時間：2023-02-22 15:49:26
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無固定期限勞動合同，是指勞動合同雙方當(dāng)事人只約定合同的起始日期，不約定終止日期的勞動合同。無固定期限勞動舍同制度的建立扣完善，能夠有效地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，提高企業(yè)的經(jīng)濟(jì)效益，保障社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序的良好運(yùn)行。但由于我國對無固定期限勞動合同制度的相關(guān)規(guī)定過于簡單粗糙，缺乏可操作性，難以實(shí)現(xiàn)立法目的。本文擬從探討無固定期限勞動合同制度的價值入手，分析我國現(xiàn)行無固定期限勞動合同制度的缺陷，重構(gòu)我國的無固定期限勞動合同制度。以期對中國無固定期限勞動合同制度的完善有所裨益。
一、無固定期勞動合同制度的價值
(一)無固定期限勞動合同制度能夠更有效地保護(hù)勞動者的合法權(quán)益
勞動法的重要目的之一就是保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，具體的勞動法律制度的設(shè)計(jì)都要符合這一立法目的。同樣。無固定期限勞動合同制度也不例外，它則更多地表現(xiàn)出對勞動者的關(guān)懷。勞動關(guān)系具有平等關(guān)系、隸屬關(guān)系的雙重屬性，勞動者和用人單位在確立、變更或終止勞動關(guān)系時，二者是平等的，但一旦勞動關(guān)系確立，勞動者就從屬于用人單位，聽從用人單位的指揮和調(diào)度，具有管理和被管理、支配和被支配的隸屬關(guān)系。不僅如此，單個的勞動者和用人單位的人力、財(cái)力相比較，勞動者始終是處于弱者的地位，而弱者合法權(quán)益又往往更容易受到侵害。鑒于此，必須從立法上改變這種不均衡的地位，從立法上扶助弱者，使勞動者有更多的手段抗衡用人單位，避免合法權(quán)益受到侵害?！傲⒎ㄕ呓o予一種利益的保護(hù)就在于確立某種重大意義的法律規(guī)則”。完善的無固定期限勞動合同制度則更具有這一價值，其制度設(shè)計(jì)的初衷就是保護(hù)勞動者合法權(quán)益，限制用人單位對勞動者合法權(quán)益肆意侵犯，如《勞動法》第20條第2款規(guī)定：“……如果勞動者提出訂立無固定期的勞動合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同”，也就是說，把訂立無固定期限勞動合同的主動權(quán)授予了勞動者，而用人單位則無此權(quán)利。同時，該法還規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的勞動合同是一種強(qiáng)行性、義務(wù)性法律規(guī)則，用人單位必須履行義務(wù)規(guī)定。同樣，《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第2O條第2款規(guī)定：“無固定期限的勞動合同不得將法定解除條件約定為終止條件，以規(guī)避解除勞動合同時用人單位應(yīng)承擔(dān)支持給勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)牧x務(wù)，”亦是純粹地從保護(hù)勞動者合法權(quán)益、制約用人單位考慮的，勞動者從此規(guī)定中只能獲得利益，而用人單位無從獲得任何利益。只能就此承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任。
(二)無固定期限勞動合同制度有利于提高用人單位的經(jīng)濟(jì)效益
權(quán)利是為了保護(hù)一定利益的法律手段，無固定期限勞動合同制度具有保護(hù)勞動者合法權(quán)益的制度價值，但不僅僅如此，根據(jù)利益相關(guān)原則，用人單位通過無固定期限勞動合同制度同樣能夠獲得自己的利益，盡管勞動者和用人單位在具體利益上存在著矛盾和沖突是必然的，但二者在根本利益上是一致的。
無固定期限勞動合同制度把勞動者在同一用人單位工作一定年限以上，作為勞動者提出訂立無固定期限勞動合同的必備條件之一，實(shí)際上是把勞動者對用人單位的前期貢獻(xiàn)與其以后的職業(yè)保障相聯(lián)系起來，這樣就使勞動者無需擔(dān)心自己“黃金年齡”過后的再就業(yè)問題，解除了后顧之憂。同時，企業(yè)的好壞與勞動者的利益休戚相關(guān)，勞動者既然可能要長期地與企業(yè)維持勞動關(guān)系，其必然要盡可能地發(fā)展其潛能，無固定期限的勞動合同既穩(wěn)定了勞動關(guān)系，“使勞動者對企業(yè)有了歸屬感、認(rèn)同感，叉使勞動者從企業(yè)的長遠(yuǎn)利益考慮自己的要求、行為，與企業(yè)同舟共濟(jì)”，就可以極大地提高其積極性和創(chuàng)造性。市場經(jīng)濟(jì)是競爭的經(jīng)濟(jì)，競爭其實(shí)是人的競爭，競爭的結(jié)果是優(yōu)勝劣汰。勞動者是生產(chǎn)力中最活躍的決定性因素，只有充分發(fā)揮勞動者在勞動過程中的主觀能動性，才能夠在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中有效地提高用人單位的勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益。
(三)無固定期限勞動合同制度可以保障經(jīng)濟(jì)秩序的晟好運(yùn)行
秩序“意指在自然進(jìn)程和社會進(jìn)程中都存在著某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。男一方面，無序(drder)則表明存在著斷裂(或非連續(xù)性)和無規(guī)則性的現(xiàn)象”。建立穩(wěn)定的社會秩序是現(xiàn)代化社會的普遍要求，“凡是人類建立了政治或社會組織的地方，他們都曾力圖防止出現(xiàn)不可控制的混亂現(xiàn)象，也曾試圖確立某種適于生存的秩序形式”。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展同樣需要經(jīng)濟(jì)秩序，尤其是良性運(yùn)行的經(jīng)濟(jì)秩序。良性的經(jīng)濟(jì)秩序一方面要求經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是一致連續(xù)的，各種主體的作用形成正面最大的舍力，另一方面要求經(jīng)濟(jì)的發(fā)展不能中斷，各種主體之間不能產(chǎn)生糾紛。
無固定期限勞動合同制度的建立和完善則具有保障經(jīng)濟(jì)秩序良好運(yùn)行的價值，一方面通過規(guī)范勞動者和用人單位的權(quán)利和義務(wù)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，充分發(fā)揮其主觀能動性，提高用人單位的勞動生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益，使二者達(dá)到利益的一致性，形成穩(wěn)定和諧的經(jīng)濟(jì)秩序：另一方面，叉可以減少糾紛，不致于因仲裁或訴訟而中斷勞動關(guān)系，進(jìn)而破壞經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，增大社會成本，導(dǎo)致整個社會財(cái)富的減少。
二、我國勞動法中存在的相關(guān)問題及其法理分析
無固定期限勞動合同制度之價值的實(shí)現(xiàn)取決于該制度的建立和完善，但我國現(xiàn)行的勞動法相關(guān)規(guī)定對該制度的設(shè)計(jì)存在著諸多不足之處，難以實(shí)現(xiàn)其價值。
(一)無固定期限勞動合同的條件規(guī)定過于粗糙，難以達(dá)到保護(hù)勞動者舍法權(quán)益之目的根據(jù)相關(guān)勞動法之規(guī)定，無固定期限勞動合同的簽訂存在著兩種情況，其條件也不大相同。其一是《勞動法》第2O條第2款規(guī)定的情況，條件有三：一是勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿1O年以上，二是當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同，三是勞動者提出訂立無固定期限勞動合同；其二是《意見》第20條第1款之規(guī)定，該種情況的條件比較簡單，勞動者和用人單位只要達(dá)成一致，就可以簽訂無固定期限勞動合同。但兩種情況的不同之處是，第一種情況是條件具備，就應(yīng)當(dāng)簽訂無固定期限勞動合同，是強(qiáng)制性規(guī)定，第二種情況是條件具備，就可以簽訂無固定期限勞動合同，則是任意性規(guī)定。
無固定期限勞動合同對勞動者直接利益的保護(hù)是顯而易見的，對用人單位則表現(xiàn)為更多的限制，因?yàn)橐坏┖炗喠藷o固定期限勞動合同，只要不出現(xiàn)勞動法第25條、第26條、第27條規(guī)定的情形，用人單位就不能單方解除勞動合同。事實(shí)上，由于趨利避害的本性．用人單位總要用盡一切手段擺脫對其的種種限制，但其違背法律強(qiáng)行性規(guī)定的行為是法律所禁止和受到制裁的，不可能真正地?cái)[脫限制，而利用法律漏洞擺脫對其限制則是最佳的選擇。
上述簽訂的兩種情況下的無固定期限勞動合同，第二種情況更多地體現(xiàn)了意思自治原則，只要不是屬于無效勞動合同的情況，就應(yīng)當(dāng)是有效的，對雙方來說是公平的，不存在對用人單位的限制，用人單位無需擺脫什么限制。但第二種情況則對用人單位的限制意圖比較明顯，似乎主動權(quán)更多地操在勞動者手中，用人單位只能從該種情況中擺脫對其限制，由被動變?yōu)橹鲃?，而立法的不完善又給了用人單位以可乘之機(jī)．其不完善之處就在于對簽訂無固期限勞動合同的條件規(guī)定過于簡單、粗糙，使用人單位具有了規(guī)避法律的可能。具體來說有以下兩點(diǎn)：一是規(guī)定勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿1O年以上。用人單位為了擺脫該條件對其限制，與勞動者簽訂勞動合同時就不再簽1O年以上的勞動合同．即使該單位確實(shí)需要某一勞動者，其考慮以后的成本(如長期支付養(yǎng)老、失業(yè)、工傷、生育等保險費(fèi)用)和客觀情況的變化，只與勞動者簽訂最接近1O年的勞動合同，就徹底擺脫了該條件對它的限制，把主動權(quán)掌握在自己手中；二是規(guī)定當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同。在具備上一條件的情況下，用人單位為了避免該條件對其限制，可采取如下策略：在盡可能地簽訂長期勞動合同的情況下，最后不同意續(xù)廷勞動合同，結(jié)果根本不可能簽定無固定期限勞動合同同時有關(guān)規(guī)定叉對該條件進(jìn)行了強(qiáng)調(diào)，如《勞動部關(guān)于<勞動法>若干條丈的說明》第20條規(guī)定：本條件的“當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動合同的”，是指已有勞動合同到期，雙方同意延續(xù)的，并非指原固定工同意而一律簽訂無固定期限的勞動合同。該兩點(diǎn)不完善之處導(dǎo)致主動權(quán)完全掌握在用人單位手中，使“勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同”的條件虛設(shè)，難于達(dá)到無固定期限勞動制度設(shè)立的目的。
(二)立法規(guī)定的“連續(xù)工作滿l(1年以上”的期限過長
勞動者在同一用人單位工作的時間越長，其“黃金年齡”越少，甚至完全喪失，對其以后到其他單位就業(yè)越困難我國勞動法規(guī)定“勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿lO年以上”，勞動者基本上完全渡過了“黃金年齡”，如果其它條件不成就，勞動者就無法與原單位簽訂無固定期限勞動合同，這樣，勞動者就面臨重新就業(yè)，而由于其年齡優(yōu)勢的喪失、精力的不濟(jì)，在我國農(nóng)村剩余勞動力大量存在，城市職工大量下崗的國情下，其就業(yè)機(jī)會就微乎其微。
世界上許多國家和地區(qū)也將勞動合同作有固定期限和無固定期限之分，但都不僅明確規(guī)定，以簽訂無固定期限勞動合同為主，有固定期限勞動合同只有在法定條件下才能簽訂，在沒有明確是何種勞動合同的情況下，椎定為無固定期限勞動合同，而且有固定期限勞動合同的期限不能過長，期滿后轉(zhuǎn)為無固定期限勞動合同。如《法國勞動法典》規(guī)定，定期勞動合同自其簽訂時，就應(yīng)當(dāng)明確合同的到期日期。且合同的最長期限不得超過l8個月，在任何情況下，不超過24個月。
(三)無固定期限勞動合同的主體適用范圍不夠現(xiàn)實(shí)和缺乏公平，不利于糾紛的解決用人單位和勞動者是無固定期限勞動合同的主體，按照我國相關(guān)規(guī)定，用人單位包括企業(yè)、國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、事業(yè)組織和個體經(jīng)濟(jì)組織，勞動者有固定工和臨時工之分。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)有的無固定期限勞動合同對適用范圍的規(guī)定有以下兩點(diǎn)不足之處：一是個體經(jīng)濟(jì)組織適用于無固定期限勞動合同制度顯得不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)閭€體經(jīng)濟(jì)組織是以個人或家庭勞動為基礎(chǔ)，和其它用人單位相比，其資金較少，規(guī)模較小、招收的勞動音較少(《意見》第1條明確指出雇工在7人以下)，工作性質(zhì)多是以體力勞動為主，技術(shù)要求不高，且又隨時發(fā)生變化。如果讓其適用無固定期勞動合同制度，不出現(xiàn)勞動法第25條、第26條、27條情形下，讓少數(shù)的勞動者與用人單位長期保持勞動關(guān)系，就會妨礙個體經(jīng)濟(jì)組織的發(fā)展。事實(shí)上，個體經(jīng)濟(jì)組織很少與勞動者簽訂無固定期限勞動合同，即使簽訂也不可能得到保障；二是對不同的勞動者適用無固定期限勞動合同給予不同的對待，則缺乏公平性，叉使糾紛的裁判者缺乏可操作性。根據(jù)勞動部的實(shí)施<勞動法>中有關(guān)勞動合同問題的解答》第三項(xiàng)關(guān)于固定工簽訂勞動合同的問題和《勞動部辦公廳對<關(guān)于實(shí)行勞動合同制度若干問題的請示>的復(fù)函》第一項(xiàng)關(guān)于臨時工訂立無固定期勞動合同問題之規(guī)定，在適用無固定期限勞動合同時，區(qū)分固定工和臨時工，固定工叉分為工作時間較長、距離退休年齡10年以內(nèi)和以外的老職工，適用的條件又有所區(qū)別，這對臨時工和距離退休年齡10年以外的老職工是很不公平的，又加上勞動法的籠統(tǒng)規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，勞動爭議仲裁委員會和人民法院裁決時要么無所適從，要么憑著各自己的理解進(jìn)行裁決，不同的裁決者對同一糾紛會作出不同的裁決甚至互相矛盾的裁決。
三、完善我國無固定期限勞動合同制度的構(gòu)想
勞動合同，是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的書面協(xié)議。
勞動法頒布至今，在保護(hù)勞動者合法權(quán)益，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會穩(wěn)定方面取得了一定的成效，但是由于我國目前勞動合同制度中在建立和穩(wěn)定勞動關(guān)系方面存在許多不足，從而使這一應(yīng)用最為廣泛的合同制度并未發(fā)揮其應(yīng)有的效力和作用。
本文試結(jié)合勞動合同制度在如下方面存在的不足之處及其引發(fā)的問題，對完善我國勞動合同制度的提出本人拙見。
一我國勞動合同制度的不足及其在實(shí)踐中引發(fā)的問題
1.沒有規(guī)定與勞動者訂立勞動合同是用人單位的基本義務(wù)。我國《勞動法》只在第十六條第二款中規(guī)定:“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。”并沒有明確規(guī)定訂立勞動合同的義務(wù)是在用人單位方還是在二者雙方。義務(wù)承擔(dān)方規(guī)定的不明確，使得用單位和勞動者尤其是用人單位缺乏簽訂勞動合同的主動性，從而造成了事實(shí)勞動關(guān)系的存在。而我國目前相關(guān)法律對于應(yīng)如何處理從未有過勞動合同的事實(shí)勞動關(guān)系則缺乏必要規(guī)定。
2.對于勞動合同簽訂程序上的規(guī)定缺乏操作性?！秳趧臃ā穼τ趧趧雍贤暮炗喼辉趦?nèi)容與原則上作了相應(yīng)的規(guī)定，但在以下兩方面卻未做出規(guī)定:(1)勞動者進(jìn)人用人單位工作后，用人單位應(yīng)在何時與勞動者簽訂勞動合同。法律沒有規(guī)定，就造成了用人單位沒有與勞動者簽訂勞動合同的緊迫感。(2)沒有建立起勞動合同的申報制度。沒有該制度，勞動行政部門對用人單位的用工狀況不了解，也就無法對勞動合同制度執(zhí)行貫徹狀況做出監(jiān)督和檢查。
3.目前勞動合同制度對于故意拖延或不與勞動者簽訂勞動合同的用人單位強(qiáng)制力不足。《勞動法》第九十八條規(guī)定:用人單位“故意拖延不訂立勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。"1998年勞動部《關(guān)于違反有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第二條規(guī)定:用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同的，及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同的，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。這兩則規(guī)定具有共同的不足之處:由于法律未明確規(guī)定用人單位應(yīng)在何時與勞動者簽訂勞動合同，所以就無法界定用人單位是否在“故意拖延”。再者是在形成事實(shí)上的勞動關(guān)系后，勞動者如被解除勞動關(guān)系，其損失范圍在實(shí)踐中也難以確定，這就使得勞動者難以獲得賠償，從而保障自己合法權(quán)益。
由于勞動合同制度在上述幾方面所存在的不足，加之其它因素的作用，從而在實(shí)踐中形成了大量雇傭而無合同的事實(shí)勞動關(guān)系，而事實(shí)勞動關(guān)系是不受法律保護(hù)的。在私營企業(yè)中這種情況尤其突出，即使有合同也多簡單，粗糙，不夠規(guī)范，甚至個別勞動合同條款中還包含了一些違反法律法規(guī)的內(nèi)容。如個別用人單位與勞動者簽訂生死合同，即勞動過程中造成的死亡傷害雇主不負(fù)任何責(zé)任，五花/l門的風(fēng)險抵押等。即使在國有企業(yè)中，也有大量不重視勞動合同的現(xiàn)象存在，有的用人單位至今仍未與勞動者簽訂勞動合同;有的合同期限界滿也不簽訂新的合同，從而形成事實(shí)勞動關(guān)系;有的簽訂合同之后不執(zhí)行，只作表面文章，這些都嚴(yán)重侵害了勞動者的合法權(quán)益。 二、關(guān)于完善我國勞動合同制度的幾點(diǎn)建議
1，應(yīng)明確規(guī)定，與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)。雖然我國《勞動法》規(guī)定簽訂勞動合同應(yīng)遵循平等自愿，協(xié)商一致的原則，但是本人認(rèn)為這在某種程度上是不符合我國國情的。從勞動關(guān)系雙方實(shí)力對比來看，勞動者處于弱者地位，這本身就是不平等的。而由于我國的勞動力供求矛盾突出，這種強(qiáng)弱的對比則更加明顯，并且有不斷加強(qiáng)的趨勢。如果沒有嚴(yán)格的法律規(guī)定加以約束，利益的驅(qū)使可能使得某些用人單位，尤其是中小企業(yè)通過不與勞動者簽訂勞動合同而逃避其應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，從而侵害了勞動者合法權(quán)益。本人認(rèn)為勞動法規(guī)的制定其重心應(yīng)向勞動者方向偏移，只有勞動者的權(quán)益得到最大限度的保護(hù)，勞動者才能無后顧之憂的投人工作，從而為用人單位帶來更大的效益。因此，本人建議在勞動立法中把與勞動者簽訂勞動合同作為用人單位的義務(wù)加以明確規(guī)定。
我國《合同法》中有關(guān)合同解除的含義與兩大法系觀點(diǎn)不同，是廣義上的合同解除，把協(xié)議解除、約定解除納入合同解除的概念。合同解除作為合同法中的一項(xiàng)獨(dú)立的制度與合同其他制度，如合同無效、合同變更、合同擔(dān)保等制度互相配合，共同構(gòu)成我國合同法的完整體系。
我國《合同法》中的合同解除，是指合同有效成立以后，當(dāng)具備合同解除條件時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示而使合同關(guān)系自始消滅或向?qū)硐麥绲囊环N行為。其中值得注意的是：①合同解除的前提是有效成立的合同不包括可撤銷或效力待定的合同。②合同解除所滿足的條件包括法定的條件和約定的條件。③必須有解除行為，或基于一方或基于雙方的意思表示。④解除的效力是自始消滅或向?qū)硐麥?，也就是是否有溯及力的問題。
二、合同解除制度比較研究
兩大法系中關(guān)于合同解除制度的構(gòu)造各異，其爭議的焦點(diǎn)主要集中在兩點(diǎn)上：第一，合同解除是否包括協(xié)議解除；第二，合同解除是否有溯及力。大陸法系國家合同的解除制度將協(xié)議解除排除在外，僅有依解除權(quán)而解除合同，以法國和德國最有特點(diǎn)。
總的來看，英美法中合同解除的含義不具有統(tǒng)一性，合同解除包括作為違約的救濟(jì)方式而存在的法定解除，也包括協(xié)議解除、單方解除。因違約而解除合同的，其條件適用根本違約的規(guī)則。協(xié)議解除實(shí)際上適用的是合同訂立的規(guī)則，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的精神。合同解除效力視具體情況而定，對于合同解除是否具有溯及力問題，英國法和美國法則采取了不同做法。
兩大法系合同解除制度比較：第一，協(xié)議解除是合同自由原則的體現(xiàn)，體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治原則，適用合同訂立的規(guī)則，合同解除的效果由當(dāng)事人自由商定。所不同的是大陸法系一般認(rèn)為協(xié)議解除屬于合同解除的范疇，而英美法系則認(rèn)為應(yīng)納入合同解除制度的范疇。第二，雖然大陸法系以違約行為的性質(zhì)和特點(diǎn)為標(biāo)準(zhǔn)，英美法系(如英國法的中間條款)以違約后果為標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致兩大法系對法定解除權(quán)發(fā)生原因的具體規(guī)定并不一致(大陸法系以履行不能、遲延履行等為法定解除權(quán)的發(fā)生原因，英美法系以根本違約為法定解除權(quán)的發(fā)生原因)，但兩大法系對法定解除權(quán)發(fā)生原因的規(guī)定從本質(zhì)上講是一致的。對于法定解除的效力，德國、美國及我國臺灣地區(qū)原則上承認(rèn)其具有溯及力，以恢復(fù)原狀作為救濟(jì)方式，英國法認(rèn)為合同解除的后果原則上不包括恢復(fù)原狀，沒有溯及力。
三、中國現(xiàn)行合同解除制度的改進(jìn)及完善
(一)中國現(xiàn)行合同解除制度的兩點(diǎn)思考
1．通知解除合同的程序，即單方行使解除權(quán)解除合同的程序《合同法》第九十六條規(guī)定，單方解除合同，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知只需要到達(dá)對方，并不需要對方的答復(fù)，更不需要對方的同意，合同解除即發(fā)生效力，即“合同自通知到達(dá)對方時解除”。如果對方當(dāng)事人不同意解除合同即對解除合同存在異議的，可以請求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)合同解除的效力。此時，如果人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn)定合同解除的條件成就，那么合同解除的效力就從解除權(quán)人把解除合同的通知送達(dá)給對方時生效；如果人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)做出了相反的確認(rèn)即確認(rèn)合同解除條件不成就，不應(yīng)當(dāng)解除合同，而此前解除權(quán)人已經(jīng)通知對方當(dāng)事人合同解除，合同解除已經(jīng)生效，也就是說法院或仲裁機(jī)構(gòu)的確認(rèn)了前者解除權(quán)人解除合同的效力，那么從合同解除生效至法院或仲裁機(jī)構(gòu)這段期間合同解除的效力如何認(rèn)定呢?筆者認(rèn)為法院或仲裁機(jī)構(gòu)了解除權(quán)人在先的合同解除，合同解除的效力應(yīng)視為自始無效，因此給對方當(dāng)事人造成的損失，通知方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
2．合同解除的時間要素。我國《合同法》第九十五條規(guī)定：可以由當(dāng)事人約定行使期限，也可以由法律規(guī)定，期限屆滿，該權(quán)利消滅。在沒有前述規(guī)定的情況下，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的該權(quán)利消滅。據(jù)此規(guī)定，行使解除權(quán)的期限是模糊的，缺乏實(shí)際的可操作性，需要法官根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行自由裁量。但是，無論是法定期限還是約定期限，在性質(zhì)上都是屬于除斥期間，即法律預(yù)定的關(guān)于解除權(quán)于存續(xù)期間屆滿時當(dāng)然消滅的時間，除斥期間的計(jì)算以該權(quán)利的取得為起算點(diǎn)。這里就有兩個問題值得思考：其一，催告后“合理期限”的確定。如何確定合理期限在實(shí)踐中是不容易判斷的，要根據(jù)合同的具體情況由當(dāng)事人自己去判斷，這就增加了法律的不穩(wěn)定因素，由此常引起糾紛，破壞法律的穩(wěn)定性。其二，法律規(guī)定或當(dāng)事人約定的行使期限這個除斥期間與“合理期限”有可能出現(xiàn)沖突的問題。這種情況下就會導(dǎo)致在合同解除制度上出現(xiàn)兩個不同的除斥期間，其矛盾是顯而易見的。為了解決上述兩個問題，我認(rèn)為《合同法》應(yīng)該規(guī)定一個確定的、統(tǒng)一的除斥期間，從而使司法實(shí)踐中遇到此問題時有明確的法律依據(jù)。
合同解除權(quán)的時間要素在一定意義上是對合同解除權(quán)人的一種督促，它要求當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或約定的時間內(nèi)及時地行使，如果期限屆至而不行使，則合同解除權(quán)只能歸于消滅，也是我國《合同法》第九十五條需要完善的一個地方。
(二)中國現(xiàn)行合同解除制度的改進(jìn)及完善
1．將協(xié)議解除從合同解除制度分離，由合同訂立制度加以規(guī)制
協(xié)議解除合同主要是由當(dāng)事人通過自由協(xié)商而達(dá)成意思表示的一致，使已經(jīng)生效的合同消滅。其作用機(jī)理與訂立合同相同，但方向相反：一個使合同走向消滅，一個使合同成立。而約定解除則是當(dāng)滿足了某種特定的條件時法律賦予某一方當(dāng)事人以自己的意思使合同歸于消滅的權(quán)利。其作用機(jī)理與法定解除相同，只是賴以解除合同的條件不同：一個是約定的條件，一個是法律直接規(guī)定的條件。從各國立法來看，大陸法系德國、法國將協(xié)議解除排除在合同解除制度之外，這是值得借鑒的。在立法完善時應(yīng)該予以拆分，將協(xié)議解除與單方行使解除權(quán)(即約定解除和法定解除)相分離，而通過合同訂立的規(guī)則對協(xié)議解除加以規(guī)制。
2．與合同解除并存的損害賠償是對無過失方信賴?yán)鎿p失的賠償
我國法律一直承認(rèn)合同解除與損害賠償可以并存。合同解除損害賠償?shù)姆秶▽o過失方信賴?yán)鎿p失的賠償。我認(rèn)為，此種立法例成功地將體系化的法律規(guī)則與鮮活生動的生活現(xiàn)實(shí)之間結(jié)合，同時滿足了沖突雙方的基本訴求，值得贊同。發(fā)端于英美法的信賴?yán)尜r償旨在無侵權(quán)行為或債務(wù)不履行之事實(shí)場合，對當(dāng)事人一方提供救濟(jì)，賦予善意無過失之信賴人向相對人請求賠償其因法律行為無效而生之消極的合同利益的權(quán)利。近代，在大陸法系該制度已發(fā)展成與侵權(quán)損害賠償、違約損害賠償并列的法律救濟(jì)方式，于合同不成立、合同無效、合同被撤銷等場合均有適用，適用于合同解除場合亦為妥當(dāng)。信賴?yán)尜r償請求權(quán)，在發(fā)生基礎(chǔ)上，實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)為民法的誠信原則，形式基礎(chǔ)為法律的直接特別規(guī)定，不以合同的有效成立為前提。因此，在邏輯上可與合同解除的溯及力和諧共存，事實(shí)上信賴?yán)尜r償之所以產(chǎn)生就是為了在維持法律體系化的前提之下，消除債法的體系化訴求與社會目的的沖突。在賠償范圍上，固然信賴?yán)?，即消極利益或消極的契約利益賠償之結(jié)果，即如同契約未曾發(fā)生。信賴?yán)?，與債權(quán)人就契約履行時可獲得之履行利益(chebenefitofperformance)或積極利益顯然有別。履行利益賠償?shù)慕Y(jié)果，契約即如同被履行，但信賴?yán)尜r償涵蓋財(cái)產(chǎn)損害和非財(cái)產(chǎn)損害，財(cái)產(chǎn)損害又包括所受損害與所失利益。因此，信賴?yán)娴馁r償甚至可能超過履行利益。二者在范圍上互有短長，難分優(yōu)劣，只有著眼的角度不同而已。采信賴?yán)尜r償說既與債法的體系相符合，又能救濟(jì)善意無過失相信合同有效之當(dāng)事人，是值得采用的。
從公約的定義和有關(guān)其它要求來看，一項(xiàng)能夠?qū)е潞贤喠⒌挠行С兄Z必須具備以下幾方面的條件：
(一)承諾必須是被要約人作出的。
這里的被要約人可以是被要約人本人也可以是被要約人授權(quán)委托的人，而被要約人以外的任何第三人的任何意思表示均不構(gòu)成有效的承諾。例如香港某中間商A，就某商品以電報邀請我方發(fā)盤。我方于6月1日向A發(fā)實(shí)盤并限6月6日復(fù)到有效。6月5日我方收到美商B按我方發(fā)盤開來的信用證，同時收到A來電稱：“你1日實(shí)盤已轉(zhuǎn)B”。由于該商品國際市場價格猛漲，我方將信用證退回開證行并按新價格向B發(fā)盤。B則認(rèn)為其信用證于發(fā)盤有效期內(nèi)送達(dá)，是有效的承諾，故合同已訂立，拒絕接受新價，要求我方按原發(fā)盤價交貨。本例中我方是要約人，A是被要約人，B則是第三人。盡管B在有效期內(nèi)開來信用證表示完全接受我方發(fā)盤，但這種接受不構(gòu)成有效承諾，我方與B之間未產(chǎn)生合同關(guān)系，故可據(jù)此駁回B的要求。
(二)承諾必須是對要約的明示接受。
這一條件涉及到承諾的表達(dá)方式問題。從公約來看，所謂的“明示接受”有兩種方式：一種是指被要約人向要約人發(fā)出一個表示同意或接受要約的專門通知或聲明。這種明示的接受可稱之為“通知承諾”，也是實(shí)踐中常用的一種承諾表達(dá)方式；另一種是指公約第18條第3款規(guī)定的方式，即如果根據(jù)要約本身或依據(jù)當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣作法或慣例，被要約人可以作出某種行為。例如某年9月1日買方致電賣方：“需購下列貨物：A101，100箱，100美元／每箱CIF紐約。如接受請立即發(fā)貨”。9月2日賣方將上述貨物發(fā)運(yùn)給買方。本案中根據(jù)要約(買方9月1日來電)本身的要求，被要約人(賣方)可以用發(fā)貨這種行為來表示接受。因此賣方作出的發(fā)貨行為本身就已構(gòu)成了承諾，而無須再向買方發(fā)出表示承諾的專門通知。又如買賣雙方是老客戶關(guān)系，雙方在長期交易業(yè)務(wù)中已確立了由買方作出與付款有關(guān)的開立信用證行為來表示對賣方要約的同意，而無須逐筆交易發(fā)出同意通知的習(xí)慣作法。則在本案雙方之間，當(dāng)買方接到賣方的銷售要約后，一旦按要約內(nèi)容及時開立了信用證，這種開證行為本身就構(gòu)成了承諾，買方同樣無須再發(fā)—個專門通知去表達(dá)承諾。
為了與前一種明示接受(即通知承諾)相區(qū)別，我們可以將公約規(guī)定的后一種明示接受稱為“行為承諾”。盡管行為承諾較通知承諾來看是一種特殊承諾表達(dá)方式，但這種方式的有效性已被公約明確確認(rèn)。
為了強(qiáng)調(diào)“承諾必須是對要約的明示接受”這一承諾有效條件，公約第18條第1款還明確指出：緘默或不行為本身不等于承諾。這就意味著被要約人接到一項(xiàng)要約后如果既未發(fā)出承諾通知，也未作出行為承諾方式中所要求的任何行為時，則不能視為他已承諾。
(三)承諾必須是一種對要約完全和無條件的接受。
公約第19條第1款中規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加、限制或其它更改的答復(fù)，即為拒絕了該項(xiàng)要約，并構(gòu)成反要約”。這里的“添加”是指在被要約人作出的接受中增加了原要約中沒有的內(nèi)容；“更改”主要是指被要約人作出的接受中改變了原要約中已有的某些內(nèi)容；而“限制”則是指在被要約人作出的接受中對原要約的某些內(nèi)容表示了有條件的接受。
從第1款的要求來看，公約認(rèn)為原則上一項(xiàng)有效的承諾在內(nèi)容上應(yīng)與原要約本身的內(nèi)容保持一致，而不應(yīng)包含上述的添加、更改或限制。但是，如果被要約人對要約所表示的接受中一旦含有了上述添加、更改或限制時怎么辦?這種在內(nèi)容上與原要約不一致的接受能否成為有效的承諾呢?對于這一問題，公約第19條第2款又作了較為靈活的規(guī)定。第2款規(guī)定：“對要約表示接受但載有添加或不同條件的答復(fù)，如所載的添加或不同條件在實(shí)質(zhì)上并不變更該項(xiàng)要約的條件，除要約人在不過分遲延的期間內(nèi)以口頭或書面通知反對其間的差異外，仍構(gòu)成承諾。如果要約人不做出這種反對，合同的條件就以該項(xiàng)要約的條件以及接受通知內(nèi)所載的更改為準(zhǔn)?！笨梢姽s認(rèn)為，發(fā)生了上述不一致的時候，首先判定這種不一致是實(shí)質(zhì)性的還是非實(shí)質(zhì)性的。如果屬于實(shí)質(zhì)性的不一致，則這種接受便自動地成為一項(xiàng)反要約，而不再是有效的承諾；如果是非實(shí)質(zhì)性的不一致，則這種接受的最終效力要取決于要約人的表態(tài)，即如果要約人對這種不一致及時地以口頭或書面方式表示反對，則這種接受便不能成為有效的承諾，否則這種包含了與原要約非實(shí)質(zhì)性不一致內(nèi)容的接受仍構(gòu)成有效的承諾，并且在雙方事后訂立的合同中，被要約人所作的各種非實(shí)質(zhì)性的添加、更改或限制將?〈賈杏脛灰恢碌哪諶荻晌膠賢械奶蹩罨蚰諶蕁?nbsp;
那么究竟哪些添加、更改或限制屬于實(shí)質(zhì)性的，哪些又是非實(shí)質(zhì)性的呢?公約19條第3款規(guī)定：“有關(guān)貨物價格、付款、貨物重量和數(shù)量、交貨地點(diǎn)和時間、一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人的賠償責(zé)任范圍或解決爭端等的添加或不同條件，均視為在實(shí)質(zhì)上變更要約的條件。”這一款的規(guī)定有兩層含義：其一是該條款明確指出，凡針對原要約在以下六個方面發(fā)生的“不一致”則為實(shí)質(zhì)性的不一致：(1)貨物的價格；(2)貨物的品質(zhì)和數(shù)量；(3)付款，主要包括付款時間、地點(diǎn)、支付手段(貨幣或票據(jù))和支付方式(信用證或托收或匯付)；(4)交貨的時間和地點(diǎn)；(5)賠償責(zé)任的范圍，如違約金或賠償金的計(jì)算與支付；(6)爭議的解決。其二是由于公約并未從正面對非實(shí)質(zhì)性的添加或不一致作出明確說明或列舉，因此可以認(rèn)為除第3款列舉的六個方面以外，發(fā)生在其它方面的添加或不一致應(yīng)屬于非實(shí)質(zhì)性的不一致。例如我某進(jìn)出口公司于某年2月1日向美商報出某種農(nóng)產(chǎn)品。中方發(fā)盤中除列明各項(xiàng)必備交易條件外還注明“PackinginSoundBags”(采用牢固的袋子包裝)。在發(fā)盤有效期內(nèi)美方電稱：“接受你方1日來盤，PackinginNewBags(采用新的袋子包裝)”。中方收到復(fù)電后即著手備貨。數(shù)日后，當(dāng)中方準(zhǔn)備發(fā)貨時，該種農(nóng)產(chǎn)品的國際市場價格猛跌。此時美方又來電稱：“我對包裝條件作了變更，你未確認(rèn)，故貴與我之間并未訂立合同”。中方此時則堅(jiān)持合同早已訂立，雙方因此發(fā)生爭議。本案中美商(被要約人)在表示接受時的確將原要約(中方發(fā)盤)中的“SoundBags”更改為“NewBags”，從而發(fā)生了不一致。但依照公約這種貨物包裝方面發(fā)生的更改或不一致，不屬于公約列舉的六種實(shí)質(zhì)性的更改或不一致，因此美商這種更改造成的不一致應(yīng)視為非實(shí)質(zhì)性的不一致。本案中，中方收到復(fù)電后并未作任何反對，而是積極地備貨和發(fā)貨。故雙方之間已成立了合同，美商的辯解理由不能成立。但需要進(jìn)一步指出的是，本案中方發(fā)貨時應(yīng)采用“NewBags”包裝而不能再采用原發(fā)盤中的“SoundBags”。又如，我方A公司向美方舊金山的B公司發(fā)盤供某種商品100公噸。發(fā)盤指出，2400美元／每公噸，CIF舊金山，收到信用證后兩個月內(nèi)交貨，不可撤銷的信用證付款，限三天內(nèi)答復(fù)。第二天中方便收到B的回電稱:接受發(fā)盤，立即裝運(yùn)。A未作答復(fù)。又過了兩天后，B公司從舊金山花旗銀行開來了不可撤銷的即期信用證。信用證中同樣注明“Shipmentimmediately(立即裝運(yùn))”。當(dāng)時該商品市場價格已上漲了20％。A拒絕再交?醪⑼嘶亓誦龐彌ぁ1景鋼蠥的發(fā)盤中規(guī)定的交貨時間為“收到信用證后兩個月內(nèi)”，而被要約人B的回電中將交貨時間更改為“立即裝運(yùn)”。這就意味B的接受在交貨時間上與原要約發(fā)生了不一致，而依照公約這種更改和不一致屬實(shí)質(zhì)性的更改和不一致。所以B的回電便自動成為一種反要約，而不屬于有效的承諾。對B的回電A事后未再答復(fù)。故雙方之間并未訂立合同，A拒絕交貨是完全合法的、正當(dāng)?shù)摹?/p>
(四)承諾必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)作出或作出并送達(dá)要約人方為有效；如果要約人未規(guī)定承諾期限，則承諾必須在一段合理時間內(nèi)作出或作出并送達(dá)要約人方為有效。
這一條件在公約第18條第2款中作了明確規(guī)定。此處所說的“一段合理時間”應(yīng)該是多長呢?公約并未作進(jìn)一步的具體規(guī)定。但依照該款要求來看，這種“合理時間”長短的確定應(yīng)“適當(dāng)考慮交易的情況”。所謂“交易的情況”，從國際貿(mào)易實(shí)踐來看應(yīng)主要包括交易貨物的性質(zhì)、貨物的市場價格波動以及要約人在要約時使用的通訊方法。比如，要約人使用較快速的通訊方法要約，貨物又屬于時令性很強(qiáng)的或活鮮商品而且這種商品的國際市場價格波動很大，則此時承諾的“合理時間”就應(yīng)短一些，反之則可以長一些。
在分析和掌握這一條件時有必要分兩種情況：第一，如果被要約人采用行為承諾時，則這種行為必須在要約人規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約末規(guī)定此種期限則在一段合理時間內(nèi)作出方為有效的承諾。第二種情況，如果被要約人采用通知承諾，則這種通知必須在要約規(guī)定的承諾期限內(nèi)或如果要約未規(guī)定此種期限則在一段合理時間內(nèi)作出并送達(dá)要約人(著重號為本文所強(qiáng)調(diào))方為有效承諾。另外公約還規(guī)定，除非要約本身另有約定，否則針對口頭要約的承諾必須立即作出方為有效。
要約中規(guī)定的承諾期限如何計(jì)算是掌握這一條件時涉及的又一重要問題，按照公約要求和精神，這種計(jì)算需區(qū)別兩種情況：第一，如果要約人在要約中既規(guī)定了承諾期限，又指明了該期限的計(jì)算方法則應(yīng)按要約本身的方法來計(jì)算。例如，要約人在要約中規(guī)定“X年X月X日復(fù)到有效”或“10天之內(nèi)復(fù)到有效，從你方收到之日起算”便屬這種情況。第二，要約人在要約中雖規(guī)定了承諾期限，但來指明該期限計(jì)算方法。例如，要約中僅規(guī)定“限10日內(nèi)復(fù)到有效”，而未進(jìn)一步指明這10天從何時起計(jì)算。針對第二種情況下的期限具體計(jì)算，公約第20條規(guī)定了以下的計(jì)算規(guī)則：(1)凡以電報或信件發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從發(fā)電或信中落款的發(fā)信之日起計(jì)算，如果信中沒有落款時間則以發(fā)信郵戳日期為發(fā)信日。(2)凡以電傳、傳真、電話等快速通訊方法發(fā)出的要約，其規(guī)定的承諾期限從要約傳達(dá)到被要約人時起算。
總之，承諾作出時(指行為承諾)或送達(dá)要約人(指通知承諾)時超過了上述所要求的承諾期限或一段合理時間的，均視為逾期承諾。從公約第21條規(guī)定來看，關(guān)于逾期承諾的效力即逾期承諾是否構(gòu)成有效的承諾，因根據(jù)逾期的原因不同而取決于要約人的不同表態(tài)：(1)凡承諾作出時(包括行為承諾和通知承諾)已經(jīng)逾期或作出時未逾期但送達(dá)要約人時勢必逾期(指通知承諾)，對此類逾期承諾除要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示承認(rèn)，否則便不構(gòu)成有效承諾。(2)凡一項(xiàng)承諾(僅指通知承諾)在作出時并未逾期也不會勢必逾期，而是由于載有承諾的信件或其它文件傳遞不正常，使得承諾在送達(dá)要約人時逾期了。對這種因傳遞延誤而逾期的承諾，除非要約人及時以口頭或書面方式向被要約人表示反對，否則仍構(gòu)成有效承諾。
通過對承諾上面幾個方面的有效條件所作的分析，我們已清楚地看到，無論對要約人還是被要約人來說一旦發(fā)現(xiàn)某項(xiàng)接受不符合上述有效條件時均應(yīng)作為反要約對待，而不能作為有效的承諾處理，否則一旦發(fā)生誤解，都將給誤解一方造成極為不利的后果或損失。
二、承諾的生效時間
一、我國合同法代位權(quán)制度的弊端分析
1．我國的變異規(guī)定與代位權(quán)的設(shè)立目的相沖突，無法體現(xiàn)代位權(quán)的保全功能
代位權(quán)是債的保全制度的重要組成部分，其設(shè)立本意在于保全責(zé)任財(cái)產(chǎn)。既然以保全責(zé)任財(cái)產(chǎn)為代位權(quán)的設(shè)立宗旨，那么債權(quán)人行使代位權(quán)的法律后果，只能限于加強(qiáng)債權(quán)的擔(dān)保力，而非債權(quán)人直接受償該利益。而且，該責(zé)任財(cái)產(chǎn)也并非特指，而是相當(dāng)廣泛，債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)應(yīng)包括金錢、實(shí)物和權(quán)利等。基于此，傳統(tǒng)理論和有關(guān)的立法例將代位權(quán)行使的客體范圍規(guī)定的相當(dāng)寬泛。但我國僅限于金錢債權(quán)，這無疑是大大降低代位權(quán)的債權(quán)保全的作用，使代位權(quán)制度設(shè)置目的無法充分實(shí)現(xiàn)。
2．我國對代位權(quán)規(guī)定的變動，與立法欲體現(xiàn)的可操作性初衷背道而馳
違背法律的基本原則。我國法律規(guī)定的代位權(quán)行使方式僅有訴訟一種，那么，我們就以此為例予以分析。按照傳統(tǒng)的“入庫規(guī)則”理論，在代位權(quán)訴訟中，法院應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注債務(wù)人與次債務(wù)人間債權(quán)是否合法有效，而非債權(quán)人與債務(wù)人間有無合法有效的債權(quán)存在。
造成訴訟程序煩瑣。按照我國現(xiàn)行法律規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍以自己的債權(quán)為限，請求數(shù)額不得超過債務(wù)人對債權(quán)人或者次債務(wù)人對債務(wù)人所負(fù)的債務(wù)額，對超出部分人民法院不予支持。其產(chǎn)生的后果是，必然要在制度層面再設(shè)定相關(guān)措施，以使之便于在審判實(shí)踐中實(shí)施，既要防止債權(quán)人因取得不當(dāng)利益而引起再次訴訟，又須使債務(wù)人的權(quán)益不因債權(quán)人行使代位權(quán)而受損失。
縮小了當(dāng)事人的選擇余地。傳統(tǒng)代位權(quán)制度的行使并不限于代位權(quán)訴訟一種，債權(quán)人行使代位權(quán)，并不必然在債權(quán)人與次債務(wù)人間產(chǎn)生訴訟。若次債務(wù)人自愿履行債務(wù)，債權(quán)人完全沒有提訟的必要。但按我國現(xiàn)行法律規(guī)定，要行使代位權(quán)，就必須提訟，代位權(quán)訴訟一旦啟動，法院就必須對債權(quán)人與債務(wù)人和債務(wù)人與次債務(wù)人兩方面的法律關(guān)系都進(jìn)行審理。二者相較，無疑按“入庫規(guī)則”選擇的靈活性更大，訴訟成本更低，訴訟效率更高，效果更好。
3．我國合同法代位權(quán)制度與我國已有法律制度不和諧
造成適用破產(chǎn)程序的增加。實(shí)踐中代位權(quán)通常在債權(quán)人的債權(quán)有不能實(shí)現(xiàn)的危險時才行使，倘若債務(wù)人實(shí)力雄厚，有履約能力，無行使代位權(quán)的必要；倘若債務(wù)人資力有限，由于行使效果歸屬于債務(wù)人，其他債權(quán)人亦有獲得清償?shù)臋C(jī)會。但是按照我國法律規(guī)定，按我國規(guī)定唯有行使代位權(quán)的債權(quán)人一方能先獲取利益，那么在債務(wù)人資力有限的情況下，其他債權(quán)人勢必會紛紛采用宣告?zhèn)鶆?wù)人破產(chǎn)等方式來保護(hù)自己的權(quán)利。屆時，我國設(shè)置的直接受償?shù)拇粰?quán)效用就將受到極大限制。
造成債權(quán)人間的不公平。在代位權(quán)行使過程中，如債權(quán)人是多個，就可能出現(xiàn)有的債權(quán)人直接向債務(wù)人主張權(quán)利、有的債權(quán)人向次債務(wù)人行使代位權(quán)的情況。若債權(quán)人已向債務(wù)人主張權(quán)利，且獲得勝訴，而我們卻要僅因未行使代位權(quán)，牽強(qiáng)附會地以“不告不理”的訴訟法原則阻止其權(quán)利的最終實(shí)現(xiàn)，顯然有悖公平原則。
造成與保全程序的沖突。代位權(quán)制度本來是債的保全制度的組成部分，二者不存在沖突問題，但將其行使效果直接用于清償債權(quán)人的債權(quán)，二者則不可避免地產(chǎn)生沖突。
二、完善我國合同法代位權(quán)制度的實(shí)踐策略探究
1．代位權(quán)構(gòu)成要件應(yīng)回歸理性
“債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法”這一構(gòu)成要件中存在的問題。首先，未對“合法”予以明確界定。其次，未明確因合同違法無效而產(chǎn)生的債權(quán)亦可以適用代位權(quán)制度。
“債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害”這一構(gòu)成要件中存在的問題。
第一，對該要件的界定與立法基礎(chǔ)不合。第二，對該要件的界定未考慮到某些特殊情況。我國債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人在債務(wù)人不能正常行使其權(quán)利時，可代位權(quán)行使債務(wù)人的權(quán)利，此既有利于保障債權(quán)人的利益，也有利于維護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。
完善措施。筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行債權(quán)人代位權(quán)制度應(yīng)就該構(gòu)成要件作如下調(diào)整：債務(wù)人怠于行使其權(quán)利，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以行使代位權(quán)。債務(wù)人因不可抗力或其他非自身過錯原因不能行使其權(quán)利的，債權(quán)人也可以行使代位權(quán)。
2．客體范圍明顯偏窄，應(yīng)當(dāng)予以充實(shí)
物權(quán)作為代位權(quán)之客體。根據(jù)代位權(quán)理論，代位權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)包括債務(wù)人的各種財(cái)產(chǎn)權(quán)、所有權(quán)返還請求權(quán)、債務(wù)人作為抵押權(quán)人的抵押權(quán)、以財(cái)產(chǎn)利益為目的的形成權(quán)等。只要不是專屬于債務(wù)人本人的權(quán)利都可以成為代位權(quán)的客體。因此，代位權(quán)可以針對物權(quán)及物權(quán)請求權(quán)行使。如果債務(wù)人享有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)，債權(quán)人均可代位行使請求人民法院拍賣抵押物、質(zhì)物、留置物。
債權(quán)作為代位權(quán)之客體。債權(quán)是代位權(quán)客體的重要組成部分，其范圍十分廣泛，在一般情況下都可作為代位權(quán)的客體。具體包括：基于合同產(chǎn)生的債權(quán)；非合同債權(quán)；合同上的權(quán)利；損害賠償請求權(quán)。
繼承權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為，對于繼承權(quán)能否成為代位權(quán)客體問題，不能簡單地肯定或者否定。
知識產(chǎn)權(quán)作為代位權(quán)之客體。筆者認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)中僅有其派生的收取財(cái)產(chǎn)給付權(quán)可以成為代位權(quán)的客體。
3．對當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的規(guī)制平衡
對債權(quán)人和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)之限制。在代位權(quán)訴訟中，作為原告的債權(quán)人之和解權(quán)、請求調(diào)解權(quán)則應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)限制，以免使債務(wù)人的合法權(quán)益受到損害。
訴訟上自認(rèn)和舍棄應(yīng)受一定限制。在代位權(quán)訴訟中，債權(quán)人的自認(rèn)或舍棄行為應(yīng)當(dāng)受到一定的限制，以保護(hù)債務(wù)人的合法權(quán)益。因此，對于次債務(wù)人就其與債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系主張的不利于債務(wù)人的事實(shí)，債權(quán)人原則上不得自認(rèn)，而應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人予以舉證；對于債權(quán)人就債務(wù)人享有的債權(quán)所作的舍棄行為，未經(jīng)債務(wù)人同意的，法院原則上不能將其作為債權(quán)人敗訴的根據(jù)，以免債權(quán)人與次債務(wù)人串通損害債務(wù)人的權(quán)益。
債務(wù)人的處分權(quán)應(yīng)予限制。
4．舉證責(zé)任的分配應(yīng)當(dāng)公平
債權(quán)人的舉證責(zé)任。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)對代位權(quán)訴訟的成立承擔(dān)舉證責(zé)任。債權(quán)人除了要提供證據(jù)證明其與債務(wù)人存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系外，還要舉證證明債務(wù)人與次債務(wù)人之間存在有到期債權(quán)（在一般情況下如此）。
次債務(wù)人的舉證責(zé)任。次
債務(wù)人對債務(wù)人的一切抗辯事由均可以用來對抗債權(quán)人，但其對抗辯事由負(fù)有舉證責(zé)任。
債務(wù)人的舉證責(zé)任。其一，關(guān)于債務(wù)人是否怠于行使債權(quán)的舉證問題，應(yīng)當(dāng)適用舉證責(zé)任倒置，由債務(wù)人舉證，而不是由債權(quán)人舉證。其二，由于其在訴訟中所處的特殊地位，是法院通知其參加訴訟的第三人，有保護(hù)其實(shí)體權(quán)利的權(quán)利，如果債權(quán)人行使代位權(quán)時不盡善良管理人的義務(wù)，給債務(wù)人造成損失，債務(wù)人可以提出主張由債權(quán)人賠償，債務(wù)人對此負(fù)有舉證責(zé)任。此外，鑒于債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中的特殊地位，其有義務(wù)對債務(wù)人與次債務(wù)人之間債權(quán)的來源、履行期限、債權(quán)數(shù)額等相關(guān)事實(shí)負(fù)有配合舉證的責(zé)任。
總之，關(guān)于舉證責(zé)任問題，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的訴訟地位，合理分配舉證責(zé)任，既要有充分理論基礎(chǔ)，也不能厚此薄彼，從一個極端走向另一個極端。
參考文獻(xiàn)：
[1]王利明.合同法研究[M].中國人民大學(xué)出版社，2005.
筆者認(rèn)為，不論是民事行為還是行政行為，其行為效力都要依法認(rèn)定。尤其是在事實(shí)清楚的情況下，正確理解和解釋法律就成為正確適用法律的關(guān)鍵。
首先，國家立法規(guī)范商品房預(yù)售行為的本意，在于在建商品房的預(yù)售不同于商品房現(xiàn)房銷售。無疑，這種售房方式對于搞活經(jīng)營、廣籌資金，活躍房地產(chǎn)市場，促進(jìn)商品房消費(fèi)和促進(jìn)房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展等具有積極的意義。但是，如果管理不善，極易導(dǎo)致“炒地皮”、“炒樓花”等投機(jī)行為發(fā)生，導(dǎo)致蓄意詐財(cái)或中途倒閉、偷工減料、延遲交房等損害消費(fèi)者合法權(quán)益現(xiàn)象的發(fā)生。因此，法律對預(yù)售商品房應(yīng)當(dāng)具備的條件和監(jiān)督管理措施都作了明確規(guī)定，以維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第一款規(guī)定了商品房預(yù)售的法定條件，第二款和第三款規(guī)定的是對預(yù)售合同的監(jiān)督管理措施，共同構(gòu)成了商品房預(yù)售行為的依法登記和依法監(jiān)管制度。
其次，國家對商品房預(yù)售行為實(shí)行依法登記和監(jiān)管制度，主要體現(xiàn)在該法第四十四條第一款第四項(xiàng)“向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明”，和第二款“將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案”。辦理預(yù)售登記是法定條件，申報登記備案是監(jiān)管措施要求，都是依法登記制度的規(guī)定，均不得違反。
第三，該項(xiàng)依法登記制度，實(shí)行的是部門法定原則、職權(quán)法定原則和登記程序法定原則。非法定部門不得受理登記，無法律授權(quán)不得辦理登記，非依法定程序登記無效?？h級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門，通過對商品房預(yù)售許可證的發(fā)放管理和對預(yù)售合同的登記備案管理，達(dá)到監(jiān)督檢查、宏觀調(diào)控的目的，有利于這兩個法定管理部門對不符合條件的預(yù)售行為予以糾正和查處，有利于掌握預(yù)售情況和商品房建成后產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移登記發(fā)證工作，以切實(shí)保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益。
第四，《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條第二款對受理預(yù)售合同申報登記備案的法定部門，明確規(guī)定為房產(chǎn)管理部門和土地管理部門，并且必須是縣級以上人民政府的這兩個部門。除此之外的其他部門無權(quán)受理申報和登記備案。
二、構(gòu)建合同管理制度框架存在的幾個誤區(qū)
1.對合同管理的系統(tǒng)性認(rèn)識不到位，將合同管理的各個環(huán)節(jié)人為地割裂開來。如將招標(biāo)管理、供應(yīng)商管理與合同管理割裂。
2.對合同管理的實(shí)用性和可操作性認(rèn)識不到位，簡單地照搬法律條文，合同制度空洞無物。
3.重視合同簽訂管理而忽視對合同履行的管理，沒有使合同的經(jīng)濟(jì)效益得到充分體現(xiàn)。
4.在合同管理制度的制訂上沒有采取循序漸進(jìn)的原則，制定了一個過度超前的合同管理制度，在執(zhí)行中遇到困難。
三、構(gòu)建符合現(xiàn)代企業(yè)要求的合同管理制度框架
注重合同管理制度框架的頂層設(shè)計(jì)可以有效提升合同管理制度建設(shè)的水平，促進(jìn)合同管理的整體有序推進(jìn)，起到綱舉目張的作用。設(shè)計(jì)符合現(xiàn)代企業(yè)要求的合同管理制度框架應(yīng)當(dāng)符合合法性、前瞻性、統(tǒng)一性、預(yù)防性、可操作性和開放性的原則。
1.合同管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置。
企業(yè)合同管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置理論界通常分為合同業(yè)務(wù)部門、合同審核部門、合同批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)、發(fā)文歸檔機(jī)構(gòu)等。不少企業(yè)在實(shí)際中分為合同業(yè)務(wù)部門、合同管理部門、合同批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)等。筆者認(rèn)為后一觀點(diǎn)更準(zhǔn)確。企業(yè)的每一個有對外職能的部門都可能是合同業(yè)務(wù)部門，是企業(yè)特定標(biāo)的合同管理的基礎(chǔ)部門。合同業(yè)務(wù)部門是專業(yè)性的部門，不是綜合性的部門。合同批準(zhǔn)機(jī)構(gòu)的設(shè)置可以根據(jù)企業(yè)的不同規(guī)模、企業(yè)決策層的授權(quán)情況設(shè)置不同的審批環(huán)節(jié)，并且動態(tài)調(diào)整。合同管理部門（合同審核部門）在合同管理的流程中是最重要、最關(guān)鍵、工作壓力最大的一個環(huán)節(jié)，企業(yè)對該部門的設(shè)置是合同管理機(jī)構(gòu)設(shè)置最重要的基礎(chǔ)工作。合同管理部門（合同審核部門）在合同運(yùn)行環(huán)節(jié)中主要職能是對合同業(yè)務(wù)部門在合同運(yùn)行中的形式、內(nèi)容和程序的合法合規(guī)性進(jìn)行審查，并發(fā)揮管理職能，也就是對合同運(yùn)行情況進(jìn)行計(jì)劃、組織、領(lǐng)導(dǎo)、控制。因此，合同管理部門（合同審核部門）是一個綜合性的管理部門，應(yīng)當(dāng)能有效協(xié)調(diào)合同招標(biāo)、文本起草、合同簽訂、合同履行、合同爭議處理等合同管理的各個環(huán)節(jié)。實(shí)踐中不能以“權(quán)力崗位分段設(shè)崗”等理由限制合同管理部門綜合管理職能的發(fā)揮。
2.授權(quán)管理。
授權(quán)委托是合同簽訂履行的前提，加強(qiáng)授權(quán)管理可以有效防范企業(yè)合同管理中的風(fēng)險。表見制度也對企業(yè)的授權(quán)管理提出了更高的要求。首先，大型的企業(yè)集團(tuán)應(yīng)當(dāng)通過年度經(jīng)營授權(quán)的形式加強(qiáng)對下屬分公司對外經(jīng)營的管理，將分公司的日常對外經(jīng)營業(yè)務(wù)納入規(guī)范管理和正常軌道，非日常經(jīng)營業(yè)務(wù)納入單項(xiàng)授權(quán)管理。其次，對合同人的授權(quán)堅(jiān)持權(quán)責(zé)相適應(yīng)的原則，讓實(shí)踐中真正負(fù)責(zé)合同運(yùn)行的人員直接簽訂合同。實(shí)踐中存在為控制人數(shù)量代簽合同的情況，也存在為控制人數(shù)量部門領(lǐng)導(dǎo)直接簽訂合同的情況，這都有很大的弊病。單位及部門領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)當(dāng)通過審核去控制合同而不應(yīng)當(dāng)直接參與到合同簽訂過程中。最后，企業(yè)應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對表見、口頭合同的控制。表見、口頭合同與市場經(jīng)濟(jì)的誠信、便捷交易相適應(yīng)，同時也給企業(yè)合同管理帶來風(fēng)險。企業(yè)應(yīng)當(dāng)通過備忘錄、提示書等形式讓對方書面確認(rèn)本企業(yè)對授權(quán)管理行為的控制，管控企業(yè)授權(quán)風(fēng)險。
3.流程管理。
建立符合法治理念和企業(yè)制度的流程體系。流程管理是法治理念從意識理念轉(zhuǎn)換到行動層面的產(chǎn)物。流程管理具有可控制性、可追溯性的特點(diǎn)，其實(shí)質(zhì)就是責(zé)任與權(quán)利相統(tǒng)一的法治理念的具體表現(xiàn)，同時可以控制領(lǐng)導(dǎo)層決策時“拍腦袋”的人治模式。一整套優(yōu)秀的、科學(xué)的、體現(xiàn)法治理念的合同管理流程是做好合同管理工作的基本前提。合同管理流程是一個綜合體系，而不僅僅是合同審核流程。有的企業(yè)在流程管理中將合同管理員排除在合同前置流程、合同履行流程之外，容易導(dǎo)致合同在審核之前已經(jīng)在法律上形成的尷尬或者合同管理頭重腳輕。合同管理員最了解合同運(yùn)行流程中可能存在的問題，應(yīng)當(dāng)在合同運(yùn)行流程中發(fā)揮重要作用。流程的設(shè)計(jì)要通過合同流程各階段之間的相互制約、平衡，營造對合同運(yùn)行行為相對的“體外監(jiān)督”，減少“體內(nèi)監(jiān)督”。需要強(qiáng)調(diào)的一點(diǎn)是合同流程各階段之間的相互制約、平衡并不是相互保密。否則只能是失去監(jiān)督制約的意義。
4.標(biāo)準(zhǔn)文本管理。
標(biāo)準(zhǔn)化文本是指企業(yè)對出現(xiàn)頻率較高的合同事前擬定合同條款的一部分或者全部內(nèi)容而多次使用的合同文本。標(biāo)準(zhǔn)合同文本的使用簡化了合同的訂立過程，也簡化了合同的審核過程，提高了合同流轉(zhuǎn)的節(jié)奏與效率。標(biāo)準(zhǔn)合同文本的推行通常是在企業(yè)合同管理發(fā)展的中級階段，合同條款帶有一定的“霸王”特征。首先，企業(yè)在推行標(biāo)準(zhǔn)化合同文本的過程中要統(tǒng)一規(guī)劃，使標(biāo)準(zhǔn)文本體系盡可能完整，盡可能覆蓋企業(yè)經(jīng)常易，達(dá)到制定標(biāo)準(zhǔn)合同文本的目的。其次，標(biāo)準(zhǔn)合同文本要考慮到交易的復(fù)雜性和多變性，可以考慮對標(biāo)準(zhǔn)合同文本的合同條款制定多個選擇項(xiàng)以適應(yīng)不同的商務(wù)需要。最后,標(biāo)準(zhǔn)合同文本要有一個動態(tài)的修訂過程，要向文本進(jìn)一步細(xì)分，條款相對公平，制度、流程、文本相對配套的合同管理的高級階段過渡。
5.合同管理信息化。
隨著企業(yè)規(guī)模化經(jīng)營的發(fā)展，企業(yè)總部、部門、分支機(jī)構(gòu)之間空間分離現(xiàn)象日漸增多，與企業(yè)精細(xì)化管理要求的矛盾日漸突出。傳統(tǒng)的手工管理方法耗時費(fèi)力。企業(yè)合同管理信息化可以實(shí)現(xiàn)合同信息的快速提取和科學(xué)高效管理，節(jié)約管理成本，創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益，使合同管理的作用變得更加直接。企業(yè)合同管理信息化建設(shè)過程中，合同管理人員要發(fā)揮主導(dǎo)作用，系統(tǒng)性地提出合同管理需求，科學(xué)合理地設(shè)置合同管理權(quán)限和功能模塊。合同管理信息化是為合同管理服務(wù)的，合同管理員不能淪為合同信息化管理的工具。合同管理信息化要在合同履行中充分發(fā)揮提示預(yù)警的功能，充分利用合同信息為企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層決策提供依據(jù)，提升合同管理在企業(yè)中的地位。
合同簽訂工作的難度似乎并不大，但是卻包含著很多的玄奧需要人們?nèi)ド钊氲耐诰?。合同的簽訂到落?shí)是一個漫長的過程，所以在簽訂合同時必須要慎之又慎。在設(shè)定合同的各項(xiàng)條款之前，一定要認(rèn)真的開展檢查校核工作，防止因粗心而影響合同的科學(xué)性和完善性。比如：保證合同法人主體的合格，是貫徹落實(shí)合同各個條款的重要基礎(chǔ)。并且我們要求，合格的主體一定要具備合理的民事權(quán)利力和民事行為能力。合同的主體應(yīng)當(dāng)發(fā)揮兩種作用，并且要作為合同的當(dāng)事人，這樣才是合法的合同主體。除此之外，要保證合同內(nèi)容的嚴(yán)謹(jǐn)性，若表意不明，則有可能會引起分歧，所以在正式簽訂合同之前，一定要再次檢查，保障合同內(nèi)容的科學(xué)性。
2合同不符合法律規(guī)定，最終成為無效合同
合同一般包括兩部分，即主合同和從合同，若未制定主合同，則會使從合同沒有依據(jù)?？梢元?dú)立開展工作的合同就是主合同，例如：建筑工程的總承包合同。從合同則是依附于主合同存在的，一般包括：建筑的承包合同、保證合同、抵押合同等。沒有主合同的合同不具備法律效力，也不能貫徹到實(shí)際工作中。再者，《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護(hù)的。但現(xiàn)今很多企業(yè)所設(shè)立的合同，有很多都是用來遮掩其非法行為的，從根本上說也是無效的。
3有些合同管理人員整體素質(zhì)不高
很多企業(yè)在進(jìn)行人才的招聘和選拔工作時，都沒有進(jìn)行綜合長遠(yuǎn)的考慮，甚至錄取部分連從業(yè)資格書都沒有的人，這會導(dǎo)致后續(xù)工作中需要投入大量的人力、物力來進(jìn)行培訓(xùn)工作，增加了建設(shè)的成本。也有很多合同管理工作者對合同內(nèi)容缺乏深入的了解，不熟悉管理工作的步驟，經(jīng)常在工作期間發(fā)生遺漏及失誤。部分工作者的專業(yè)水平和思想道德素質(zhì)都很低，工作中也未樹立高度的責(zé)任感，甚至為一己私利而故意開綠燈，這不僅增加了合同管理工作的難度，也降低了工程整體的質(zhì)量。
二解決建筑管理中合同問題的對策
1加強(qiáng)合同管理人員的培訓(xùn)
提高他們的整體素質(zhì)和管理水平建筑合同的貫徹落實(shí)情況通常是由合同管理工作者的管理方案來決定的，所以，我們必須切實(shí)提高合同管理人員的工作水平和思想道德素養(yǎng)。只有這樣才能保證合同管理工作的順利、高效開展。建筑施工單位在錄用人才時一定要對其整體素質(zhì)進(jìn)行重點(diǎn)的考察，在科學(xué)、全面的評估后，去掉不具備資格的人員，提高人員錄取工作的效率和質(zhì)量。這就要求單位請專門人士或者公司內(nèi)部經(jīng)驗(yàn)豐富的員工進(jìn)行面試和選拔，盡量不要出現(xiàn)一絲漏洞和差錯。有些面試者空有一個好文憑，沒有真才實(shí)學(xué)，對單位的壓力太大。所以，在面試過程中，除了要看面試者的專業(yè)能力，還要看其綜合才能，只有經(jīng)驗(yàn)豐富的面試官才能做出最準(zhǔn)確、最科學(xué)的判斷。企業(yè)錄用人才時所依據(jù)的最重要標(biāo)準(zhǔn)就是人才的自身綜合能力。我們都知道，是金子就不會被埋沒的。只要一個人有真憑實(shí)學(xué)，那么到哪里都可以成就一番事業(yè)，都可以在為國家建設(shè)做貢獻(xiàn)的同時實(shí)現(xiàn)自己的人生價值，成為行業(yè)的精英。
2做好合同管理和監(jiān)督工作
同時加強(qiáng)建筑施工的監(jiān)管進(jìn)行建筑管理工作時，要將施工監(jiān)管以及合同監(jiān)管工作放在同等重要的位置上。工程的建筑監(jiān)理工作關(guān)系著施工工作的順利進(jìn)行和建筑工程的整體質(zhì)量。在進(jìn)行施工前，一定要預(yù)先做好準(zhǔn)備工作，科學(xué)、高效的安排施工監(jiān)理的各個步驟，盡可能的把影響工程質(zhì)量提高的因素消除在萌芽狀態(tài)，防止其造成更惡劣的影響。此外，施工前監(jiān)理工作人員要對合同進(jìn)行更深一步的了解，熟悉和掌握監(jiān)理標(biāo)準(zhǔn)和注意事項(xiàng)，對其中所存在的去查以及問題及時反饋，并做出相應(yīng)的對策及時預(yù)防，不要讓阻礙的因素蔓延到后來的施工階段中去，給施工帶來諸多不便。
3合同簽訂以后，要注意合同的履行
要審慎的開展合同的管理以及審核工作，合同要能夠保證合同雙方的權(quán)益，并且還要和有關(guān)法律法規(guī)相符，這樣的合同才是合法的、有效的。如與有關(guān)法規(guī)不一致，如合同一方未依據(jù)相關(guān)拖垮開展工作，和法規(guī)不符，就必須接受法律的制裁。要利用合同法來約束雙方的行為，是雙方都能按照規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)形式，若某一方一味的追求自身利益，則必將損害另一方的權(quán)益，導(dǎo)致最終的后果不堪設(shè)想。同時在合同履行階段要進(jìn)行合理的監(jiān)督，合理恰當(dāng)?shù)谋O(jiān)督是保障合同順利進(jìn)行的保障。
（一）初始計(jì)量采用公允價值，后續(xù)計(jì)量采用攤余成本
1.初始計(jì)量。新準(zhǔn)則規(guī)定：“企業(yè)初始確認(rèn)金融資產(chǎn)或金融負(fù)債時，應(yīng)當(dāng)按照公允價值計(jì)量”，且相關(guān)交易費(fèi)用計(jì)入初始確認(rèn)金額。而原制度對金融資產(chǎn)和金融負(fù)債的確認(rèn)和計(jì)量未作出明確規(guī)定，一般而言，原制度下貸款按貸出的實(shí)際金額進(jìn)行初始計(jì)量，相關(guān)交易費(fèi)用直接計(jì)入當(dāng)期損益，不計(jì)入貸款成本。
2.后續(xù)計(jì)量。新準(zhǔn)則規(guī)定，貸款和應(yīng)收款項(xiàng)后續(xù)應(yīng)采用實(shí)際利率法按攤余成本計(jì)量。而原制度規(guī)定貸款按實(shí)際成本計(jì)量。攤余成本與實(shí)際成本并不一樣，兩者有所區(qū)別。
攤余成本是指金融資產(chǎn)或金融負(fù)債的初始確認(rèn)金額經(jīng)以下調(diào)整后的結(jié)果：（1）扣除已償還的本金；（2）加上或減去采用實(shí)際利率法將該初始確認(rèn)金額與到期日金額之間的差額進(jìn)行攤銷形成的累計(jì)攤銷額；（3）扣除已發(fā)生的減值損失。
按新準(zhǔn)則規(guī)定，“已償還的本金”是現(xiàn)金流的概念，既包括本金的歸還，也包括借款人支付的利息。
“初始確認(rèn)金額與到期日金額之間的差額”主要是因?yàn)榘l(fā)生的交易費(fèi)用、溢折價等因素影響，導(dǎo)致兩者之間產(chǎn)生差額，此差額應(yīng)按實(shí)際利率法在貸款存續(xù)期內(nèi)予以轉(zhuǎn)銷。
（二）采用實(shí)際利率法確認(rèn)各期利息收入
1.利息收入確認(rèn)時間與原制度不同。原制度規(guī)定在貸款結(jié)息日確認(rèn)利息收入，貸款結(jié)息日往往在每季末月21日（或每月21日），而對符合收入確認(rèn)條件的，新準(zhǔn)則要求在資產(chǎn)負(fù)債表日予以確認(rèn)。
2.確認(rèn)方法不同。原制度規(guī)定確認(rèn)的利息收入是按貸款合同本金和合同利息計(jì)算確認(rèn)的，新準(zhǔn)則規(guī)定“利息收入金額，按照他人使用本企業(yè)貨幣資金的時間和實(shí)際利率計(jì)算確定”，即按貸款的攤余成本和實(shí)際利率計(jì)算確定利息收入，由于攤余成本不等于合同本金、實(shí)際利率也不等于合同利率，因此，兩種方法的計(jì)算結(jié)果是存在差異的。
3.原制度規(guī)定，貸款應(yīng)劃分為應(yīng)計(jì)貸款（本金或應(yīng)收利息未超過90天的貸款）和非應(yīng)計(jì)貸款（本金或應(yīng)收利息超過90天的貸款），應(yīng)計(jì)貸款產(chǎn)生的利息確認(rèn)為本期損益，而非應(yīng)計(jì)貸款產(chǎn)生的利息則不能確認(rèn)為本期損益，并無須繳納營業(yè)稅和所得稅。新準(zhǔn)則沒有劃分應(yīng)計(jì)貸款和非應(yīng)計(jì)貸款，而以攤余成本為依據(jù)按實(shí)際利率法計(jì)算確認(rèn)利息收入。在合同利率等于實(shí)際利率的條件下，兩者之間的關(guān)系是：
新準(zhǔn)則下的貸款利息收入=（應(yīng)計(jì)貸款利息收入+非應(yīng)計(jì)貸款利息收入）-貸款減值部分×合同利率
（三）貸款減值的測試和減值損失的確認(rèn)
1.計(jì)提減值準(zhǔn)備的依據(jù)不同。
原制度規(guī)定：“金融企業(yè)應(yīng)當(dāng)在期末分析各項(xiàng)貸款的可收回性，并預(yù)計(jì)可能產(chǎn)生的貸款損失。對預(yù)計(jì)可能產(chǎn)生的貸款損失，計(jì)提貸款損失準(zhǔn)備。貸款損失準(zhǔn)備應(yīng)根據(jù)借款人的還款能力、貸款本息的償還情況、抵押品的市價、擔(dān)保人的支持力度和金融企業(yè)內(nèi)部信貸管理等因素，分析其風(fēng)險程度和回收的可能性，合理計(jì)提。”
新準(zhǔn)則明確了金融資產(chǎn)（包括貸款和應(yīng)收款項(xiàng)）發(fā)生減值的客觀證據(jù)，規(guī)定企業(yè)在資產(chǎn)負(fù)債表日應(yīng)進(jìn)行賬面價值檢查，有客觀證據(jù)表明金融資產(chǎn)發(fā)生減值的，應(yīng)確認(rèn)減值損失，計(jì)提減值準(zhǔn)備。銀行貸款發(fā)生減值時，應(yīng)將其賬面價值與預(yù)計(jì)未來現(xiàn)金流量現(xiàn)值之間的差額，確認(rèn)為減值損失，計(jì)入當(dāng)期損益。
同原制度相比，新準(zhǔn)則一是更注重未來現(xiàn)金流量（不包括尚未發(fā)生的未來信用損失）；二是突出折現(xiàn)的概念，需將未來現(xiàn)金流量按貸款初始確認(rèn)時的實(shí)際利率進(jìn)行折現(xiàn)。
2.新準(zhǔn)則明確了減值測試的方法和程序
新準(zhǔn)則規(guī)定對單項(xiàng)重大的金融資產(chǎn)（含貸款，下同）應(yīng)單獨(dú)進(jìn)行減值測試，如有客觀證據(jù)表明其已發(fā)生減值，應(yīng)確認(rèn)減值損失。對單項(xiàng)金額不重大的金融資產(chǎn)可以單獨(dú)進(jìn)行減值測試，也可以包括在具有類似信用風(fēng)險特征的金融資產(chǎn)組合中進(jìn)行減值測試。
原制度則未規(guī)定貸款減值測試的方法，在實(shí)際執(zhí)行中，各銀行減值測試的方法也不盡相同。
二、執(zhí)行新準(zhǔn)則應(yīng)注意的問題
（一）實(shí)際利率如何確定
實(shí)際利率是指將金融資產(chǎn)或金融負(fù)債在預(yù)期存續(xù)期間或適用的更短期間內(nèi)的未來現(xiàn)金流量，折現(xiàn)為該金融資產(chǎn)當(dāng)前賬面價值所使用的利率。
在確定實(shí)際利率時，應(yīng)當(dāng)考慮金融資產(chǎn)或金融負(fù)債所有合同條款（包括提前還款權(quán)、看漲期權(quán)、類似期權(quán)等）的基礎(chǔ)上預(yù)計(jì)未來現(xiàn)金流量，但不應(yīng)當(dāng)考慮未來信用損失。金融資產(chǎn)或金融負(fù)債合同各方之間支付或收取的、屬于實(shí)際利率組成部分的各項(xiàng)收費(fèi)、交易費(fèi)用及溢價、折價等，在確定實(shí)際利率時予以考慮。
金融資產(chǎn)或金融負(fù)債的未來現(xiàn)金流量或存續(xù)期間無法可靠計(jì)量時，應(yīng)采用整個合同期內(nèi)的合同現(xiàn)金流量。
如某銀行在××年×月×日發(fā)放一筆貸款3，000萬元，貸款期限3年，合同利率為9%，按年付息，到期一次還本。為了確保貸款質(zhì)量，該銀行在本筆貸款發(fā)放前委托一家專業(yè)咨詢公司對該筆放款進(jìn)行了貸前調(diào)查和評估，支付咨詢費(fèi)用6萬元。按合同規(guī)定，借款人不得提前還款。
在計(jì)算實(shí)際利率時，應(yīng)按照“金融工具的初始賬面價值+交易費(fèi)用-交易收入+溢價（或減折）=金融工具未來現(xiàn)金流量的折現(xiàn)值”，下面采用“插入法”計(jì)算。
假設(shè)貸款的實(shí)際利率為r，
3006=3000×9%/（1+r）+3000×9%/（1+r）＾2+（3000
+3000×9%）/（1+r）＾3
先按8%的利率測試：
3270×0.7938+270×1.7833=3077.217＞3006（注1）
再按10%的利率測試：
3270×0.7513+270×1.7355=2925.336＜3006（注2）
根據(jù)插入法計(jì)算，實(shí)際利率=[8%×（3006-2925.336）+10%×（3077.217-3006）]÷（3077.217-2925.336）=8.9378%
為了簡化計(jì)算，按照《企業(yè)會計(jì)準(zhǔn)則—應(yīng)用指南》中規(guī)定，如果合同利率與實(shí)際利率差異較小的，也可以采用合同利率計(jì)算確定利息收入。
（二）貸款減值損失的確認(rèn)
1.各銀行應(yīng)明確“單項(xiàng)金額重大”的貸款標(biāo)準(zhǔn)和“類似信用風(fēng)險特征”的分類方法，作為本行重要的會計(jì)政策。
按新準(zhǔn)則規(guī)定，“單項(xiàng)重大的金融資產(chǎn)”和“單項(xiàng)不重大的金融資產(chǎn)”的減值測試方法是不一樣的，“單項(xiàng)重大的金融資產(chǎn)”需要單獨(dú)測試；而為了減輕測試量，對“單項(xiàng)不重大的金融資產(chǎn)”，可以將具有類似信用風(fēng)險特征的貸款組合在一起進(jìn)行測試，因此，“單項(xiàng)金額重大”的貸款標(biāo)準(zhǔn)高與低，直接決定減值測試的復(fù)雜程度和結(jié)果，從而影響損益。
“具有類似信用風(fēng)險特征”一般指資產(chǎn)類型、貸款期限、行業(yè)分布、區(qū)域分布、擔(dān)保物類型、逾期狀態(tài)等，對“單項(xiàng)不重大的金融資產(chǎn)”按“具有類似信用風(fēng)險特征”進(jìn)行分類組合測試。分組不同，減值測試的結(jié)果也不同，因此，各銀行在執(zhí)行新準(zhǔn)則時，應(yīng)明確分組標(biāo)準(zhǔn)，并作為本行重要的會計(jì)政策的組成部分。
2.需要進(jìn)行再測試的兩種情況
單獨(dú)測試未發(fā)生減值的金融資產(chǎn)應(yīng)包括在有類似信用風(fēng)險特征的金融資產(chǎn)組合中再進(jìn)行減值測試。
對于已包括在某金融資產(chǎn)組合中的某項(xiàng)特定資產(chǎn)，一旦有客觀證據(jù)表明其發(fā)生了減值，則應(yīng)當(dāng)將其從該組合中分出來，單獨(dú)確認(rèn)減值損失。
3.減值測試需要信息技術(shù)支持
減值測試的基礎(chǔ)是未來現(xiàn)金流量，由于商業(yè)銀行貸款數(shù)量龐大且變動很快，應(yīng)該考慮計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的技術(shù)支持，否則，無法按月完成測試工作。應(yīng)考慮單獨(dú)開發(fā)或在各銀行綜合業(yè)務(wù)處理系統(tǒng)內(nèi)鑲嵌金融資產(chǎn)減值測試系統(tǒng)，系統(tǒng)在功能方面應(yīng)能滿足提供賬面價值、未來現(xiàn)金流入（單項(xiàng)金額重大的逐筆提供、不重大按分組提供）、應(yīng)計(jì)提減值準(zhǔn)備等信息，未來現(xiàn)金流量由系統(tǒng)實(shí)際利率自動進(jìn)行折現(xiàn)計(jì)算，與賬面價值進(jìn)行比較計(jì)算出本期應(yīng)計(jì)提的減值損失，并自動產(chǎn)生記賬憑證，視情況由系統(tǒng)自動進(jìn)行相關(guān)賬務(wù)處理，或根據(jù)憑證手工進(jìn)行賬務(wù)處理。
（三）會計(jì)利息收入和應(yīng)稅利息收入分別確定
按新準(zhǔn)則規(guī)定，會計(jì)上的貸款利息收入按實(shí)際利率法計(jì)算確認(rèn)，而在計(jì)算繳納營業(yè)稅時，必須按合同金額和合同利率計(jì)算繳納，同時，對本金或應(yīng)收利息超過90天未收到的，應(yīng)予以沖回。兩者存在很大差異。那么，為了同時滿足這兩方面核算的要求，會計(jì)利息收入和應(yīng)稅利息收入應(yīng)分別確認(rèn)，對應(yīng)稅利息可采取在表外核算予以登記。超級秘書網(wǎng)
由于兩者的不同，產(chǎn)生的另一個問題是在計(jì)算清繳所得稅時，必須將非稅利息收入從會計(jì)利潤中予以扣除，在進(jìn)行核算中，非稅利息收入必須單獨(dú)反映。
三、主要科目設(shè)置建議
（一）設(shè)置“客戶貸款”科目
核算按規(guī)定發(fā)放、提供信用以及承擔(dān)信用風(fēng)險而形成的各類正常的（即不包括逾期貸款和非應(yīng)計(jì)貸款）客戶貸款，包括抵押貸款、質(zhì)押貸款、保證貸款、信用貸款等。
銀團(tuán)貸款、貿(mào)易融資、協(xié)議透支、貼現(xiàn)（含商業(yè)匯票貼現(xiàn)、買斷式轉(zhuǎn)貼現(xiàn)、信用證項(xiàng)下匯票貼現(xiàn)、信用證項(xiàng)下應(yīng)收款買入、福費(fèi)廷、信用證議付等）、信用卡透支、轉(zhuǎn)貸款、買入返售資產(chǎn)等可在本科目核算，建議最好單獨(dú)設(shè)置一級科目核算。
本科目按內(nèi)部管理需要，按行業(yè)設(shè)置二級科目，按客戶設(shè)戶進(jìn)行明細(xì)核算。
本科目借方余額反映按規(guī)定發(fā)放尚未收回的貸款本金。
（二）設(shè)置“貸款交易費(fèi)用”科目
核算貸款發(fā)放時支付給咨詢公司、機(jī)構(gòu)等的手續(xù)費(fèi)、傭金及其他必要支出（如印花稅、工本費(fèi)等，如金額不大，也可直接計(jì)入當(dāng)期損益）。在實(shí)際支付交易費(fèi)用時記借方，攤銷時記貸方。
本科目按內(nèi)部管理需要，按行業(yè)設(shè)置二級科目，按客戶設(shè)戶進(jìn)行明細(xì)核算。
本科目借方余額表示尚未攤銷的貸款交易費(fèi)用。在貸款到期或核銷時，本科目應(yīng)結(jié)轉(zhuǎn)為零。
（三）設(shè)置“貸款價值調(diào)整”科目過渡性科目，用以調(diào)整按實(shí)際利率法計(jì)算確認(rèn)的利息收入和按合同結(jié)計(jì)的利息之間的差額。貸款結(jié)息日，按合同結(jié)計(jì)息時，借記應(yīng)收利息科目，貸記本科目；資產(chǎn)負(fù)債表日，按實(shí)際利率法計(jì)算確認(rèn)的利息收入，貸記“利息收入”科目，按應(yīng)攤的貸款交易費(fèi)用，貸記“貸款交易費(fèi)用”科目，按合同結(jié)計(jì)的利息（應(yīng)等于按實(shí)際利率計(jì)算確認(rèn)的本期利息收入和應(yīng)攤銷的交易費(fèi)用之和）借記本科目。
本科目按內(nèi)部管理需要，按行業(yè)設(shè)置二級科目，按客戶設(shè)戶進(jìn)行明細(xì)核算。
（四）設(shè)置“貸款損失準(zhǔn)備”科目
核算各類貸款計(jì)提的減值準(zhǔn)備。資產(chǎn)負(fù)債表日，貸款發(fā)生減值的，按應(yīng)減記的金額，貸記本科目；對于確實(shí)無法經(jīng)批準(zhǔn)核銷的貸款，借記本科目。已計(jì)提貸款損失準(zhǔn)備的貸款價值以后得以恢復(fù)，應(yīng)在已計(jì)提減值的貸款損失準(zhǔn)備金額以內(nèi)，按恢復(fù)增加的金額，借記本科目。
本科目可按計(jì)提貸款損失準(zhǔn)備的資產(chǎn)類別進(jìn)行明細(xì)核算。
本科目期末貸方余額反映企業(yè)已計(jì)提但尚未轉(zhuǎn)銷的貸款損失準(zhǔn)備。
（五）設(shè)置“貸款非稅利息收入”科目
核算非應(yīng)計(jì)貸款應(yīng)確認(rèn)的利息收入和因減值準(zhǔn)備計(jì)提減少的利息收入。增加利息收入時，貸記本科目；減少利息收入或結(jié)轉(zhuǎn)為本年利潤時，借記本科目。新晨
本科目按貸款種類設(shè)戶進(jìn)行明細(xì)核算。
年度終了，應(yīng)將本科目余額結(jié)轉(zhuǎn)到“本年利潤”科目，借記本科目，貸記“本年利潤”科目或作相反處理。
本科目屬損益類科目，余額在貸方時反映增加的利息收入；余額在借方時反映減少的利息收入，年終結(jié)轉(zhuǎn)后無余額。
在計(jì)繳所得稅時，應(yīng)按結(jié)轉(zhuǎn)數(shù)額進(jìn)行納稅調(diào)整。
（六）設(shè)置“應(yīng)稅貸款利息”表外科目
核算應(yīng)計(jì)貸款按合同規(guī)定結(jié)計(jì)的應(yīng)繳納營業(yè)稅的利息。在合同結(jié)息日，按結(jié)計(jì)的利息，記收入方；繳納營業(yè)稅時，按實(shí)際繳納營業(yè)稅的利息金額，記付出方。對于貸款本金或利息超過90天的貸款，將其結(jié)計(jì)的利息沖銷，記入付出方，同時收記“非應(yīng)稅貸款利息”表外科目。
關(guān)鍵詞：勞動合同 勞動關(guān)系 解除權(quán) 履約
勞動合同制，指用人單位與勞動者在平等的基礎(chǔ)上，通過簽訂勞動合同的形式，明確規(guī)定雙方的權(quán)利義務(wù)，并依法根據(jù)合同處理勞動關(guān)系的用工制度。勞動合同制對于促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)條件下勞動力的流動起到了積極作用，但其中也存在一些問題。
一、關(guān)于事實(shí)勞動關(guān)系
1、現(xiàn)行規(guī)定相互矛盾?！秳趧臃ā返?6條規(guī)定：“建立勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同?！钡?9條規(guī)定“勞動合同應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立?！备鶕?jù)上述規(guī)定，書面勞動合同是雙方當(dāng)事人建立勞動關(guān)系的唯一合法形式。然而實(shí)踐中很多勞動關(guān)系的當(dāng)事人之間并不訂立書面的勞動合同，因事實(shí)勞動關(guān)系引起的勞動爭議案件，成為勞動爭議處理機(jī)關(guān)的棘手案件。所謂事實(shí)勞動關(guān)系是指用人單位和勞動者就某些權(quán)利和義務(wù)達(dá)成口頭協(xié)議，形成勞動者向用人單位提供勞動，用人單位向其支付勞動報酬的事實(shí)上的勞動用工關(guān)系。勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》第2條規(guī)定：“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即在事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并為其提供有償勞動，適用勞動法。”是否承認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系，該意見與《勞動法》的規(guī)定存在矛盾，對于事實(shí)勞動關(guān)系的效力問題，需要解決。
2、違法責(zé)任不明確。目前我國勞動合同制度對用人單位故意拖延、不與勞動者簽訂勞動合同，應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任規(guī)定不明確。在這種情況下，用人單位可能規(guī)避法律，甚至不惜違反法律的規(guī)定，不與勞動者簽訂勞動合同，以減少成本，從而導(dǎo)致事實(shí)勞動關(guān)系大量存在。我國《勞動法》第98條規(guī)定，用人單位“故意拖延、不訂立勞動合同，由勞動行政部門責(zé)令改正；對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”1995年勞動部《關(guān)于違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第2條規(guī)定：“用人單位故意拖延不訂立勞動合同，即招用后故意不按規(guī)定訂立勞動合同以及勞動合同到期后故意不及時續(xù)訂勞動合同，用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。”這兩個規(guī)定的不足之處在于：一是沒有規(guī)定用人單位應(yīng)在什么時間內(nèi)和勞動者簽訂勞動合同，在實(shí)踐中難以認(rèn)定用人單位是否構(gòu)成拖延；二是對于賠償范圍沒有規(guī)定。在這樣的規(guī)定下，如果勞動者尋求法律救濟(jì)，將難以獲得如期的賠償，以彌補(bǔ)自己的損失。
3、解決辦法。筆者認(rèn)為，如果否認(rèn)事實(shí)勞動關(guān)系的效力，將不利于保護(hù)勞動者的利益，容易導(dǎo)致用人單位故意規(guī)避法律，不支付勞動報酬和繳納勞動保險等。如果當(dāng)事人雙方愿意補(bǔ)簽勞動合同和補(bǔ)辦其他手續(xù)，應(yīng)將原來的非法用人變?yōu)楹戏ㄓ霉?，勞動合同對前期的事?shí)勞動關(guān)系有溯及力；若雙方對補(bǔ)簽勞動合同無法達(dá)成協(xié)議，事實(shí)勞動關(guān)系自此對勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人將不再具有約束力，對已經(jīng)提供的勞務(wù)，可以通過不當(dāng)?shù)美蠓颠€。
建議立法上明確規(guī)定與勞動者簽訂勞動合同是用人單位的義務(wù)。明確規(guī)定用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同的期限，一般應(yīng)規(guī)定自勞動者進(jìn)入用人單位工作以后一周內(nèi)，用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同。作為監(jiān)督、檢查手段應(yīng)建立起用人單位勞動合同的登記和申報制度。要求用人單位在單位內(nèi)設(shè)立勞動雇工情況登記本，列明雇員的個人情況、進(jìn)入用人單位工作的時間、離開用人單位的時間、原因等情況。在勞動合同簽訂后的一定時間內(nèi)，由用人單位將勞動合同報送到勞動行政部門備案。
二、關(guān)于勞動合同的解除
中圖分類號：F279.23 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
文章編號：1005-5312（2012）26-0218-01
一、企業(yè)管理制度的建立必須貫徹儒家“仁”之精髓
孔子說：“仁者，人也”（《禮記·中庸》），認(rèn)為仁的本質(zhì)是人，闡述的根本是做人的道理?，F(xiàn)代企業(yè)制度的建立要吸收儒家“仁”之精髓，堅(jiān)持“以人為本”，對職工講“仁愛關(guān)懷”，制度只有基于員工對企業(yè)的真正認(rèn)同，才能貫徹執(zhí)行，否則免淪為“一紙空文”。
《圣經(jīng)》里有這樣一則故事，有一天，耶穌把他的三十六個門徒帶到山下，跟他們說，你們現(xiàn)在拿兩個石頭跟我一塊上山，其中有一個叫撒旦的人，就拿了兩個最小的。到了山上之后，耶穌就跟大家講，你們現(xiàn)在用你們手上的石頭來換我的饅頭，誰的石頭大，得到的饅頭也就最大。結(jié)果呢，撒旦就得到了最小的一塊饅頭。第二天，耶穌又把這些門徒帶到山下，仍然叫他們的門徒帶兩個石頭上山。這次，撒旦汲取昨天的教訓(xùn)，他就拿了兩個最大的，抱了兩個大石頭上山，氣喘吁吁的?？墒巧仙街竽?，耶穌改變了主意，耶穌說，現(xiàn)在用你們手上的石頭向前摔去，看誰摔的最遠(yuǎn)，摔的最遠(yuǎn)的，得到的饅頭最大。這個撒旦氣得簡直要噴血。到了第三天，耶穌同樣讓他們這些學(xué)徒帶兩個石頭上山，撒旦他就想，前天吃了虧，昨天又吃了虧，他就拿了一大一小，這樣上山，肯定是萬無一失了。哪想到，上了山上之后，耶穌跟大家講，你們跟我一塊上山三次，辛苦啦，為了答謝你們，我現(xiàn)在把你們手上的石頭，變成兩個等比例的眼珠，換下你們現(xiàn)在的眼珠，這個撒旦一聽馬上就昏倒。眼睛一大一小，那不是個怪物嗎？撒旦當(dāng)然心里就不舒暢了。就因?yàn)檫@件事，撒旦就恨上了這個耶穌，最后一直背叛耶穌，把耶穌給害死。（摘自《圣經(jīng)》）
這個故事告訴我們，制度的建立不能隨心所欲，制度并不是所謂的“管理者”的，制度的建立理應(yīng)遵循儒家“仁”之思想，如果朝令夕改，其后果大概就會是《圣經(jīng)》里的耶穌和撒旦了吧！
二、企業(yè)制度的執(zhí)行應(yīng)秉承儒家之“禮”的思想
隨著企業(yè)的不斷壯大，管理制度、組織架構(gòu)不斷擴(kuò)充，管理問題也越來越明顯。那么，如何能使企業(yè)的制度保持高效的執(zhí)行力呢？這無疑是每一位企業(yè)家理應(yīng)思考的問題。翻閱儒家文化，答案顯而易見?？鬃釉唬骸胺嵌Y勿視，非禮勿聽，非禮勿言，非禮勿動?！焙粲趺恳粋€社會成員都以實(shí)踐周禮為己任，自覺地約束自己的行為。雖說孔子的思想帶有一定的封建烙印，但是在我理解中國企業(yè)在管理上并不尊崇“制度”、“約定”、“條款”等東西；相反，中國企業(yè)更重視“靈活”、“實(shí)際”、“短期利益”等等，在“制度”的執(zhí)行上大打折扣。
舉個簡單的案例，在很多企業(yè)中，都有制度規(guī)定早上上班的時間，這樣的規(guī)定在西方看來無比清晰，人們沒有理由不執(zhí)行，因?yàn)槿绻麄儾粓?zhí)行就會有失去薪水的損失；而在中國人看來，他們的潛意識中總覺得只要大門還開著，我就可以進(jìn)去，只要我能進(jìn)門，總有辦法去找到各種理由和領(lǐng)導(dǎo)解釋拿回薪水，因?yàn)椤爸贫榷际侨硕ǖ摹甭?。而如果中國的企業(yè)員工都具有孔子的“禮”之思想，恐怕沒有人會不執(zhí)行此制度，同理，中國的企業(yè)管理者也嚴(yán)格貫徹“禮”之思想，到了時間點(diǎn)把門鎖住，此時必定遲到者不會再說什么，因?yàn)闆]有鑰匙你說什么門也不會自己打開。
三、企業(yè)制度的創(chuàng)新也應(yīng)弘揚(yáng)中國傳統(tǒng)文化
