擺脫ICSID仲裁機制的約束，竭力弱化卡沃爾主義所倡導(dǎo)的投資爭議當(dāng)?shù)鼐葷瓌t，以及東道國法律優(yōu)先適用處理投資爭議的規(guī)則，不斷推進投資爭議國際仲裁的直接性和強制性，形成多元化發(fā)展趨勢。這觸發(fā)20世紀90年代以來國際投資仲裁案件的泛濫成災(zāi)，大量臨時組建的國際仲裁庭對國家公權(quán)力行使的正當(dāng)性進行一裁終局的判定成為普遍現(xiàn)象。
首先，在投資實體法上，以美式BIT為代表的投資條約通過“投資”及“投資者”范圍的廣泛界定、投資待遇的模糊規(guī)范、間接征收條款內(nèi)容的不確定性等含義不明的實體法條款，使得范圍廣泛的“合格投資者”能夠動輒主張東道國“措施”違反條約義務(wù)，并由此提起國際仲裁請求。晚近國際投資仲裁庭在缺乏適當(dāng)法律授權(quán)的情況下，演變成為有權(quán)裁定東道國行政行為是否合法的行政法庭和判斷東道國司法判決是否體現(xiàn)公平公正的上訴法庭。如自1998年起，美國在NAFTA下，就曾10多次被加拿大投資者提起仲裁，對美國國內(nèi)立法和政府管理行為的合法性提出挑戰(zhàn)，甚至對美國司法體系的公平性產(chǎn)生質(zhì)疑，在美國掀起軒然大波，政府在巨大壓力下不得不采取一系列的應(yīng)對措施。
其次，在投資程序法上，作為提交國際仲裁前提條件的國家同意帶有更多的強制意味。大量仲裁實踐中國家須在簽訂投資條約時事前概括做出，無需個案逐一、具體同意；仲裁庭自由裁量的空間過大，缺乏適當(dāng)監(jiān)督和糾錯機制；在認定“合格投資者”上國籍選擇標準的寬泛，為投資者通過改變公司結(jié)構(gòu)的方式選擇救濟場所，濫用訴訟權(quán)利提供可能。這些程序設(shè)計所存在的諸多缺陷，加之具有可強制執(zhí)行性的國際仲裁所涉及的巨額賠償，無疑給國家的正當(dāng)行使帶來巨大風(fēng)險。
多元化的國際投資仲裁正從行政、司法、立法三個渠道形成對國家的圍攻態(tài)勢，以體現(xiàn)自由化的國際投資條約為后盾的投資者，獲得參與國際經(jīng)濟交往的各類私方主體在國際貿(mào)易體制、國際人權(quán)體制及其他國際法律體制內(nèi)無法獲得的挑戰(zhàn)國家公權(quán)力的權(quán)利。
晚近投資自由化措施在國際法上體現(xiàn)出對投資者利益的過度保護，導(dǎo)致投資領(lǐng)域新的不平衡，國家面臨進退兩難的困境。而國家經(jīng)濟的存在是國際法上人本秩序建構(gòu)的理論前提，離開以信守國家獨立自主，不受他國意志支配為基礎(chǔ)的國家間合作，國際法的人本價值無論多么崇高也不能變成現(xiàn)實。因此，為使投資這一拉動國家經(jīng)濟增長的關(guān)鍵領(lǐng)域中的行使和維護擺脫現(xiàn)有危機，有效平衡個人投資者利益與國家公共利益間的矛盾，不能簡單強化國家的管理職權(quán)，而應(yīng)在以人為本的基礎(chǔ)上尋求國家經(jīng)濟的理性回歸，并對內(nèi)涵進行合理重構(gòu)，從而有效抑制人本價值的異化。
注釋：
到2007年底，全球有176個國家簽訂了超過5500項雙邊投資協(xié)定，這個數(shù)量正以每年100多項的速度遞增。
依據(jù)1992年美式BIT范本第2條5款，一締約國不得對對方締約國的投資施加履行要求。受美式BIT的影響，NAFTA第1106條第1款禁止一成員國對另一成員國或非成員國的投資施加履行要求，包括在投資的設(shè)業(yè)、取得、擴展、管理和經(jīng)營運作方面施加履行要求。ECT和MAI也緊跟美式BIT的步伐，先后作出了直接禁止履行要求的規(guī)定。TRIMs協(xié)議當(dāng)中也對產(chǎn)生限制和扭曲貨物貿(mào)易作用的投資措施及履行要求予以禁止。
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慮及大型跨國公司對世界經(jīng)濟的影響力以及它們有資格根據(jù)BIT運用國際司法程序?qū)箹|道國政府的事實，可以認為它們在實質(zhì)上已經(jīng)具備訴訟、索賠等方面的“權(quán)利”，具有一定“”特征。
即使一國加入《華盛頓公約》，它也有權(quán)拒絕將某項具體爭議提交ICSID仲裁，有權(quán)將某類爭議排除在可仲裁的范圍之外，既為東道國國家的運用保留了一定回旋余地，又在一定范圍內(nèi)為投資者提供強制性國際仲裁的依據(jù)。
一、間接征收的概念
在論及間接征收的概念之前，需要先對政府行為何時構(gòu)成征收作一個辨析。傳統(tǒng)意義上的征收，是指國家出于公共利益的考慮，利用行政權(quán)力強制取得財產(chǎn)所有權(quán)的行為。因該行為將導(dǎo)致相關(guān)權(quán)利人的利益損失，所以，政府必須對其作出相應(yīng)的補償。而管制行為，則與此相反。由于其被看作是合法“治安權(quán)”或“警察權(quán)”的行使，管制往往無須政府補償。區(qū)分管制與征收的意義，“在于禁止政府強迫一部分人承擔(dān)那些根據(jù)公平和正義原則應(yīng)該由全體公眾來共同承擔(dān)的義務(wù)”。然而，隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，政府干預(yù)的手段、方式和途徑不斷更新，使得個人的權(quán)利面臨更多的風(fēng)險，傳統(tǒng)上對征收的界定已然無法符合現(xiàn)代社會在私人權(quán)利保護方面的要求。于是，美國于1922年創(chuàng)立了所謂“管制征收”的概念。這一概念將傳統(tǒng)意義上的征收作了擴大化解釋，認為政府的管制行為若損及權(quán)利人對不動產(chǎn)的使用，就有可能轉(zhuǎn)化為征收，從而負有向權(quán)利人及時補償?shù)牧x務(wù)。間接征收與“管制征收”有異曲同工之妙。一般認為，間接征收是指東道國實施的造成投資者失去對其投資的控制權(quán)和收益權(quán)的政府行為。此種行為由于造成了相當(dāng)于直接征收的效果，所以，即使其表象為管制，依然需要對投資者進行補償或賠償。我國BIT中對間接征收的定義作了一些界定，即認為間接征收發(fā)生在政府通過等同于直接征收的方式取得投資者財產(chǎn)的情況。
二、間接征收的認定標準
（一）管制征收的衡量標準。在“佩恩中央運輸公司訴紐約市案”中，美國聯(lián)邦法院為管制征收確立了這樣一個衡量標準：判斷特定的政府行為是管制征收還是合法行使“警察權(quán)”，需要考慮三個因素：該行為對相關(guān)權(quán)利人的經(jīng)濟影響、對相關(guān)權(quán)利人的合理期待的損害程度，以及行為的性質(zhì)。對相關(guān)權(quán)利人的經(jīng)濟影響，指的是政府行為對相關(guān)權(quán)利人的損害程度?！爱?dāng)管制行為‘過度’減損了所有者的權(quán)利時轉(zhuǎn)化為征收，對該類征收應(yīng)當(dāng)給予補償?！焙侠砥诖膿p害程度，即是指當(dāng)一個管制行為損害了權(quán)利人基于被管制的不動產(chǎn)而產(chǎn)生的合理的投資回報期待，此種損害程度之大以至于能夠?qū)⒃撔袨榈韧谡魇铡φ袨榈男再|(zhì)進行判定是三個因素中尤為重要的一個。一般來說，政府的管制行為具有物理侵占性、將實現(xiàn)公共目的的負擔(dān)不當(dāng)?shù)胤峙涞絺€人、剝奪權(quán)利人的核心財產(chǎn)權(quán)這些情況，將極有可能被認定為征收。
這三個衡量因素，為后來的間接征收的判定標準提供了參考。
（二）間接征收的認定標準。在認定間接征收方面，傳統(tǒng)上有三種基本判斷標準。純
效果標準、目的標準和效果與目的兼顧標準。純粹效果標準，即量差模式。在這種標準下，管制與征收的劃分標準僅僅是看政府行為對投資的干預(yù)程度的大小。“量差模式認為在征收和政府規(guī)制之間并不存在本質(zhì)區(qū)別，兩者只是程度上的差異而已。在量差模式下，既存的經(jīng)濟利益與社會變動力量所代表的整體利益之間并不存在此優(yōu)彼劣的位階關(guān)系，一切均表現(xiàn)為利益沖突的平衡過程?！蹦康臉藴?，又稱為質(zhì)差模式。該標準認為只要政府行為是出于正當(dāng)?shù)墓材康?，就足以認定該行為不構(gòu)成征收，而是屬于正常的“警察權(quán)”或“治安權(quán)”的行使。這種模式實際上是將征收和管制視為兩個性質(zhì)完全不同的行為，是不能相互轉(zhuǎn)化的。“由于傳統(tǒng)的直接征收多以財產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移為表征，為了將某些‘間接征收’納入直接征收的范圍，該理論必須擴大解釋財產(chǎn)權(quán)的范圍?！比绱艘粊恚g接征收便不復(fù)存在。效果與目的兼顧標準，即競爭模式。與上述兩種標準不同，其將關(guān)注點放在了對政府行為的管控上。易言之，政府行為的實施效果與行為目的都作為考量因素，從而影響最終的性質(zhì)認定。
風(fēng)險投資（venturecapital），從廣義講，包括對一切有意義的開拓性、創(chuàng)業(yè)性經(jīng)濟活動的資金投放。從狹義講，是一種主要對尚處于創(chuàng)業(yè)期的未上市的且具有高成長性的新興企業(yè)（主要是新興高科技企業(yè)）做長期股權(quán)投資，旨在促進新技術(shù)成果盡快商品化，并通過所投資企業(yè)的資本增值來實現(xiàn)投資回報的一種投資方式。目前，大多數(shù)學(xué)者及經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（oecd）成員國均采用后一種理解。如何借鑒國外高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)風(fēng)險投資的成功經(jīng)驗，結(jié)合我國的現(xiàn)狀，發(fā)展我國高科技風(fēng)險投資業(yè)，已成為當(dāng)前我國科技與經(jīng)濟發(fā)展的重大理論和實踐課題。
一、我國風(fēng)險投資發(fā)展的現(xiàn)狀及意義
（一）發(fā)展風(fēng)險投資的意義
當(dāng)今世界各國綜合國力競爭的核心，是知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化。風(fēng)險投資作為在市場經(jīng)濟條件下科技成果和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的主要“推進器”，對我國科教興國戰(zhàn)略的實施、經(jīng)濟增長方式的轉(zhuǎn)變、綜合國力的提高都具有非常重要的現(xiàn)實意義。其意義主要體現(xiàn)在：
1．發(fā)展風(fēng)險投資是適應(yīng)世界經(jīng)濟發(fā)展趨勢的需要
幾十年來，風(fēng)險投資以舉世矚目的業(yè)績開創(chuàng)了美國等國家的高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，成為牽引這些國家經(jīng)濟、科技發(fā)展的“火車頭”、“創(chuàng)新、創(chuàng)業(yè)、創(chuàng)造奇跡”的化身，也使世界經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)出新的特征。
2．發(fā)展風(fēng)險投資是促進科技成果轉(zhuǎn)化的需要
風(fēng)險投資支持的重點是開發(fā)和試點這兩個階段，科技成果的轉(zhuǎn)化迫切需要風(fēng)險投資給予支持。
3．發(fā)展風(fēng)險投資有助于發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟
長期以來，我國的投資始終體現(xiàn)了政府行為，而風(fēng)險投資則使投資由政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鲂袨?；風(fēng)險投資公司必須獨立承擔(dān)風(fēng)險，投資決策必須堅持市場導(dǎo)向，并善于在風(fēng)險和回報之間作出優(yōu)化抉擇；對被投資企業(yè)的篩選體現(xiàn)了市場競爭和優(yōu)勝劣汰的準則。
（二）我國風(fēng)險投資的現(xiàn)狀
風(fēng)險投資是把資金投向蘊藏著失敗危險的高技術(shù)及其產(chǎn)品的研究開發(fā)領(lǐng)域，旨在促使新技術(shù)成果盡快商品化，以取得高資本收益的一種投資行為。通過調(diào)查，我們可以看出我國風(fēng)險投資發(fā)展的現(xiàn)狀如下：
1．我國的風(fēng)險投資呈現(xiàn)良好的發(fā)展態(tài)勢。如四通、實達、聯(lián)想、清華同方、海爾、寶鋼、希望等公司都獨自或聯(lián)合其他機構(gòu)成立風(fēng)險投資公司，進行戰(zhàn)略投資。
2．風(fēng)險投資為發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)起到極大的推進作用。
3．風(fēng)險投資公司的分布相對集中。這表現(xiàn)在兩個方面：一是風(fēng)險投資公司多數(shù)集中于東部地區(qū)。東部地區(qū)有風(fēng)險投資公司52家，西部地區(qū)只有11家；二是風(fēng)險投資公司的業(yè)務(wù)集中于高新區(qū)內(nèi)，89％的風(fēng)險投資公司選投了在高新區(qū)和創(chuàng)業(yè)服務(wù)中心的高新技術(shù)項目。
4．外資風(fēng)險投資機構(gòu)開始涉足中國風(fēng)險投資業(yè)務(wù)。
5．各地在風(fēng)險投資發(fā)展的這么多年來，都積累了一些經(jīng)驗，也有一大群優(yōu)秀的風(fēng)險投資專業(yè)人才產(chǎn)生。
二、我國風(fēng)險投資發(fā)展中存在的問題及分析
（一）風(fēng)險投資主體單一，風(fēng)險投資資本來源渠道狹窄
我國目前設(shè)立的風(fēng)險投資機構(gòu)主要是以政府發(fā)起創(chuàng)辦或由企業(yè)發(fā)起設(shè)立、政府參股為主體。據(jù)統(tǒng)計，2007年末全中國擁有風(fēng)險投資公司160多家，風(fēng)險投資資金僅有 180億元，實際項目投入只有30億元，這一規(guī)模僅是科學(xué)技術(shù)成果轉(zhuǎn)化所需資金的2%。
（二）政府對風(fēng)險投資業(yè)的扶持力度不夠，財稅政策的支持不夠有力
目前，我國各級政府正積極參與和支持風(fēng)險投資，但政府參與和支持的力度還存在一些問題：1．政府資金投向不合理。 2．所得稅減免力度過小。這讓好多參與風(fēng)險投資的企業(yè)和個人有個很重的包袱，也就無法刺激他們的熱情和積極性了。3．政府缺乏對高科技風(fēng)險企業(yè)的界定和評級標準，導(dǎo)致“假冒偽劣”的所謂高科技風(fēng)險企業(yè)滿天飛，進而影響了風(fēng)險投資者的積極性。
（三）缺乏相應(yīng)的法律法規(guī)，知識產(chǎn)權(quán)保護乏力
現(xiàn)代社會是法律社會，所以如果法律保障不到位，勢必會影響到風(fēng)險投資的發(fā)展。
1．我國風(fēng)險投資法律制度的現(xiàn)狀
我國的風(fēng)險投資從萌芽到現(xiàn)在已經(jīng)有十幾年的歷史，其間，我國也陸續(xù)制定了一些與風(fēng)險投資相關(guān)的行政法規(guī)，如《關(guān)于促進科技成果轉(zhuǎn)化的若干規(guī)定》、《國家高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)高新技術(shù)企業(yè)認證條件和辦法》、《關(guān)于設(shè)立風(fēng)險投資機制的若干意見》等。
2．我國風(fēng)險投資法律制度存在的主要缺陷
（1）關(guān)于風(fēng)險投資公司組織形式的限制。（2）關(guān)于風(fēng)險投資公司投資金額的限制。（3）關(guān)于風(fēng)險投資公司設(shè)立條件的限制。（4）關(guān)于風(fēng)險投資基金供給的限制。風(fēng)險投資運作的重要條件是有巨大的風(fēng)險資本來源和通暢的風(fēng)險資本籌集渠道。（5）缺乏有限合伙法律制度。1997年頒布的《合伙企業(yè)法》是繼《公司法》之后，按照訂立協(xié)議、區(qū)別處理出資方式和投資者責(zé)任形式等法律要求制定的又一重要的市場主體立法。（6）知識產(chǎn)權(quán)法律制度不完善。
目前，我國已經(jīng)建立了包括《專利法》、《商標法》、《著作權(quán)法》、《計算機軟件保護法》、《反不正當(dāng)競爭法》等一系列法律法規(guī)在內(nèi)的比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護體系，并參加了若干國際知識產(chǎn)權(quán)保護公約，在相關(guān)制度上逐步與國際接軌。
（四）風(fēng)險投資中介發(fā)展令人堪憂
由于風(fēng)險投資在我國的發(fā)展還處于起步階段，因此，我國的風(fēng)險投資中介機構(gòu)的發(fā)展還很薄弱。目前存在的問題主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
1．缺少風(fēng)險投資方面的專家，中介機構(gòu)力量薄弱。
2．沒有形成與風(fēng)險投資中介機構(gòu)相適應(yīng)的社會監(jiān)督體系和法律保障體系。
3．各種中介機構(gòu)組織混雜，沒有相應(yīng)的行業(yè)自律組織。
4．無明確的風(fēng)險投資中介機構(gòu)市場準入條件。
（五）缺乏高素質(zhì)專業(yè)人才
我國風(fēng)險投資才剛剛起步，缺乏具有相應(yīng)科技知識、管理經(jīng)驗、懂金融投資的復(fù)合型風(fēng)險投資人才。
（六）風(fēng)險投資退出機制不夠完善
在風(fēng)險投資的運作過程中，風(fēng)險投資的退出具有重要意義。風(fēng)險投資能否順利的退出，關(guān)系到風(fēng)險投資企業(yè)能否收回資本，使資本得以循環(huán)的流動，從而實現(xiàn)投資升值退出再投資再升值這樣一個風(fēng)險投資的良性循環(huán)的過程。
而我國不完善的風(fēng)險投資退出機制已經(jīng)制約了風(fēng)險投資的發(fā)展，我國風(fēng)險投資退出機制的問題主要體現(xiàn)在：
1．風(fēng)險投資退出的方式單一。
2．現(xiàn)行法律中存在著制約風(fēng)險投資退出和發(fā)展的條款。
3．沒有制定科學(xué)的為企業(yè)進行技術(shù)定級的標準和方法。
4．產(chǎn)權(quán)交易制度相對落后。
三、促進我國風(fēng)險投資的對策及建議
由以上對風(fēng)險投資發(fā)展的問題分析，我們可以從下面介紹的幾點對策和建議：
（一）發(fā)展多元化風(fēng)險投資主體，拓寬風(fēng)險資本來源渠道
實現(xiàn)風(fēng)險投資主體多元化和拓寬資本來源渠道是我們首先要努力的目標?？梢詮囊韵聨追矫婵紤]：
1．金融機構(gòu)
（1）將保險業(yè)引入風(fēng)險投資領(lǐng)域。（2）將養(yǎng)老保險基金引入風(fēng)險投資領(lǐng)域。
（3）將銀行業(yè)引入風(fēng)險投資領(lǐng)域。
2．企業(yè)
利用大型企業(yè)集團的雄厚資金實力，是風(fēng)險投資事業(yè)發(fā)展的需要，也是大型企業(yè)集團發(fā)展的一種選擇。從目前來看，可以利用的資金有：
（1）上市公司的資金。（2）國有大中型企業(yè)的資金。（3）民營企業(yè)資金。
3．個人
引導(dǎo)個人進行風(fēng)險投資，可以采取三種方式：一是對于資金實力雄厚的個人投資者，允許開辦私人風(fēng)險投資公司，按公司的運行方式進行風(fēng)險投資活動；二是普通居民可以通過購買風(fēng)險投資公司發(fā)行的股票或債券等方式進行風(fēng)險投資；三是直接以合伙人的名義以資金入股風(fēng)險企業(yè)。
4．建立風(fēng)險投資基金
5．國外風(fēng)險資本
國外風(fēng)險資本大規(guī)模介入，會在一定程度上刺激國內(nèi)風(fēng)險投資的發(fā)展。
（二）政府給予支持，制定鼓勵風(fēng)險投資的財稅政策
風(fēng)險投資的發(fā)展需要政府的政策支持。世界各國為了鼓勵風(fēng)險投資發(fā)展，都制定了一些稅收優(yōu)惠政策，如美國政府為鼓勵風(fēng)險資本的發(fā)展，將長期資本利得稅率由49?%降低到10%左右，使風(fēng)險投資迅猛增加；新加坡政府規(guī)定，風(fēng)險投資最初5—10年完全免稅。
（三）制定和完善風(fēng)險投資法律法規(guī)
針對目前我國風(fēng)險投資法律制度存在的上述缺陷，并借鑒世界各國風(fēng)險投資法律制度的成功經(jīng)驗，我認為可以從以下幾個方面來制定和完善我國的風(fēng)險投資法律制度。
1．修改完善現(xiàn)行法律為風(fēng)險投資的發(fā)展掃除障礙
風(fēng)險投資是知識經(jīng)濟時代的產(chǎn)物，其運行規(guī)則與傳統(tǒng)經(jīng)濟的運行規(guī)則有重大差異，而我國現(xiàn)有法律體系是建立在傳統(tǒng)經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的，是對傳統(tǒng)經(jīng)濟的法律調(diào)整。
2．制定風(fēng)險投資核心法律——《風(fēng)險投資法》和《風(fēng)險投資基金法》
在對現(xiàn)有的法律法規(guī)進行修訂、補充和完善的基礎(chǔ)上，一旦條件成熟，可制定風(fēng)險投資基本法——《中華人民共和國風(fēng)險投資法》?！讹L(fēng)險投資基金法》至少應(yīng)該規(guī)定以下內(nèi)容：(1)投資主體；(2)基金的組織形態(tài)；(3)基金的募集方式；(4)基金的交易方式；(5)基金投資的監(jiān)管等等。
3．建立風(fēng)險投資輔助法律制度和政策
在風(fēng)險投資業(yè)運作過程中還需要包括稅收、知識產(chǎn)權(quán)、政府采購、風(fēng)險投資保險等輔助法律制度的支持，因此，應(yīng)該盡快建立完善的風(fēng)險投資輔助法律制度體系，以促進風(fēng)險投資業(yè)的加快發(fā)展。（1）修改完善稅收法律制度。（2）制定《高技術(shù)知識產(chǎn)權(quán)保護法》。（3）制定新的《破產(chǎn)法》。（4）完善風(fēng)險投資中介機構(gòu)的法律制度。
（四）培養(yǎng)高素質(zhì)風(fēng)險投資人才
人力資源是任何產(chǎn)業(yè)比不可獲取的要素，對風(fēng)險投資來說，高素質(zhì)的專業(yè)人才就顯得更加重要。培養(yǎng)高素質(zhì)的專業(yè)人才，我認為可以從以下幾點入手
1．加快對現(xiàn)有風(fēng)險投資機構(gòu)從業(yè)人員的培養(yǎng)
2．利用國際合作和交流，吸引海外人才
3．建立激勵與約束機制
激勵機制方面主要是收入分配問題，可以給予風(fēng)險投資人才工資、福利、獎金、股權(quán)、期權(quán)和收入提成制度等，這樣可以激發(fā)風(fēng)險投資人才隊伍的快速發(fā)展。
（五）完善風(fēng)險投資中介機構(gòu)
中介機構(gòu)是風(fēng)險投資發(fā)展中不可缺少的重要組成部分。風(fēng)險投資活動的效率在很大程度上取決于信息的全面性和真實可靠性。
1．完善風(fēng)險投資中介機構(gòu)
要充分利用、挖掘和發(fā)揮現(xiàn)有社會資源的潛力和積極性，改造、新增一些風(fēng)險投資中介機構(gòu)。當(dāng)前主要是健全三類機構(gòu)，一是標準認證機構(gòu)。二是知識產(chǎn)權(quán)評估機構(gòu)。 三是科技項目評價機構(gòu)。
2．不斷提高社會信用水平
社會信用水平是指包括政府信用、商業(yè)信用，集體信用、民間信用等的全社會總體信用的發(fā)展程度。
3．建立全國性的風(fēng)險投資行業(yè)協(xié)會
這是一個行業(yè)性自律組織，是聯(lián)結(jié)政府與風(fēng)險投資機構(gòu)、國內(nèi)風(fēng)險投資家與外商和外國金融機構(gòu)，溝通業(yè)內(nèi)信息、規(guī)范同業(yè)經(jīng)營行為的全國性行業(yè)組織。
4．加強中介機構(gòu)方面的法規(guī)建設(shè)
我國的中介機構(gòu)，在項目評價、市場分析、投融資中介等方面提供的服務(wù)與風(fēng)險投資需要還有很大差距。
5．建立并逐步完善政府的監(jiān)督和管理體系
政府應(yīng)積極建立失信約束和懲罰機制并監(jiān)督中介機構(gòu)行業(yè)的規(guī)范發(fā)展。 （六）建立完善的風(fēng)險資本退出機制
完善風(fēng)險投資退出機制包括兩方面的思路，一方面要為風(fēng)險資本的ipo退出創(chuàng)造條件；另一方面要加快包括產(chǎn)權(quán)交易在內(nèi)的三板市場的發(fā)展，構(gòu)筑多層次的資本市場體系，為風(fēng)險企業(yè)的股份轉(zhuǎn)讓和破產(chǎn)清算提供靈活多樣的退出通道。具體建議如下：
1．加快建立多層次資本市場，拓寬風(fēng)險投資退出的渠道。
2．大力發(fā)展產(chǎn)權(quán)交易，使股份轉(zhuǎn)讓成為風(fēng)險投資退出的主渠道。在風(fēng)險投資可以選擇的退出機制中，企業(yè)并購和股份回購都屬于股份轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國際經(jīng)驗和我國風(fēng)險投資發(fā)展階段，股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)當(dāng)成為風(fēng)險投資退出的主要渠道，因此需要為風(fēng)險投資股份轉(zhuǎn)讓創(chuàng)造更好的條件。為此建議采取如下措施：
關(guān)鍵詞：證券投資基金犯罪違法行為
1證券投資基金犯罪的概念
證券投資基金犯罪亦應(yīng)有立法概念與司法概念之分（有學(xué)者又把它表述為證券投資基金犯罪的實質(zhì)概念和形式概念，其實意思一樣）。
證券投資基金犯罪的立法概念可界定為：證券投資基金是指嚴重危害證券投資基金投資者利益和國家對證券投資基金業(yè)的監(jiān)管理制度，嚴重危害證券投資基金管理秩序的行為。在立法意義上存在的證券投資基金犯罪存在于證券投資基金發(fā)展的各個階段，不以證券投資基金刑事法律是否規(guī)定為轉(zhuǎn)移。證券投資基金犯罪的立法概念表示的是那些違反證券投資基金法規(guī)的行為應(yīng)該犯罪化，其標準首先是社會危害性。
證券投資基金犯罪的司法概念則可界定為：證券投資基金犯罪，是指證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的行為，即凡是證券投資基金刑事法律規(guī)范規(guī)定應(yīng)當(dāng)負刑事責(zé)任的行為，都是證券投資基金犯罪。證券投資基金犯罪的司法概念的唯一標準是刑事違法性，但它并不是完全不考慮行為的社會危害性。
2證券投資基金犯罪的構(gòu)成要件
2.1證券投資基金犯罪的客體要件
根據(jù)刑法理論的傳統(tǒng)定義，犯罪客體，是指我國刑法所保護的，而為犯罪行為所侵害或者威脅的社會主義社會關(guān)系。近年來，學(xué)者們開始從全局上思考刑法中犯罪客體問題，主要是將刑法目的貫穿于整個刑法理論，提出了一種新的犯罪客體論，即“法益說”，認為用“法益”來代替?zhèn)鹘y(tǒng)定義中的“社會主義社會關(guān)系”更為妥貼，筆者亦表示贊同。
就證券投資基金犯罪而言，在現(xiàn)實生活中它所侵害的法益客觀上也存在許多種情況，但是構(gòu)成證券投資基金犯罪行為的客體要件必須是證券投資基金犯罪所侵害的最根本的法益。這種法益通常易受到證券投資基金操作中的違規(guī)、違法行為的侵害或威脅，因而刑法特別予以保護，同時也受到證券投資基金方面法律、法規(guī)的保護。有學(xué)者指出，證券投資基金法雖然有一定的社會本位性，但本質(zhì)上都是一部“投資者權(quán)益保護法”，因而證券投資基金犯罪的主要客體應(yīng)是投資者的財產(chǎn)權(quán)利，筆者雖對觀點表示贊同，但是考慮到我國的立法體例，證券投資基金犯罪是規(guī)定于破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪之中的破壞金融管理秩序罪，因此可能在立法者看來，證券投資基金的正常管理秩序才是證券投資基金犯罪的主要客體。
2.2證券投資基金犯罪的客觀方面要件
犯罪客觀要件，是刑法規(guī)定的，說明行為對刑法所保護的社會關(guān)系的侵犯性，而為成立犯罪所必須具備的客觀事實特征。證券投資基金犯罪的客觀方面，必須是說明此行為的危害性，并為該行為構(gòu)成證券投資基金犯罪所必須具備的，此外，證券投資基金犯罪的客觀方面必須是相關(guān)刑事法律所明確規(guī)定的，這也是罪刑法定原則的要求。證券投資基金犯罪的客觀方面在證券投資基金犯罪的構(gòu)成中占有十分重要的地位，它的特點是外在性，直觀性和客觀性，不僅直接體現(xiàn)了證券投資基金犯罪行為對期貨管理秩序的嚴重危害性，從而可以決定證券投資基金犯罪客體的存在，而且還是認定證券投資基金犯罪人主觀方面的客觀依據(jù)。
證券投資基金犯罪的客觀方面要件具體表現(xiàn)為行為人違反證券投資基金法律法規(guī)，在從事證券投資基金管理、經(jīng)紀或其他相關(guān)活動中，破壞證券投資基金的正常管理秩序,情節(jié)嚴重的行為。
2.3證券投資基金犯罪的主體要件
對于證券投資基金犯罪的主體，概括來講就是與證券投資基金有關(guān)的機構(gòu)及其相關(guān)人員，其為一般主體，既可以是自然人，也可以是單位。
就自然人而言，按其在犯罪活動中是否具有特殊身份，可以分為一般個人主體和特殊個人主體兩類。一般個人主體指不具有特殊身份，而實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序行為，具有刑事責(zé)任能力的自然人。這類主體在證券投資基金犯罪領(lǐng)域中并不多，一般指利用證券投資基金這種方式進行貪污、詐騙等犯罪行為的人。證券投資基金犯罪中的個人主體主要是特殊個人主體，即實施了嚴重危害證券投資基金管理秩序，具有刑事責(zé)任能力，且具有特殊身份的自然人，在證券投資基金犯罪中主要指的是證券投資基金管理公司、證券投資基金托管金融機構(gòu)中從業(yè)人員。
單位犯罪多是經(jīng)濟犯罪的一大特點，證券投資基金犯罪亦不例外。在證券投資基金的實際操作運行中，由于單位比個人具有更強的經(jīng)濟實力，在人才儲備、技術(shù)占有、信息渠道、公關(guān)手段等各方面都占有優(yōu)勢，其實施證券投資基金犯罪應(yīng)該說隱蔽性更大，其所造成的危害后果往往也比自然人犯罪造成的后果更為嚴重，所以單位犯罪應(yīng)該是我們在證券投資基金犯罪預(yù)防方面所要針對的重點。要強調(diào)的是，證券投資基金犯罪中的單位主體必須是合法成立的，其宗旨、目的與法律是相符的，如果是為了實施犯罪而成立，依相關(guān)的司法解釋只能認定為自然人犯罪，而談不上單位犯罪主體。具體而言，證券投資基金犯罪的單位犯罪主體包括:
（1）商業(yè)銀行；
（2）證券交易所；
（3）證券公司；
（4）證券投資基金管理公司；
（5）其他金融機構(gòu)。
2.4證券投資基金犯罪的主觀方面要件
理論界的一般觀點是，證券投資基金犯罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，而且主要表現(xiàn)為直接故意。筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，過失不可能構(gòu)成證券投資基金犯罪，理由如下：
（1）在我國刑法體系中，證券投資基金犯罪皆屬于財產(chǎn)型犯罪，也就是有的學(xué)者所指的“貪利性犯罪”，這種犯罪類型是不可能存在過失的心理狀態(tài)的，因為這類犯罪有其明確的目的，或是為了非法謀取經(jīng)濟利益，或是為了減少自身的損失。例如背信運用受托財產(chǎn)罪，其犯罪行為的實質(zhì)就是違背受托義務(wù)，擅自運用客戶資金或者其他委托、信托的財產(chǎn)。
（2）我國刑法明確規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責(zé)任”，這體現(xiàn)了刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為特殊的精神，說明刑法分則沒有明文規(guī)定罪過形式的犯罪只能由故意構(gòu)成?？疾煊嘘P(guān)證券投資基金犯罪的刑法條文，可以發(fā)現(xiàn)并未規(guī)定過失可以構(gòu)成相關(guān)證券投資基金犯罪，所以筆者認為，證券投資基金犯罪的主觀形態(tài)只能是故意，而不存在過失。
近年來，“利益拒絕條款”（denial of benefits clause）在國際投資仲裁中出現(xiàn)的次數(shù)日益增多，因而開始引起了學(xué)界對這一條款的關(guān)注。有學(xué)者認為，這一條款的作用在于防止非締約國投資者通過注冊公司“免費搭便車”而獲得條約保護，對締約國來說具有“潛在”的保護性。 我國對外簽訂的投資條約中也開始逐漸納入利益拒絕條款，因此有必要對該條款從理論和實踐兩方面進行深入的剖析，以全面理解和使用該條款。
一、利益拒絕條款概述
利益拒絕條款在國際上并無統(tǒng)一的定義。歷史上，二戰(zhàn)后美國為促進和保護其對外投資而與20多個國家簽訂了友好通商航海條約（Treaty of Friendship Commerce and Navigation，F(xiàn)CN條約），其中大多數(shù)的條約都包含有利益拒絕條款。 這是國際投資法歷史上最早引入利益拒絕條款的先例。
之后，利益拒絕條款被引入了當(dāng)代自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement，F(xiàn)DA）當(dāng)中。美國所簽署的多份自由貿(mào)易協(xié)定中都包含有利益拒絕條款的內(nèi)容，并且其他國家在簽署FTA時也參照美國的做法而引入類似條款，更有WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中也設(shè)置了利益拒絕條款。
當(dāng)然，投資法意義上的利益拒絕條款最主要還是體現(xiàn)在各種雙邊、多邊投資協(xié)定之中。經(jīng)濟合作組織在1995年至1998年之間曾草擬《多邊投資協(xié)定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI），該草案就含有利益拒絕條款。 而區(qū)域性投資協(xié)定中最典型的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA） 和《能源條約》（ECT） 都規(guī)定了利益拒絕條款的內(nèi)容。在雙邊投資條約（BIT）領(lǐng)域，利益拒絕條款則更加常見。最初，BIT中的利益拒絕條款并沒有被列為獨立的條款，而是被放在定義條款之中。隨著國際投資活動的日益發(fā)展，利益拒絕條款的重要性得到重視，表現(xiàn)之一就是以獨立條款的形式存在在現(xiàn)代多數(shù)的BIT中。最有代表性的是美國1994年和2004年BIT范本都單獨規(guī)定了利益拒絕條款的內(nèi)容。我國2008年與墨西哥簽訂的BIT中首次出現(xiàn)利益拒絕條款的內(nèi)容。 之后中國與東盟各國簽訂的《中國-東盟投資協(xié)議》 也規(guī)定了“利益的拒絕”條款。
二、 利益拒絕條款的適用
利益拒絕條款是投資條約締約方意志的重要體現(xiàn)，其解釋和適用往往也是國際投資仲裁中需要解決的先決問題之一。
（一） 適用范圍
從不同的國際投資條約對利益拒絕條款的規(guī)定來看，締約方拒絕給予利益的范圍并不相同，有的僅及于條約的某一部分，例如《歐洲能源》第17條規(guī)定一方可保留拒絕給予另一方本部分利益的權(quán)利，這就將被拒絕的利益的范圍限制在某一部分規(guī)定的利益之內(nèi)；而有的就包括了整個條約的內(nèi)容，如2004年美國BIT范本第17條的規(guī)定，一方可以拒絕將該條約規(guī)定的全部利益給予另一方投資者。
對于拒絕給予利益的范圍作出不同規(guī)定的原因，則是基于條約本身性質(zhì)的考慮，如包含投資、貿(mào)易等綜合性內(nèi)容的條約一般會將拒絕給予利益的范圍限定在投資章節(jié)，而2004年美國BIT范本此類作為專門的投資條約，則理所當(dāng)然將該條款適用于整個條約。
（二）適用要件
從各國際條約的規(guī)定的情況來看，利益拒絕條款的內(nèi)容主要在兩種情況下適用：一種是對在締約國沒有進行實質(zhì)性商業(yè)活動的“郵箱公司”拒絕給予利益；另一種除了上述第一種情況之外，還基于外交因素而拒絕給予利益，如與締約國無正常經(jīng)濟關(guān)系或者無正常外交關(guān)系的投資者控制的企業(yè)。基于外交因素考慮而拒絕給予利益是一個國家的外交考慮，在此不予闡述。因此，下文將主要分析第一種情況下拒絕給予利益的適用要件。
1.無實質(zhì)性商業(yè)活動。利益拒絕條款的目的主要在于排除特定投資者利用“郵箱公司”免費搭便車，因此，投資者在一締約方境內(nèi)是否有實質(zhì)性的商業(yè)活動就成為適用利益拒絕條款的實體判斷要件。而對“實質(zhì)性商業(yè)活動”的理解，一般認為應(yīng)超出法律所要求的商業(yè)活動的最低的標準，比如納稅、召開股東大會等。 但是對于具體的解釋，任何一個國際條約都沒有給出一個清晰的判斷標準，這也給國際投資仲裁庭適用該條款提出了一個難題。
一、引言
西方學(xué)者對跨國公司的研究是從國際投資開始的，然而，在世界經(jīng)濟史中，國際貿(mào)易的歷史遠比國際投資悠久，國際貿(mào)易的理論也比國際投資的理論成熟得多。在國際貿(mào)易理論中，有大衛(wèi)李嘉圖的比較優(yōu)勢原理和被稱為“赫—俄—薩模式”(H-O-S Model)的要素稟賦理論等比較公認的權(quán)威學(xué)說，而在國際投資方面的研究則較為薄弱。西方學(xué)者通常運用國際貿(mào)易理論來解釋國際投資現(xiàn)象，但國際貿(mào)易和國際投資各自的運行機制有所不同，國際貿(mào)易理論難以對國際投資做出較為科學(xué)的解釋。
二、我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營中存在的問題
我國國有企業(yè)海外經(jīng)營中的問題主要是與企業(yè)的內(nèi)部自身所存在的缺陷與不足相聯(lián)系。這其中企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度不明晰，海外企業(yè)缺乏有效的激勵與約束機制是主要原因。
(一)產(chǎn)權(quán)制度不明晰
目前我國境外企業(yè)的管理方式主要實行的是承包經(jīng)營制度。這本身是在當(dāng)前我國對外投資管理經(jīng)驗相對缺乏，管理機制不完善情況下的權(quán)宜之計。但問題是這種承包性制度往往建立于并不明晰的產(chǎn)權(quán)制度之上，在產(chǎn)權(quán)、制度和體制方面的深層次的改革遠未到位。
首先，按常理，境外企業(yè)的國有資產(chǎn)理應(yīng)保值和增值，但從實際情況看，相當(dāng)一部分境外企業(yè)的國有資產(chǎn)不僅沒有增值，甚至連保值也未能做到。企業(yè)資產(chǎn)管理中存在漏洞，主要有:一些企業(yè)的國有資產(chǎn)以個人的名義在當(dāng)?shù)刈?，造成產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確，給國有資產(chǎn)流失造成隱患。其次，激勵與約束機制的不健全不僅存在于國內(nèi)母公司，一些企業(yè)的境外子公司也沿襲了傳統(tǒng)企業(yè)的經(jīng)營機制。在該制度安排下資產(chǎn)所有者與經(jīng)營者間的收益權(quán)與使用權(quán)劃分沒有得到合理且清晰的界定，進而導(dǎo)致了兩方面的問題:一方面，由于企業(yè)的管理機制尚未根本改變，國內(nèi)企業(yè)可能過于強調(diào)了對海外公司的我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營問題研究管理與控制，而海外企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)與決策權(quán)力被大量剝奪;另一方面，對于海外企業(yè)的公司經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況與業(yè)務(wù)發(fā)展漠不關(guān)心，這也直接導(dǎo)致了許多海外企業(yè)缺乏國內(nèi)母公司的相關(guān)支持而孤軍奮戰(zhàn)，海外業(yè)務(wù)的拓展活動顯得后勁不足。同時國內(nèi)母公司的這種態(tài)度在產(chǎn)權(quán)制度不明晰的情況下極易造成境外企業(yè)管理中的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴重，甚至導(dǎo)致管理者設(shè)租、尋租與企業(yè)資產(chǎn)的海外流失。
(二)政企不分與所有者主體缺位
我國國有企業(yè)歷來是我國經(jīng)濟改革過程中的重點與難點，其關(guān)鍵問題就是政企不分與所有者缺位。應(yīng)該說，國有企業(yè)的資產(chǎn)屬于國家所有，國家與國有企業(yè)的經(jīng)營者之間是委托關(guān)系，這在產(chǎn)權(quán)制度上是相對明晰的。簡單來講就是，機構(gòu)作為所有者是可以的，但實際操作中管理國有資產(chǎn)的是機構(gòu)中實實在在的人，而這些人在事實上的責(zé)、權(quán)、利等方面與其所管理的國有資產(chǎn)并無百分之百的利害關(guān)系。這樣來看實際上無論是國資委還是財政部充其量也只能還是國有資產(chǎn)的一個人而己，而相應(yīng)的委托人即國有資產(chǎn)的所有者方面仍然處于缺位的狀況之中。
三、推動我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略
(一)提高國有企業(yè)的國際競爭力
國際競爭力是指一國企業(yè)在一定的外部經(jīng)濟環(huán)境下，成功地進行國際生產(chǎn)與經(jīng)營活動的能力。具體表現(xiàn)為企業(yè)能夠更有效地從事設(shè)計、生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品和服務(wù)，其價格和非價格特性較國外競爭者更具有市場吸引力。我國國有企業(yè)必須提高國際競爭力，只有提高國際競爭力，才能更有效的開展對外貿(mào)易和海外投資。
(二)把軟技術(shù)創(chuàng)新作為提高國有企業(yè)科技開發(fā)能力的突破口
把軟技術(shù)作為技術(shù)創(chuàng)新的突破口是是因為:
第一，投資少，風(fēng)險小。硬技術(shù)創(chuàng)新需要的投資較大，潛在的技術(shù)風(fēng)險和市場風(fēng)險也較大，而軟技術(shù)創(chuàng)新是對產(chǎn)品本體的延伸部分的創(chuàng)新，投資較少，技術(shù)風(fēng)險和市場風(fēng)險也相對較小。
第二，容易實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新的目標。軟技術(shù)創(chuàng)新從構(gòu)思開發(fā)到具體實現(xiàn)都是以企業(yè)內(nèi)部為主，只要充分利用企業(yè)自身的管理人員、技術(shù)人員、銷售人員、生產(chǎn)人員或其他相關(guān)人員的努力，就可以達到技術(shù)創(chuàng)新的目標。
(三)加大國有企業(yè)科技開發(fā)資源的投入力度
首先，加大國有企業(yè)研究開發(fā)投入力度。科技開發(fā)是高投入、高風(fēng)險活動，沒有較大投入，很難進行創(chuàng)新。其次，建立有效的國有企業(yè)內(nèi)部創(chuàng)新機制。最后，大力培養(yǎng)科技開發(fā)人才?？萍奸_發(fā)是一個由知識技能的積累到創(chuàng)造性地應(yīng)用的過程，而這一過程是靠承載知識技能的各種人才來完成的。國有企業(yè)為了獲得高水平的科技開發(fā)人才，一方面要值得投資自己培養(yǎng)，另一方面要積極引進國有企業(yè)需要的各種專業(yè)人才，為他們創(chuàng)造良好的工作環(huán)境，使他們有用武之地。
四、結(jié)論
我國國有企業(yè)在進行跨國經(jīng)營之一前，應(yīng)強化我國國有企業(yè)自身素質(zhì)，明確自身的優(yōu)勢、劣勢，克服自身劣勢，認真地做好知識準備和相應(yīng)的人才準備，要全面地熟悉和把握國際慣例以及東道國的政治經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)政策變化以及法律政策等。根據(jù)我國國有企業(yè)的核心實力來決定國際化的發(fā)展戰(zhàn)略，在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上認真開展海外投資項目的可行性研究，明確投資方向。通盤考慮項目的條件和直接、間接效益，減少盲目行動，規(guī)避和減少風(fēng)險。
參考文獻:
[1] 于穎.淺析我國企業(yè)跨國經(jīng)營存在問題的成因[J].商場現(xiàn)代化，2007.
[2] 邵祥林.“走出去”跨國經(jīng)營一中國經(jīng)貿(mào)強國之路[M].北京:中國經(jīng)濟出版社，2005.
[3] 中國大企業(yè)與世界級企業(yè)差距在哪里?[N]人民日報，2005.
一、引言
西方學(xué)者對跨國公司的研究是從國際投資開始的,然而,在世界經(jīng)濟史中,國際貿(mào)易的歷史遠比國際投資悠久,國際貿(mào)易的理論也比國際投資的理論成熟得多。在國際貿(mào)易理論中,有大衛(wèi)•李嘉圖的比較優(yōu)勢原理和被稱為“赫—俄—薩模式”(h-o-s model)的要素稟賦理論等比較公認的權(quán)威學(xué)說,而在國際投資方面的研究則較為薄弱。西方學(xué)者通常運用國際貿(mào)易理論來解釋國際投資現(xiàn)象,但國際貿(mào)易和國際投資各自的運行機制有所不同,國際貿(mào)易理論難以對國際投資做出較為科學(xué)的解釋。
二、我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營中存在的問題
我國國有企業(yè)海外經(jīng)營中的問題主要是與企業(yè)的內(nèi)部自身所存在的缺陷與不足相聯(lián)系。這其中企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度不明晰,海外企業(yè)缺乏有效的激勵與約束機制是主要原因。
(一)產(chǎn)權(quán)制度不明晰
目前我國境外企業(yè)的管理方式主要實行的是承包經(jīng)營制度。這本身是在當(dāng)前我國對外投資管理經(jīng)驗相對缺乏,管理機制不完善情況下的權(quán)宜之計。但問題是這種承包性制度往往建立于并不明晰的產(chǎn)權(quán)制度之上,在產(chǎn)權(quán)、制度和體制方面的深層次的改革遠未到位。
首先,按常理,境外企業(yè)的國有資產(chǎn)理應(yīng)保值和增值,但從實際情況看,相當(dāng)一部分境外企業(yè)的國有資產(chǎn)不僅沒有增值,甚至連保值也未能做到。企業(yè)資產(chǎn)管理中存在漏洞,主要有:一些企業(yè)的國有資產(chǎn)以個人的名義在當(dāng)?shù)刈?造成產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確,給國有資產(chǎn)流失造成隱患。其次,激勵與約束機制的不健全不僅存在于國內(nèi)母公司,一些企業(yè)的境外子公司也沿襲了傳統(tǒng)企業(yè)的經(jīng)營機制。在該制度安排下資產(chǎn)所有者與經(jīng)營者間的收益權(quán)與使用權(quán)劃分沒有得到合理且清晰的界定,進而導(dǎo)致了兩方面的問題:一方面,由于企業(yè)的管理機制尚未根本改變,國內(nèi)企業(yè)可能過于強調(diào)了對海外公司的我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營問題研究管理與控制,而海外企業(yè)的經(jīng)營自主權(quán)與決策權(quán)力被大量剝奪;另一方面,對于海外企業(yè)的公司經(jīng)營狀況、財務(wù)狀況與業(yè)務(wù)發(fā)展漠不關(guān)心,這也直接導(dǎo)致了許多海外企業(yè)缺乏國內(nèi)母公司的相關(guān)支持而孤軍奮戰(zhàn),海外業(yè)務(wù)的拓展活動顯得后勁不足。同時國內(nèi)母公司的這種態(tài)度在產(chǎn)權(quán)制度不明晰的情況下極易造成境外企業(yè)管理中的“內(nèi)部人控制”現(xiàn)象嚴重,甚至導(dǎo)致管理者設(shè)租、尋租與企業(yè)資產(chǎn)的海外流失。
(二)政企不分與所有者主體缺位
我國國有企業(yè)歷來是我國經(jīng)濟改革過程中的重點與難點,其關(guān)鍵問題就是政企不分與所有者缺位。應(yīng)該說,國有企業(yè)的資產(chǎn)屬于國家所有,國家與國有企業(yè)的經(jīng)營者之間是委托關(guān)系,這在產(chǎn)權(quán)制度上是相對明晰的。簡單來講就是,機構(gòu)作為所有者是可以的,但實際操作中管理國有資產(chǎn)的是機構(gòu)中實實在在的人,而這些人在事實上的責(zé)、權(quán)、利等方面與其所管理的國有資產(chǎn)并無百分之百的利害關(guān)系。這樣來看實際上無論是國資委還是財政部充其量也只能還是國有資產(chǎn)的一個人而己,而相應(yīng)的委托人即國有資產(chǎn)的所有者方面仍然處于缺位的狀況之中。
三、推動我國國有企業(yè)跨國經(jīng)營的戰(zhàn)略
(一)提高國有企業(yè)的國際競爭力
國際競爭力是指一國企業(yè)在一定的外部經(jīng)濟環(huán)境下,成功地進行國際生產(chǎn)與經(jīng)營活動的能力。具體表現(xiàn)為企業(yè)能夠更有效地從事設(shè)計、生產(chǎn)、銷售產(chǎn)品和服務(wù),其價格和非價格特性較國外競爭者更具有市場吸引力。我國國有企業(yè)必須提高國際競爭力,只有提高國際競爭力,才能更有效的開展對外貿(mào)易和海外投資。
(二)把軟技術(shù)創(chuàng)新作為提高國有企業(yè)科技開發(fā)能力的突破口
把軟技術(shù)作為技術(shù)創(chuàng)新的突破口是是因為:
第一,投資少,風(fēng)險小。硬技術(shù)創(chuàng)新需要的投資較大,潛在的技術(shù)風(fēng)險和市場風(fēng)險也較大,而軟技術(shù)創(chuàng)新是對產(chǎn)品本體的延伸部分的創(chuàng)新,投資較少,技術(shù)風(fēng)險和市場風(fēng)險也相對較小。
第二,容易實現(xiàn)技術(shù)創(chuàng)新的目標。軟技術(shù)創(chuàng)新從構(gòu)思開發(fā)到具體實現(xiàn)都是以企業(yè)內(nèi)部為主,只要充分利用企業(yè)自身的管理人員、技術(shù)人員、銷售人員、生產(chǎn)人員或其他相關(guān)人員的努力,就可以達到技術(shù)創(chuàng)新的目標。
(三)加大國有企業(yè)科技開發(fā)資源的投入力度
首先,加大國有企業(yè)研究開發(fā)投入力度?？萍奸_發(fā)是高投入、高風(fēng)險活動,沒有較大投入,很難進行創(chuàng)新。其次,建立有效的國有企業(yè)內(nèi)部創(chuàng)新機制。最后,大力培養(yǎng)科技開發(fā)人才?？萍奸_發(fā)是一個由知識技能的積累到創(chuàng)造性地應(yīng)用的過程,而這一過程是靠承載知識技能的各種人才來完成的。國有企業(yè)為了獲得高水平的科技開發(fā)人才,一方面要值得投資自己培養(yǎng),另一方面要積極引進國有企業(yè)需要的各種專業(yè)人才,為他們創(chuàng)造良好的工作環(huán)境,使他們有用武之地。
四、結(jié)論
我國國有企業(yè)在進行跨國經(jīng)營之一前,應(yīng)強化我國國有企業(yè)自身素質(zhì),明確自身的優(yōu)勢、劣勢,克服自身劣勢,認真地做好知識準備和相應(yīng)的人才準備,要全面地熟悉和把握國際慣例以及東道國的政治經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)政策變化以及法律政策等。根據(jù)我國國有企業(yè)的核心實力來決定國際化的發(fā)展戰(zhàn)略,在充分調(diào)研的基礎(chǔ)上認真開展海外投資項目的可行性研究,明確投資方向。通盤考慮項目的條件和直接、間接效益,減少盲目行動,規(guī)避和減少風(fēng)險。
參考文獻:
[1] 于穎.淺析我國企業(yè)跨國經(jīng)營存在問題的成因[j].商場現(xiàn)代化,2007.
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[3] 中國大企業(yè)與世界級企業(yè)差距在哪里?[n]人民日報,2005.
