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時間：2023-03-22 17:46:32
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現(xiàn)代社會中，網(wǎng)絡(luò)是信息交流的一個非常便捷的工具。網(wǎng)絡(luò)的影響當(dāng)然有其正面，也有負(fù)面，而負(fù)面影響在青少年身上體現(xiàn)得更加明顯。青少年由于自身控制力較差，一旦陷入網(wǎng)絡(luò)便不能自拔，青少年對網(wǎng)絡(luò)的迷戀往往損害身心健康。同時，由于網(wǎng)絡(luò)的遠(yuǎn)程性、虛擬性、隱蔽性使得一部分青少年心存僥幸，瘋狂利用網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行犯罪。
1999年，七大工業(yè)國家司法部長在司法部長級會議上曾達(dá)成共識，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)犯罪“將是21世紀(jì)最主要的犯罪形態(tài)”。且未來的網(wǎng)絡(luò)犯罪有年輕化趨勢，犯罪者一般都是在校學(xué)習(xí)的研究生或者大學(xué)生，而近年則有更加年輕化的趨勢。[1]在國外曾經(jīng)發(fā)生過這樣的案例，瑞士一家網(wǎng)站接連受到來自互聯(lián)網(wǎng)的攻擊，警方高度重視這一案件并迅速展開調(diào)查，很快便查出了這個“罪魁禍?zhǔn)住保菏欠▏窭罩Z布爾的一個8歲小男孩，因為父母不在家，悶得慌，所以就上網(wǎng)打發(fā)時光。[2]2003年8月，美國聯(lián)邦調(diào)查局逮捕了年僅18歲的高中生杰弗里.李.帕森，他涉嫌制造了“沖擊波”蠕蟲病毒。該病毒大約感染了7000臺電腦，僅給微軟公司一家造成的損失就達(dá)500萬到1000萬美元，美國媒體稱帕森為“少年毒王”。[3]
在我國，“網(wǎng)絡(luò)成癮”對于青少年犯罪的影響同樣重大。1999年中國互聯(lián)網(wǎng)信息中心的《中國INTERNET發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計報告》披露，上網(wǎng)用戶中大專以上文化程度的占89%，年齡主要集中在21—25歲之間，占42.3%。另外，中國社會科學(xué)院社會發(fā)展中心的調(diào)查顯示，我國網(wǎng)民中年輕人占了絕大多數(shù)，17—20歲的網(wǎng)民幾乎占了40%，而30歲以下的網(wǎng)民占了全體網(wǎng)民的2/3。[4]根據(jù)公安部2007年的初步統(tǒng)計，青少年犯罪人因為沉湎于網(wǎng)絡(luò)，或者受到網(wǎng)絡(luò)黃色信息的侵蝕，進(jìn)行詐騙、、搶劫、搶奪的犯罪比例非常高。其中，被抓獲的青少年犯罪當(dāng)中，有近80%的人通過網(wǎng)絡(luò)受到誘惑。[5]《網(wǎng)絡(luò)成癮臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)》的出臺，對于矯正網(wǎng)癮少年的心理問題，預(yù)防青少年犯罪不乏積極的現(xiàn)實意義和時代精神。
那么，網(wǎng)癮者犯罪在司法上是否按照精神病人犯罪處理呢？我國《刑法》第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”。法律只規(guī)定了完全精神病人，即喪失了辨認(rèn)、控制能力的人可以免除刑事責(zé)任，而其他精神病患者都要為自己的行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。所以，《標(biāo)準(zhǔn)》將“網(wǎng)絡(luò)成癮”納入精神病范疇，對網(wǎng)癮者的刑事責(zé)任并無影響。司法實踐中，此類案件也往往依據(jù)青少年犯罪的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行。
筆者認(rèn)為，針對網(wǎng)絡(luò)成癮者犯罪的特殊情況，在司法中與正常人犯罪無區(qū)別顯然不妥，“網(wǎng)絡(luò)成癮”或可成為定罪量刑的一個參考。
二、犯罪構(gòu)成角度的分析
根據(jù)我國的犯罪構(gòu)成理論，犯罪構(gòu)成是成立犯罪所必需的一系列要件的整體，包括犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面。犯罪構(gòu)成由一系列主客觀要件組成，是主客觀要件有機(jī)統(tǒng)一的整體。犯罪的成立，必須要求主客觀兩個方面都滿足相應(yīng)的法律要件，否則必然造成主觀歸罪或客觀歸罪，必然導(dǎo)致對公民權(quán)利的恣意侵犯。
犯罪構(gòu)成主觀要件，包括犯罪主體與犯罪主觀方面。其中，犯罪主體是實施危害社會的行為，依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的人。我國《刑法》第17條和第18條對犯罪構(gòu)成自然人主體要件作出了一般規(guī)定，作為自然人犯罪主體的只能是達(dá)到刑事責(zé)任年齡并且具有刑事責(zé)任能力的人。行為人只有具備了刑事責(zé)任能力，方可對其進(jìn)行法律上的非難。刑事責(zé)任能力，即行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必需的，辨認(rèn)自己行為的社會性質(zhì)并控制自己行為的能力。刑事責(zé)任能力包括辨認(rèn)能力和控制能力，二者缺一不可。辨認(rèn)能力，是指行為人認(rèn)識自己特定行為的內(nèi)容、社會意義與結(jié)果的能力，也可稱為認(rèn)識能力?？刂颇芰?，是指行為人支配自己實施或者不實施特定行為的能力。[6]辨認(rèn)能力與控制能力之間，存在著密切的聯(lián)系。辨認(rèn)能力，是刑事責(zé)任能力的前提與基礎(chǔ)，控制能力則是刑事責(zé)任能力的關(guān)鍵，在具備辨認(rèn)能力的基礎(chǔ)上，還需要有控制能力才能具備刑事責(zé)任能力。甚至有學(xué)者認(rèn)為，具有刑事責(zé)任能力是具有犯罪故意和犯罪過失的前提。沒有刑事責(zé)任能力，行為人就不具備犯罪故意或者犯罪過失；即使具有行為的故意或過失，但這已經(jīng)不是刑法意義上的故意或過失了。[7]
精神病患者，其辨認(rèn)能力、控制能力皆有缺陷。行為人對于自身的行為，缺乏是非善惡的辨別力，即使行為或者不行為也都是疾病的驅(qū)動而沒有自主的控制能力。所以，各國刑法都規(guī)定精神病人為無刑事責(zé)任能力人或者限制刑事責(zé)任能力人。正確評定精神病人的刑事責(zé)任能力，直接關(guān)系到正確的定罪量刑。
根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)成癮臨床診斷標(biāo)準(zhǔn)》，網(wǎng)絡(luò)成癮，是指個體反復(fù)、過度使用網(wǎng)絡(luò)而導(dǎo)致的一種
精神行為障礙，主要表現(xiàn)為對使用網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)生強烈欲望，突然停止或減少使用時會出現(xiàn)煩躁、注意力不集中、睡眠障礙等，甚至?xí)?dǎo)致個體自身難于區(qū)分虛擬世界與真實世界的關(guān)系?！熬W(wǎng)絡(luò)成癮”者，其辨認(rèn)能力與控制能力與正常人的區(qū)別是客觀存在的。由此，我們不能機(jī)械的得出“網(wǎng)絡(luò)成癮”者實施犯罪時承擔(dān)刑事責(zé)任或者不承擔(dān)刑事責(zé)任的結(jié)論，而是要在判斷作案患者的“辨認(rèn)能力或者控制能力”的基礎(chǔ)上，借助醫(yī)學(xué)和法學(xué)的復(fù)合知識作出相應(yīng)結(jié)論。
三、評定“網(wǎng)絡(luò)成癮”者刑事責(zé)任能力方式探析
司法實踐中，對人精神狀態(tài)的鑒定，主要目的是確定被鑒定人的刑事責(zé)任能力，民事行為能力，以及其它法定能力，如受審能力、訴訟能力、服刑能力、作證能力等。其中，對被鑒定人刑事責(zé)任能力的評定，是對其正確定罪量刑的前提。對于具有精神障礙者刑事責(zé)任能力的評定，歷史上各國采取了不同的標(biāo)準(zhǔn)。
1、醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)
該標(biāo)準(zhǔn)主要存在于早期的刑事立法當(dāng)中，即單純以醫(yī)學(xué)（生物學(xué)）一個標(biāo)準(zhǔn)來衡量精神障礙者的刑事責(zé)任能力。實施危害行為時，行為人只要存在精神或者意識障礙，即屬于無刑事責(zé)任能力人，并不需要考慮精神狀況與客觀危害行為之間的關(guān)系。西方國家早期的刑事立法中，主要采取了該標(biāo)準(zhǔn)。例如，1954年美國華盛頓地區(qū)聯(lián)邦上訴法院在審理德赫姆案件時創(chuàng)設(shè)的“德赫姆規(guī)則”（Durhamrule）。該規(guī)則認(rèn)為：“如果被告人的非法行為是精神疾病或者精神缺陷的產(chǎn)物，被告人不負(fù)刑事責(zé)任?！庇钤绮扇♂t(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則，是由首法官布雷克頓（deBracton）于1265年制定的一項條例：“因為精神錯亂的人的行為類同一頭野獸，故應(yīng)免予治罪?！惫史Q：“野獸條例”（Wildbeasttest）。[8]
單純的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，在一定時期內(nèi)對于正確認(rèn)定犯罪具有積極意義。但是其固有的缺陷很快暴露，即可以使所有犯罪的精神病人免予處罰，其中一些具有一定辨認(rèn)、控制能力的患者可以隨意實施違法行為而不承擔(dān)責(zé)任，同時導(dǎo)致大量犯罪人佯裝精神病患者以逃避法律追究。采用這種標(biāo)準(zhǔn)，與當(dāng)時的醫(yī)學(xué)、法學(xué)不夠發(fā)達(dá)有一定的聯(lián)系。
2、心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)
所謂心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，即只辨別行為人的控制能力，以此評定行為人的刑事責(zé)任能力。實施危害行為時，行為人具有控制能力，則具備刑事責(zé)任能力。反之，則不具備刑事責(zé)任能力。
問題在于，控制能力障礙本身缺乏明確具體的自然科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中很難區(qū)分那些行為是可以控制的，那些行為是不能控制的。而且，這一標(biāo)準(zhǔn)過于寬泛，允許失去自我控制能力的人不受刑罰，將會導(dǎo)致對沖動犯罪、激情犯罪等不能追究刑事責(zé)任。
3、混合標(biāo)準(zhǔn)
當(dāng)今多數(shù)國家，都是采用醫(yī)學(xué)和心理學(xué)相結(jié)合的混合標(biāo)準(zhǔn)。我國也不例外，《刑法》第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的時候造成危害結(jié)果，經(jīng)法定程序鑒定確認(rèn)的，不負(fù)刑事責(zé)任，……”。行為人在實施危害行為時，具有某種精神障礙，同時又因該障礙喪失辨認(rèn)能力和控制能力的，方可評定為無刑事責(zé)任能力人，二者缺一不可。
那么，“網(wǎng)絡(luò)成癮”者實施犯罪時，其刑事責(zé)任能力能否按這一標(biāo)準(zhǔn)評定呢？在解決這個問題之前，筆者首先提出“法律精神病”這一概念。法律精神病，是指依據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)司法人員綜合衡量后，認(rèn)定為可以影響行為人責(zé)任能力的精神病。并非所有的精神疾病都會被法律所吸收，法律精神病的范圍要小于醫(yī)學(xué)上的精神疾病，也只有法律精神病才能最終影響行為人的刑事責(zé)任能力。
有學(xué)者指出，國內(nèi)學(xué)界對《刑法》第18條中的“精神病”均統(tǒng)一理解為醫(yī)學(xué)上的“精神疾病”，精神疾病的覆蓋面要高于醫(yī)學(xué)上的精神病。判斷精神疾病患者是否承擔(dān)刑事責(zé)任，需要從兩個層次進(jìn)行。首先，需要專業(yè)鑒定人員從精神醫(yī)學(xué)的角度分析病與違法行為之間的聯(lián)系。存在精神活動障礙，本身還不能說明責(zé)任能力已被自然排除，而要看精神障礙在多大程度上影響人的社會行為能力。其次，需要辦案的司法人員把專家意見與其他證據(jù)結(jié)合起來從法學(xué)角度分析判斷，如果達(dá)到了刑法規(guī)定的“不能辨認(rèn)或者不能控制”的條件，即為法律精神病，才能相應(yīng)的免除或者減輕刑事責(zé)任。[9]兩個層次依次進(jìn)行，才是堅持醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)與心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，才能正確評定行為人是否具有刑事責(zé)任能力。《標(biāo)準(zhǔn)》的出臺，使得“網(wǎng)絡(luò)成癮”被界定為醫(yī)學(xué)上的精神疾病，筆者認(rèn)為，對于網(wǎng)癮犯罪人刑事責(zé)任的評定采取上述方式較為合適。
互聯(lián)網(wǎng)，是科技發(fā)展的產(chǎn)物，也是信息時代的標(biāo)志。盡管是一個虛擬的空間，給予了網(wǎng)民自由的交流空間。在反腐機(jī)制尚未健全、腐敗行為屢禁不止的背景下，甚至起到了監(jiān)督、反腐的作用。然而，因為公民法律意識淡薄和互聯(lián)網(wǎng)道德失范，互聯(lián)網(wǎng)往往充斥著自私的報復(fù)、造謠、辱罵和騷擾，嚴(yán)重侵犯了公民的權(quán)利。從司法實踐來看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件主要包括侵犯人身權(quán)和侵犯知識產(chǎn)權(quán)兩大類，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)詐騙、網(wǎng)絡(luò)盜竊、網(wǎng)絡(luò)黑客敲詐勒索等侵犯財產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)表現(xiàn)形式也在不斷出現(xiàn)。
(一)侵犯肖像權(quán)的情形
肖像權(quán)是自然人所享有的對自己的肖像所體現(xiàn)的人格利益為內(nèi)容的一種人格權(quán)。肖像權(quán)作為一種具體的人格權(quán)，它直接關(guān)系到自然人的人格尊嚴(yán)及其形象的社會評價。我國對于肖像權(quán)的保護(hù)范圍是比較狹窄的，我國《民法通則》和司法解釋都把“以營利為目的”作為構(gòu)成肖像侵權(quán)的一個必要條件，這使得對公民肖像權(quán)的保護(hù)不夠徹底。
實際上“網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)”事件大多是不以營利為目的的，所以很難被認(rèn)定為構(gòu)成肖像侵權(quán)。實際上，肖像權(quán)作為人格權(quán)，評定是否侵權(quán)不能以營利為目的。對于作為人格權(quán)的肖像權(quán)而言，如果未經(jīng)許可，擅自以侮辱、歪曲、丑化及其他非正當(dāng)方式使用他人的肖像的，通常可以構(gòu)成對肖像人格權(quán)的侵害。當(dāng)然，出于新聞報道、輿論監(jiān)督的需要而未經(jīng)許可使用肖像的，一般也不宜認(rèn)定為侵犯肖像權(quán)。
(二)侵犯名譽權(quán)的情形
名譽權(quán)，是指人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權(quán)利。它為人們自尊、自愛的安全利益提供法律保障。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，一旦某人或者某件是得到網(wǎng)民持續(xù)關(guān)注，許多網(wǎng)民采取侮辱、誹謗、披露隱私等方式來評價當(dāng)事者，名譽侵權(quán)更多地表現(xiàn)在論壇中網(wǎng)民的議論和評價過程中，這種評價遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了言論自由和輿論監(jiān)督的合理界限，構(gòu)成了對當(dāng)事者的名譽傷害。判斷侵犯名譽權(quán)中最重要的標(biāo)準(zhǔn)就是是否歪曲或捏造事實，從而導(dǎo)致被當(dāng)事者的社會評價降低或名譽受損，如果僅是語言有些偏激，并無捏造事實的情節(jié)，則不構(gòu)成名譽侵權(quán)。
(三)侵犯隱私權(quán)的情形
隱私權(quán)一般是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護(hù)，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種人格權(quán)，而且權(quán)利主體對他人在何種程度上可以介入自己的私生活，對自己是否向他人公開隱私以及公開的范圍和程度等具有決定權(quán)。
在網(wǎng)絡(luò)上，未經(jīng)當(dāng)事人的同意，以不正當(dāng)手段獲取、披露他人隱私或者非法侵入他人私人領(lǐng)域的行為，屬于侵犯隱私權(quán)的行為。盡管我國法律對隱私權(quán)的規(guī)定還直接，但通過網(wǎng)絡(luò)侵犯隱私權(quán)的情況已經(jīng)不鮮。除了在網(wǎng)絡(luò)上將他人在現(xiàn)實生活中的隱私公開構(gòu)成侵犯隱私權(quán)外，未經(jīng)當(dāng)事人同意擅自涉足網(wǎng)絡(luò)虛擬的私人空間，如侵入他人賬戶、電子郵箱、系統(tǒng)程序等，也可能構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。
(四)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的情形
知識產(chǎn)權(quán)，指“權(quán)利人對其所創(chuàng)作的智力勞動成果所享有的專有權(quán)利”。一般包括著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、商業(yè)秘密和反不正當(dāng)競爭權(quán)。
網(wǎng)民使用網(wǎng)絡(luò)，主要目的就是獲取、和傳播信息，上傳、下載、搜索、鏈接信息。也有一些網(wǎng)民未經(jīng)許可使用他人的商標(biāo)標(biāo)識，導(dǎo)致誤認(rèn)的。該行為可能都構(gòu)成著作權(quán)法、商標(biāo)法和專利法意義上的侵權(quán)，從何產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題。
不正當(dāng)競爭也是知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)常見的，360和騰訊互掐后則更加顯現(xiàn)。如利用域名實施的不正當(dāng)競爭行為，利用網(wǎng)絡(luò)廣告等手段進(jìn)行虛假宣傳，利用網(wǎng)絡(luò)侵害競爭對手商譽，通過網(wǎng)絡(luò)侵犯他人商業(yè)機(jī)密，或者使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段實施網(wǎng)絡(luò)攻擊，采取不正當(dāng)?shù)募夹g(shù)措施影響對方軟件的正常下載、安裝和運行等都是不正當(dāng)競爭行為。
二、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的特點
網(wǎng)絡(luò)作為一種新技術(shù)產(chǎn)物，在其中發(fā)生的侵權(quán)案件又有著不同于傳統(tǒng)侵權(quán)案件的顯著特點：
1、侵權(quán)主體廣，侵權(quán)客體雜
互聯(lián)網(wǎng)是一個虛擬世界，任何人都可以匿名或者以任意的稱謂參與網(wǎng)絡(luò)活動。侵權(quán)主體既包括者、也包括轉(zhuǎn)發(fā)、復(fù)制者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)人通常很難找到實施侵權(quán)行為背后的人。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體廣泛，客體也多樣。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)具有簡單易行特點，如公布他人的個人信息和隱私、復(fù)制他人作品、公布他人肖像、利用軟件侵害他人財產(chǎn)等，不但直接侵犯他人的隱私權(quán)，還間接地侵犯名譽權(quán)，甚至可能發(fā)展到侵害他人的人格尊嚴(yán)、財產(chǎn)權(quán)、個人生活安寧等合法權(quán)益。
2、取證困難大，責(zé)任確定難
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中，互聯(lián)網(wǎng)的流動性和交互性，決定了要確定侵權(quán)人十分困難，網(wǎng)民往往掩飾真實身份，也不知悉正在和自己交流的人的真實身份。一旦網(wǎng)絡(luò)上實施侮辱、誹謗等侵權(quán)行為，難以及時查明，更談不上如何讓其承擔(dān)責(zé)任。而司法機(jī)關(guān)一般不介入民事取證的程序，網(wǎng)絡(luò)維權(quán)舉步維艱。
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)是司法實踐中產(chǎn)生的新型案件，既無類似案件的審判經(jīng)驗可供參考，也無比較法上的資料可供借鑒，我國法律中也沒有直接具體的規(guī)定，并且言論自由與侵犯權(quán)利之間的界限模糊，因而也直接適用法律條文，加上網(wǎng)絡(luò)匿名加劇了調(diào)查取證的困難，這些使得對侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定比較困難。
3、侵權(quán)危害大，損失挽回難
從范圍上講，網(wǎng)絡(luò)是全球性的，沒有物理上的地域、國家邊界，侵權(quán)后果理論上可以擴(kuò)散到網(wǎng)絡(luò)覆蓋的任何地方，這個范圍是傳統(tǒng)侵權(quán)案件無法相比的。從速度上看，網(wǎng)絡(luò)是以數(shù)字信息快速交換和傳播為重要特征的，侵權(quán)后果也隨著信息的交換傳播而迅速擴(kuò)散。侵權(quán)后果一旦發(fā)生，危害極大，權(quán)利人造成的損失挽回成本高昂并且十分困難。
4、法律不健全，法院管轄乏依據(jù)
網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，催生了許多新的行為方式，如何使這些行為方式在促進(jìn)信息的開發(fā)和傳播、交流和共享的同時，不致?lián)p害權(quán)利人的利益，需要通過法律來引導(dǎo)和規(guī)制。但現(xiàn)實的法律卻滯后于網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，很多問題缺乏明確規(guī)定，這給網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的認(rèn)定帶來了迷惘。
發(fā)生網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件后，互聯(lián)網(wǎng)將全球的終端及其網(wǎng)絡(luò)連為一體構(gòu)成了一個獨特的網(wǎng)絡(luò)空間，同一侵權(quán)行為往往同幾個地點相聯(lián)系，行為人的主體身份、侵權(quán)行為的地點有時很難確定，況且，侵權(quán)行為地很多情況都不是一個單獨的物理地點，而是與幾個地點相聯(lián)系。因此面對紛繁復(fù)雜的網(wǎng)絡(luò)案件，法院不得不尋找新的管轄依據(jù)。
三、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的法規(guī)制律
網(wǎng)絡(luò)改變了我們的生活，自由參與的權(quán)利需要保護(hù)，公民正當(dāng)權(quán)益我們也要保護(hù)。要處理好公民權(quán)益和網(wǎng)絡(luò)自由的沖突，則要在法律的框架內(nèi)采取相應(yīng)的管理措施。
(一)完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法
我國現(xiàn)行的立法大多沒有考慮互聯(lián)網(wǎng)特定模式下與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別，在調(diào)整網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)時存在許多困境，法律的滯后性嚴(yán)重凸顯。
《侵權(quán)責(zé)任法》是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)立法的一大進(jìn)步，但究竟什么是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為，《侵權(quán)責(zé)任法》沒有具體的界定，且《侵權(quán)責(zé)任法》僅僅有一條的規(guī)定，難以規(guī)制多樣的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，也無力確定其責(zé)任的承擔(dān)。
在《侵權(quán)責(zé)任法》的基礎(chǔ)上構(gòu)建起一個以關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的法律體系是發(fā)展的方向，并將行政法規(guī)、部門規(guī)章、司法解釋等延伸的網(wǎng)絡(luò)規(guī)范納入其中。其中明確包括網(wǎng)絡(luò)管理機(jī)關(guān)職權(quán)與職責(zé)、網(wǎng)站經(jīng)營主體的義務(wù)如對網(wǎng)頁內(nèi)容的審查義務(wù)、對不良信息的刪除義務(wù)和個人信息保護(hù)義務(wù)。從世界范圍來看，各國都有專門規(guī)制網(wǎng)絡(luò)的法律。
(二)加強對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的法律監(jiān)管
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的實現(xiàn)要依托信息交流空間的服務(wù)商和信息平臺的提供者。網(wǎng)絡(luò)是侵權(quán)易發(fā)地，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商應(yīng)加強規(guī)范管理，做到可以參與但不得侵權(quán)。網(wǎng)站、論壇應(yīng)當(dāng)加強自我約束，承擔(dān)起保護(hù)每一個上網(wǎng)公民權(quán)益的法律責(zé)任。對于信息本身明顯違法或帶有侮辱、謾罵、誹謗、猥褻或其他有悖公德比較明顯的信息，網(wǎng)站應(yīng)該承擔(dān)此類信息的審查義務(wù)，采取相應(yīng)的技術(shù)處理。如未盡到此義務(wù)則、轉(zhuǎn)載侵權(quán)信息的網(wǎng)站應(yīng)與者、轉(zhuǎn)轉(zhuǎn)、載者承擔(dān)連帶侵權(quán)責(zé)任。
(三)積極推行網(wǎng)絡(luò)實名制
網(wǎng)絡(luò)實名制最主要是為了防止匿名在網(wǎng)上散布謠言，制造恐慌和惡意侵害他人名譽行為，可以說是網(wǎng)絡(luò)法制化的基礎(chǔ)和保障。所有法制的前提都是法律主體的明確，所有權(quán)利、義務(wù)與法律責(zé)任的落腳點也都必然是真實可查的主體，所以，網(wǎng)絡(luò)實名制一定是互聯(lián)網(wǎng)法制的基礎(chǔ)和前提。推行網(wǎng)絡(luò)實名制，在國際上來看是有先例的。2009年6月28日起韓國的35家主要網(wǎng)站將按照韓國信息通信部的規(guī)定，陸續(xù)實施網(wǎng)絡(luò)實名制，網(wǎng)民在韓國主要網(wǎng)站信息必須先接受身份驗證?；ヂ?lián)網(wǎng)不是真空，網(wǎng)民在充分表達(dá)言論自由時，要對自己言論負(fù)責(zé)，不得侵犯他人的人格權(quán)，而“網(wǎng)絡(luò)實名制”的實施，可以有效進(jìn)行監(jiān)督。
一、什么是Cookie
(一)Cookie和第三方Cookie
Cookie，有時也用其復(fù)數(shù)形式Cookies，是指網(wǎng)站為了辨別用戶身份，進(jìn)行session跟蹤而儲存在用戶本地終端上的數(shù)據(jù)(通常經(jīng)過加密)。
Cookie濃縮了互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)廣告的發(fā)展歷史，也是各國法律界關(guān)于隱私爭論的一個焦點。Cookie最早由Netscape公司(最早的瀏覽器即出自這家公司)的Lou Montulli發(fā)明，1998年被授予專利號。從1995年開始，IE等瀏覽器逐漸開始支持Cookie。發(fā)明并使用Cookie的最初目的其實是簡化用戶的操作。
今年“3·15”晚會所報道的Cookie問題主要是指第三方Cookie。當(dāng)用戶訪問A網(wǎng)站時，A網(wǎng)站會在用戶的電腦里存放A域名的Cookie，即第一方Cookie；如果A網(wǎng)站的網(wǎng)頁里有某個圖片(或者廣告)來自B網(wǎng)站，那么B網(wǎng)站則有可能在用戶的電腦中存放一個B域名的Cookie，就是第三方Cookie。許多第三方統(tǒng)計工具和互聯(lián)網(wǎng)廣告，其實都是基于第三方Cookie運作。
(二)Cookie的作用
網(wǎng)站利用Cookie信息，一方面為用戶提供個性化服務(wù)；另一方面，對數(shù)據(jù)信息進(jìn)行集合化分析，對于網(wǎng)站完善其研發(fā)及經(jīng)營策略具有重要的參考價值。
Cookie的一個典型應(yīng)用是網(wǎng)絡(luò)購物。虛擬購物車現(xiàn)在已經(jīng)是一個很成熟的技術(shù)，但在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展早期，網(wǎng)站服務(wù)器很難知道這一秒的訪問和下一秒的訪問是否來自同一個用戶，也就無法記錄和歸總用戶的選擇清單，這大大增加了用戶的網(wǎng)購成本。虛擬購物車在用戶沒有登錄時仍然能夠保存其選購的物品，保障購物行為的一致性和延續(xù)性，這就是Cookie的功勞。
Cookie的另一典型應(yīng)用是網(wǎng)站自動登錄。當(dāng)用戶第一次登錄某個網(wǎng)站時，往往要輸入用戶名和密碼，下面還有個選項“下次自動登錄”，如果用戶勾選了，下次訪問同一網(wǎng)站時，用戶名和密碼會自動生成。
Cookie的典型應(yīng)用還包括視頻接放。用戶在視頻網(wǎng)站上觀看視頻時，如果因其他事情中斷，下次再登錄網(wǎng)站后還可以從原先斷掉的地方繼續(xù)觀看，這也是Cookie的功勞。
二、關(guān)于Cookie和隱私的兩個核心問題
(一)使用Cookie是否等同于泄露隱私
1.隱私和個人信息的概念
隱私是一個法律上的概念，我國目前在討論相關(guān)立法及法律問題時，采用“個人信息”概念者居多。對于個人信息的稱謂，各國個人信息保護(hù)法中有個人資料、個人數(shù)據(jù)、個人隱私、個人信息等不同表述。例如，我國臺灣地區(qū)采用“個人資料”，歐盟及其成員國使用“個人數(shù)據(jù)”，日、韓采用“個人信息”，而美國多用“隱私”。
不同概念的內(nèi)涵略有差別，但目前各國個人信息保護(hù)法對于個人信息的定義，一般以“識別”為核心標(biāo)準(zhǔn)，即指與個人相關(guān)的，能夠直接或間接識別特定自然人的信息。
2.個人信息的商業(yè)使用
個人信息商業(yè)使用的核心特征是信息使用服務(wù)于商業(yè)目的。盡管公司、企業(yè)是個人信息商業(yè)使用的主體，但判定是否屬于商業(yè)使用個人信息并不能以使用主體為標(biāo)準(zhǔn)。依托信息通信技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)，國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位甚至個人同樣可以實現(xiàn)對個人信息的收集匯聚并加以商業(yè)利用。
同時，商業(yè)目的不僅包括通過使用個人信息直接獲得經(jīng)濟(jì)收益，也包括使用個人信息幫助設(shè)計產(chǎn)品或服務(wù)，提高用戶體驗，從而間接獲取經(jīng)濟(jì)收益。在實踐中，服務(wù)于商業(yè)目的包括對用戶個人信息的收集、整理、更新、分析、挖掘、統(tǒng)計，以服務(wù)于企業(yè)設(shè)計產(chǎn)品、市場營銷、客戶開發(fā)、渠道拓展等，直接或間接取得商業(yè)利潤和其他商業(yè)回報。
關(guān)于個人信息“使用”的概念界定，各國立法規(guī)定不同。
第一種是狹義界定，將個人信息使用行為作為一種具體的處理行為。歐盟《個人數(shù)據(jù)保護(hù)指令》引入了“處理”概念，將其作為個人信息保護(hù)法調(diào)整的大類行為，吸收合并了幾乎有關(guān)個人信息保護(hù)的所有行為。該指令第2條(b)項規(guī)定，個人數(shù)據(jù)處理，是指對個人數(shù)據(jù)所作的任何操作或一組操作，操作可以通過自動或非自動的方式進(jìn)行，如收集、記錄、組織、儲存、改變或變更、檢索、咨詢、使用或通過傳輸進(jìn)行公開，以及傳播或使其能夠被使用、排列或組合、組塊、刪除或銷毀。日本、韓國以及阿根廷都采用了這一做法。
第二種是較為廣義的界定，將使用與搜集、處理行為并列。如我國臺灣地區(qū)的《個人資料保護(hù)法》，調(diào)整的行為包括搜集、處理、利用。其中，處理是指為建立或利用個人數(shù)據(jù)文件所為數(shù)據(jù)之記錄、輸入、儲存、編輯、更正、復(fù)制、檢索、刪除、輸出、連結(jié)或內(nèi)部傳送。利用是指將搜集之個人數(shù)據(jù)為處理以外之使用。
第三種是廣義界定，認(rèn)為使用包括處理和轉(zhuǎn)移行為。如奧地利《聯(lián)邦個人數(shù)據(jù)保護(hù)法》第四條第(8)規(guī)定，數(shù)據(jù)使用是對數(shù)據(jù)應(yīng)用程序中的數(shù)據(jù)進(jìn)行的各種操作，既包括數(shù)據(jù)處理，也包括數(shù)據(jù)傳遞。
目前，我國關(guān)于個人信息商業(yè)使用的主流觀點主要是廣義界定，即指服務(wù)于商業(yè)目的，在取得個人信息的基礎(chǔ)上，對個人信息所作出的錄入、存儲、修改、復(fù)制、檢索、整理、標(biāo)注、比對、挖掘、傳輸、披露、公開等處理和利用行為。
信息時代，尤其未來的大數(shù)據(jù)時代，離不開個人信息的商業(yè)使用，而Cookie是實現(xiàn)個人信息使用的重要基礎(chǔ)技術(shù)之一。使用Cookie不等于泄露隱私，用戶提供一部分個人信息是獲得更好互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的前提，也是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)能夠不斷創(chuàng)新、挖掘用戶需求、推出更適合用戶需求的產(chǎn)品的基礎(chǔ)之一。只有當(dāng)Cookie被基于惡意目的濫用(而非合理使用)，也就是互聯(lián)網(wǎng)公司在個人信息保護(hù)與使用之間沒有把握好分寸的時候，才會發(fā)生個人信息泄露。
(二)刪除Cookie是否等同于保護(hù)用戶利益
如前文所述，Cookie是瀏覽器儲存在用戶電腦中的數(shù)據(jù)包，用戶可以通過瀏覽器的設(shè)置選擇留下Cookie或者清除Cookie，用戶也可以在電腦相應(yīng)的文件夾中將Cookie文件手動刪除。
正因為網(wǎng)絡(luò)用戶個人信息具有巨大價值，某些互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商利用自己的產(chǎn)品私自刪除其他互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商在用戶電腦中存儲的Cookie，這不僅涉嫌對用戶選擇權(quán)的侵害，還涉嫌不正當(dāng)競爭。
從我國現(xiàn)有法律來看，對未經(jīng)允許清除其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商Cookie的行為已有所規(guī)范。《消費者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定，消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利，享有自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。
工信部《規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)市場秩序若干規(guī)定》規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者不得惡意干擾用戶終端上其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)，惡意修改或者欺騙、誤導(dǎo)、強迫用戶修改其他互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者的服務(wù)或者產(chǎn)品參數(shù)，不得未經(jīng)提示并由用戶主動選擇同意，修改用戶瀏覽器配置或者其他設(shè)置。
此外，《互聯(lián)網(wǎng)終端軟件服務(wù)行業(yè)自律公約》也對類似行為進(jìn)行了自律規(guī)制。該《公約》規(guī)定，終端軟件下載或安裝時，如要附帶其他非直接相關(guān)功能，應(yīng)明確提示用戶，并提供明顯的使用或關(guān)閉該功能的方式，未經(jīng)用戶同意不得自動運行。除惡意廣告外，不得針對特定信息服務(wù)提供商攔截、屏蔽其合法信息內(nèi)容。不得濫用終端軟件的安全服務(wù)功能實施侵害其他企業(yè)和用戶合法權(quán)益的行為。開展系統(tǒng)優(yōu)化服務(wù)時，應(yīng)當(dāng)尊重用戶的自主選擇，不得替用戶作出默認(rèn)選擇。
三、網(wǎng)絡(luò)個人信息保護(hù)的國際趨勢
(一)增加個人信息使用的透明度
在搜索領(lǐng)域，Cookie是搜索引擎向用戶提供個性化服務(wù)及改進(jìn)、完善搜索技術(shù)、搜索算法和經(jīng)營策略的重要依據(jù)。由此，全球各大搜索引擎均在增加個人信息使用透明度的前提下，收集Cookie信息并進(jìn)行機(jī)器學(xué)習(xí)、智能分析，這已成為搜索引擎行業(yè)的慣例及通行做法。
增加個人信息使用的透明度，告知消費者個人信息數(shù)據(jù)采集行為是目前世界各國在處理網(wǎng)絡(luò)個人信息保護(hù)與商業(yè)使用的問題上所體現(xiàn)的重要趨勢。例如，Google和百度均在隱私權(quán)策略聲明或者隱私保護(hù)聲明中作出明確提示。
(二)opt-out機(jī)制的廣泛運用
保障用戶的選擇權(quán)，是關(guān)于Cookie和個人信息保護(hù)問題的關(guān)鍵之一。從國際立法制度看，目前互聯(lián)網(wǎng)用戶行使同意權(quán)主要有兩種方式，一種是事前的明示同意，是指在收集、使用個人信息之前，應(yīng)得到信息主體的明示同意，也稱“opt-in”模式；另一種是默示同意原則，是指可以在未征得信息主體明示同意情況下收集、使用個人信息，但應(yīng)保障信息主體的知情權(quán)，并提供可拒絕收集和使用的方式，也稱“opt-out”模式。
2我國網(wǎng)絡(luò)銀行面臨的法律困境
2.1市場出入機(jī)制不健全
銀行業(yè)是一個經(jīng)營風(fēng)險性極高的行業(yè),世界各國對銀行業(yè)的出入問題都做了嚴(yán)格的規(guī)定。在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息革命的推動下,網(wǎng)絡(luò)銀行市場進(jìn)入成本大大降低,削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢,這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)入這個領(lǐng)域。
2.2電子合同觸發(fā)法律問題
電子合同即是以電子數(shù)據(jù)交換方式擬定的合同。電子合同作為一種新型的合同已經(jīng)被我國《合同法》明文規(guī)定列入合同之列。但是還有一些適用普通合同之規(guī)定無法解決的情形:我國現(xiàn)行法律沒有對電子合同中格式條款的效力進(jìn)行規(guī)定,在簽訂合同的過程中由于機(jī)器原因造成的合同錯誤的合同效力問題以及合同產(chǎn)生糾紛的管轄權(quán)歸屬問題等有待解決。與此同時,“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)協(xié)議”也成為電子格式合同的常見形式。一旦客戶開始正式申請網(wǎng)絡(luò)銀行服務(wù),就被視作接受了服務(wù)協(xié)議的所有內(nèi)容。由客戶領(lǐng)取的服務(wù)協(xié)議經(jīng)客戶和銀行簽字確認(rèn)生效。該格式合同變相強制性的迫使顧客無條件接受,與平等自愿的民法基本原則相違背,忽視了消費者的異議權(quán)。
3解決網(wǎng)絡(luò)銀行法律困境的對策
3.1規(guī)范網(wǎng)絡(luò)銀行的市場準(zhǔn)入、退出制度
3.1.1嚴(yán)格規(guī)范市場準(zhǔn)入制度從事網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu),在辦理網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)前,應(yīng)當(dāng)?shù)浇鹑诒O(jiān)管部門辦理業(yè)務(wù)登記,并提供有關(guān)網(wǎng)絡(luò)材料。同時,金融監(jiān)管機(jī)關(guān)也應(yīng)做好從事網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)金融機(jī)構(gòu)登記,通過與稅務(wù)機(jī)關(guān)、財政機(jī)關(guān)等專門機(jī)構(gòu)的密切配合,深入了解金融機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)活動,確保金融機(jī)構(gòu)在批準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事網(wǎng)絡(luò)業(yè)務(wù)活動。2002年出臺的關(guān)于落實《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》有關(guān)規(guī)定的通知,對網(wǎng)絡(luò)銀行準(zhǔn)人審查業(yè)務(wù)開展及內(nèi)部控制等作了補充規(guī)定。
3.1.2嚴(yán)格規(guī)范市場退出制度『蚓絡(luò)銀行處在日益紛繁復(fù)雜的金融環(huán)境中,當(dāng)然也同樣受到經(jīng)濟(jì)規(guī)律的制約,一旦其不符合經(jīng)營條件的,也應(yīng)當(dāng)適時退出。對此,可以通過建立、完善網(wǎng)絡(luò)銀行預(yù)警、接管、緊急救助、最后貸款人制度、存款保險制度等規(guī)定,把網(wǎng)絡(luò)銀行退出造成的負(fù)面影響降低到最小。
3.1.3建立網(wǎng)絡(luò)銀行的全面防御和保護(hù)機(jī)制在網(wǎng)絡(luò)銀行技術(shù)安全方面,可以采取以下防御機(jī)制:
(1)完善“防火墻”技術(shù),建立良好的數(shù)據(jù)備份和恢復(fù)機(jī)制。
(2)規(guī)范系統(tǒng)的設(shè)計結(jié)構(gòu),完善功能支持,建立網(wǎng)絡(luò)安全防護(hù)體系。
(3)加快發(fā)展網(wǎng)絡(luò)加密技術(shù)。應(yīng)學(xué)習(xí)和借鑒西方發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)技術(shù)和經(jīng)驗,加快網(wǎng)絡(luò)加密技術(shù)的創(chuàng)新、開發(fā)和應(yīng)用,包括亂碼加密處理、系統(tǒng)自動簽退技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)使用記錄檢查評定等。
(4)完善系統(tǒng)安全掃描技術(shù)和病毒入侵檢測技術(shù)。
二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用
網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用是一項系統(tǒng)性的工作，其主要內(nèi)容包括了完善不正當(dāng)競爭法、拓展法律適用范圍、明確管轄范圍、加強執(zhí)法力度等內(nèi)容。以下從幾個方面出發(fā)，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用進(jìn)行了分析。
（一）完善不正當(dāng)競爭法完善不正當(dāng)競爭法是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的基礎(chǔ)和前提。在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)針對當(dāng)前我國現(xiàn)行的不正當(dāng)競爭法比較注重的是傳統(tǒng)市場上的不正當(dāng)競爭行為而對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)下的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制則相對比較薄弱的特點來對其進(jìn)行完善。除此之外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員應(yīng)當(dāng)注重將法律的完善與科學(xué)技術(shù)的發(fā)展進(jìn)行結(jié)合，從而能夠有效針對新出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)不法行為。另外，在完善不正當(dāng)競爭法的過程中工作人員還應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況增加一些適用于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為的一般條款，從而能夠在不與商標(biāo)法或者是著作權(quán)法等發(fā)生沖突的情況下，更好地規(guī)制網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭行為。
（二）拓展法律適用范圍拓展法律適用范圍對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的重要性是不言而喻的。在拓展法律適用范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為法適用范圍窄在當(dāng)前我國傳統(tǒng)的市場經(jīng)濟(jì)中，并且經(jīng)營者的行為或者盈利性機(jī)構(gòu)的行為或服務(wù)都要經(jīng)過相關(guān)部門登記注冊方可營業(yè)。因此通過擴(kuò)展法律適用范圍就能有效減少不正當(dāng)競爭行為的出現(xiàn)。除此之外，在拓展法律適用范圍的過程中由于當(dāng)前我國的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中并且網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)行為的行使還處于初級發(fā)展階段，從而導(dǎo)致了很多政策措施的執(zhí)行適用面較小，因此通過拓展法律適用范圍可以有效提升法律措施的有效性。
（三）明確管轄范圍明確管轄范圍是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的核心內(nèi)容。在明確管轄范圍的過程中由于網(wǎng)絡(luò)交易中涉及了信息者和網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)運營商等多個當(dāng)事人，因此針對網(wǎng)絡(luò)又具有虛擬性、跨國界性、隱蔽性等特征，工作人員應(yīng)當(dāng)注重合理明確其管轄范圍。除此之外，針對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中不正當(dāng)競爭行為自身的隱蔽性及傳播迅速性等一系列特點，工作人員通過明確管轄范圍能夠有效減少法律執(zhí)行的難度。
（四）加強執(zhí)法力度加強執(zhí)法力度是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭法律適用的重中之重。在加強執(zhí)法力度的過程中我國各級工商行政管理部門負(fù)責(zé)不正當(dāng)競爭行為的執(zhí)法，因此工商行政管理部門在執(zhí)法過程中應(yīng)當(dāng)注重保證執(zhí)法的獨立性。除此之外，工商行政管理部門在對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行執(zhí)法的過程中應(yīng)當(dāng)注重增強對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)不正當(dāng)競爭的重視程度。另外，在加強執(zhí)法力度的過程中針對有高技術(shù)性的網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為工商部門還應(yīng)當(dāng)增強自身執(zhí)法的專業(yè)性，從而能夠在此基礎(chǔ)上促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)中的不正當(dāng)競爭得到有效的遏制。
一般意義上的網(wǎng)絡(luò)銀行都包括三個要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術(shù)；二是基于電子通訊的金融服務(wù)提供者；三是基于電子通訊的金融服務(wù)的消費者。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有成本低廉、效率提高、來源:（）服務(wù)范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網(wǎng)絡(luò)銀行“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”（SecurityFirstNetworkBank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡(luò)銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀(jì)滅絕。根據(jù)美國研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務(wù)。在歐洲，網(wǎng)絡(luò)銀行的份額也在急劇擴(kuò)大據(jù)統(tǒng)計，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡(luò)銀行122家，網(wǎng)絡(luò)銀行的滲透力不斷增強，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進(jìn)行。
目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機(jī)構(gòu)擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)達(dá)50多家。隨著網(wǎng)絡(luò)銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務(wù)業(yè)務(wù)缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)銀行實施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。
二、網(wǎng)絡(luò)銀行的法律性質(zhì)
網(wǎng)絡(luò)銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)來源:（）務(wù)交易都依靠Internet進(jìn)行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運用Internet，實現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機(jī)構(gòu)提供輔助服務(wù)，也單獨開展業(yè)務(wù)。目前，我國的網(wǎng)絡(luò)銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務(wù)，但其基礎(chǔ)是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機(jī)構(gòu)等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說，這種模式的網(wǎng)絡(luò)銀行在本質(zhì)上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)”。其法律性質(zhì)和傳統(tǒng)銀行完全一致。
另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”的成立為標(biāo)志，常常被稱為“純網(wǎng)絡(luò)銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡(luò)銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結(jié)構(gòu)扁平化、業(yè)務(wù)經(jīng)營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨立的組織結(jié)構(gòu)、資本金和業(yè)務(wù)經(jīng)營的物質(zhì)條件，并以其財產(chǎn)獨立對外承擔(dān)有限責(zé)任。（2）以營利為目的，實行自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)為其主要業(yè)務(wù)。由此可以明確，“純網(wǎng)絡(luò)銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說，網(wǎng)絡(luò)銀行是經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的法人企業(yè)。
三、網(wǎng)絡(luò)銀行相關(guān)法律問題探討
（一）網(wǎng)絡(luò)銀行的市場準(zhǔn)入、市場退出法律問題
銀行業(yè)是一個經(jīng)營風(fēng)險性極高的行業(yè)，世界各國對銀行業(yè)的進(jìn)出問題都規(guī)定了嚴(yán)格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立商業(yè)銀行的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)?！渡虡I(yè)銀行法》同時規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)具備的5個條件。這種嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息革命的推動下，網(wǎng)絡(luò)銀行市場進(jìn)入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)入這個領(lǐng)域。嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度顯然與網(wǎng)絡(luò)銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應(yīng)，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡(luò)銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險。因此，如何解決網(wǎng)絡(luò)銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關(guān)重要。
（二）網(wǎng)絡(luò)銀行的賠償責(zé)任問題
（一）計算機(jī)軟件的概念及特征
計算機(jī)軟件是指計算機(jī)程序及其有關(guān)文檔。“計算機(jī)程序”是指為了得到某種結(jié)果而可以由計算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序，同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)視為同一作品?！拔臋n”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表，用來描述程序的內(nèi)容、組成、設(shè)計、功能規(guī)格、開況、測試結(jié)果及使用方法。
計算機(jī)軟件具有自身的特點。首先，它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機(jī)軟件的產(chǎn)生，凝聚了開發(fā)者的大量時間與精力，是人腦周密邏輯性的產(chǎn)物。其次，它具有極高的價值。一部好的計算機(jī)軟件必然具有極高的社會價值和經(jīng)濟(jì)價值，它能應(yīng)用于社會的各個領(lǐng)域，而且還能促進(jìn)軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，并取得良好的經(jīng)濟(jì)效益。再次，它具有易復(fù)制、易改編的特點，往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。
（二）計算機(jī)軟件立法保護(hù)的沿革
1、計算機(jī)軟件版權(quán)立法保護(hù)的歷史發(fā)展及現(xiàn)狀
由于計算機(jī)軟件具有上述特點，自七十年代以來，世界各國普遍加強了計算機(jī)軟件的立法保護(hù)。1972年，菲律賓在其版權(quán)法中規(guī)定“計算機(jī)程序”是其保護(hù)對象，成為了世界上第一個用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)的軟件的國家。在美國，美國版權(quán)局于1964年就已開始接受程序的登記，國會于1974年設(shè)立了專門委員會，研究同計算機(jī)有關(guān)的作品生成、復(fù)制、使用等問題，并于1976年和1980年兩次修改版權(quán)法，明確了由版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件。隨后，匈牙利于1983年，澳大利亞及印度于1984年先后把計算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)客體。由于軟件版權(quán)具有嚴(yán)格的地域性，通過訂立國際條約實現(xiàn)軟件版權(quán)的國際保護(hù)就顯得十分必要。目前，尚沒有關(guān)于計算機(jī)軟件保護(hù)的專門性國際條約。世界知識產(chǎn)權(quán)組織曾于1978年公布了稱為《保護(hù)計算機(jī)軟件示范條款》的建議性文件，作為對各國保護(hù)立法的一種建議和參考，但在公布后的實踐中，該師范條款并未發(fā)生多大影響。1983年世界知識產(chǎn)權(quán)組織提出了《計算機(jī)軟件保護(hù)條約》草案，要求參加條約的國家使之國內(nèi)法律能達(dá)到一定的“最低要求”，以防止和制裁侵犯軟件權(quán)利人權(quán)利的行為。但是各國專家普遍認(rèn)為，締結(jié)新條約的難度較大，且在目前情況下，大部分國家都以版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件，只要能將計算機(jī)軟件納入版權(quán)法的國際公約中，就能達(dá)到保護(hù)的目的。1994年4月15日，關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》（TRIPS），其第10條規(guī)定“計算機(jī)程序，無論是原始資料還是實物代碼，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》（1971）作為文學(xué)作品來保護(hù)?！绷硪环矫?，世界知識產(chǎn)權(quán)組織于1996年12月20日通過了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》，其第四條明確規(guī)定不論計算機(jī)程序表達(dá)方式或表達(dá)形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學(xué)作品受到保護(hù)。這兩個《協(xié)議》和《條約》為國際間計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)提供了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。
2、計算機(jī)軟件專利保護(hù)的立法。
在大多數(shù)國家，都沒有直接把計算機(jī)軟件納入專利法的保護(hù)范圍，因為一開始計算機(jī)軟件被認(rèn)作是一種思維步驟。根據(jù)各國的專利法，不能成為專利法的保護(hù)客體。但在實踐中，人們認(rèn)識到當(dāng)計算機(jī)軟件同硬件設(shè)備結(jié)合為一個整體，軟件運行對硬件設(shè)備帶來影響時，不能因該整體中含有計算機(jī)軟件而將該整體排除在專利法保護(hù)客體范圍之外，計算機(jī)軟件自然而然地應(yīng)當(dāng)作為整體的一部分可得到專利法的保護(hù)。固在日本1976年公布的有關(guān)計算機(jī)程序發(fā)明審查標(biāo)準(zhǔn)第一部分、英國1977年公布的對計算機(jī)軟件的審查方針，及美國1978年對計算機(jī)軟件發(fā)明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續(xù)修改中普遍規(guī)定：單獨的計算機(jī)軟件是一種思維步驟，不能得到專利法的保護(hù)；和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體的軟件，若它對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法作改進(jìn)，這類軟件和設(shè)備、方法作為一個整體具有專利性。
在國際上，涉及計算機(jī)軟件專利保護(hù)的國際性公約有兩個，一個是1973年10月5日簽署，1977年10月7日生效，1979年6月開始實施的歐洲專利公約，它規(guī)定對軟件專利的審查標(biāo)準(zhǔn)要注重實質(zhì)，一項同軟件有關(guān)的發(fā)明如果具有技術(shù)性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署，1978年1月24日生效的專利合作條約，它規(guī)定了軟件專利的地域性限制：一個軟件在他國獲得專利的前提是進(jìn)行專利申請。
3、計算機(jī)軟件商業(yè)秘密保護(hù)的立法。
在未采用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件之前，人們一直使用商業(yè)秘密法對軟件進(jìn)行保護(hù)，當(dāng)現(xiàn)在國際上大多數(shù)國家紛紛將軟件納入版權(quán)法保護(hù)范圍時，與計算機(jī)有關(guān)的某些數(shù)據(jù)和信息仍受商業(yè)秘密法的保護(hù)。但絕大多數(shù)國家都沒有專門的商業(yè)秘密法（除美國等個別國家外）。在這些國家商業(yè)秘密法的內(nèi)容散見于合同法、反不正當(dāng)競爭法、刑法及侵權(quán)法中。但是國際上對計算機(jī)軟件采取何種方法保護(hù)并未達(dá)成共識，各國法學(xué)家在版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法、專門立法中冥思苦想，比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權(quán)法，而采用另行制訂新法的方法來保護(hù)計算機(jī)軟件。他們指出無論采用專利法還是版權(quán)法來保護(hù)計算機(jī)軟件，都是不合適的，力主制定專門的法律來保護(hù)。但由于美國強烈反對，迫于壓力，日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權(quán)法，把計算機(jī)軟件列為保護(hù)對象。
二、計算機(jī)軟件版權(quán)保護(hù)的利與弊
計算機(jī)軟件立法保護(hù)的是可能受到侵害的權(quán)利人的權(quán)利。復(fù)制、抄襲或者剽竊是侵害計算機(jī)軟件權(quán)利人權(quán)利的主要方式，這一點與傳統(tǒng)的文學(xué)作品權(quán)相類似。而版權(quán)法的一大主要內(nèi)容就是禁止他人非經(jīng)權(quán)利人許可而復(fù)制、抄襲、剽竊其作品。因此，將計算機(jī)軟件列為版權(quán)法的保護(hù)對象具有以下的優(yōu)點：首先有利于滿足軟件權(quán)利人禁止他人非法復(fù)制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機(jī)軟件本身具有的易復(fù)制易改編特點，侵害軟件權(quán)利人的行為十分容易進(jìn)行。但計算機(jī)軟件的開發(fā)需要耗費開發(fā)者的大量時間、精力，投入大量的物力、財力，如不對其進(jìn)行有效的保護(hù)，顯然不利于促進(jìn)整個軟件行業(yè)的發(fā)展。將計算機(jī)軟件納入版權(quán)法保護(hù)，有利于打擊猖厥的侵權(quán)活動，保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。其次，有利于國內(nèi)國際對計算機(jī)軟件的保護(hù)。世界上大多數(shù)建立版權(quán)保護(hù)制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權(quán)公約》的成員國，如果這些國家都利用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件，則很容易做到軟件的國際性保護(hù)，而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護(hù)多邊公約。再次有利于軟件的創(chuàng)新和優(yōu)化。版權(quán)法只保護(hù)軟件的表達(dá)方式，而不保護(hù)構(gòu)思軟件的思想本身，這樣其他開發(fā)者就可以利用已有軟件的創(chuàng)作思想，從中得到啟發(fā)，開發(fā)研制出新的軟件，促進(jìn)軟件的優(yōu)化與科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步。再次保護(hù)范圍廣泛。版權(quán)法要求保護(hù)對象達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)不高，只需要具有獨創(chuàng)性，因此幾乎所有的計算機(jī)軟件都可以受到版權(quán)法的保護(hù)。最后保護(hù)手續(xù)簡便。最多僅需要注冊登記，而且在我國，實行的是軟件自動產(chǎn)生版權(quán)原則，登記注冊手續(xù)僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提，而非獲得版權(quán)的必要條件。
但計算機(jī)軟件到底不同于一般文學(xué)藝術(shù)作品，其具有一般文學(xué)藝術(shù)作品不具備的屬性：作品——工具兩重性。說它是作品，是指計算機(jī)軟件可以借助于文字、數(shù)字、符號等表現(xiàn)出來，并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定；說它是工具，是指計算機(jī)軟件一般都具有功能性，都是為了解決一定問題或達(dá)到一定目的。且它都是通過控制計算機(jī)硬件，實現(xiàn)一定的邏輯運算過程，來達(dá)到預(yù)期的效果。
由于計算機(jī)軟件具有不同于一般文字藝術(shù)作品的特殊性，用版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的嚴(yán)重缺陷日益暴露出來：1．版權(quán)法只保護(hù)計算機(jī)軟件的表現(xiàn)方式而不保護(hù)其思想內(nèi)容。但計算機(jī)軟件中最重要的就是其思想。軟件的構(gòu)思技巧和技術(shù)方案是一部計算機(jī)軟件成功的關(guān)鍵，也是其最有價值的部分，權(quán)利人希望對這些構(gòu)思技巧和技術(shù)方案享有較長時間的專有權(quán)?？墒前鏅?quán)法不保護(hù)思想，使其他開發(fā)者能輕易的使用這些“思想概念”開發(fā)出表現(xiàn)方式不同的軟件，這對原軟件權(quán)利人是極不公平的。2．版權(quán)法中沒有關(guān)于禁止使用的規(guī)定。計算機(jī)軟件的價值在于其使用性，而版權(quán)法規(guī)定為個人學(xué)習(xí)、研究和欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品為合法，這是有悖于軟件性質(zhì)的。由于軟件具有易復(fù)制性，其在私人之間的傳遞使用，必然造成計算機(jī)軟件市場銷售份額的減少，從而損害軟件權(quán)利人的經(jīng)濟(jì)利益。因此，即使是為個人的學(xué)習(xí)、研究而復(fù)制使用軟件，也應(yīng)認(rèn)定為不合理使用。3．計算機(jī)軟件侵權(quán)認(rèn)定困難。由于版權(quán)法所保護(hù)的計算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與不保護(hù)的思想之間很難劃出一條明顯的分界，所以使得侵權(quán)行為難以認(rèn)定，糾紛難以解決。雖然在國際上有的學(xué)者提出實質(zhì)性相似加接觸來認(rèn)定計算機(jī)軟件的侵權(quán)，但是由于該標(biāo)準(zhǔn)主觀性太強，于侵權(quán)認(rèn)定并無多大幫助。
鑒于版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件存在著上述嚴(yán)重的弊端，許多學(xué)者開始考慮其它方法來保護(hù)計算機(jī)軟件。專利法、商業(yè)秘密法就是這些學(xué)者考慮的方法之一。
三、專利法、商業(yè)秘密法的保護(hù)計算機(jī)軟件的利與弊。
用專利法保護(hù)計算機(jī)軟件，相對于版權(quán)法保護(hù)有以下三個比較明顯的優(yōu)點：第一專利法保護(hù)計算機(jī)軟件創(chuàng)造性方法，及計算機(jī)軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序，是計算機(jī)軟件開發(fā)者創(chuàng)造的一種特有的書寫計算機(jī)程序的語言，只要掌握源代碼則可對軟件開發(fā)者的現(xiàn)有軟件進(jìn)行任意的修改，使之成為另一個表現(xiàn)形式不同的軟件。由于版權(quán)法保護(hù)表現(xiàn)方式不同的作品，則非法取得軟件開發(fā)者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權(quán)法的保護(hù)，這對軟件的開發(fā)者是很不公平的，但專利法保護(hù)，軟件開發(fā)者創(chuàng)作的源代碼，則非法改編成的計算機(jī)軟件是不受保護(hù)的，故在這一點上，專利法保護(hù)計算機(jī)軟件優(yōu)于版權(quán)法的保護(hù)。第二專利法對計算機(jī)軟件的保護(hù)程度高。專利保護(hù)具有強烈的獨占性、壟斷性，一旦計算機(jī)軟件被授予專利權(quán)后，其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權(quán)。這對強調(diào)保護(hù)所謂計算機(jī)軟件思想即軟件構(gòu)思技巧、技術(shù)方法的計算機(jī)軟件開發(fā)者是十分重要的。如果其他計算機(jī)軟件開發(fā)者再開發(fā)與已取得專利權(quán)的軟件表現(xiàn)方式或思想相同或相似的計算機(jī)軟件將被認(rèn)定為侵權(quán)。第三專利權(quán)保護(hù)計算機(jī)軟件的期限比較合理。專利法對發(fā)明的保護(hù)期限為20年，明顯低于版權(quán)法的國際通例——作者有生之日加死后50年（《伯尼公約》）或25年（《世界版權(quán)公約》），這比較接近計算機(jī)軟件的實際經(jīng)濟(jì)壽命，且有利于推動科學(xué)的進(jìn)步。但是專利法保護(hù)計算機(jī)軟件仍然有一系列無法克服的弊端，這些弊端在實踐中體現(xiàn)的特別明顯：1．專利的公開性有悖于軟件開發(fā)者的意愿。依專利法規(guī)定，在受理一項專利申請后，必須將該申請的相關(guān)文件向公眾公開，其中必然包括計算機(jī)軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現(xiàn)方式，這正是大部分軟件開發(fā)者所不愿意做的。2．取得專利權(quán)所應(yīng)有的“三性”大多數(shù)軟件并不具備。專利權(quán)的取得必須是申請的發(fā)明同時具備新穎性、創(chuàng)造性與實用性三大條件，但只有極少數(shù)的計算機(jī)軟件能同時具備這些條件，而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗，計算機(jī)軟件的三性往往無法被實際測出，這又降低了計算機(jī)軟件取得專利權(quán)的可能。3．專利權(quán)取得的法律手續(xù)相對繁瑣。申請專利需要續(xù)行一系列的法律手續(xù)，在專利被批準(zhǔn)前，須經(jīng)過十八個月到三年的審查期限，這與計算機(jī)軟件高開發(fā)、高淘汰的客觀情況極不適應(yīng)。從上述分析可以看出，用專利法對計算機(jī)軟件加以保護(hù)困難重重，所以有的學(xué)者把目光投向了商業(yè)秘密法。商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。對于計算機(jī)軟件來說，如其核心——源代碼，是符合商業(yè)秘密所獨具的非公開性、商業(yè)價值性和保密性三性的。而且適用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件還具有以下二個優(yōu)點：第一，商業(yè)秘密法沒有關(guān)于保護(hù)期限的規(guī)定。因為商業(yè)秘密的專有權(quán)是靠保密來維持的。只要權(quán)利人能保密，則其專有權(quán)的保護(hù)期就能是無限的。因此，在不泄密的情況下，計算機(jī)軟件權(quán)利人的利益能得到最大限度的保護(hù)。第二，以商業(yè)秘密保護(hù)計算機(jī)軟件，商業(yè)秘密權(quán)利人比傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)（專利權(quán)、版權(quán)、商標(biāo)權(quán)）多了兩項權(quán)利：制止他人披露和制止他人獲得有關(guān)信息。所以計算機(jī)軟件權(quán)利人有權(quán)制止其他人未經(jīng)許可而披露、獲得或使用有關(guān)信息、技術(shù)。那么，用商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件是否十全十美了呢？不，這里仍有兩個重大缺陷：首先，屬于商業(yè)秘密的，必須是“并非通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息（具《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)包括假冒商品貿(mào)易協(xié)議》第39條），但是由于“通常從事有關(guān)信息工作之領(lǐng)域的人”的地域性限止，可能導(dǎo)致某項在國外已不屬于商業(yè)秘密的信息在國內(nèi)仍然未被披露，如果據(jù)此保護(hù)該商業(yè)秘密在國內(nèi)的權(quán)利，這對國內(nèi)的相關(guān)業(yè)者顯然不公平的。對計算機(jī)所含有的某些商業(yè)秘密來說，也是如此。其次，商業(yè)秘密法并未規(guī)定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯，是通過對一計算機(jī)軟件進(jìn)行反編譯，得到該程序的源代碼。前面已經(jīng)說過計算機(jī)軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言，是軟件核心秘密，其對于軟件開發(fā)者而言，是一種非常寶貴的技術(shù)資料。一般來說，計算機(jī)軟件開發(fā)者不愿公開源代碼，并采取了保密措施，因此不論軟件是否公開，軟件源代碼都應(yīng)該做為商業(yè)秘密受到保護(hù)。但是，大部分有關(guān)商業(yè)秘密所有人有權(quán)禁止和（或）獲得損害賠償?shù)男袨榈牧⒎ǘ紱]有規(guī)定對反向研究的禁止。
綜上，專利法和商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件雖然都有一定的優(yōu)點，但它們?nèi)耘f存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進(jìn)一步研究、解決的問題，因此用它們保護(hù)計算機(jī)軟件仍是不成熟的，固各國學(xué)者最終把注意力集中到了對計算機(jī)軟件的專門立法保護(hù)。
四、計算機(jī)軟件單獨立法保護(hù)的必要性。
知識產(chǎn)權(quán)是人們對無形的智慧成果加以保護(hù)，對其所享有的專有權(quán)，它是將具有“社會公共財產(chǎn)”性質(zhì)的信息納入私權(quán)的范圍，若不加注意就會出現(xiàn)保護(hù)過強，損害社會公共利益的情況，但若保護(hù)過弱，又達(dá)不到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的本意。在現(xiàn)代社會中，由于存在著諸多對知識產(chǎn)權(quán)限制與反限制的選擇，因此存在一定程序創(chuàng)作者、開發(fā)者、傳播者、使用者行使權(quán)利中的對峙等現(xiàn)實，知識產(chǎn)權(quán)法作為以促進(jìn)科學(xué)文化事業(yè)發(fā)展，保障開發(fā)者、所有者及其他主體利益、實現(xiàn)社會公平為價值目標(biāo)的法律，如何能統(tǒng)籌兼顧，真正發(fā)揮作用，唯有堅持平衡協(xié)調(diào)各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說，平衡是知識產(chǎn)權(quán)法的基本精神。但是，由于社會經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化意識傳統(tǒng)的多方面制約和影響，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人和社會公共利益之間，絕對的平衡狀態(tài)在現(xiàn)實中是不存在的。如何能在現(xiàn)行的法律模式中達(dá)到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人與社會公共利益的最大化平衡，即平衡的最優(yōu)化，是立法者主要考慮的問題，因此在論及版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件時，學(xué)者們雖都認(rèn)識到它們之間的優(yōu)缺點，但正是由于版權(quán)法、專利法、商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件都不能最大效率的平衡權(quán)利人與社會公共利益，固學(xué)者們都趨向于制訂一部能最優(yōu)平衡保護(hù)計算機(jī)軟件的專門立法。
前文已經(jīng)講過計算機(jī)軟件保護(hù)的客體主要為其表現(xiàn)方式和思想。尤其計算機(jī)軟件的思想棗技術(shù)構(gòu)思是計算機(jī)的核心。本文在談到計算機(jī)軟件思想時曾以源代碼為其表現(xiàn)性的一種。源代碼對計算機(jī)軟件的開發(fā)十分重要，一項計算機(jī)軟件的創(chuàng)新性往往是由所使用的源代碼的創(chuàng)新性帶來的。而且，使用同一源代碼可以寫出語句表達(dá)不同而功能相似的計算機(jī)軟件。因此，軟件行業(yè)強烈要求保護(hù)源代碼方面的創(chuàng)造性成果是可以理解的。但版權(quán)法不保護(hù)作品的思想，作為作品的計算機(jī)軟件所使用的源代碼屬于其技術(shù)構(gòu)思，所以從我國的《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》第7條到美、日、韓等國家的版權(quán)法規(guī)都有不予保護(hù)的規(guī)定。顯然，為了保護(hù)自己獨自開發(fā)出來的新源代碼的權(quán)利，開發(fā)者可以將其作為商業(yè)秘密采用保密的手段加以保護(hù)。但法律并不禁止對計算機(jī)軟件的反向研究。因此以商業(yè)秘密保護(hù)計算機(jī)軟件是不可靠的，相反在專利法方面，由于計算機(jī)技術(shù)水平的飛速發(fā)展，在美、日等國出現(xiàn)了大量利用他人創(chuàng)造的源代碼開發(fā)出功能相似，但并不侵害他人計算機(jī)軟件版權(quán)的計算機(jī)軟件，因此，美、日等國已逐步調(diào)整了對計算機(jī)軟件的專利審查基準(zhǔn)，把計算機(jī)軟件本身的專利問題同計算機(jī)軟件設(shè)計技術(shù)的專利問題區(qū)別對待，把源代碼本身同利用源代碼解決的技術(shù)問題區(qū)別對待，大大放寬了相關(guān)限制。最近十多年，在美、日都各有數(shù)百項有關(guān)計算機(jī)軟件的發(fā)明獲得專利權(quán)，其中包括不少同源代碼有關(guān)的發(fā)明。
綜上所述，作者認(rèn)為為實現(xiàn)計算機(jī)軟件權(quán)利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機(jī)軟件表現(xiàn)方式與思想的雙重合理保護(hù)，對計算機(jī)軟件的立法保護(hù)應(yīng)采取版權(quán)法與專利的雙重模式，即所謂的工業(yè)版權(quán)法。以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件在國際上雖然沒有明確的立法，但我們推敲各國的相關(guān)法律，仍有跡可尋。如我國的計算機(jī)軟件保護(hù)采用的是版權(quán)保護(hù)方式，但卻規(guī)定了受保護(hù)的軟件應(yīng)是提交登記，這是傳統(tǒng)版權(quán)法所沒有的。如日本版權(quán)法規(guī)定了“在計算機(jī)使用上明知是侵犯他人版權(quán)的程序復(fù)制品”則使用人也將被視為侵犯程序權(quán)之人。而在傳統(tǒng)的版權(quán)法中，是沒有使用權(quán)的，只有在專利權(quán)的權(quán)利內(nèi)容中，才存在“使用權(quán)”。如美國在簡單地把軟件納入版權(quán)法后，近年又通過一系列判例加入工業(yè)產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。事實上，無論同意還是反對以“工業(yè)版權(quán)”保護(hù)計算機(jī)軟件的國家，都從不同方面朝著工業(yè)版權(quán)保護(hù)發(fā)展。
五、工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的構(gòu)想。
以工業(yè)版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件是計算機(jī)軟件立法保護(hù)的大勢所趨，現(xiàn)在筆者就工業(yè)版權(quán)法對計算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)的立法所應(yīng)具有的特點，提出自己的一些觀點：
1、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法保護(hù)的客體包括軟件的表達(dá)方式，除此之外，還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機(jī)軟件表達(dá)方式的保護(hù)是版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的主要內(nèi)容，也是現(xiàn)有法律體制下對計算機(jī)軟件法律保護(hù)的最大貢獻(xiàn)，在工業(yè)版權(quán)法中當(dāng)然應(yīng)該延續(xù)下來。對計算機(jī)軟件思想的保護(hù)，歷來是學(xué)者們爭議的焦點，但從實踐來看，對“和硬件設(shè)備或方法結(jié)合為一個整體，對硬件設(shè)備起到改進(jìn)或控制的作用或?qū)夹g(shù)方法做出改進(jìn)的軟件”，其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)的。
2、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法采取自愿登記制及審查制，要求軟件公開。為避免重復(fù)開發(fā)及有利于國家對軟件行業(yè)的管理，工業(yè)版權(quán)法應(yīng)采取登記審查制。即計算機(jī)軟件只有在經(jīng)過登記并審查合格后，才能獲得工業(yè)版權(quán)法的保護(hù)。主管機(jī)關(guān)應(yīng)及時將通過審查的計算機(jī)軟件有關(guān)資料向社會公開，供其他軟件開發(fā)者在開發(fā)初期自行檢索，以避免重復(fù)開發(fā)。
3、軟件開發(fā)者有權(quán)選擇商業(yè)秘密法保護(hù)計算機(jī)軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應(yīng)。由于登記審查制要求將軟件的相關(guān)資料公開。而部分軟件開發(fā)者并不愿意這樣，他們認(rèn)為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短，訴訟成本較高，使他們不愿接受登記審查制。計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發(fā)者的愿望，他們可以自行選擇是否進(jìn)行登記，以取得軟件工業(yè)版權(quán)保護(hù)。在不進(jìn)行登記的情況下，軟件開發(fā)者獲得的是商業(yè)秘密法的保護(hù)。
4、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的審查標(biāo)準(zhǔn)高于版權(quán)法，低于專利法。其審查標(biāo)準(zhǔn)為創(chuàng)造性、新穎性與功能性。創(chuàng)造性即軟件是由其開發(fā)者所完成，這是計算機(jī)軟件開發(fā)者取得任何有關(guān)該軟件權(quán)利的前提。新穎性是指計算機(jī)軟件的表達(dá)方式（某些情況下包括其思想）與其他以取得工業(yè)版權(quán)的軟件有所區(qū)別。功能性是指申請取得工業(yè)版權(quán)的計算機(jī)軟件應(yīng)當(dāng)具備一定的功能，僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業(yè)版權(quán)的保護(hù)。
5、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)規(guī)定的軟件保護(hù)期較短。由于計算機(jī)軟件本身生命周期較短，也為了促進(jìn)科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步及計算機(jī)軟件業(yè)的發(fā)展，計算機(jī)軟件的保護(hù)期不宜過長。工業(yè)版權(quán)對計算機(jī)軟件的保護(hù)期規(guī)定以十五年為佳。
6、計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法的權(quán)利人的權(quán)利包括公開權(quán)、復(fù)制權(quán)、使用權(quán)、出售權(quán)、租賃權(quán)、修改權(quán)等。計算機(jī)軟件開發(fā)者擁有使用權(quán)，即不經(jīng)許可而使用他人的軟件將構(gòu)成侵權(quán)。根據(jù)使用權(quán)，軟件開發(fā)者可要求一份軟件只能用于一步計算機(jī)，其他任何情況下再次使用均構(gòu)成侵權(quán)。計算機(jī)軟件開發(fā)者的修改權(quán)是一種有限的修改權(quán)，軟件開發(fā)者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本，但是否使用，由軟件用戶自行決定。
制定單行的計算機(jī)軟件工業(yè)版權(quán)法可能與現(xiàn)今版權(quán)法保護(hù)計算機(jī)軟件的流行趨勢相背，但從長遠(yuǎn)看，筆者認(rèn)為這是計算機(jī)軟件立法保護(hù)的最終模式。
參考資料：
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《計算機(jī)法律概論》（美）劉江彬北京大學(xué)出版社
1．1網(wǎng)絡(luò)銀行概述
網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)和發(fā)展，可以說都是近十幾年的事情，這是隨著信息技術(shù)的發(fā)展，使得信息技術(shù)能夠進(jìn)入金融領(lǐng)域的結(jié)果?？梢哉f網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)是金融業(yè)的一大突破性的發(fā)展，這使得金融業(yè)務(wù)的載體進(jìn)一步的虛擬化了，從貨幣的虛擬化開始就走向的一個趨勢，進(jìn)一步加強了資金流通的便捷性，也給金融產(chǎn)業(yè)帶來了全新的領(lǐng)域。應(yīng)當(dāng)說現(xiàn)階段的網(wǎng)絡(luò)銀行已經(jīng)非常普及了，大部分的實體銀行都已經(jīng)開通了網(wǎng)銀業(yè)務(wù)，對于本身的業(yè)務(wù)涵蓋面也越來越廣泛，從網(wǎng)絡(luò)銀行的交易量來說近幾年都能保持百分之三十以上的增長，可以說在速度方面完全超過了普通的金融載體?？梢哉f只要通過連接網(wǎng)絡(luò)就可以實現(xiàn)完全的服務(wù)，也必然的給生活帶來的無盡的可能。這樣的情況，也就是網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)所帶來的巨大變化。
1．2網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管相關(guān)法律
現(xiàn)階段我國在對于網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管方面只能說初具規(guī)模，這跟情況變化的迅速以及本身的法律穩(wěn)定性有一定關(guān)系。因而這方面的問題可以說一直都存在，也逐漸被人們所認(rèn)識。現(xiàn)在最主要的網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度是電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法，應(yīng)當(dāng)說這僅僅是銀監(jiān)會制定的規(guī)章，在效力方面比之一般的法律法規(guī)可以說有一定的差異，另外散見于電子簽名法等一些相關(guān)的法律文件中［1］。由于本身的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)發(fā)展就屬于新興狀況，也很難進(jìn)行預(yù)測和預(yù)判，因而往往也只能通過相對低級別的法律規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，然后利用其靈活性的優(yōu)點來對于網(wǎng)絡(luò)銀行的監(jiān)管進(jìn)行及時的規(guī)制和改善。
2．網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度中存在的一些問題
2．1法律效力偏低
效力偏低可以說是之前所敘述到的一個比較嚴(yán)重的問題，由于缺少專門的法律層面的規(guī)范對于網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管問題做一個比較總結(jié)性的規(guī)制。就現(xiàn)在的法律體系來說，相對而言完全針對網(wǎng)絡(luò)銀行的部分多數(shù)為規(guī)章，涉及的部分雖然有法律的層次，但是數(shù)量較少而且并非專門討論，只是同其他相關(guān)領(lǐng)域之間的交集而被提到。因而就現(xiàn)狀來說，法律效力偏低而對于實際情況的規(guī)制能力也很難完全的保證，更是難以完全保證權(quán)威性，而且需要承認(rèn)規(guī)章和一些使用的銀行章程還存在著沖突的狀況，這也進(jìn)一步增加了混亂的情況。
2．2涵蓋范圍不夠全面
覆蓋面不夠可以說也是法律所很難解決的問題，由于信息技術(shù)的發(fā)展可以說是日新月異，從而帶動的電子商務(wù)本身也是在領(lǐng)域方面的更新極其迅速。法律由于需要維持一定的穩(wěn)定，盡可能的避免在短時間內(nèi)多次修改，但是需要承認(rèn)這樣也和對于現(xiàn)實快速發(fā)展的跟進(jìn)要求相沖突，很難真正地捕捉到所需要規(guī)范的領(lǐng)域的及時更新。因而在覆蓋范圍方面，難以及時全面的進(jìn)行調(diào)整，也是一大問題［2］。
2．3準(zhǔn)入制度過于嚴(yán)格
準(zhǔn)入制度的嚴(yán)格本身并非壞事，而且對于網(wǎng)絡(luò)銀行的安全有很大的益處。這個行業(yè)本身就因為虛擬性會給金融行為制造很大的風(fēng)險，因而準(zhǔn)入制度方面的確應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一些規(guī)范來禁止本身不夠成熟的網(wǎng)銀經(jīng)營。但是也需要承認(rèn)，過于嚴(yán)格的準(zhǔn)入制度也并非好事，由于作為新興行業(yè)本身的發(fā)展?jié)摿薮?，而且在融資方面也會有很大的益處。如同現(xiàn)階段一樣，任何業(yè)務(wù)的開展經(jīng)營都需要批準(zhǔn)，而且審批相對比較耗費時間的狀況下，也并不利于鼓勵競爭，對于長期發(fā)展來說，并非有太多的好處。
3．完善網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度的建議
3．1完善立法，制定更高級別的法律規(guī)范
法律效力方面的問題可以說一直困擾著網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管，由于缺少統(tǒng)一的規(guī)范，而相關(guān)的針對性法律級別相對低，而且也并沒有能夠完善的進(jìn)行調(diào)整，因而在立法方面可以說這是至關(guān)重要的內(nèi)容。應(yīng)當(dāng)說這些年以來我國的網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)已經(jīng)逐漸發(fā)展趨于成熟了，因而也是可以進(jìn)行相關(guān)的運行方面的資料收集，并且進(jìn)行統(tǒng)一的法律規(guī)范制定了。通過這樣的方式，不僅需要在效力上提高到法律形式，也需要在覆蓋面方面有著近一步的深入能夠影響到現(xiàn)階段網(wǎng)銀業(yè)務(wù)的大部分范圍，也將真正的完全將網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管納入正規(guī)化的法制體系內(nèi)，完成對于其的監(jiān)管結(jié)構(gòu)設(shè)置。
3．2將網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管體系系統(tǒng)化和統(tǒng)一化
網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)因為本身的風(fēng)險性很強，再加上涉及的資金范圍可以說特別的廣泛，因而進(jìn)行調(diào)控的制度設(shè)計方面，必然不可能過于簡單。需要在對于網(wǎng)銀業(yè)務(wù)的各部分的監(jiān)管方面進(jìn)行有效的配合，形成系統(tǒng)性監(jiān)管，在可能出現(xiàn)問題的地方引發(fā)整體的關(guān)注和努力，才能夠真正地把問題風(fēng)險降低下來。對于統(tǒng)一化的管理來說，也有其必然的趨勢，由于分化的管理方式越來越多，所面臨的領(lǐng)域重合程度也在增加，因而完全分化的互不干涉的管理方式，必然的很難對于管理效率達(dá)到最好，更容易在重合部分被鉆空子。因此，統(tǒng)一的管理模式有其必要性，也是發(fā)展趨勢所決定的［3］。
我們知道，在傳統(tǒng)的商業(yè)交易中，商業(yè)信用問題始終是個大問題。由于歷史原因，我國一直不是一個法制完善的國家。商業(yè)信譽低下，企業(yè)三角債問題嚴(yán)重，主要原因是企業(yè)之間法制觀念不強，不能嚴(yán)格履行合同，導(dǎo)致企業(yè)之間相互欠債，這種嚴(yán)重的三角債問題，使原來信用等級不高的商業(yè)信用更加低下，甚至影響到了銀行信用。而電子商務(wù)是將傳統(tǒng)的交易方式改為在網(wǎng)絡(luò)平臺上進(jìn)行交易，通過電子計算機(jī)、網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行這些經(jīng)濟(jì)活動，電子商務(wù)雖然在多方面對傳統(tǒng)商業(yè)交易有所改進(jìn)，但在商業(yè)信用問題上仍然沒有徹底的得到改觀。如果說傳統(tǒng)的交易方式里商業(yè)信用低下會產(chǎn)生三角債的話，那么在電子商務(wù)中，快捷的交易方式就會有更多的三角債問題產(chǎn)生。所以說商業(yè)信用問題是制約電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸，也是電子商務(wù)發(fā)展中始終應(yīng)該被注意到的核心問題。
為什么我國在發(fā)展電子商務(wù)方面會有這么嚴(yán)重的信用問題呢？究其原因有兩方面。其一是對此問題的忽視；因為電子商務(wù)最初起源并發(fā)展于美國，因為傳統(tǒng)的美國商業(yè)交易方式中并不太多地存在三角債，很自然，當(dāng)其企業(yè)通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)展電子商務(wù)時也不會遇到令人感到頭疼的商業(yè)信用問題。所以當(dāng)我國的網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)的先驅(qū)者們從美國引進(jìn)電子商務(wù)時，自然而然地并沒有把信用問題當(dāng)做一個大問題，而只是著重在先進(jìn)的電子商務(wù)交易方式上的引進(jìn)方面，他們忽視了我國的實際國情。先進(jìn)的科學(xué)交易方式固然在技術(shù)方面、銀行結(jié)算方面、信息傳送方面有其優(yōu)點，但一定要有與其匹配的社會環(huán)境，法律環(huán)境和相應(yīng)道德水準(zhǔn)。所以，電子商務(wù)在我國一開始發(fā)展，商業(yè)信用問題就突出表現(xiàn)出來，而直到今天無論各方面都未積極地拿出相應(yīng)的措施來。其二是我國的歷史原因，企業(yè)法制觀念淡薄，企業(yè)之間在信守合同方面極不認(rèn)真，而目前廣大法院對生效判決執(zhí)行力度不夠又進(jìn)一步加劇了商業(yè)信用本來就低下的窘?jīng)r。目前我國四大銀行面臨的幾千億的不良信貸資產(chǎn)就更能說明問題。由于上述兩方面的問題，就導(dǎo)致了電子商務(wù)在我國發(fā)展中所面臨的特點，即突出的商業(yè)信用問題。目前電子商務(wù)在我國僅僅是剛剛出現(xiàn)，大量的網(wǎng)絡(luò)公司和網(wǎng)站所從事的業(yè)務(wù)僅是提供信息服務(wù)，或充其量是從事有限的網(wǎng)上零售業(yè)務(wù)。截止目前為止，尚未有真正的企業(yè)與企業(yè)（即BtoB）之間的網(wǎng)絡(luò)公司真正問世，如果當(dāng)大量的BtoB電子商務(wù)問世，那么電子商務(wù)所遇到的信用問題肯定會多起來。
二、電子商務(wù)中的商業(yè)零售業(yè)為什么不易發(fā)展起來？
我們知道目前已有數(shù)個網(wǎng)站開展商業(yè)零售業(yè)務(wù)，有的甚至提供送貨上門服務(wù)。但是遺憾的是，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)公司的經(jīng)營業(yè)績不甚理想。人們不禁會問，在網(wǎng)上能購買一切商品嗎，電子商務(wù)能取代原有的一切傳統(tǒng)的商業(yè)銷售式嗎？如果買家根據(jù)網(wǎng)上的介紹和說明買到了自己認(rèn)定的商品而又不滿意怎么辦，她／他能夠退貨嗎？損失該由誰來承擔(dān)？
仔細(xì)分析起來，我們會得知，雖然在網(wǎng)上購物極為方便，但并不是購買所有的商品都方便。比如說購買衣服等許多不規(guī)則的商品，就很難從網(wǎng)上獲得滿意的商品，而在網(wǎng)上較容易采購的主要屬于那些標(biāo)準(zhǔn)化商品，即規(guī)格、容積、體積等極為規(guī)范的商品，而在商業(yè)零售中大多數(shù)是非標(biāo)準(zhǔn)化的商品，而這些非標(biāo)準(zhǔn)化的商品則非常容易引起麻煩。
關(guān)于電子商務(wù)零售業(yè)務(wù)方面目前并沒有相應(yīng)的法規(guī)，一旦出現(xiàn)糾紛則極不容易解決。同時，在零售時商品的質(zhì)量也不能夠得到保障，因為在零售中，假冒偽劣商品較容易魚龍混雜，買家便不容易鑒別。而網(wǎng)上零售使中間環(huán)節(jié)更為復(fù)雜，所以電子商務(wù)零售商品領(lǐng)域始終沒有真正發(fā)展起來，是確實有其根本原因的。所以有人說電子商務(wù)零售商品領(lǐng)域始終不可能取代傳統(tǒng)的商業(yè)零售也是有一定道理的。有些專家估計，電子商務(wù)真正發(fā)展起來主要會在BtoB商務(wù)交易領(lǐng)域里，我們認(rèn)為這種說法一定會在未來的發(fā)展中得到應(yīng)驗。
三、網(wǎng)絡(luò)故障及產(chǎn)生的法律后果
在網(wǎng)絡(luò)運營過程中會經(jīng)常遇到一些障礙，這些障礙或來自于技術(shù)操作方面或來自互聯(lián)網(wǎng)上的病毒，或其他不可預(yù)測又一時無法排除的原因，導(dǎo)致電子商務(wù)中的交易中止，從而給買賣雙方帶來損失。由于網(wǎng)絡(luò)通訊的暫時中斷或由于黑客的侵入使網(wǎng)絡(luò)陷于癱瘓，會使買賣雙方的履行出現(xiàn)問題，而由于上述原因?qū)е碌膿p失究竟要由誰來負(fù)責(zé)，是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商，還是由買賣哪一方？至今沒有明確的法律與規(guī)定。
雖然有一些互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)商提供保障網(wǎng)絡(luò)安全使用的服務(wù)，但絕不可能完全杜絕電子
商務(wù)中的網(wǎng)絡(luò)故障及人為的黑客破壞，如果沒有相關(guān)的法律規(guī)定，一旦在電子商務(wù)交易中出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)故障影響交易會引發(fā)出諸的法律訴訟，而由于沒有相關(guān)的具體法規(guī)，便會給法院對這些訴訟的審理帶來極大的困難
四、網(wǎng)上的版權(quán)侵權(quán)
對于版權(quán)侵權(quán)行為大家早已熟悉而且容易辨別，例如未經(jīng)著作權(quán)人同意，以營利為目的，盜印著作權(quán)人的作品或盜用影視作品。但對于在網(wǎng)上刊登或轉(zhuǎn)載別人的作品，法律就沒有明晰的規(guī)定。突出的例子就是有些網(wǎng)站出于各自的經(jīng)營目的，未經(jīng)作者同意，將作者的作品刊登上網(wǎng)，而其他網(wǎng)民通過訪問該網(wǎng)站的這些作品，已經(jīng)給該網(wǎng)站創(chuàng)經(jīng)濟(jì)效益。對于該網(wǎng)站來說實際上已經(jīng)獲利，但對作品的作者來說，其著作卻遭到侵犯。
還有一種情況是有些網(wǎng)站捕風(fēng)捉影，隨意自撰文章將涉及有關(guān)人士的文章登刊上網(wǎng)，供廣大網(wǎng)民閱讀，這在某種程度上侵犯了這些人士的名譽權(quán)。還有些人隨意未經(jīng)網(wǎng)站允許從網(wǎng)上下載某些作者的作品用于其營利活動，這種行為實際上也是一種侵權(quán)行為。只不過上述這些侵權(quán)行為和傳統(tǒng)的侵權(quán)行為表現(xiàn)的方式不同罷了，實際上本質(zhì)卻是一樣的。
由于法律在這個領(lǐng)域是相對空白的，所以致使今天在網(wǎng)絡(luò)上的法律侵權(quán)行為十分嚴(yán)重，這種現(xiàn)象使我們的電子商務(wù)的發(fā)展受到一定影響。
一、引言
網(wǎng)絡(luò)銀行又稱為網(wǎng)上銀行，是指利用互聯(lián)網(wǎng)作為其產(chǎn)品、服務(wù)和信息的業(yè)務(wù)渠道，向其公司客戶提供服務(wù)的銀行。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會曾定義：網(wǎng)絡(luò)銀行是指那些通過電子通道，提供零售與小額產(chǎn)品和服務(wù)的銀行。這些產(chǎn)品和服務(wù)包括：存貸、賬戶管理、金融顧問、電子賬務(wù)支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產(chǎn)品與服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)銀行的出現(xiàn)，極大地改變了人們的生活方式和思維方式，同時也對建立在傳統(tǒng)社會制度上的現(xiàn)行法律制度提出了許多新的挑戰(zhàn)。
一般意義上的網(wǎng)絡(luò)銀行都包括三個要素：一是因特網(wǎng)或其他電子通訊技術(shù)；二是基于電子通訊的金融服務(wù)提供者；三是基于電子通訊的金融服務(wù)的消費者。由于網(wǎng)絡(luò)銀行具有成本低廉、效率提高、服務(wù)范圍廣、信息來源大等特點，自全球第一家網(wǎng)絡(luò)銀行“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”（Security First Network Bank，簡稱SFNB）于1995年在美國誕生以來，網(wǎng)絡(luò)銀行在短短幾年內(nèi)幾乎席卷了全球的每個角落，對傳統(tǒng)銀行造成了前所未有的沖擊，以致比爾蓋茨斷言，傳統(tǒng)銀行猶如龐大的恐龍將會在下一世紀(jì)滅絕。根據(jù)美國研究機(jī)構(gòu)調(diào)查，2000年元月有16%的家庭使用因特網(wǎng)上的銀行業(yè)務(wù)。在歐洲，網(wǎng)絡(luò)銀行的份額也在急劇擴(kuò)大據(jù)統(tǒng)計，到2000年2月歐洲已有網(wǎng)絡(luò)銀行122家，網(wǎng)絡(luò)銀行的滲透力不斷增強，已有1/3金額約為1580億歐元的儲蓄通過互聯(lián)網(wǎng)來進(jìn)行。
目前，中國已有20多家銀行的200多個分支機(jī)構(gòu)擁有網(wǎng)址和主頁，其中開展網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)達(dá)50多家。隨著網(wǎng)絡(luò)銀行這一新生事物的迅猛發(fā)展，產(chǎn)生了許多新的亟待解決的法律問題，這些問題如果解決得不好，不僅會妨礙網(wǎng)絡(luò)銀行的發(fā)展，而且會影響我國社會整體化的信息水平。而我國現(xiàn)行的法律普遍對電子商務(wù)業(yè)務(wù)缺乏必要的規(guī)定，在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)面前往往顯得捉襟見肘。不斷健全和完善相關(guān)的法律法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)銀行實施有效的監(jiān)管是我國網(wǎng)絡(luò)銀行發(fā)展不可或缺的重要方面。
二、網(wǎng)絡(luò)銀行的法律性質(zhì)
網(wǎng)絡(luò)銀行存在兩種模式：一種是完全依賴于Internet發(fā)展起來的全新電子銀行，這類銀行幾乎所有的業(yè)務(wù)交易都依靠Internet進(jìn)行；另一種發(fā)展模式是目前的傳統(tǒng)銀行運用Internet，實現(xiàn)傳統(tǒng)的銀行業(yè)務(wù)的網(wǎng)上延伸，既為其他非網(wǎng)上分支機(jī)構(gòu)提供輔助服務(wù)，也單獨開展業(yè)務(wù)。目前，我國的網(wǎng)絡(luò)銀行大多屬于這種模式。這種模式雖然是通過互聯(lián)網(wǎng)開展存貸等銀行業(yè)務(wù)，但其基礎(chǔ)是傳統(tǒng)銀行，其法人資格、組織機(jī)構(gòu)等都屬于傳統(tǒng)銀行，可以說，這種模式的網(wǎng)絡(luò)銀行在本質(zhì)上是傳統(tǒng)銀行利用Internet開展“網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)”。其法律性質(zhì)和傳統(tǒng)銀行完全一致。
另一種模式以“安全第一網(wǎng)絡(luò)銀行”的成立為標(biāo)志，常常被稱為“純網(wǎng)絡(luò)銀行”，這種模式下的網(wǎng)絡(luò)銀行與傳統(tǒng)銀行相比有了很大的區(qū)別，如其組織結(jié)構(gòu)扁平化、業(yè)務(wù)經(jīng)營虛擬化、無國界性等，但其以下的幾點還是比較容易理解和掌握的：（1）有獨立的組織結(jié)構(gòu)、資本金和業(yè)務(wù)經(jīng)營的物質(zhì)條件，并以其財產(chǎn)獨立對外承擔(dān)有限責(zé)任。（2）以營利為目的，實行自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧。（3）以吸收存款、發(fā)放貸款等傳統(tǒng)的商業(yè)銀行業(yè)務(wù)為其主要業(yè)務(wù)。由此可以明確，“純網(wǎng)絡(luò)銀行”具有以下法律特征：第一，是法人企業(yè)；第二，是商業(yè)銀行。也就是說，網(wǎng)絡(luò)銀行是經(jīng)營商業(yè)銀行業(yè)務(wù)的法人企業(yè)。 轉(zhuǎn)貼于
三、網(wǎng)絡(luò)銀行相關(guān)法律問題探討
（一）網(wǎng)絡(luò)銀行的市場準(zhǔn)入、市場退出法律問題
銀行業(yè)是一個經(jīng)營風(fēng)險性極高的行業(yè)，世界各國對銀行業(yè)的進(jìn)出問題都規(guī)定了嚴(yán)格的許可制度，我國也不例外。從2004年2月1日起實施的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》規(guī)定，在中國境內(nèi)設(shè)立商業(yè)銀行的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn)?！渡虡I(yè)銀行法》同時規(guī)定了設(shè)立商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)具備的5個條件。這種嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度，對我國這種銀行業(yè)發(fā)展不很完善的國家來說是必要的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息革命的推動下，網(wǎng)絡(luò)銀行市場進(jìn)入成本大大降低，削弱了傳統(tǒng)商業(yè)銀行所享有的競爭優(yōu)勢，這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機(jī)構(gòu)進(jìn)入這個領(lǐng)域。嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入制度顯然與網(wǎng)絡(luò)銀行靈活、便捷的設(shè)立方式相矛盾。而任何一家銀行的倒閉或者破產(chǎn)，都可能引發(fā)“多米諾”連鎖反應(yīng)，引起整個社會的金融動蕩。為此，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》和《商業(yè)銀行法》都對銀行業(yè)的市場退出問題做出了明確的規(guī)定。但與傳統(tǒng)銀行相比，網(wǎng)絡(luò)銀行更容易受突發(fā)事件的影響并發(fā)生經(jīng)營風(fēng)險。因此，如何解決網(wǎng)絡(luò)銀行的退出問題對銀行業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展至關(guān)重要。
（二）網(wǎng)絡(luò)銀行的賠償責(zé)任問題
無論合同責(zé)任還是侵權(quán)責(zé)任，網(wǎng)上銀行只要承擔(dān)責(zé)任，最終都會面臨賠償問題，從另一個角度來說，就是客戶能夠獲得的救濟(jì)問題。（1）可以考慮采用兩套并行的賠償機(jī)制：以有限責(zé)任為主，兼采完全責(zé)任原則。網(wǎng)上銀行因疏忽遲送、誤發(fā)支付信息的，其賠償責(zé)任限于傳遞費或支付命令金額加利息，除非它事先預(yù)見到會發(fā)生這種損失。如果銀行故意或欺詐性地泄漏客戶的商業(yè)秘密或更改、毀損客戶交易數(shù)據(jù)的，其賠償額應(yīng)為客戶的全部損失。（2）有必要制定一項有關(guān)賠償責(zé)任的強制性法規(guī)以解決網(wǎng)上銀行與客戶責(zé)任問題。（3）在目前尚無法律規(guī)范的情況下，客戶與網(wǎng)上銀行需就相關(guān)問題達(dá)成協(xié)議，明確雙方法律責(zé)任，這屬于約定的賠償責(zé)任。（4）客戶可對一些重大交易指示投保，以便在遭到損害時從保險公司處獲得補償。
（三）網(wǎng)絡(luò)銀行中客戶隱私權(quán)的保護(hù)問題
在網(wǎng)上交易中，數(shù)字化貨幣、電子支票代替了紙制的現(xiàn)金，客戶必須向數(shù)字化貨幣發(fā)行人、網(wǎng)絡(luò)銀行的系統(tǒng)操作人提供一定量的個人資料才得以使用。由于這些個人提示資料是在internet等公開的計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上操作的，那么就帶來了如何保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費者的個人資料和隱私的問題?？傮w而言，我國還沒有針對個人隱私保護(hù)的法律，并且在其他的法律法規(guī)中相關(guān)規(guī)定也很單薄。隱私權(quán)保護(hù)，尤其是網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)中的隱私權(quán)保護(hù)，在我國法律界還是一個新的命題。因此，當(dāng)前迫切需要完善《民法通則》，增加對隱私權(quán)的保護(hù)的規(guī)定，在法律規(guī)范中應(yīng)明確規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)銀行應(yīng)保證該個人信息的積累和使用，僅限于保證交易安全之目的。此外，有關(guān)隱私條款應(yīng)綜合平衡隱私權(quán)保護(hù)和商業(yè)信息的秘密性，同時考慮到法律的實施和國家安全的要求。
參考文獻(xiàn)：
在這個知識經(jīng)濟(jì)時代，旅游網(wǎng)絡(luò)營銷在市場經(jīng)濟(jì)的潮流中顯山露水，發(fā)揮著它無窮的威力。網(wǎng)絡(luò)營銷覆蓋面廣，成本低，可以讓世界各地的人們看到，再加上精美的圖片介紹，可以更好地激發(fā)客人的購買欲望，從而達(dá)到旅游飯店營銷的目的；網(wǎng)絡(luò)營銷還具有方便、快捷、信息量大、操作簡單等特點，可以讓旅游飯店在最短的時間里最大程度地宣傳自己的產(chǎn)品，提高產(chǎn)品的知名度，從而達(dá)到營銷的目的。為此，旅游飯店在做網(wǎng)絡(luò)營銷的時候應(yīng)該多費心思，盡量把自己的營銷網(wǎng)絡(luò)做大，做強，做精美。只有這樣，才可以使自己的產(chǎn)品倍受青睞。
一、我國旅游飯店網(wǎng)絡(luò)營銷的現(xiàn)狀
用科學(xué)的網(wǎng)絡(luò)銷售，代替以人為核心的銷售方式，可以保證飯店經(jīng)營狀況的穩(wěn)定。不遠(yuǎn)的將來，客人在客房中無法聯(lián)接國際互聯(lián)網(wǎng)，將會是飯店服務(wù)的一大缺陷，同樣地，在互聯(lián)網(wǎng)上無法找到這家飯店，也將是一件無法解釋的事情。飯店內(nèi)完善的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)可以保證為客人提供盡善盡美的服務(wù)。
“不能上網(wǎng)的企業(yè)將面臨倒閉的危險?！边@是英國首相布萊爾巡視劍橋科技企業(yè)時所發(fā)出的警告。也許這些話現(xiàn)在看來還有些危言聳聽，但在以信息技術(shù)為基礎(chǔ)的二十一世紀(jì)將成為一個不爭的事實。我國加入WTO后，旅游飯店業(yè)將面臨著更大的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。雖然有關(guān)專家呼吁應(yīng)趕快建立起我國旅游飯店業(yè)自己的GDS系統(tǒng)以減小“入世”所帶來的沖擊，但隨著計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)日益成熟和應(yīng)用的日益廣泛，我國旅游飯店業(yè)進(jìn)行的互聯(lián)網(wǎng)營銷也迫在眉睫。
（一）互聯(lián)網(wǎng)給飯店帶來的好處
互聯(lián)網(wǎng)加快了人與人之間的溝通與了解，信息變得空前重要，誰先一步掌握信息，誰就領(lǐng)先于市場。飯店通過互聯(lián)網(wǎng)宣傳企業(yè)形象，比以往的宣傳方式更快捷、更清晰、更全面、更互動，使無形服務(wù)有形化；飯店可以利用多媒體技術(shù)，把飯店整體的設(shè)施設(shè)備、內(nèi)部環(huán)境裝飾、各種特色服務(wù)等在互聯(lián)網(wǎng)上動態(tài)地表現(xiàn)出來；飯店通過互聯(lián)網(wǎng)可以將自己的信息迅速傳送到世界各地，世界各地的客戶也可以通過網(wǎng)上瀏覽，馬上獲得飯店的所有信息，甚至立即完成網(wǎng)上購買。
（二）互聯(lián)網(wǎng)改變了飯店
1．飯店的產(chǎn)品和服務(wù)提前展示在顧客面前。飯店與顧客相距千萬里，顧客必須在飯店消費之后才能真正了解其服務(wù)水準(zhǔn)。在因特網(wǎng)上，飯店綜合運用各種多媒體手段，展示出各種服務(wù)設(shè)施、設(shè)備和服務(wù)，使顧客遠(yuǎn)在千萬里之外，就能獲得身臨其境的感覺。尤其是服務(wù)，通過多媒體可以將飯店的內(nèi)部環(huán)境氣氛、禮貌周到的服務(wù)等不易表現(xiàn)的成分拍成影片在網(wǎng)上播放，讓瀏覽網(wǎng)站的潛在顧客對本飯店進(jìn)行“虛擬現(xiàn)實旅游與消費”，這種生動的促銷方式使他們在做出購買決策前就感受到了飯店的優(yōu)質(zhì)服務(wù)。
2．預(yù)先的體驗代替了顧客的猜測和疑慮。通過因特網(wǎng)與顧客的互動，顧客預(yù)先就“享受”到了飯店的優(yōu)質(zhì)服務(wù)，使其原先的種種猜測與疑慮化于無形之中。同時，顧客也從預(yù)先的體驗中形成了對飯店服務(wù)的正確期望，在顧客光臨飯店后，如果這正確期望與服務(wù)實績相符合，就會提高顧客感覺中的滿意程度。
3.因人而異的產(chǎn)品和服務(wù)整體組合給顧客留下了深刻的印象。通過因特網(wǎng)，飯店可以與每一位上網(wǎng)的顧客建立直接的關(guān)系。通過雙方互動，顧客了解飯店，同時飯店也了解每一位顧客的真實需求，這樣，飯店預(yù)先設(shè)計和準(zhǔn)備了對顧客的定制化服務(wù)，可降低成本?？梢?，因特網(wǎng)改變了飯店的傳統(tǒng)，可以大大改善營銷效果，這正是因特網(wǎng)在飯店經(jīng)營中成為熱點的原因。
（三）目前飯店網(wǎng)絡(luò)營銷模式
1．類網(wǎng)站。這類網(wǎng)站有比較成熟的訂房中心、票務(wù)中心，一些沒有自己主頁的飯店會加入這種類網(wǎng)站，即使一些有自己主頁的飯店也會如此。類網(wǎng)站是最經(jīng)濟(jì)的形式。首先，飯店可以節(jié)省一大筆技術(shù)支持費用；其次，網(wǎng)上訂房采用成交后支付傭金形式，飯店較易控制受益與費用情況；第三，成功的網(wǎng)上營銷必不可少，但這些類網(wǎng)站可以承擔(dān)很大部分。
2．咨詢類網(wǎng)站。只提供飯店的相關(guān)情況，如地址、客戶服務(wù)類電話、客房價格等，而沒有預(yù)定、付款功能。這類網(wǎng)站一般由政府部門針對某一地區(qū)（大部分是景區(qū)）建立的，以宣傳本地的旅游產(chǎn)品。
3．門戶類網(wǎng)站。提供信息平臺，供飯店、旅行社等相關(guān)企業(yè)開展網(wǎng)上業(yè)務(wù)。
4．實體類網(wǎng)站。它是單個實體飯店針對其自身業(yè)務(wù)組建的網(wǎng)站。其優(yōu)勢在于業(yè)務(wù)處理能力較強，運作規(guī)范實用，地域限制性較強，網(wǎng)站信息總量大。
二、我國旅游飯店網(wǎng)絡(luò)營銷存在的問題
（一）飯店網(wǎng)站建設(shè)不夠?qū)I(yè)，主頁不吸引顧客
飯店網(wǎng)站營銷目標(biāo)不明確，基本沒有分類，所有飯店都試圖對所有人員去營銷，其結(jié)果只能是核心產(chǎn)品不突出，主要銷售內(nèi)容業(yè)績提高不明顯。所有這些宣傳資料和飯店提供的《宣傳單》、《服務(wù)指南》上的一模一樣，簡直是對互聯(lián)網(wǎng)資源的巨大浪費。而只有信息量要多得超乎客人的想象，才會引起客人的回應(yīng)。
（二）網(wǎng)上瀏覽，網(wǎng)下預(yù)訂
這是一個值得我們注意的事實，即在網(wǎng)上瀏覽飯店信息的人當(dāng)中，大約有一半是通過網(wǎng)下方式預(yù)定的。同時我們也看到，有相當(dāng)一部分人在網(wǎng)上預(yù)訂和網(wǎng)下預(yù)訂的選擇之間游移，并且渴望著采用網(wǎng)上預(yù)定的方式。
（三）網(wǎng)上中介的間接銷售，即銷售者旅行社
目前，大多數(shù)的飯店都采用的形式進(jìn)行客房銷售，一般與旅行社簽訂合同，由其進(jìn)行營銷，而且所占的營銷比例也非常地大。在國內(nèi)，飯店自建網(wǎng)站且能自營網(wǎng)上預(yù)訂的比例很低，估計只有10%左右。事實上，多數(shù)飯店的網(wǎng)站目前只是一個簡單的形象展示窗口。由于缺乏技術(shù)維護(hù)人員，就連定期更新也難以實現(xiàn)，更別提進(jìn)一步的電子商務(wù)開發(fā)與應(yīng)用了，而這也正是我們與國際飯店的最大差距之一。
三、解決問題的策略
（一）優(yōu)化飯店網(wǎng)站
優(yōu)化飯店網(wǎng)站，它的目的在于將更多的網(wǎng)絡(luò)瀏覽者較變?yōu)轭A(yù)訂者，網(wǎng)站優(yōu)化應(yīng)注意以下幾點：第一，飯店的主頁應(yīng)能夠給顧客比較強烈和突出的印象。第二，網(wǎng)頁結(jié)構(gòu)設(shè)計合理，層次清楚。第三，網(wǎng)頁的內(nèi)容應(yīng)全面，盡量涵蓋顧客普遍所需的信息。第四，內(nèi)容的實時更新。根據(jù)市場情況，在網(wǎng)頁上實時調(diào)整房間價格，飯店促銷信息。著名的希爾頓飯店的網(wǎng)站上，情即為主，景則為賓，風(fēng)光、建筑、名勝、室內(nèi)陳列、戶外運動場乃至笑臉盈盈的服務(wù)生，都是其一道道的風(fēng)景線。
（二）用價格吸引顧客
價格是飯店經(jīng)營特別是營銷過程中最為敏感的問題。而互聯(lián)網(wǎng)營銷使飯店客房的價格展現(xiàn)在顧客面前的同時也暴露在競爭對手面前。因此，應(yīng)在網(wǎng)上建立客房價格自動調(diào)節(jié)系統(tǒng)，按照旅游的淡旺季，市場供需情況，其他飯店的價格變動等情況，在計算最大盈利的基礎(chǔ)上自動地進(jìn)行實際的價格調(diào)整，并且定期提供優(yōu)惠、折扣等形式來吸引顧客。飯店讓顧客在預(yù)訂時輸入可以接受的價格范圍，以及所需客房的樓層，朝向等資料，然后飯店根據(jù)這些資料為顧客確定令顧客滿意的客房。
（三）增加預(yù)定功能
飯店網(wǎng)絡(luò)要有強大的預(yù)訂功能。如果能在飯店的官方網(wǎng)站提供實時的客房預(yù)訂與支付服務(wù)，不僅能夠為飯店帶來更多的直接客源，還能大大減少客房的分銷成本，并可通過更低的折扣來鼓勵客人預(yù)付部分甚至全額房費，從而降低飯店客房的空置風(fēng)險。但我們相信在不遠(yuǎn)的將來這些問題都會得到很好的解決，因為每一個新生事物的發(fā)展都不是一帆風(fēng)順的，然而大的趨勢不可抵擋。
四、我國旅游飯店網(wǎng)絡(luò)營銷的發(fā)展趨勢
對消費者而言，互
聯(lián)網(wǎng)不僅使迂回經(jīng)濟(jì)變成直接經(jīng)濟(jì)，更可以做到“貨比三家”。因此，旅游飯店開展網(wǎng)絡(luò)營銷是旅游業(yè)和信息業(yè)發(fā)展的要求，采用加入綜合旅游網(wǎng)站等第三方網(wǎng)絡(luò)營銷，是我國旅游飯店開展網(wǎng)絡(luò)營銷的首選和必由之路。
通過互聯(lián)網(wǎng)，旅游業(yè)界可將其服務(wù)不斷完善，旅游飯店的業(yè)務(wù)觸角也將由區(qū)域擴(kuò)展到全世界。當(dāng)然我國飯店業(yè)的互聯(lián)網(wǎng)營銷要想在二十一世紀(jì)的激烈競爭中贏得一席之地的話，還有很長的一段路要走，但我們堅信隨著我國信息技術(shù)的發(fā)展，以及我國加入世貿(mào)組織和下世紀(jì)我國旅游業(yè)得到飛速發(fā)展等良好的外部環(huán)境下，我國的飯店業(yè)一定能夠把握住機(jī)遇，接受挑戰(zhàn)，迎來新世紀(jì)的發(fā)展。
【參考文獻(xiàn)】
