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傳統(tǒng)上，政府行使權(quán)力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權(quán)力而給人民造成的損害是不承擔(dān)賠償責(zé)任的?但隨著民眾對國家行使權(quán)力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對人帶來損害的機(jī)會和程度也隨之增加。所以，國家應(yīng)對行政不作為違法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
一、我國對行政不作為違法賠償責(zé)任的相關(guān)規(guī)定及缺陷
行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態(tài)《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”；第7條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。”
實踐中，當(dāng)行政主體發(fā)生行政不作為的時候，依據(jù)《國家賠償法》對受損害的行政管理相對人應(yīng)否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現(xiàn)出一種不明朗的現(xiàn)狀。據(jù)此。筆者對其缺陷分析如下：
一是內(nèi)容缺失。行政不作為是與行政作為相對應(yīng)的一種消極行為方式，所以，從一定意義上說，行政作為有多少種形式，行政不作為就有多少種形式。法律對諸種行政作為引發(fā)的相對人損失明確了較完備的國家賠償機(jī)制，而《國家賠償法》對行政不作為引發(fā)的國家賠償問題態(tài)度不明，甚至只字未提；另外，我國《國家賠償法》對賠償范圍的規(guī)定采用的是列舉的方法，可是法條不僅在規(guī)定國家承擔(dān)賠償責(zé)任的第3、4條中未提及行政不作為違法，而且在規(guī)定國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的第5條中也未涉及不作為違法=顯然在內(nèi)容上是不完善的。
二是形式分散?！秶屹r償法》中并未明確規(guī)定可對行政不作為申請國家賠償。由于我國另外兩部行政救濟(jì)法律對行政不作為違法有所涉及，所以這些規(guī)定對不作為違法國家賠償案件的處理有一定影響。但是《行政訴訟法》的頒布、實施早于《國家賠償法》，所以，根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)這樣一來，使人們、包括受理個案的裁判者都難以對行政不作為的救濟(jì)賠償機(jī)制形成完整統(tǒng)一的認(rèn)識，這就直接危害了行政行政相對人合法權(quán)益。
三是現(xiàn)有的規(guī)定過于模糊、原則。就立法精神而言，我國《國家賠償法》對行政不作為違法的國家賠償責(zé)任沒有予以明確否定：第一，《國家賠償法》在行政賠償范圍的第3、4、5條的第5項都作出了“其他違法行為”或“其他情形”的抽象規(guī)定，但是，行政不作為違法在不在這“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日頒布的《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中指出：“公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。”但是，上述規(guī)定中所謂的“其他行為”包不包括行使行政職權(quán)中的行政不作為違法?公安機(jī)關(guān)“不履行法定職責(zé)”的行政不作為違法及其行政賠償責(zé)任對其他國家機(jī)關(guān)是否適用?國家對行政不作為違法的賠償范圍如何界定?普遍存在的精神損害到底賠不賠?各種賠償數(shù)額 又依何種標(biāo)準(zhǔn)確定?這些問題都沒有予以確定。
這種不一致、不明朗，必然而且確已產(chǎn)生許多負(fù)面影響。第一，最直接的負(fù)面影響就是損害當(dāng)事人應(yīng)得的合法權(quán)益。第二，由于行政主體可以毫無后果地怠于行使職權(quán)，使得權(quán)力與責(zé)任脫節(jié)，權(quán)力一旦缺乏制約機(jī)制，將會滋生地方保護(hù)主義、加重權(quán)力腐敗；第三，會影響行政機(jī)關(guān)在社會公眾中的信譽和形象，不利于維護(hù)國家利益和社會公眾利益。
二、對行政不作為違法的國家賠償制度的完善
我國《國家賠償法》第l條就明確了該法的立法目的，即“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，為切實保障權(quán)利人合法權(quán)益，規(guī)范國家機(jī)關(guān)行為，如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識和經(jīng)驗，作為受理和審理行政案件的依據(jù)，在依法治國的今天，是不恰當(dāng)?shù)模核裕瑧?yīng)對《國家賠償法》予以完善。
(一)在總則中予以明確
應(yīng)將行政不作為違法的國家賠償與行政作為違法國家賠償相并列在《國家賠償法》總則中予以明確規(guī)定?；诖耍秶屹r償法》第2條第1款規(guī)定宜擴(kuò)充為：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利
(二)在內(nèi)容中予以細(xì)化
宜增加以下條款：(1)對可得利益的賠償?因為行政主體未盡應(yīng)盡職責(zé)本身就是一種非物質(zhì)性腐敗，是不良行政，如果只賠償相對人的直接損失即實際利益的損失，而對間接損失即可得利益(被侵權(quán)人本來可取得的利潤、利息或其它收入等。)和預(yù)期利益(被侵權(quán)人尚未具體、尚未確定的收益但依通常情形或已定計劃、設(shè)備或其它特別情事，可以期待得到的利益)一概不賠，這對本來就處于弱勢地位的行政管理相對人來說是很不公正的。(2)對行政不作為違法引發(fā)的相對人精神損害的賠償我國的《國家賠償法》頒布于1994年，在此前后很長一段時間里，國家財政還很落后，相較于諸多精神賠償龐大的數(shù)額，顯然有些力不從心，所以很難要求當(dāng)時出臺的賠償法在精神損害賠償方面打開缺口，對行政不作為違法要求精神損害賠償更是無法可依。但在現(xiàn)在這樣一個提倡依法治國，經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)步發(fā)展的國情下仍固守陳規(guī)顯然是不合時宜的。行政不作為違法行為引發(fā)的精神損害是個很現(xiàn)實也很普遍的問題，法律不應(yīng)置之不理，而應(yīng)積極的應(yīng)對。
總之，《國家賠償法》作為一個重要的行政法律需要穩(wěn)定，但同時，也應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的問題作出反應(yīng)：正如卡多佐所言，“一方面，我們尊崇法律的確定性，另一方面，法律的確定性并非追求的唯一價值，法律靜止不動與不斷變動一樣危險?！薄胺韶叫枰粋€成長的原則”所以，對于不作為行政行為違法這一特殊侵權(quán)行為，法律的制定者應(yīng)該像對待行政作為違法一樣重視，進(jìn)行補缺和完善：
肯定行政不作為違法的國家賠償責(zé)任，并不是說所有的行政不作為違法都由國家賠償。我國現(xiàn)階段的財力狀況也不允許，而且將不作為違法過度全面的納入國家賠償范疇之內(nèi)．也可能影響行政機(jī)關(guān)工作人員工作積極性。我國對行政不作為違法引起的國家賠償也應(yīng)予以一定的限制：
首先，存在行政不作為違法行為，且該違法行為已經(jīng)進(jìn)入了訴訟程序。這是行政不作為違法取得國家賠償?shù)那疤釛l件，該行政不作為違法不可訴，則國家對此的賠償就無從談起：另外，還必須經(jīng)相對人行使請求權(quán)，即對該行政不作為違法行為提起訴訟，發(fā)起公法上的請求權(quán)，使之進(jìn)入訴訟程序，否則，自然不涉及國家賠償問題。
2010年底我國新修訂的《國家賠償法》將精神損害支付賠償金納入其中,并且對于相關(guān)問題進(jìn)行了明確的規(guī)定,這在一定程度上實現(xiàn)了通過賠償方式來減少受害一方精神痛苦的目的,是對我國《國家賠償法》的進(jìn)一步完善,是我國社會主義法制建設(shè)的一大進(jìn)步。
一、行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)暮x
行政侵權(quán)精神損害賠償可以從兩個層面來理解。首先是精神損害賠償,所謂精神損害是指公民由于侵權(quán)人的侵權(quán)行為所引起的精神上的傷害和損失,最終表現(xiàn)為精神痛苦。而精神損害賠償則是指民事主體因其人身權(quán)利受到了不法的侵害,導(dǎo)致當(dāng)事人在人格和身份利益受到精神痛苦,要求侵權(quán)人采取財產(chǎn)賠償?shù)姆绞絹磉M(jìn)行救濟(jì)和補償受害人的一種民事法律制度。其次是行政侵權(quán)精神損害,這是指國家行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時,違反了國家法律法規(guī)的規(guī)定侵害了公民、法人和其他組織的合法權(quán)益所造成的精神損害。
新修改的國家賠償法第35條明確規(guī)定:“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復(fù)名譽,賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害賠償撫慰金?！睆纳鲜龇蓷l文中不難發(fā)現(xiàn),國家設(shè)立精神損害賠償制度對于保護(hù)公民的合法權(quán)益,對受害的行政相對方給予精神撫慰金,并對侵權(quán)人給予了一定的懲罰,能夠更好的保證國家機(jī)關(guān)及其工作人員更好依法行使職權(quán),防止權(quán)力濫用。因此,我國確立行政侵權(quán)精神損害賠償是完全有必要的。
二、行政賠償精神損害賠償?shù)牧⒎ìF(xiàn)狀
(一)行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)倪m用范圍新修改的《國家賠償法》在第35條中對行政侵權(quán)精神損害的賠償范圍給予了明文的規(guī)定:“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響,恢復(fù)名譽,賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。”具體主要從以下四方面進(jìn)行了限制:
侵權(quán)行為方面,在新的國家賠償法中我們可以發(fā)現(xiàn),只有當(dāng)國家機(jī)關(guān)的工作人員實施了上述第3條和第17條中的內(nèi)容受害人方能提起精神損害賠償公民的權(quán)利方面,行政侵權(quán)精神損害賠償是由于國家機(jī)關(guān)及其工作人員侵實施了侵權(quán)行為給受害人的人身權(quán)利造成了一定程度的傷害,這包括生命健康權(quán),人身自由權(quán),名譽權(quán)等。
損害程度方面,由于行政侵權(quán)精神損害賠償不同于一般的民事賠償,他是精神損害,是很難用實際情況進(jìn)行計算和估量的,因此,明確侵權(quán)行為對受害人精神損害的程度,是確定賠償金額的一個重要的因素。
權(quán)利主體方面,在新國家賠償法中,提起精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體只能是自然人,而法人和其他社會組織則沒有權(quán)利提起,這是因為這種賠償是針對精神損害,而法人和社會組織不是真實的人,當(dāng)然也就沒有感知能力。
(二)精神損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)界定對于精神損害的賠償,他不同于一般的人身損害賠償,可以通過司法鑒定進(jìn)行界定,從而確定明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)。新的國家賠償法中雖然是明確將精神損害賠償納入到了賠償?shù)姆秶?但是在具體的法律規(guī)定中,只是做了原則性的規(guī)定,沒有給出具體的賠償標(biāo)準(zhǔn),也沒有對最高賠償數(shù)額的問題給出相應(yīng)的司法解釋和規(guī)定。這就決定了在具體的司法實際中,法官在面對精神損害賠償?shù)陌讣懈l(fā)揮自己的自由裁量,針對具體的情況和當(dāng)事人的實際進(jìn)行賠償金額的確定,這也是在今后的司法實踐和立法中所應(yīng)該彌補的地方。
三、行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)木窒扌?/p>
(一)精神損害無法認(rèn)定以及精神損害“嚴(yán)重后果”的認(rèn)定不明確在新國家賠償法第35條明確規(guī)定了:有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一,致人精神損害的,應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi),為受害人消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉;造成嚴(yán)重后果的,應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。然而,在實際的司法實務(wù)中,我們面臨的事具體的個案,對于受害人精神損害的認(rèn)定就是要面臨的大問題,他不同于人身損害,往往出出現(xiàn)受害人認(rèn)為自己受到了精神損害,但是法院對其精神損害無法認(rèn)定,導(dǎo)致其精神損害賠償?shù)恼埱蟛荒苋繚M足,對于精神損害嚴(yán)重后果的認(rèn)定更是無從談起,何為嚴(yán)重后果,司法界也無法給出一個合理的解釋,這就使得在司法審判過程中界定不明確,無法考慮賠償金的問題。
(二)雖然新國家賠償法增設(shè)了精神損害撫慰金的條款,但是并沒有規(guī)定撫慰金的支付數(shù)額和支付的范圍隨著司法的發(fā)展和進(jìn)步,在我國的司法實踐中遇到了各種各樣的問題,申訴人在對自己的精神損害提起請求的時候,法院也要酌情考慮案件的實際情形做出裁決,給予受害人相應(yīng)的精神損害賠償,但是,現(xiàn)實往往出現(xiàn)的情形是,受害人認(rèn)為自己受到的精神損害程度已經(jīng)達(dá)到了法律規(guī)定的支付撫慰金的情形,然而考慮到法官的自由裁量和個案的實際情況,很難滿足受害人的請求,導(dǎo)致了申訴,上訪情況的出現(xiàn)。
(三)對于實際的賠償形式法律雖然明確規(guī)定了侵權(quán)行為人要對受害人恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉,但是對于在什么情形,什么方式實施上述行為沒有給出明確的規(guī)定,同時,假如侵權(quán)方?jīng)]有對受害方給出恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉的賠償方式,法院是不是會對侵權(quán)行為方給出相應(yīng)的處罰,這在法律上也是空白。
(四)在確定精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)方面由于法律沒有給出明確的標(biāo)準(zhǔn),這就決定了司法機(jī)關(guān)在對精神損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定過程中存在著一定的自由裁量權(quán),但是在現(xiàn)實審判中,往往出現(xiàn)法官主觀臆斷的情形,沒有根據(jù)實際情形和法律的依據(jù),給出相應(yīng)的賠償標(biāo)準(zhǔn)。
四、行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)牧⒎ㄍ晟?/p>
(一)從新國家賠償法第三條和第十七條中我們可以發(fā)現(xiàn),行政侵權(quán)精神損害賠償?shù)臈l件僅限于人身自由的保護(hù),而忽略了對公民其他權(quán)利的保護(hù)我認(rèn)為可以借鑒我國民事賠償中精神損害賠償和西方國家的賠償方式,具體應(yīng)該在三個方面給予賠償:首先是生命健康權(quán)。因為生命健康權(quán)是人身權(quán)中最基本的權(quán)利。侵害了公民的生命健康權(quán)不僅對公民的身體健康帶來了一定的痛苦,而且給受害人的家屬帶來了精神損害,理應(yīng)設(shè)在賠償范圍之內(nèi);其次是侵犯名譽權(quán)。在之前的國家賠償法中指出,國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行公務(wù)的過程中侵犯了公民的名譽權(quán),應(yīng)該在侵權(quán)行為發(fā)生之后給予受害人恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉。當(dāng)這些方式不足以彌補受害人的損害時,就需要國家對受害人給予財產(chǎn)補償;最后是侵犯姓名權(quán)和肖像權(quán)。
(二)針對國家賠償法的規(guī)定,精神損害賠償有兩種主要方式一是恢復(fù)名譽、消除影響、賠禮道歉;二是精神撫慰金。法律中還明確規(guī)定,國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時由于不法侵害給公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成精神損害的,應(yīng)該為其“消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉”;當(dāng)造成嚴(yán)重后果時,需要賠償精神撫慰金。對于精神撫慰金,我認(rèn)為在今后的立法實踐中要具體進(jìn)行規(guī)定,具體我認(rèn)為可以從以下幾方面確定精神撫慰金的標(biāo)準(zhǔn):
第一,請求精神撫慰金的主體。在現(xiàn)實中,國家機(jī)關(guān)及其工作人員實施了不法侵害,給被害人的精神造成了一定的損害,但是同樣也給受害人的家屬造成了一定的精神痛苦,如果出現(xiàn)這種同時提出精神撫慰金的請求,就會導(dǎo)致混亂。因此,請求精神撫慰金的主體必須是受害者本人,而不應(yīng)該再對受害人的親屬給予二次補償。
第二,考慮受害人所在地的平均生活水平。如果由國家統(tǒng)一規(guī)定精神賠償撫慰金忽略了受害人所在地的生活水平,往往會產(chǎn)生差距,導(dǎo)致受害人所在地的法院在審理案件確定賠償標(biāo)準(zhǔn)的過程中按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行一刀切而忽略了其所在地的平均生活水平,往往顯得比較盲目。
傳統(tǒng)上，政府行使權(quán)力給人們帶來好處往往被看成是“恩賜”，因此，政府就其怠于行使權(quán)力而給人民造成的損害是不承擔(dān)賠償責(zé)任的?但隨著民眾對國家行使權(quán)力的依賴程度的日益增加，政府因不作為違法而給相對人帶來損害的機(jī)會和程度也隨之增加。所以，國家應(yīng)對行政不作為違法承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
一、我國對行政不作為違法賠償責(zé)任的相關(guān)規(guī)定及缺陷
行政不作為違法是指行政主體(及其工作人員)有積極實施法定行政作為義務(wù)，并且能夠履行而未履行(包括沒有正確履行)的狀態(tài)《國家賠償法》第2條第1款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”；第7條第1款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！?/p>
實踐中，當(dāng)行政主體發(fā)生行政不作為的時候，依據(jù)《國家賠償法》對受損害的行政管理相對人應(yīng)否賠償、如何賠償、賠償多少等問題，呈現(xiàn)出一種不明朗的現(xiàn)狀。據(jù)此。筆者對其缺陷分析如下：
一是內(nèi)容缺失。行政不作為是與行政作為相對應(yīng)的一種消極行為方式，所以，從一定意義上說，行政作為有多少種形式，行政不作為就有多少種形式。法律對諸種行政作為引發(fā)的相對人損失明確了較完備的國家賠償機(jī)制，而《國家賠償法》對行政不作為引發(fā)的國家賠償問題態(tài)度不明，甚至只字未提；另外，我國《國家賠償法》對賠償范圍的規(guī)定采用的是列舉的方法，可是法條不僅在規(guī)定國家承擔(dān)賠償責(zé)任的第3、4條中未提及行政不作為違法，而且在規(guī)定國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的第5條中也未涉及不作為違法=顯然在內(nèi)容上是不完善的。
二是形式分散。《國家賠償法》中并未明確規(guī)定可對行政不作為申請國家賠償。由于我國另外兩部行政救濟(jì)法律對行政不作為違法有所涉及，所以這些規(guī)定對不作為違法國家賠償案件的處理有一定影響。但是《行政訴訟法》的頒布、實施早于《國家賠償法》，所以，根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，應(yīng)以《國家賠償法》為準(zhǔn)這樣一來，使人們、包括受理個案的裁判者都難以對行政不作為的救濟(jì)賠償機(jī)制形成完整統(tǒng)一的認(rèn)識，這就直接危害了行政行政相對人合法權(quán)益。
三是現(xiàn)有的規(guī)定過于模糊、原則。就立法精神而言，我國《國家賠償法》對行政不作為違法的國家賠償責(zé)任沒有予以明確否定：第一，《國家賠償法》在行政賠償范圍的第3、4、5條的第5項都作出了“其他違法行為”或“其他情形”的抽象規(guī)定，但是，行政不作為違法在不在這“其他”之列呢?第二，最高人民法院于2001年7月17日頒布的《最高人民法院關(guān)于公安機(jī)關(guān)不履行法定行政職責(zé)是否承擔(dān)行政賠償責(zé)任問題的批復(fù)》中指出：“公安機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。”但是，上述規(guī)定中所謂的“其他行為”包不包括行使行政職權(quán)中的行政不作為違法?公安機(jī)關(guān)“不履行法定職責(zé)”的行政不作為違法及其行政賠償責(zé)任對其他國家機(jī)關(guān)是否適用?國家對行政不作為違法的賠償范圍如何界定?普遍存在的精神損害到底賠不賠?各種賠償數(shù)額又依何種標(biāo)準(zhǔn)確定?這些問題都沒有予以確定。
這種不一致、不明朗，必然而且確已產(chǎn)生許多負(fù)面影響。第一，最直接的負(fù)面影響就是損害當(dāng)事人應(yīng)得的合法權(quán)益。第二，由于行政主體可以毫無后果地怠于行使職權(quán)，使得權(quán)力與責(zé)任脫節(jié)，權(quán)力一旦缺乏制約機(jī)制，將會滋生地方保護(hù)主義、加重權(quán)力腐??；第三，會影響行政機(jī)關(guān)在社會公眾中的信譽和形象，不利于維護(hù)國家利益和社會公眾利益。
二、對行政不作為違法的國家賠償制度的完善
我國《國家賠償法》第l條就明確了該法的立法目的，即“保障公民、法人和其他組織享有依法取得國家賠償?shù)臋?quán)利，促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)”，為切實保障權(quán)利人合法權(quán)益，規(guī)范國家機(jī)關(guān)行為，如果僅憑法學(xué)理論工作者或法官對行政不作為違法的認(rèn)識和經(jīng)驗，作為受理和審理行政案件的依據(jù)，在依法治國的今天，是不恰當(dāng)?shù)模核?，?yīng)對《國家賠償法》予以完善。
(一)在總則中予以明確
應(yīng)將行政不作為違法的國家賠償與行政作為違法國家賠償相并列在《國家賠償法》總則中予以明確規(guī)定?；诖耍秶屹r償法》第2條第1款規(guī)定宜擴(kuò)充為：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)或不履行法定職責(zé)，致使公民、法人和其他組織的合法權(quán)益遭受損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。
(二)在內(nèi)容中予以細(xì)化
宜增加以下條款：(1)對可得利益的賠償?因為行政主體未盡應(yīng)盡職責(zé)本身就是一種非物質(zhì)性腐敗，是不良行政，如果只賠償相對人的直接損失即實際利益的損失，而對間接損失即可得利益(被侵權(quán)人本來可取得的利潤、利息或其它收入等。)和預(yù)期利益(被侵權(quán)人尚未具體、尚未確定的收益但依通常情形或已定計劃、設(shè)備或其它特別情事，可以期待得到的利益)一概不賠，這對本來就處于弱勢地位的行政管理相對人來說是很不公正的。(2)對行政不作為違法引發(fā)的相對人精神損害的賠償我國的《國家賠償法》頒布于1994年，在此前后很長一段時間里，國家財政還很落后，相較于諸多精神賠償龐大的數(shù)額，顯然有些力不從心，所以很難要求當(dāng)時出臺的賠償法在精神損害賠償方面打開缺口，對行政不作為違法要求精神損害賠償更是無法可依。但在現(xiàn)在這樣一個提倡依法治國，經(jīng)濟(jì)持續(xù)、健康、穩(wěn)步發(fā)展的國情下仍固守陳規(guī)顯然是不合時宜的。行政不作為違法行為引發(fā)的精神損害是個很現(xiàn)實也很普遍的問題，法律不應(yīng)置之不理，而應(yīng)積極的應(yīng)對。
總之，《國家賠償法》作為一個重要的行政法律需要穩(wěn)定，但同時，也應(yīng)對實踐中出現(xiàn)的問題作出反應(yīng)：正如卡多佐所言，“一方面，我們尊崇法律的確定性，另一方面，法律的確定性并非追求的唯一價值，法律靜止不動與不斷變動一樣危險?！薄胺韶叫枰粋€成長的原則”所以，對于不作為行政行為違法這一特殊侵權(quán)行為，法律的制定者應(yīng)該像對待行政作為違法一樣重視，進(jìn)行補缺和完善：:
肯定行政不作為違法的國家賠償責(zé)任，并不是說所有的行政不作為違法都由國家賠償。我國現(xiàn)階段的財力狀況也不允許，而且將不作為違法過度全面的納入國家賠償范疇之內(nèi)．也可能影響行政機(jī)關(guān)工作人員工作積極性。我國對行政不作為違法引起的國家賠償也應(yīng)予以一定的限制：
首先，存在行政不作為違法行為，且該違法行為已經(jīng)進(jìn)入了訴訟程序。這是行政不作為違法取得國家賠償?shù)那疤釛l件，該行政不作為違法不可訴，則國家對此的賠償就無從談起：另外，還必須經(jīng)相對人行使請求權(quán)，即對該行政不作為違法行為提訟，發(fā)起公法上的請求權(quán)，使之進(jìn)入訴訟程序，否則，自然不涉及國家賠償問題。
國家行政賠償,是指代表國家行使行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,造成損害,由國家依法承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內(nèi)容。行政賠償范圍有兩層含義:它既包括國家對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍,也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。因此,行政損害賠償?shù)姆秶少r償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍和可賠償?shù)膿p害范圍。世界各國都有不同的規(guī)定,主要涉及到物質(zhì)損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。
從國外典型的立法例來看,西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則,特殊排除為例外,即在規(guī)定了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和國家責(zé)任豁免的范圍之后,就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細(xì)列舉。而國家責(zé)任豁免所排除的內(nèi)容,則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上,針對實際存在的情況和現(xiàn)象,采取概括與列舉并用的方法,規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定:“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！痹诘诙碌谝还?jié)對行政賠償范圍作了詳細(xì)列舉,具體范圍有:
1.人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定,侵犯人身權(quán)的違法行為具體有:(1)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施;(2)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為;(3)以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。(4)違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為;(5)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2.財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定,侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有:(1)違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的;(2)違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為;(3)違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費用的行為;(4)違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。
3.國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條,屬于下列情形之一的,國家不承擔(dān)賠償責(zé)任:行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為;因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的;法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期,無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴(kuò)大賠償范圍,在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務(wù)實的做法。
當(dāng)今世界各國的國家賠償制度進(jìn)入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達(dá)的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細(xì)化。當(dāng)前,我國《國家賠償法》頒布將近10年,對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的,尤其是一些當(dāng)時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理,既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi),也沒有被排除條款所包含進(jìn)去,不利于實踐中的應(yīng)用。加之我國政治,經(jīng)濟(jì)體制改革速度驚人,今非昔比,國家承受能力的問題也將不再成為障礙,而權(quán)利保護(hù)的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO,與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此,應(yīng)對行政賠償范圍進(jìn)行調(diào)整,并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍
國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害,可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的,也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面:
(一)精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦,她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看,賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償,精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國,一般認(rèn)為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認(rèn)為,精神損害雖然無形,但確實存在,其受害程度也并非完全不能確定,而且精神損害本身往往不會單獨存在,在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害,對一些受害人來說遠(yuǎn)甚于人身或財產(chǎn)損害,不給予適當(dāng)賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償,具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M(jìn)經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢一方的主體,對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此,本文建議至少應(yīng)將達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度的精神損害納入國家賠償之列,并給予特定范圍的、概括性的、適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)賠償。
(二)對人身權(quán)含義作擴(kuò)大解釋。人身權(quán),在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯,人格尊嚴(yán)不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯,通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。在我國民法學(xué)中,將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害,主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利,即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到,民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定 的人身權(quán)的范圍要小。本文認(rèn)為,同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當(dāng)一致。因此,國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當(dāng)和憲法的規(guī)定項一致,借鑒民法的有關(guān)規(guī)定,盡快完善起來,實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護(hù)。
(三)公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看,僅對行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償,而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分,也是最基本的,隨著我國全面小康社會的建設(shè),人民對政治權(quán)利的要求也更加強烈,參政議政的能力和水平逐漸提高,而不是僅僅滿足于經(jīng)濟(jì)利益的獲得。事實上,政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利,是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利,并要求各級國家機(jī)關(guān)保障實施,造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法,更加要求全面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此,本文以為,在我國經(jīng)濟(jì)和文化不斷發(fā)展,人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。
(四)間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng),不是指實際已經(jīng)受到的損害,而是指可以預(yù)期受到的利益損害,即現(xiàn)實可得利益損害(指已經(jīng)具備取得利益的條件,若無侵害行為發(fā)生,則必可以實現(xiàn)的未來利益)。現(xiàn)行《國家賠償法》立法時,出于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和國家財政負(fù)擔(dān)能力以及間接損害的認(rèn)定與技術(shù)有一定的難度,中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下,采取有限賠償原則,對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失,不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,國家財政狀況的逐步改善,財政負(fù)擔(dān)能力的逐步提高及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償,對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮,把對間接的人身與財產(chǎn)損害,納入國家賠償法的范圍是必要的,也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當(dāng)然,應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi),如對有合法證據(jù)證明的間接損失進(jìn)行賠償。
二、不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍
不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍又稱為行政賠償責(zé)任的例外或限制,西方國家的這部分又屬于國家責(zé)任豁免的范圍。不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍上,本文認(rèn)為以下幾點要調(diào)整:
(一)抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看,國家對立法行為原則上不負(fù)賠償責(zé)任,但這一原則很少在法律中明確規(guī)定。現(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進(jìn)行賠償,其條件包括:首先,立法行為已被確認(rèn)為違憲或違法;其次,立法中并未排除賠償?shù)目赡苄?再次,實踐證明,很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止,對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強。所以,本文認(rèn)為,考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性,同時也符合社會發(fā)展的需要。
(二)自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責(zé)任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上,我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責(zé)任豁免范圍,但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在濫用職權(quán)和顯失公正的情況才給予糾正,實行的是有限的國家責(zé)任豁免。在賠償訴訟中,自由裁量行為是否引起國家賠償,本文認(rèn)為,行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題,如果認(rèn)為自由裁量行為都存在違法性問題,則設(shè)立自由裁量權(quán)失去法律意義;如果實行絕對豁免,則會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責(zé),不利于保護(hù)受害人合法權(quán)益。因此,實行以豁免為原則,以賠償為例外的相對豁免比較切實,符合國家賠償法的立法精神。
國家行政賠償，是指代表國家行使行政權(quán)的行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)的過程中侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，造成損害，由國家依法承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。行政賠償范圍可以說是行政賠償中核心的內(nèi)容。行政賠償范圍有兩層含義：它既包括國家對行政機(jī)關(guān)及其工作人員的行為承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍，也包括國家對上述行為造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍。因此，行政損害賠償?shù)姆秶少r償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍和可賠償?shù)膿p害范圍。世界各國都有不同的規(guī)定，主要涉及到物質(zhì)損害與精神損害、直接損失與間接損失等問題。
從國外典型的立法例來看，西方國家界定行政賠償范圍是以概括性規(guī)定為原則，特殊排除為例外，即在規(guī)定了行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件和國家責(zé)任豁免的范圍之后，就不再對行政賠償范圍做具體規(guī)定和詳細(xì)列舉。而國家責(zé)任豁免所排除的內(nèi)容，則主要為侵權(quán)行為的排除對于受損害利益不直接排除。但我國《國家賠償法》在行政訴訟法規(guī)定的基礎(chǔ)上，針對實際存在的情況和現(xiàn)象，采取概括與列舉并用的方法，規(guī)定了行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償?shù)姆秶鶕?jù)行政侵權(quán)行為可分為侵犯人身權(quán)的行政賠償和侵犯財產(chǎn)權(quán)的行政賠償。我國《國家賠償法》在總則第2條作了如下概括規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！痹诘诙碌谝还?jié)對行政賠償范圍作了詳細(xì)列舉，具體范圍有：
1．人身權(quán)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第3條規(guī)定，侵犯人身權(quán)的違法行為具體有：（1）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施；（2）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為；（3）以毆打等暴力行為或者教唆他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的違法行為。（4）違法使用武器、警械造成公民身體傷害與死亡的違法行為；（5）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
2．財產(chǎn)侵權(quán)的行政賠償范圍
根據(jù)國家賠償法第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行政行為具體有：（1）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（2）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的行為；（3）違反國家規(guī)定征收財物、攤牌費用的行為；（4）違法侵犯財產(chǎn)權(quán)造成損害的其他行為。
3．國家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形
根據(jù)國家賠償法第5條，屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為；因為公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；法律規(guī)定的其他情形。
我國國家賠償法之所以采取這種不同于大多數(shù)西方國家的立法體例。主要是考慮到我國的國家賠償制度尚處于初創(chuàng)時期，無論是理論與實踐經(jīng)驗還是財政能力因素都沒有具備條件擴(kuò)大賠償范圍，在法律適用中采取保守的態(tài)度是一種務(wù)實的做法。
當(dāng)今世界各國的國家賠償制度進(jìn)入了全面深入發(fā)展的新時期。目前行政賠償制度比較發(fā)達(dá)的英、美、法、日等國行政賠償范圍已日益具體、細(xì)化。當(dāng)前，我國《國家賠償法》頒布將近10年，對行政賠償范圍所作的界定還是比較窄的，尤其是一些當(dāng)時存在爭議的侵權(quán)損害行為的處理，既沒有直接列舉在賠償范圍之內(nèi)，也沒有被排除條款所包含進(jìn)去，不利于實踐中的應(yīng)用。加之我國政治，經(jīng)濟(jì)體制改革速度驚人，今非昔比，國家承受能力的問題也將不再成為障礙，而權(quán)利保護(hù)的需要則會相對突出。另外中國隨著加入WTO，與世界法律制度接軌是我國法律界面臨的迫在眉睫的重大任務(wù)。為此，應(yīng)對行政賠償范圍進(jìn)行調(diào)整，并逐步拓寬行政賠償范圍。
一、可賠償?shù)男姓謾?quán)行為范圍
國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使對公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害，可能是直接的、人身上的或財產(chǎn)上的，也可能是間接的、精神上的。因此在可賠償?shù)男姓謾?quán)行為的范圍拓寬上有以下幾方面：
（一）精神損害。精神損害是指對人身造成的精神痛苦，她包括精神上的悲傷、憂慮氣憤、失望等。從世界范圍內(nèi)賠償法發(fā)展情況看，賠償范圍已經(jīng)從物質(zhì)損害賠償發(fā)展到精神損害賠償，精神損害已被許多國家納入賠償范圍。在韓國、日本等國，一般認(rèn)為國家賠償法中所說的侵害包括精神損害。本文認(rèn)為，精神損害雖然無形，但確實存在，其受害程度也并非完全不能確定，而且精神損害本身往往不會單獨存在，在多數(shù)情況下都會再導(dǎo)致受害人物質(zhì)上或身體上的損害，對一些受害人來說遠(yuǎn)甚于人身或財產(chǎn)損害，不給予適當(dāng)賠償難以彌補其損害。而精神損害在民法領(lǐng)域已經(jīng)廣泛地給予物質(zhì)賠償，具有精神損害賠償?shù)囊恍┏晒Φ南冗M(jìn)經(jīng)驗。同時國家在行政法律關(guān)系中作為具有權(quán)力、經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢一方的主體，對精神損害亦應(yīng)給予物質(zhì)賠償。因此，本文建議至少應(yīng)將達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重程度的精神損害納入國家賠償之列，并給予特定范圍的、概括性的、適當(dāng)?shù)奈镔|(zhì)賠償。
（二）對人身權(quán)含義作擴(kuò)大解釋。人身權(quán)，在我國憲法學(xué)中包括人身自由不受侵犯，人格尊嚴(yán)不受侵犯以及同人身自相聯(lián)系的住宅不受侵犯，通信自由和通信秘密受法律保護(hù)。在我國民法學(xué)中，將人身權(quán)分為人格權(quán)和身份權(quán)。人格權(quán)又分為親權(quán)、監(jiān)護(hù)權(quán)、著作權(quán)、發(fā)明權(quán)等。在我國《國家賠償法》中納入國家行政賠償?shù)姆秶娜松頇?quán)損害，主要是人身權(quán)中兩項最基本、最重要的權(quán)利，即人身自由權(quán)損害和生命健康權(quán)損害。由此我們可以清楚看到，民法、國家賠償法都把人身權(quán)的范圍規(guī)定得比憲法中規(guī)定 的人身權(quán)的范圍要小。本文認(rèn)為，同一概念的內(nèi)涵、外延在法律中的規(guī)定應(yīng)當(dāng)一致。因此，國家賠償法中的人身權(quán)的界定及范圍應(yīng)當(dāng)和憲法的規(guī)定項一致，借鑒民法的有關(guān)規(guī)定，盡快完善起來，實現(xiàn)對公民人身權(quán)的最大保護(hù)。
（三）公民政治權(quán)利損害。從我國《國家賠償法》的規(guī)定來看，僅對行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使公民的人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)造成損害予以賠償，而對公民其它的權(quán)利損害則沒有規(guī)定。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)只是公民權(quán)利中的一小部分，也是最基本的，隨著我國全面小康社會的建設(shè)，人民對政治權(quán)利的要求也更加強烈，參政議政的能力和水平逐漸提高，而不是僅僅滿足于經(jīng)濟(jì)利益的獲得。事實上，政治權(quán)利是公民的最高權(quán)利，是最能體現(xiàn)公民作為人的價值的權(quán)利。我國憲法中明確規(guī)定了公民的各項政治權(quán)利，并要求各級國家機(jī)關(guān)保障實施，造成損害應(yīng)給予賠償。行政法是全面落實憲法的一個部門法，更加要求全面保障落實公民的各項權(quán)利并承擔(dān)損害賠償責(zé)任。因此，本文以為，在我國經(jīng)濟(jì)和文化不斷發(fā)展，人民民主意識不斷提高的情況下要最大限度的保障公民政治權(quán)利的實現(xiàn)。
（四）間接損害。間接損害與直接損害相對應(yīng)，不是指實際已經(jīng)受到的損害，而是指可以預(yù)期受到的利益損害，即現(xiàn)實可得利益損害（指已經(jīng)具備取得利益的條件，若無侵害行為發(fā)生，則必可以實現(xiàn)的未來利益）?，F(xiàn)行《國家賠償法》立法時，出于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和國家財政負(fù)擔(dān)能力以及間接損害的認(rèn)定與技術(shù)有一定的難度，中國國家賠償法的操作經(jīng)驗不足的情況考慮下，采取有限賠償原則，對于財產(chǎn)損害的賠償只賠償直接損失，不賠償間接損失。但隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家財政狀況的逐步改善，財政負(fù)擔(dān)能力的逐步提高及不設(shè)立對人身和財產(chǎn)間接損害的國家賠償，對許多公民、法人和其他組織來說往往會顯失公平等方面考慮，把對間接的人身與財產(chǎn)損害，納入國家賠償法的范圍是必要的，也有利于我國的國家賠償法的穩(wěn)定。當(dāng)然，應(yīng)將間接損害的賠償限定在一定范圍內(nèi)，如對有合法證據(jù)證明的間接損失進(jìn)行賠償。
二、不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍
不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍又稱為行政賠償責(zé)任的例外或限制，西方國家的這部分又屬于國家責(zé)任豁免的范圍。不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的行為范圍上，本文認(rèn)為以下幾點要調(diào)整：
（一）抽象行政行為。
從眾多國家法制傳統(tǒng)看，國家對立法行為原則上不負(fù)賠償責(zé)任，但這一原則很少在法律中明確規(guī)定。現(xiàn)在有部分國家對抽象行政行為進(jìn)行賠償，其條件包括：首先，立法行為已被確認(rèn)為違憲或違法；其次，立法中并未排除賠償?shù)目赡苄?；再次，實踐證明，很多抽象行政行為因違法而被撤消、廢止，對抽象行政行為的監(jiān)督不斷加強。所以，本文認(rèn)為，考慮抽象行政行為主體對行為相對人損害的部分賠償或補償具有其必要性，同時也符合社會發(fā)展的需要。
（二）自由裁量行政行為
自由裁量行為屬于具體行政行為。自由裁量權(quán)在國外早期一般屬于國家責(zé)任豁免的范圍。美國聯(lián)邦侵權(quán)求償法第2680條規(guī)定就有明確表示。在法律規(guī)定上，我國沒有直接的依據(jù)將自由裁量權(quán)納入國家責(zé)任豁免范圍，但從行政訴訟法第54條規(guī)定看自由裁量行政行為僅在濫用職權(quán)和顯失公正的情況才給予糾正，實行的是有限的國家責(zé)任豁免。在賠償訴訟中，自由裁量行為是否引起國家賠償，本文認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)享有的自由裁量主要是合理性問題，如果認(rèn)為自由裁量行為都存在違法性問題，則設(shè)立自由裁量權(quán)失去法律意義；如果實行絕對豁免，則會導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用自由裁量權(quán)并在致人損害后以行為合理性為由主張免責(zé)，不利于保護(hù)受害人合法權(quán)益。因此，實行以豁免為原則，以賠償為例外的相對豁免比較切實，符合國家賠償法的立法精神。
（三）公有公共設(shè)施致害行為。
中圖分類號：D819 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、“國家無答責(zé)”理論
簡而言之，“國家無答責(zé)”就是指當(dāng)國家及其公職人員由于行使國家公權(quán)力而給個人造成損害時，國家不承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當(dāng)時日本的爭端解決機(jī)構(gòu)主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當(dāng)時的《日本憲法》規(guī)定，國家及其公職人員由于行使國家公權(quán)力而給個人造成損害的訴訟，司法裁判所無權(quán)管轄而行政裁判所無權(quán)受理。從而使個人對國家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態(tài)。有學(xué)者把這種立法空白狀態(tài)稱作“國家無答責(zé)”。豍
二戰(zhàn)后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國憲法》，該憲法第十七條規(guī)定：任何人在由于公務(wù)員的不法行為而受到損害時，均得根據(jù)法律的規(guī)定，向國家或者公共團(tuán)體提出賠償?shù)囊?。并為了這一規(guī)定的實施正式頒布了《國家賠償法》。至此，該理論在日本法學(xué)界徹底失去了用武之地。
但是日本法院在審理中國民間戰(zhàn)爭受害者對日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎
簡而言之，“國家無答責(zé)”就是指當(dāng)國家及其公職人員由于行使國家公權(quán)力而給個人造成損害時，國家不承擔(dān)由此產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任。這一理論來源于日本歷史上第一部憲法，即《明治憲法》。當(dāng)時日本的爭端解決機(jī)構(gòu)主要由兩部分組成，即司法裁判所和行政裁判所。當(dāng)時的《日本憲法》規(guī)定，國家及其公職人員由于行使國家公權(quán)力而給個人造成損害的訴訟，司法裁判所無權(quán)管轄而行政裁判所無權(quán)受理。從而使個人對國家的損害賠償訴訟陷入一種“兩不管”的尷尬狀態(tài)。有學(xué)者把這種立法空白狀態(tài)稱作“國家無答責(zé)”。豍
二戰(zhàn)后，日本政府頒行了新憲法，即《日本國憲法》，該憲法第十七條規(guī)定：任何人在由于公務(wù)員的不法行為而受到損害時，均得根據(jù)法律的規(guī)定，向國家或者公共團(tuán)體提出賠償?shù)囊?。并為了這一規(guī)定的實施正式頒布了《國家賠償法》。至此，該理論在日本法學(xué)界徹底失去了用武之地。
但是日本法院在審理中國民間戰(zhàn)爭受害者對日本政府的索償訴訟中，還是頻頻用到該理論來搪塞中方的索賠請求。如劉連仁勞工訴訟案件、福岡受害勞工案等。豎
二、對該理論的反駁
（一）日本《國家賠償法》有溯及力。
日本《國家賠償法》規(guī)定：“國家或公共組織的雇員在行使公共權(quán)力的過程中，故意或過失對他人造成違法損害的，國家或公共組織對這種損害負(fù)賠償責(zé)任?！睆亩x予個人在受到日本的國家行為侵害時的損害賠償請求權(quán)。但一直以來，日本法院大都主張《國家賠償法》制定于第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束以后，根據(jù)“法不溯及既往”的原則，不能適用于日本對我國民間戰(zhàn)爭受害者的損害賠償案件。
然而，“法律不溯及既往”并不是絕對的，其并不是理所當(dāng)然地適用于任何案件任何場合中。有學(xué)者指出，“根據(jù)國際法原則，對待戰(zhàn)爭賠償問題不應(yīng)適用‘法不溯及既往’原則。許多國家都是在戰(zhàn)后制定新法規(guī)定戰(zhàn)時責(zé)任和戰(zhàn)后賠償?shù)摹?。豏以日本為例，日本在二戰(zhàn)結(jié)束以后制定了《被爆者援護(hù)法》，專門保護(hù)當(dāng)年原子彈爆炸范圍內(nèi)的指定區(qū)域內(nèi)的受害者及其胎兒。并于2003年，通過對該法的修訂，將一九四五年在日本廣島、長崎兩地受到核爆炸影響的外國人納入發(fā)放津貼的范圍。這是一個典型的通過“溯及既往”的事后法來救助戰(zhàn)爭受害者的個例。
當(dāng)人數(shù)眾多的我國民間戰(zhàn)爭受害者面對訴訟“無法可依”的窘境時，日本政府“法不溯及既往”的說辭顯然與其前述作法相矛盾。
（二）“國家無答責(zé)”理論缺乏實體法上的依據(jù)。
“國家無答責(zé)”雖然是學(xué)者根據(jù)《明治憲法》總結(jié)出來的，但它本身并未明確規(guī)定在《明治憲法》中，《明治憲法》中存在的只是個人對國家的損害賠償訴訟求訴無門的立法空白。根據(jù)《大日本帝國憲法》的規(guī)定，“公權(quán)行使行為不受司法裁判所管轄”，而《行政裁判法》規(guī)定了行政裁判所不受理公權(quán)行使行為損害賠償案件。單從這兩條規(guī)定來看，不能直接推論出日本政府不承擔(dān)國家損害個人權(quán)益時所引起的損害賠償責(zé)任，而是只能推出司法裁判所和行政裁判所對這類案件沒有管轄權(quán)。加之追究日本政府的損害賠償責(zé)任缺乏實體法上的依據(jù)，于是在實踐中，形成了司法系統(tǒng)和行政系統(tǒng)都無法追究日本政府的國家責(zé)任，也就是所謂的“國家無答責(zé)”。但這事實上只是一種實體法上的立法空白和訴訟法上的管轄權(quán)規(guī)定的缺失給訴訟當(dāng)事人造成的一種訴訟障礙，而絕非實體法明文規(guī)定的“國家無答責(zé)”制度。
（三）“國家無答責(zé)”與國際條約違背。
1919年的《凡爾賽和約》規(guī)定，戰(zhàn)敗國對戰(zhàn)勝國國民的因戰(zhàn)爭而引起的受害應(yīng)當(dāng)賠償?！皬拇藨?zhàn)爭受害者賠償就成為國際法的正式條文”。豐日本于1911年12月13日交存《海牙第四公約》的加入書?！逗Ｑ赖谒墓s》及其《陸戰(zhàn)規(guī)則》第三條規(guī)定“違反本公約之《陸戰(zhàn)規(guī)則》規(guī)定的交戰(zhàn)者，應(yīng)付出賠償。該交戰(zhàn)者應(yīng)對其武裝部隊中的一部分人員所做的行為負(fù)責(zé)”。在此，可能引起爭議的是本條款所稱的“賠償”是僅指國家之間的賠償還是包括違反《公約》的當(dāng)事國對敵對國國民的賠償。這一點的確定要從公約的措辭入手。“該條款中所說的損害行為以及應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的‘賠償’與戰(zhàn)爭國在與戰(zhàn)敗國締結(jié)和約時的戰(zhàn)爭賠款（reparations）是不同的用詞，這里的法語為inmendenty翻譯成英語為compensation，這個用詞被廣泛地用于民事賠償方面，可見這里的賠償并不是專門指國家間的戰(zhàn)爭賠款。”豑
在國際條約明文規(guī)定戰(zhàn)敗國應(yīng)賠償戰(zhàn)勝國國民所受損失的情況下，日本法院一再以“國家無答責(zé)”為由拒絕中國戰(zhàn)爭受害者的賠償請求是為當(dāng)今文明世界所不能容忍的。
三、結(jié)語
由上述理由可見，日本政府無權(quán)以“國家無答責(zé)”為由拒絕承擔(dān)我國民間對日索償?shù)呢?zé)任。
（作者：中國政法大學(xué)2012級國際法學(xué)院國際私法方向碩士研究生）
注釋：
豍如日本學(xué)者美濃部達(dá)吉在其著作.日本行政法.上卷（有斐閣1936年版第349頁）就持此種觀點.
豎管建強.中國民間戰(zhàn)爭受害者對日索償?shù)姆苫A(chǔ).此文為作者2005年畢業(yè)于華東政法學(xué)院時的博士學(xué)位論文，190頁.
（一）行政賠償?shù)臍w責(zé)原則
行政賠償?shù)臍w責(zé)原則，即判斷行政主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的依據(jù)與標(biāo)準(zhǔn)，是司法實務(wù)中處理案件的基本尺度。它對于確定行政賠償責(zé)任的構(gòu)成要件、免責(zé)條件、舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)、承擔(dān)責(zé)任的程度、減輕責(zé)任的依據(jù)等都具有重大意義。
《國家賠償法》第2條規(guī)定：國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。該規(guī)定表明，我國行政賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則。違法原則是指行政機(jī)關(guān)的行為要不要賠償，以行為是否違反法律為標(biāo)準(zhǔn)。它不追究行政主體的主觀狀態(tài)，只考察行政機(jī)關(guān)的行為是否與法律的規(guī)定一致，是否違反了法律的規(guī)定。這一原則既避免了過錯原則操作不易的弊病，又克服了無過錯原則賠償過寬的缺點，操作方便，是一個比較合適的原則。
（二）行政賠償?shù)姆秶?/p>
行政賠償范圍包括對侵犯人身權(quán)和侵犯財產(chǎn)權(quán)造成的損害予以賠償。《國家賠償法》第3條規(guī)定，侵犯公民人身權(quán)的違法行為包括：①違法拘留或者采取限制公民人身自由的行政強制措施的；②非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；③以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；④違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的。⑤造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。
《國家賠償法》第4條規(guī)定，侵犯財產(chǎn)權(quán)的違法行為包括：①違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；②違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的；③違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的；④造成財產(chǎn)損害的其他違法行為。
《國家賠償法》第5條的規(guī)定，國家不承擔(dān)行政賠償?shù)那樾伟ǎ孩傩姓C(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為。個人行為，指行政機(jī)關(guān)工作人員實施的與其職權(quán)沒有任何關(guān)系，不是以行政機(jī)關(guān)的名義實施的行為。侵權(quán)責(zé)任的基本原則是誰造成損害，誰承擔(dān)責(zé)任，因此，行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為所造成的損害后果，或行政工作人員以普通公民的身份從事的民事活動行為而造成的損害后果，都應(yīng)當(dāng)由行為人個人承擔(dān)。②因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生。公民、法人和其他組織遭受的損害，是因自己制造假相、欺騙行政執(zhí)法人員或自己傷害自己造成的，國家不負(fù)行政賠償?shù)呢?zé)任。如某行政機(jī)關(guān)違法作出沒收公民王某錄像機(jī)的處罰決定，王某氣憤至極而砸毀了自己的錄像機(jī)。在損害事實上，雖然行政機(jī)關(guān)的處罰決定違法，但違法決定與損害事實無直接的因果關(guān)系，損害是由王某個人造成的。因此，不存在王某主張國家行政賠償?shù)目赡苄?。③法律?guī)定的其他情形。
二、我國行政賠償制度存在的問題
（一）行政侵權(quán)損害賠償范圍過窄
1.法律規(guī)定的行政賠償損害事實范圍較窄，僅賠償對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)造成的損害，而對于名譽權(quán)、榮譽權(quán)所遭受的損害都排除在外。
2.在財產(chǎn)損害中，依照《國家賠償法》28條的規(guī)定，只有直接損失才給予賠償，對可得利益的損失不予賠償。該條第7款規(guī)定：“對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。”對于哪些屬于直接損失，哪些屬于間接損失，《國家賠償法》并未作明確規(guī)定，也無相關(guān)司法解釋予以界定。致使審判實踐中難以把握，賠償范圍不統(tǒng)一、同類案件裁判結(jié)果不一致。
3.法律規(guī)定的賠償范圍大部分是列舉式的，司法機(jī)關(guān)在處理賠償案件中，通常認(rèn)為只有法律列舉的國家才承擔(dān)責(zé)任，沒有列舉的則不承擔(dān)責(zé)任。如：公有公共設(shè)施致人損害賠償問題，只能按照《民法通則》要求賠償，對受害人來說是不公平的，在司法實踐中會促使人們規(guī)避法律而按民事途徑解決糾紛。
（二）缺乏對精神損害的賠償
《國家賠償法》第30條對精神損害規(guī)定了賠禮道歉、恢復(fù)名譽、消除影響三種救濟(jì)方式，實踐中難以操作，對受害人來說只起到安慰作用，沒有實際意義。
2001年3月10日，最高人民法院公布了《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，拓寬了民事精神損害賠償?shù)姆秶鞔_了賠償數(shù)額的確定辦法，為公正司法提供了法律依據(jù)。但行政立法卻沒有相應(yīng)內(nèi)容，公民在面對行政機(jī)關(guān)侵權(quán)時，對自己受到的精神損害無法請求賠償。
例如：被媒體關(guān)注的“處女案”,縣公安局無任何理由對一個無辜少女進(jìn)行威脅、毆打、非法拘禁，強迫其承認(rèn)有行為，這對受害人來說，精神上受到的損害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于物質(zhì)上的損害，而最終判決物質(zhì)損害賠償金74.66元（《國家賠償法》第26條規(guī)定，侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上一年度職工日平均工資計算），另外賠償誤工費、醫(yī)療費9135元，對受害人500萬元精神損害的賠償請求不予支持。該賠償金怎能彌補精神上的傷害？但法院依照《國家賠償法》的有關(guān)規(guī)定作出的判決并無不妥。本案中500萬巨額精神損害賠償請求的提出，把行政賠償中的精神損害賠償問題擺在了我國司法界的面前。
三、完善我國行政賠償制度的建設(shè)與思考
如何進(jìn)一步完善《國家賠償法》，筆者認(rèn)為，可以從以下幾個方面來考慮：
（一）擴(kuò)大行政侵權(quán)行為的賠償范圍
1.把侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)擴(kuò)大為侵犯公民合法權(quán)益，增加對人身自由權(quán)、生命健康權(quán)以外的權(quán)利受損的賠償。
《國家賠償法》第26條規(guī)定了侵犯公民人身自由的賠償標(biāo)準(zhǔn)，第27條規(guī)定了侵犯公民生命健康權(quán)的賠償標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)定人身自由權(quán)、生命健康權(quán)以外的其他權(quán)利的損害賠償問題。筆者認(rèn)為，人身自由權(quán)、生命健康權(quán)以外的肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等應(yīng)納入行政賠償?shù)姆秶畠?nèi)。民法中規(guī)定了人格權(quán)中除人身自由權(quán)、生命健康權(quán)以外的婚姻自主權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、名譽權(quán)等的民事賠償，相應(yīng)地，在行政主體侵犯相對人合法權(quán)益時，受害人同樣有權(quán)取得行政賠償，應(yīng)當(dāng)對受害人給予充分的權(quán)利救濟(jì)。
2.將財產(chǎn)損害中的間接損失納入行政損害賠償范圍直接損失是一種帶有必然性的損失，即違法行政行為與損害后果之間有必然聯(lián)系，直接損失具有現(xiàn)實性、確定性，國家應(yīng)予賠償。在某些侵權(quán)損害中，直接損失很輕微，但間接損失相對較重。比如對一些經(jīng)濟(jì)組織來說，違法的查封、扣押足以使一個企業(yè)一蹶不振，在這種情況下賠償間接損失尤為重要。德國的賠償范圍包括：積極財產(chǎn)損失、消極財產(chǎn)損失、非財產(chǎn)損失及精神損害賠償。這一點我們可以借鑒。
目前大多數(shù)國家對于間接損失是給予有條件的賠償，由于很多財產(chǎn)的間接損失難以精確計算，間接損失的全額賠償是根本不可能的。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賠償不可避免的間接損失。
3.將抽象行政行為的損害納入行政賠償范圍
抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)制定和頒布具有普遍性行為規(guī)范的行為?！缎姓V訟法》和《國家賠償法》將抽象行政行為侵害相對人合法權(quán)益的情形排除在行政賠償范圍之外。實際上，抽象行政行為侵犯相對人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分普遍例如春運期間火車票價上浮導(dǎo)致人們受到的損害。筆者認(rèn)為，對抽象行政行為造成的損害能否給予賠償，應(yīng)從以下幾方面加以判斷：首先，該抽象行政行為已被確認(rèn)為違憲或違法；其次，抽象行政行為造成的損害對象是特定的，而不是普遍的；再次，立法中并沒有排除賠償?shù)目赡苄?；最后，損害必須達(dá)到相當(dāng)嚴(yán)重的程度，受害人才能就此遭受的損害請求賠償。
（一）內(nèi)涵
司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)為依法享有追償權(quán)的主體，有責(zé)任的工作人員為被追償主體。
（二）行使條件
1.追償主體必須適格。司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)必須享有合法的追償權(quán)，被追償主體必須是其所屬部門的工作人員。
2.司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)已經(jīng)向受害人履行賠償責(zé)任，是司法追償?shù)那疤釛l件。
3.實施司法侵權(quán)行為的工作人員符合司法追償?shù)姆秶?。根?jù)我國《國家賠償法》第31條規(guī)定，我國司法追償?shù)姆秶鷥H限于以下三種情況：（1）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員，在行使職權(quán)時刑訊逼供或者以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的。（2）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的。（3）行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)的工作人員在處理案件中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。
二、司法追償?shù)默F(xiàn)狀
自從司法追償制度確立以來，其功能與作用并沒有得到充分的發(fā)揮，僅止步于法律條文中，儼然成為“睡眠條款”。在國家賠償案件中，司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)極少會對相關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行追究，一些符合追償標(biāo)準(zhǔn)的案件也沒有進(jìn)入追償程序，賠償費用也未得到及時追還，國家最終扮演“背黑鍋”角色。
我國《國家賠償法》第31條規(guī)定只確定了司法追償?shù)闹黧w和范圍，而對司法追償?shù)馁M用比例、程序、時效及對被追償人的救濟(jì)等均未作出規(guī)定，無法操作和運用。
三、司法追償制度存在的問題
（一）追償期限缺位
司法追償期限是指司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)向受害人履行完賠償責(zé)任后，有權(quán)向責(zé)任主體追回部分或者全部賠償費用的有效期間。賠償義務(wù)機(jī)關(guān)必須在該期間內(nèi)行使追償權(quán)，逾期后不得再以司法過錯為由向被追償主體進(jìn)行追償，有利于督促賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及時行使追償權(quán)。我國對追償時效未作規(guī)定，意味著司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以無期限地對被追償主體討要賠償費用，會促成國家機(jī)關(guān)消極懈怠行使追償權(quán)，時間過長也會嚴(yán)重侵害被追償主體的權(quán)益。
（二）追償程序不健全，沒有統(tǒng)一追償標(biāo)準(zhǔn)
關(guān)于司法追償?shù)某绦?，《國家賠償法》沒有作出規(guī)定。司法追償程序是追償主體進(jìn)行追償?shù)囊罁?jù)，是被追償主體權(quán)利得到救濟(jì)的保證，沒有嚴(yán)格程序可依，何以進(jìn)行司法追償？同時，法律僅規(guī)定司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)可以向責(zé)任人員追償部分或者全部的賠償費用，但具體如何追償，未作規(guī)定。
（三）缺乏對被追償人應(yīng)有的程序保障
在司法追償中，被追償主體不服追償決定，應(yīng)如何維護(hù)自己的合法權(quán)益？法律對此未作規(guī)定。其關(guān)鍵在于賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與被追償人之間是什么關(guān)系。兩者之間是民事主體關(guān)系還是內(nèi)部行政管理關(guān)系，法律沒有給出明確的定論，也沒有給予被追償主體復(fù)議或訴訟等救濟(jì)途徑。
四、完善司法追償制度
（一）補位追償時效
追償時效在司法追償制度中居于重要地位，《國家賠償法》有必要從立法層面明確司法追償時效。本文認(rèn)為司法追償時效既不能太長，也不能太短，應(yīng)選擇一個中間點以達(dá)到利益均衡。結(jié)合我國民法通則關(guān)于特殊侵權(quán)行為時效的規(guī)定，司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)行使追償權(quán)的期限為1年較為合適，從其履行完賠償責(zé)任之日起計算。
（二）建立健全司法追償程序，明確追償費用標(biāo)準(zhǔn)
司法追償程序作為一個有效的保障，應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的立案、調(diào)查、決定、通知、申訴和執(zhí)行等程序。法律應(yīng)當(dāng)確立統(tǒng)一的追償標(biāo)準(zhǔn)，可以參照行政追償?shù)淖龇āＮ覀冊诖_定追償數(shù)額時，充分考慮工作人員的切身利益和對工作人員積極性的保護(hù)。根據(jù)被追償人的過錯程度;侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié);侵權(quán)行為所造成的后果;被追償人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力四個裁量因素來確定追償費用。
（三）增設(shè)司法追償救濟(jì)程序，充分保障被追償人權(quán)益
為維護(hù)被追償人的合法權(quán)益，必須設(shè)置司法追償救濟(jì)程序。首先，在司法追償程序，被追償人應(yīng)當(dāng)享有知情權(quán)、申辯權(quán)、舉證權(quán)、申訴權(quán)等程序性權(quán)利;其次，要使司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)與被追償人之間的關(guān)系明晰化。當(dāng)被追償人不服司法賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的追償決定時，應(yīng)當(dāng)給予其申訴權(quán)來維護(hù)自己的合法權(quán)益。
一、我國國家賠償法對行政賠償范圍的界定
談到這個行政賠償范圍，這個概念一直在范疇上存在不同的見解。比如“行政賠償范圍這個概念可以在兩個層次意義上使用，一是指導(dǎo)致行政賠償責(zé)任的原因行為即侵權(quán)行為的范圍或者說行政賠償應(yīng)當(dāng)界定在哪些事項上……二是指賠償損失的程度，即是否僅賠償直接損失?……我國國家賠償法是在第一個層次意義上使用行政賠償范圍這個法律概念的，西方國家在國家賠償立法及理論研究中一般是在第二層次意義上使用‘賠償范圍’這個概念。”還有不少學(xué)者對此還談及行政賠償主體的范圍，也就是哪些主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。筆者主要談第一個層次。因為第二個層面。大家都知道已經(jīng)被眾多學(xué)者談到要擴(kuò)展精神損害賠償和間接損失賠償?shù)葍?nèi)容，對這個趨勢已經(jīng)比較清楚，而筆者鑒于對哪些侵權(quán)行為可以引起國家賠償還存在不少學(xué)界爭論，將行政賠償?shù)姆秶缍ㄔ谝鹦姓r償?shù)脑蛐袨樯稀?/p>
二、英美法系代表之美國和大陸法系代表之法國行政賠償比較
下面將作為英美法系的代表國家的美國再結(jié)合大陸法系的法國簡單比較兩國的行政賠償概況。
首先，從行政賠償范圍的立法模式來看，目前統(tǒng)觀世界各國這方面的立法例大致分為三種，“其一為僅規(guī)定概括性條款，未加具體列舉，日本國是這樣；其二是通過行政法院判例薈萃而成的，比如法國；其三是采取概括與列舉并用的方式，這可以在美國的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》中找到，我國也是這種體例?！薄懊绹?946年的《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》，但法國卻沒有一個有關(guān)行政賠償?shù)姆ㄒ?guī)。”法國首先是行政法院和普通法院并存的體制，而在法國行政法中，判例等非成文法占有首要的地位，行政賠償制度由行政法院的判例，而不是由成文法確立和發(fā)展。至于原因筆者認(rèn)為除了本身判例是行政法主要淵源之外，還不可剔除國家賂償制度在法國的演進(jìn)過程中對判例的依賴性。
第二，從兩國行政賠償范圍得以確立和發(fā)展的沿革來看。西方國家行政賠償制度的確立經(jīng)歷了國家完全豁免時期、國家有限豁免時期以及行政賠償制度的全面確立時期。在19世紀(jì)70年代以前，所有國家都否定國家賠償責(zé)任的存在。例如當(dāng)時美國的“國家免責(zé)”，即非經(jīng)政府同意不得對政府。這一原則既適用于聯(lián)邦政府，也適用于州政府。自19世紀(jì)70年代到第二次世界大戰(zhàn)期間是行政賠償制度的初步確立階段。最初法國的國家賠償是由普通法院受理的，但是這遭到了法國行政法院的堅決反對，并在1873年于著名的勃朗哥案件的判例確立了行政侵權(quán)賠償?shù)幕舅枷?。這個判例第一次明確了國家對公務(wù)活動所引起的損害應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，開創(chuàng)了國家承擔(dān)行政賠償責(zé)任的先例，標(biāo)志著行政賠償制度的誕生。二戰(zhàn)后，國家賠償制度得到了全面發(fā)展，世界各國進(jìn)行社會、政治、經(jīng)濟(jì)、法律諸方面的改革，其中一個重大變化就是拋棄絕對、國家免責(zé)觀念，確立了國家賠償制度。20世紀(jì)40年代后，法國行政賠償范圍的不斷擴(kuò)大，國家不負(fù)賠償責(zé)任的范同逐步縮小，僅限于法律明文規(guī)定和最高行政法院判例所確認(rèn)的事項。法國成為國家賠償制度較為發(fā)達(dá)的國家之一。而美國作為以不成文法為傳統(tǒng)的英美法系國家代表也開始制定了專門的國家賠償法典。美國于1946年頒布了《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》，經(jīng)過1966年的修改，至今仍在適用。該法規(guī)定凡政府的任何人員于其職務(wù)范圍內(nèi)因過失、不法行為或不行為，引起人民財產(chǎn)上的損害或人身上的傷亡，聯(lián)邦政府應(yīng)與私人一樣，負(fù)有被提訟并進(jìn)行賠償?shù)呢?zé)任。
第三，從國家承擔(dān)行政賠償范圍的具體行為方面來看。在行政作為與行政不作為上，美國和法國都將此劃入行政賠償范圍之內(nèi)。美國有一個案例，一個小男孩在公園玩耍。因為沒有攔人的鐵鏈，小男孩受了傷，法院認(rèn)定政府負(fù)有賠償責(zé)任。這讓筆者想起我國的一個新聞報道，是說某鄉(xiāng)村的一個河堤口，一小孩在岸邊玩時，不小心落水身亡，父母將構(gòu)建河堤的承辦政府機(jī)關(guān)告上法庭，政府機(jī)關(guān)沒有先例，而且與法無據(jù)不予賠償。筆者認(rèn)為這里主要的因素除了兩國立法狀況不同之外，關(guān)鍵是追究責(zé)任原則有所不同。比如法國是危險責(zé)任和過錯原則結(jié)合，美國是逐漸確立這樣的理念。而我國則是從違法原則來追究政府責(zé)任。其實在我國國家賠償法的內(nèi)容上并不排除違法的行政不作為，只是該案表現(xiàn)出來的不作為沒有明確的法律需要作為的依據(jù)，導(dǎo)致了違法原則在這里出現(xiàn)了漏洞。在羈束行政行為和自由裁量行政行為上，法國和美國存在一些差異。對自由裁量行為造成的損害國家不予賠償?shù)囊?guī)定，是美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》的一項重要內(nèi)容。該法在2680條中規(guī)定了大量不適用國家賠償?shù)那樾?，其中很大一部分是行政自由裁量行為，如因行政機(jī)關(guān)或公務(wù)員行使裁量權(quán)或不行使裁量權(quán)，不論該裁量權(quán)是否濫用，國家均不負(fù)賠償責(zé)任。相對而言法國賠償?shù)姆秶鷦t很廣泛了?；诜▏姓r償?shù)淖肪吭瓌t，只要給行政相對人的合法權(quán)益造成了損害。即便是自由裁量行為也給予賠償。在過失的行政行為可否獲得賠償上，美國并不一律排斥，但是需要原告承擔(dān)舉證責(zé)任。具體是，原告不僅需要證明行政機(jī)關(guān)職員的行政職務(wù)行為構(gòu)成過失，而且還要證明損害的發(fā)生是由該職員的過失引起的。在法國，損害賠償一般是由過錯行政行為造成的，過失一般是公務(wù)過錯，故意是個人過錯。公務(wù)員表現(xiàn)出極端的粗暴和疏忽時才構(gòu)成本人過錯。針對公務(wù)過錯，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任，而個人過錯則由公務(wù)員個人承擔(dān)私法上的賠償責(zé)任。
在行政立法行為是否可以獲得賠償上，美國給予了排除，而且，“政府官員執(zhí)行制定法或規(guī)章所規(guī)定的職務(wù)行為，不管所執(zhí)行的法律和規(guī)章是否有效，所引起的賠償請求”都不予賠償。在法國通過判例確定，因立法行為制定的某項立法的實施導(dǎo)致了特定人的損害，受害人則可以依據(jù)危險責(zé)任原則請求主管行政機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償。在公務(wù)員行為可以請求國家賠償?shù)姆秶笮∩?，美國?lián)邦侵權(quán)責(zé)任范圍僅限于職務(wù)行為。美國是通過憲法性訴訟和聯(lián)邦侵權(quán)求償訴訟來分配公務(wù)員和政府之間承擔(dān)賠償責(zé)任的比例。1988年美國修改《聯(lián)邦侵權(quán)求償法》規(guī)定，美國代替官員的賠償責(zé)任，成為官員執(zhí)行職務(wù)時侵權(quán)賠償?shù)奈ㄒ槐桓?。受害人不得追訴官員的責(zé)任，但官員違反憲法的侵權(quán)行為例外。法國的公務(wù)員責(zé)任追究制是比較特殊的，有一個發(fā)展過程是由公務(wù)員個人責(zé)任到行政主體責(zé)任再到現(xiàn)在的行政主體并列責(zé)任。法國公務(wù)員造成損害的行為，出于行政主體過錯，由行政主體負(fù)賠償責(zé)任；如果該行為出于公務(wù)員個人的過錯，則由公務(wù)員個人負(fù)賠償責(zé)任；如果公務(wù)過錯和個人過錯并存，由兩者負(fù)連帶責(zé)任。公務(wù)員或行政主體賠償全部損失后，都可請求共同責(zé)任人償還其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的部分，雙方對于關(guān)于賠償金額的分擔(dān)和實施的爭議，由行政法院管轄。而大多數(shù)國家都是通過追償?shù)姆绞揭蠊珓?wù)員對自己的行為負(fù)責(zé)，比如我國。對于公務(wù)員在一定程度上可以直接站到法庭的被告席上對自己的部分職務(wù)行為承擔(dān)賠償責(zé)任。必然可以讓公務(wù)員加強責(zé)任意識，提高行政行為的質(zhì)量；讓受侵害人去選擇兩個賠償主體中的任意一個，對于受侵害人而言恐怕也是一種良好的權(quán)利保障的方式。
第四，從行政賠償范圍所依據(jù)的歸責(zé)原則和理論根據(jù)比較來看。在美國，《十國行政法》舉例如下，在游行示威中警察開槍打死了并未參加游行的無辜者，死者家屬卻不能得到政府救濟(jì)。而在法國就能得到救濟(jì)。因為這屬于危險責(zé)任的范疇，警察的行為具有風(fēng)險性，應(yīng)負(fù)風(fēng)險責(zé)任。而不是介意有無過錯，指揮要造成了嚴(yán)重?fù)p害，就應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。從上面的表述，可以簡單看出法國是過錯責(zé)任和危險責(zé)任，而美國則主要是過錯責(zé)任。其實這深層的理論根據(jù)也對這種責(zé)任追究的原則起到了決定性的作用。在關(guān)于國家賠償?shù)幕居^念上反映了兩種不同的傾向。第一種傾向認(rèn)為國家賠償在性質(zhì)上是國家承擔(dān)違法侵權(quán)責(zé)任的一種方式，是建立在過失責(zé)任的原則之上的。國家承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是代表國家進(jìn)行公務(wù)活動的政府官員對于侵權(quán)行為的發(fā)生主觀上有過錯，或者公務(wù)活動上存在某種缺陷，即公務(wù)過失。此時的國家賠償責(zé)任是一種代位責(zé)任。第二種傾向認(rèn)為根本不考慮致害行為是否有過錯，是否違法，是否有可非難性。而是根據(jù)國家負(fù)有的社會責(zé)任強調(diào)對公民、組織所受損失的補償。公共負(fù)擔(dān)平等說與社會保險理論是典型代表。第一種理論正是美國目前國家賠償依據(jù)理論所屬的類型，而法國則是第二種，基本上就是公平負(fù)擔(dān)平等說。基于此，就便于理解法國的危險責(zé)任為什么較之別的國家會那么大膽和廣泛。第二種學(xué)說已經(jīng)被廣大學(xué)者看好，不少國家也在慢慢普遍接受法國行政法學(xué)界的觀點。公平責(zé)任平等說和社會保險說可能是構(gòu)筑國家賠償制度未來前景的理論脊梁。
編者按：為維護(hù)國家的基本經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬、發(fā)揮物的效用、保護(hù)物權(quán)，我國《物權(quán)法》于2007年3月16日頒布并將于10月1日生效。為些，本刊特編發(fā)海南大學(xué)部分學(xué)者的論文。這些論文分別從不同的視角，就物權(quán)的限制、不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任性質(zhì)、歸責(zé)原則、不動產(chǎn)善意取得、權(quán)利質(zhì)權(quán)以及船舶抵押權(quán)等問題進(jìn)行闡述，并提出了自己的見解，相信對于正確理解、適用并進(jìn)一步完善物權(quán)法律制度具有一定的意義。
我國《物權(quán)法》第二十一條第二款規(guī)定：“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。登記機(jī)構(gòu)賠償后，可以向造成登記錯誤的人追償。”這標(biāo)志著我國不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)在進(jìn)行不動產(chǎn)登記時，如果登記錯誤，導(dǎo)致物權(quán)及其利害關(guān)系人之損害，登記機(jī)關(guān)要承擔(dān)起賠償?shù)呢?zé)任。這對于保護(hù)登記物權(quán)人及其利害關(guān)系人的合法權(quán)益，確保登記的資料的正確和登記的效力，維護(hù)交易的安全都有著重大的制度保障價值。
然而，我國《物權(quán)法》第二十一條之規(guī)定過于原則和粗放，所有的價值意義更多地體現(xiàn)在宣示層面。從裁判層面而言，它遠(yuǎn)不能滿足司法裁判之需。好在《物權(quán)法》第十條已規(guī)定在先：“？？登記辦法，由法律、行政法規(guī)規(guī)定?！蔽覈餀?quán)法于2007年10月1日生效，物權(quán)法之施行，離不開不動產(chǎn)登記制度，由此來判斷，我國不動產(chǎn)登記辦法當(dāng)已在制定之中并應(yīng)當(dāng)在2007年10月1日前頒行。故過于原則、粗放、落于宣示層面的不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任將納入更具操作意義，能充分司法裁判內(nèi)容的不動產(chǎn)登記辦法自是當(dāng)然。本文擬就不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的性質(zhì)定位問題、歸責(zé)原則問題、賠償機(jī)構(gòu)的賠償情形等問題進(jìn)行必要的闡述，以有益于我國不動產(chǎn)登記辦法的制定。
一、我國不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)賠償責(zé)任性質(zhì)應(yīng)定位于民事責(zé)任
不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)賠償責(zé)任的性質(zhì)決定著賠償?shù)臍w責(zé)原則，賠償原則以及受到損害的物權(quán)人及其利害關(guān)系受救濟(jì)的范圍和程度等諸多方面，也決定著賠償規(guī)范體系是否科學(xué)，以及如何規(guī)范和展開的問題。我國有相當(dāng)多的省市，如：上海市、深圳市、武漢市、福建省、山東省、吉林省等，在物權(quán)法出臺之前，就土地或房產(chǎn)發(fā)生的過戶登記、他物權(quán)登記等具有物權(quán)性質(zhì)的登記，制定了地方性法規(guī)、規(guī)章。在這些地方立法實踐中，對登記機(jī)關(guān)登記錯誤造成物權(quán)人或利害關(guān)系人損害，其賠償性質(zhì)不統(tǒng)一，如《福建省土地登記條例》第四十四條[1]、《貴州省土地登記條例》第三十二條等明文規(guī)定，依照國家賠償法規(guī)定負(fù)責(zé)賠償，此系國家賠償性質(zhì)無疑。有相當(dāng)多的省市，如：《上海市房地產(chǎn)登記條例》第六十一條[2]、《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)房地產(chǎn)登記條例》第五十九條，則規(guī)定登記機(jī)關(guān)應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，此類規(guī)定，未明確其責(zé)任性質(zhì)是民事責(zé)任。但結(jié)合司法實踐來看，受到損害的物權(quán)人將不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)作為民事被告，制成民事訴狀，訴至人民法院，人民法院以民事案件立案，交民事庭依民事程序進(jìn)行審理并以民事判決書之方式判令不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)賠償受到損害的物權(quán)人之損害的情形來判斷，此系民事責(zé)任性質(zhì)應(yīng)是不爭之理。學(xué)界也極為關(guān)注不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任的性質(zhì)，但學(xué)界對此問題的看法也有分歧。一種觀點認(rèn)為，由于我國辦理不動產(chǎn)登記事務(wù)的機(jī)關(guān)屬于我國行政管理機(jī)關(guān)，其以國家的公信力為基礎(chǔ)為當(dāng)事人提供不動產(chǎn)交易安全保障，所以在它因行使職權(quán)而給當(dāng)事人造成損害時應(yīng)承擔(dān)的是國家賠償責(zé)任。因此“因登記機(jī)關(guān)的過錯，致不動產(chǎn)登記發(fā)生錯誤，且因該錯誤登記導(dǎo)致當(dāng)事人或者利害關(guān)系人遭受損害的，登記機(jī)關(guān)應(yīng)依照國家賠償法的相應(yīng)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任”[3].另一種觀點認(rèn)為，登記機(jī)關(guān)錯誤登記而給當(dāng)事人造成損害的行為侵犯的是當(dāng)事人的民事權(quán)利，這屬于民法領(lǐng)域中的侵權(quán)行為，因此，登記機(jī)關(guān)承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)是民事侵權(quán)責(zé)任。已有的實踐和學(xué)界觀點的兩面性，折射出對賠償責(zé)任性質(zhì)認(rèn)識尚未達(dá)成共識。由此觀之，不動產(chǎn)登記辦法之制定究以賠償責(zé)任性質(zhì)為國家賠償抑或民事賠償之定位頗值得推敲。
筆者認(rèn)為，我國不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)賠償責(zé)任性質(zhì)宜定位于民事責(zé)任性質(zhì)。其根本原因在于不動產(chǎn)登記雖是由土地管理部、房產(chǎn)管理部門等行政管理機(jī)關(guān)作出，帶有濃厚的行政色彩，但是不動產(chǎn)登記行為其本質(zhì)是物權(quán)變動行為，屬私法性質(zhì)。登記機(jī)關(guān)及其工作人員所為的登記行為系私法行為的延伸或者說是為私法行為服務(wù)并附著于私法行為，因此，登記機(jī)關(guān)及其工作人員因錯誤登記引起的損失，是民事侵權(quán)的類型之一。只不過此種侵權(quán)在主體上具有一定的特殊性而已，但不能因為此類侵權(quán)主體的特殊性——國家機(jī)關(guān)及其工作人員，而改變其民事責(zé)任性質(zhì)。其次，將不動產(chǎn)登記賠償責(zé)任定位為國家賠償責(zé)任不利于保護(hù)受損害的當(dāng)事人的合法利益。國家賠償必須要有明文規(guī)定才能索賠，法無明文規(guī)定國家不承擔(dān)賠償責(zé)任。而我國《國家賠償法》尚未將其納入到國家賠償?shù)姆懂?。根?jù)《國家賠償法》第二條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和國家工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利?！眹屹r償以違法為前提，如果登記機(jī)關(guān)及其工作人員作出登記行為時有過錯，并造成了當(dāng)事人的損失，但是其行為本身卻不違反相關(guān)法律規(guī)定。在此種情形下，受到損失的物權(quán)人及其利害關(guān)系人就無法通過國家賠償?shù)耐緩街\求救濟(jì)?！秶屹r償法》規(guī)定的賠償是名為賠償，實為撫慰或者補償，不具有民事賠償?shù)奶钛a性，故國家賠償?shù)馁r償數(shù)額僅限于直接的損失，當(dāng)事人的間接損失，如預(yù)期的利潤則無法獲得賠償。此外，國家賠償采用的是行政賠償程序，而行政賠償程序則存在一個先行處理程序，即賠償請求人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出。如果賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期不賠償或者賠償請求人對賠償數(shù)額有異議，請求人再提起行政訴訟。該種救濟(jì)模式，無端增加了救濟(jì)的程序、難度和成本，使賠償救濟(jì)成為畏途。但是，如果將不動產(chǎn)登記機(jī)關(guān)登記錯誤引發(fā)的損失而承擔(dān)的責(zé)任定位為民事責(zé)任性質(zhì)，那么，由于民事責(zé)任功能在于救濟(jì)被侵權(quán)的權(quán)利回歸到權(quán)利被侵犯前的完滿狀態(tài)，使權(quán)利人遭受的損失能得到充分的填補。因此，受到侵害的權(quán)利人之直接損失和間接損失均會得到賠償。將其定位為民事責(zé)任，則適用民事程序，權(quán)利受到損害者則可以直接提起民事訴訟，無須行政處理在先，程序減少了，救濟(jì)變直接了，獲得賠償之成本、時間均會大大下降或減少。司法實踐也印證了上述的分析。因此，不動產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任定位于民事責(zé)任，更利于保護(hù)受害人的合法權(quán)益。
一、城管打人行為與公權(quán)力的法定性
所謂公權(quán)力的法定性，是指公權(quán)力的來源、范圍、行使方式、程序等等都由法律明確規(guī)定，法無明文規(guī)定則不為公權(quán)力。行政權(quán)作為一種公權(quán)力，必須具有法律依據(jù)，否則越權(quán)無效，要承擔(dān)法律責(zé)任。
首先，行政權(quán)的來源必須有法律依據(jù)，行政主體的行政職權(quán)必須由法律設(shè)定或依法授予。城管執(zhí)法的法律依據(jù)有《行政處罰法》第十六條：“國務(wù)院或者經(jīng)國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以決定一個行政機(jī)關(guān)行使有關(guān)行政機(jī)關(guān)的行政處罰權(quán)，但限制人身自由的行政處罰權(quán)只能由公安機(jī)關(guān)行使”，以及一些行政法規(guī)、地方性法規(guī)、條例等等。城管的行政執(zhí)法權(quán)是依法授予的。
其次，行政主體必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式與程序行使行政權(quán)。法律一經(jīng)對行政權(quán)力作出規(guī)定，從另一角度看實際上也就是對行政權(quán)力的范圍進(jìn)行了限定，行政主體必須在法律規(guī)定的權(quán)限范圍內(nèi)行使其行政職權(quán)才是合法的。同時，法律不僅為行政主體設(shè)定了權(quán)限范圍（實體），也為其規(guī)定了行使職權(quán)的方式和過程（程序）。 國務(wù)院國發(fā)[2002]17號文件《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)相對集中行政處罰權(quán)的決定》的規(guī)定，重點在市容環(huán)境衛(wèi)生、城市規(guī)劃、城市綠化、市政、環(huán)境保護(hù)、工商行政、公安交通管理以及其他適合綜合管理的領(lǐng)域，合并組建綜合執(zhí)法機(jī)構(gòu)，在執(zhí)法的職權(quán)范圍上實行“7+1”模式。即我國城管執(zhí)法的職權(quán)范圍由七類確定的職能和一個兜底條款構(gòu)成。城管被授予了概括的相對集中行政處罰權(quán)，《行政處罰法》第八條規(guī)定了行政處罰的種類，很明顯的，打人不屬于行政處罰的方式，不在法定的行政權(quán)范圍之內(nèi)。
最后，行政主體行使行政權(quán)越權(quán)無效，行政主體行使的超越法律授予的權(quán)限范圍的行為不具有法律效力，應(yīng)被法院或者有權(quán)力的行政機(jī)關(guān)撤銷或宣布無效，并且越權(quán)的行政主體應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。城管打人的行為超越了法律授予的權(quán)限范圍，不具有法律效力，打人的城管執(zhí)法人員應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。
綜上所述，城管執(zhí)法人員打人的行為違背了公權(quán)力的法定性，不屬于行政行為，不具有法律效力，且打人的城管執(zhí)法人員需承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。
二、城管打人行為與職務(wù)行為
職務(wù)行為即國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)實施的行為，是產(chǎn)生國家賠償責(zé)任的根本條件。由于國家機(jī)關(guān)工作人員“一身兼二任”，同時具有自然人和公務(wù)員的雙重身份，導(dǎo)致其行為也具有雙重性，即個人行為和職務(wù)行為。 城管執(zhí)法人員打人的行為是職務(wù)行為還是個人行為？需要進(jìn)一步分析界定。
（一）主體
行政主體主要有國家行政機(jī)關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)的組織。城管即城市管理監(jiān)察部門，是城市管理的綜合執(zhí)法組織。城管并非根據(jù)憲法、組織法設(shè)立，因此不屬于行政機(jī)關(guān)，法律、法規(guī)也未對城管直接授權(quán)，因此城管不屬于法定授權(quán)組織。但是，城管確實擁有并執(zhí)行著公權(quán)力，并且擁有《行政處罰法》以及其他法規(guī)、條例為支撐，其地位較模糊與尷尬。我們可以認(rèn)為，城管是有法律規(guī)定為依據(jù)的，通過政府授權(quán)產(chǎn)生的綜合執(zhí)法組織。
行政主體是通常指享有國家行政權(quán)，能以自己的名義行使行政權(quán)，并能獨立地承擔(dān)因此而產(chǎn)生的相應(yīng)法律責(zé)任的組織。 第一，城管能以自己的名義行使行政權(quán)，第二，根據(jù)《北京市實施城市管理相對集中行政處罰權(quán)辦法》的規(guī)定，城管可以作為行政訴訟的被告。城管能獨立承擔(dān)因以自己的名義行使行政權(quán)相應(yīng)的法律責(zé)任。因此，城管滿足行政主體的要件，城管是行政主體。
（二）行為
界定行政主體的行為是職務(wù)行為還是個人行為，業(yè)已存在主觀說和客觀說。主觀說認(rèn)為，如果行為人是為了國家機(jī)關(guān)的利益而實施該行為則是職務(wù)行為，如果行為人是為了私人利益而實施該行為則是個人行為，按照此觀點，城管打人是為了執(zhí)法，是為了國家機(jī)關(guān)利益，而非私仇，因此，城管打人是職務(wù)行為。
客觀說認(rèn)為，只要該行為在形式、外觀上被外界一般認(rèn)為是在執(zhí)行職務(wù)，則是職務(wù)行為，不必考慮行為人的主觀因素。那么，按照此觀點，城管打人被社會以及行政相對人認(rèn)為是在執(zhí)行職務(wù)，因此，城管打人是職務(wù)行為。
總之，從主體上來看，城管打人是以行政主體的身份來實施的，從時間上來看，城管打人是在執(zhí)法過程中實施的，從目的上看，城管打人是為了執(zhí)法而實施的，從行為效果上看，行政相對人認(rèn)為城管打人是在執(zhí)行公務(wù)，而非報私仇。無論采用哪一種判斷標(biāo)準(zhǔn)，或是綜合采用這些判斷標(biāo)準(zhǔn)，城管打人的行為都能被界定為職務(wù)行為。
綜上所述，首先城管執(zhí)法人員是行政主體，其次城管執(zhí)法人員打人的行為也符合職務(wù)行為的界定標(biāo)準(zhǔn)，因此，城管執(zhí)法人員打人是職務(wù)行為。
三、城管打人的性質(zhì)與責(zé)任
（一）職務(wù)行為與行政行為
首先應(yīng)說明的是：將城管打人行為理解為職務(wù)行為與公權(quán)法定性并不矛盾。職務(wù)行為與行政行為是兩個不同的概念，職務(wù)行為是履行職務(wù)的行為，包括合法的與非法的，行政行為是行政主體依法行使行政權(quán)的行為，只能是合法的，非法的行為不能稱之為行政行為，充其量只能稱之為無效的行政行為或非法的行政行為。如果不將行政主體非法行使職權(quán)的行為理解為職務(wù)行為，而理解為個人行為，那么何來《國家賠償法》呢？這樣會導(dǎo)致一個“國家無責(zé)任”的局面，非常不利于保護(hù)公民利益。
《國家賠償法》中規(guī)定的基本上是行政機(jī)關(guān)及其工作人員非法行使職權(quán)導(dǎo)致侵權(quán)的情形及賠償方式，從而可以看出《國家賠償法》認(rèn)定非法行使職權(quán)的行為是職務(wù)行為?！秶屹r償法》中第五條規(guī)定：“屬于下列情形之一的，國家不承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為”，即行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)有關(guān)的行為都屬于職務(wù)行為，國家要承擔(dān)賠償責(zé)任。
因此，城管打人超越了公權(quán)范圍，是非法行為，不僅不受法律保護(hù)，行為主體還要為此承擔(dān)責(zé)任。然而，城管打人依然是職務(wù)行為。具體說來，城管打人是行政職務(wù)侵權(quán)行為。
（二）行政職務(wù)侵權(quán)行為
行政職務(wù)侵權(quán)是指依法被賦予行政職權(quán)的組織和個人，為達(dá)成行政目標(biāo)而實施一定行為的過程中侵犯公民、法人或其它組織合法權(quán)益的客觀現(xiàn)象。 行政職務(wù)侵權(quán)具有以下特征：第一，是依法被賦予行政職權(quán)的組織和個人以行政主體的身份實施的;第二，是依法被賦予行政職權(quán)的組織或個人，在履行職務(wù)時實施的;第三，是為了實現(xiàn)行政目的而實施的;第四，是一種危害行為，并且侵害的是行政相對人的合法權(quán)益。
城管執(zhí)法人員是依法被賦予行政職權(quán)的個人，城管打人是城管執(zhí)法人員以行政主體的身份，在履行職務(wù)時，為了達(dá)成行政目的而實施的行為，造成了行政相對人人身權(quán)的損害，是行政職務(wù)侵權(quán)行為。
（三）責(zé)任承擔(dān)
首先，城管執(zhí)法人員打人造成嚴(yán)重的后果，構(gòu)成犯罪的，打人的城管執(zhí)法人員須承擔(dān)刑事責(zé)任。
其次，《民法通則》第 121 條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”，《國家賠償法》規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員行使職權(quán)，有本法規(guī)定的侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利”。民法與行政法都規(guī)定了行政職務(wù)侵權(quán)的賠償責(zé)任。
