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2011年11月30日國務院通過了《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）并與次年2月1日開始正式實施以來，不僅對《招標投標法》實施12年以來得到的經(jīng)驗教訓起到總結(jié)的作用，而且對招標與投標相關行為進行更統(tǒng)一地規(guī)范作用，為國家法律體系進一步完善做出了重要表率貢獻[1]?！秾嵤l例》關于招標環(huán)節(jié)的規(guī)定分布在第二章的第七條至第三十二條之間，在需要招標的項目如何申請以及如何邀請、招標需要哪些條件、招標的組織機構(gòu)介紹、處理招標文件到文件審查的流程與注意事項、資格預審相關方面的有效期、投標保證金的規(guī)定以及招標人具體行為規(guī)范等一系列相關方面的流程作了諸多具體明確規(guī)定，與《招標投標法》相比在可操作性能方面得到增強[2]，具體關于招標活動分7個方面進行詳細解讀，具體如下。
1.解讀
1.1需要招標的項目申請與邀請
《實施條例》在關于招標申請與邀請的規(guī)定具體分布在《條例》的第七條與第八條?！秾嵤l例》規(guī)定在審批前置招標活動項目的具體范圍、方式以及相關組織形式等方面需要通報有關行政監(jiān)督部門，完善了《招投標法》的相關規(guī)定[3]?！秾嵤l例》第八條是針對招標項目邀請的實踐規(guī)定，該條款明確規(guī)定對于社會中出現(xiàn)一些招標人本應該將項目進行公開招標的卻沒有公開招標或者采用其他非法手段對招標問題行逃避方法的進行強有力的回擊，有些招標人在現(xiàn)實招標實踐中，以國家未作出招標邀請相關明文規(guī)定為緣由拒絕進行公開招標而采取私下定奪，對此案例國家通過《實施條例》后對處于以下范圍的項目必須進行公開招標：凡是項目控股或者主導資金屬于國有資金的必須依據(jù)法律規(guī)定按照嚴格的步驟行公開招標活動，而對于項目行招標邀請方面的范圍具體規(guī)定如下：技術復雜、招標人要求特殊以及環(huán)境特殊、招標所用資金在整個項目合同規(guī)定的金額所占比例較大[4]。
1.2招標需要的條件
此次《條例》規(guī)定了可以不進行公開招標的項目條件范圍如下：由于項目所需的技術復雜性如無可取代的專有技術、有專利以及項目投資人擁有自主建設、生產(chǎn)或者提供等特殊要求以及其他可以選擇的少數(shù)潛在的投標人擁有不適宜進行公開招標活動的項目可以不采取公開招標[5]。條件范圍具體，且顯得現(xiàn)實不虛擬化，明確了可以不行公開招標的條件。
1.3招標的組織機構(gòu)
關于招標申請與邀請的規(guī)定具體分布在《條例》的第十一條至第十四條。招標的組織機構(gòu)應當在有關監(jiān)督部門的依法監(jiān)督的合法健康環(huán)境下，且具有一定數(shù)量擁有從事招標職業(yè)資格相關證書的專業(yè)員工，注意職業(yè)證書的制定與頒發(fā)是通過國務院社保部門聯(lián)合發(fā)改委部門且該證書不得受到任意的涂改以及轉(zhuǎn)借給他人使用，或者使用與其他用途[6]。招標機構(gòu)需要在其資質(zhì)證書具體規(guī)定的條件范圍以及在招標人委托辦理招標的業(yè)務范圍內(nèi)進行公開招標，在受到其他機構(gòu)以及不相干個人或團體可申請法律進行保護，在合同費用的收取、項目咨詢、招標業(yè)務規(guī)定以及機構(gòu)人員權限范圍的規(guī)定等方面均做了明確規(guī)定。
1.4處理招標文件到文件審查的流程與注意事項
本次《實施條例》在處理招標文件到文件審查的流程與注意事項都做出了明確規(guī)定，在現(xiàn)實中會經(jīng)常出現(xiàn)的招標人沿著公開招標規(guī)定中無明文規(guī)定的法律漏點以及其他相關模糊的規(guī)定，對非本地人的投標人進行非法排擠，故意地在短時間內(nèi)將招標相關文件進行發(fā)售，最終導致外地來的投標人員由于發(fā)售時間十分短的問題來不及購買相關的招標文件的非法招標活動案例給予了強有力的明文法律回擊。在《實施條例》的第十六條與第十七條兩條規(guī)定中公布了以上案例活動是非法招標活動行為，更加有效的防止了暗地里招標行為的發(fā)生，給參加投標的所有投標人創(chuàng)造了更加有利于公平投標競爭、公開投標競爭以及公正投標競爭的健康的市場化環(huán)境[7]。
1.5投標有效期
進行招標活動的招標人應當在其需要招標的相關文件中標示清楚進行投標具體有效期的期限，有效期的時間計算從相關投標文件按照合法程序進行正式提交后一直到投標活動截止之日位置進行計算。
1.6投標保證金
招標人對于投標人要求交付投標活動所需的保證金時需在有關招標文件中進行明確地表明具體金額，且投標人交付的保證金需在招標項目進行估算后的價格2%的比率以下，不得超標非法收取[8]。保證金的有效期限與投標文件產(chǎn)生的有效期限保持一致，招標人員對于投標人交付的投標保證金不得進行私下挪用于他處作他用。
1.7招標人行為規(guī)范
針對于招標人行為限制與規(guī)范在《實施條例》中的招標章節(jié)的最后一條即第三十二條條例進行了明確規(guī)定，規(guī)定內(nèi)容具體有七條，內(nèi)同涉及的范圍包括項目信息的提供、招標資格等條件設定的適應、招標與中標條件的違規(guī)、投標人資格審查與評標標準違規(guī)、供應商等方面的限定、投標人組織形式的非法限制以及對投標人進行排斥行為等一系列違規(guī)行為條例?！稐l例》對現(xiàn)實招標活動的實踐中經(jīng)常出現(xiàn)的招標人采用不公平、不公開、不公正等手段對正在進行投標的合法人員的相關資格條件以及中標所需條件進行限制甚至排斥等非法案例進行了回擊，提高了法規(guī)操作的可執(zhí)行性，對現(xiàn)實項目招標活動中屢次出現(xiàn)的不規(guī)范行為進行了明確地嚴厲禁止[9]。
2.注意事項
2.1招標資格的相關文件預審工作以及的地點不能私下定奪，而是在具體的指定媒體地點出進行公布，在第十五條指到的“依法指定的媒介”就是為此做出的規(guī)定，對于一些招標人想要采取或者正在采取的在本地小媒體進行招標活動的廣告具有杜絕性的作用，對嚴厲禁止招標人對投標人私下定奪或者隱瞞干擾招標信息具有積極貢獻[10]。
2.2招標人在進行招標相關招標文件發(fā)售的時候，是不能有營利行為目的更不能有營利行為的發(fā)生。具體在《條例》的第十六條中已經(jīng)有明文的規(guī)定了，收取的費用用途僅限制于印刷費用補償、郵寄快遞的成本支出，不得私下挪用于他處處理。
2.3招標活動所支付的投標保證金轉(zhuǎn)出來源必須是參加投標單位的基本賬戶。具體在《條例》第二十六條可見規(guī)定，需要注意的是條例在保證金金額方面只作出了最高數(shù)額在項目估算中的比例大小但是在具體數(shù)額方面并沒有限制，這可能會產(chǎn)生保證金具體數(shù)額大量增多，保證金的增加，將對投標人員的違規(guī)具有風險性的約束力，誠實投標操作、規(guī)范投標操作得到了資金風險方面的保障，此外，當審計以及相關監(jiān)督部門在對招投標活動進行常規(guī)違法檢查與跟蹤提供了方向，因為投標單位的基本賬戶即是投標保證金轉(zhuǎn)出來源[11]。
3.結(jié)語
《中華人民共和國招標投標法實施條例》的公布對招投標現(xiàn)實操作實踐中的科學正確做法進行了總結(jié)與吸收，針對于一些十分重要的條例規(guī)定的概念以及較為復雜化的原則進行了更加詳細、明確以及補充，對《實施條例》的現(xiàn)實實施執(zhí)行中的可操作性具有增強的作用。相信在不久的將來工程項目的招標投標活動市場將會得到更加合理的整頓以及更加規(guī)范化的建設，為市場秩序的穩(wěn)定、社會公平正義的體現(xiàn)以及懲罰與防止腐敗招標投標現(xiàn)象具有重大的貢獻。
參考文獻：
[1]中華人民共和國招標投標法實施條例[Z].中華人民共和國國務院令第613號.
[2]劉秀霞，胡京雷，王海英.簡析如何規(guī)范工程招投標市場[J].中國科技博覽，2011（37）.
[3]鮑小鵬，韋華.《招標投標法實施條例》解讀之我見[J].當代經(jīng)濟，2012（7）.
[5]王玉梅.解讀《招標投標法實施條例》[J].石油石化物資采購，2011（10）.
[6]賈璐，周黎潔.劍指虛假招標—解讀《招標投標法實施條例》[J].江淮法治，2012（9）.
[7]錢曉東，李志永.論電力設備招標電子化與規(guī)范化、標準化的關系[J].中國市場，2011（10）.
[8]國務院法制辦、國家發(fā)展改革委、監(jiān)察部負責人負責人就《中華人民共和國招標投標法實施條例》有關問題答記者問[Z].
一、《條例》出臺背景
《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）自2000年1月1日起實施已12年。隨著越來越多的項目通過招標方式確定供貨商、施工單位，招投標過程中的問題和違規(guī)情況也越來越多，這既有招投標方肆意違反法律、法規(guī)已有規(guī)定的情況，也有招投標方利用《招標投標法》的不完善及未盡規(guī)定處隨意操作的問題。因此，為有效落實《招標投標法》的立法宗旨，增強招投標活動規(guī)范性，維護公平競爭環(huán)境，促進招投標市場有序發(fā)展，在總結(jié)吸收招投標實踐經(jīng)驗基礎上，《中華人民共和國招標投標法實施條例》以國務院第613號令，并于2012年2月1日起正式實施。
二、《條例》解讀
《條例》從招投標的規(guī)范性和可操作性出發(fā)，對《招標投標法》的一些重要概念和原則性規(guī)定進行了明確和補充，對招標投標的具體程序和時間期限做了具體規(guī)定，對電子招投標、招標師的職業(yè)資格管理等新情況、新事項給予了認可和說明?！稐l例》對招標人落實立法精神、規(guī)范招標程序、確保招標質(zhì)量具有重要指導意義。下面從招標人角度對條例部分內(nèi)容進行解讀分析。
（一）解決了《招標投標法》與《政府采購法》關于工程建設招標適用范圍的銜接和界定問題
在近幾年的招標采購實踐中，常遇到這樣一個問題：關于與政府采購工程有關的貨物和服務，是應當適用《招標投標法》還是適用《政府采購法》，兩法均沒有明確規(guī)定?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定“在境內(nèi)進行大型基礎設施、公用事業(yè)等工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標”，即《招標投標法》規(guī)范的對象是工程建設，且以“項目”來定義工程建設。但從實際執(zhí)行情況及相關案例看，這種定義存在一個弊端：若招標人想規(guī)避政府采購途徑，不管標的是否屬于工程建設內(nèi)容，只要冠以“項目”二字，即可適用《招標投標法》的規(guī)定，而不必遵循《政府采購法》的相關規(guī)定；同時，招標人也可能把部分工程招投標活動納入《政府采購法》規(guī)定的集中采購范圍。而法律適用決定了后續(xù)的招標操作環(huán)節(jié)：適用《招標投標法》的標的，招標人可以自行招標或委托社會中介機構(gòu)來招標，而不必委托集中采購部門招標。此情形下，招標人只需接受上級主管部門監(jiān)督，而不必接受財政部門監(jiān)督，這既不利于國有資金投資項目的監(jiān)管，也違背了兩法制定的初衷。
《條例》采用了《政府采購法》中的工程建設概念，稱工程建設是工程以及與工程建設有關的貨物、服務，即以“工程”來定義工程建設內(nèi)容。因此，使用國有投資資金的招標人在采購工程建設有關的貨物、服務時，應當適用《招標投標法》?！稐l例》對工程建設概念內(nèi)涵和外延的明確，解決了以前兩法不一帶來的工程建設法律適用范圍相互沖突的問題，避免了招標人因工程建設概念模糊而隨意選擇適用法律的情形。
（二）明確了強制招標的范圍和規(guī)模標準，界定了可以邀請招標及不招標的項目
《條例》對依法必須進行招標的工程建設具體范圍和規(guī)模標準、對可以使用邀請招標的兩種情況及可以不進行招標的五種情況、對招標人以不合理條件限制排斥潛在投標人或者投標人的七種情況進行了清晰的界定和說明。針對實踐中存在的某些應當公開招標卻以法律規(guī)定不明確為借口規(guī)避公開招標的項目，《條例》第八條規(guī)定“凡屬國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，除因技術復雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標人可供選擇等特殊情形不適宜公開招標的以外，都應當公開招標”；《條例》第九條列舉的可以不招標的幾種情形，既考慮了部分項目不適宜招標的實際，又對招標人規(guī)避招標的情形進行了界定；《條例》第十條對《招標投標法》規(guī)定的招標人具有編制招標文件和組織評標能力，可以不招標的情形進行了補充說明。
（三）首次明確資格預審內(nèi)容及程序
《招標投標法》對資格審查并未區(qū)分資格預審和資格后審。實踐中，招標人通常是在評標過程進行資格后審?！稐l例》第十五條至第二十三條明確了資格預審的具體程序，對資格預審文件、資格審查主體和方法、資格預審結(jié)果等進行了闡述說明?！稐l例》同時規(guī)定了資格預審公告及招標公告必須在指定媒體上，且媒體不得收取任何費用。這一規(guī)定杜絕了招標人為達到排擠特定投標人而故意在當?shù)孛襟w或者發(fā)行范圍小的媒體招標信息的行為，有利于更多的投標人知曉并參與投標活動，從而開展充分競爭，以實現(xiàn)招標人通過招標方式確定優(yōu)質(zhì)中標單位的目標。
（四）對電子招標方式予以認可
近年來，電子招標越來越多地被應用于招標實踐中。電子招標是指利用通信、計算機、網(wǎng)絡等現(xiàn)代化手段，實現(xiàn)招標文件審批、招標公告、招標文件下載、澄清與補遺、開標、評標、中標公示等環(huán)節(jié)均采用或部分采用電子方式處理。電子招標有利于解決招標投標過程中的資源浪費、效率低下、人為干擾等問題?！稐l例》第五條的規(guī)定體現(xiàn)了國家對電子招標方式的認可，也為今后更好地發(fā)展電子招標方式提供了法律保障。
（五）明確規(guī)定了合同實質(zhì)內(nèi)容
實踐中，中標人經(jīng)常在中標后要求簽訂與招投標文件實質(zhì)內(nèi)容不一致的合同，而招標人往往受工程進度、招標成本等因素制約，不得已按中標人要求簽訂合同或補充協(xié)議。為此，《招標投標法》第四十六條規(guī)定：“招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議?！钡@一規(guī)定過于原則，對何為實質(zhì)性內(nèi)容并未明確，因此導致執(zhí)法、司法部門對類似行為的界定存在較大爭議?！稐l例》第五十七條規(guī)定：“招標人和中標人應當依照招標投標法和本條例的規(guī)定簽訂書面合同，合同的標的、價款、質(zhì)量、履行期限等主要條款應當與招標文件和中標人的投標文件的內(nèi)容一致?！奔础稐l例》明確規(guī)定“標的、價款、質(zhì)量、履行期限等”為合同實質(zhì)性內(nèi)容。此規(guī)定不僅確保了招投標活動的公平環(huán)境，也維護了招標人的合法權益。
三、招標人實施《條例》的難點及建議
（一）關于資格預審通知發(fā)出時間的問題
《條例》第十九條規(guī)定“資格預審結(jié)束后，招標人應當及時向資格預審申請人發(fā)出資格預審結(jié)果通知書。未通過資格預審的申請人不具有投標資格”。本條對資格預審結(jié)果通知進行了規(guī)定，但對招標人發(fā)出資格預審結(jié)果通知書的期限沒有明確。建議結(jié)合《條例》中有關發(fā)放中標通知書的時限規(guī)定，在資格預審結(jié)束后三日內(nèi)發(fā)出資格預審通知書。
（二）關于招標文件使用標準文本的問題
《條例》第十五條規(guī)定：依法必須進行招標的項目使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。但就整部《條例》內(nèi)容看，并未就不使用標準文本設定任何法律責任，由此又讓本款規(guī)定的強制力有所削弱。另外，標準文本受編制年代、標準文本需關注各類項目的共性問題等多方面因素影響，難以保證其內(nèi)容或設置的招標規(guī)則涵蓋所有行業(yè)和工程特性。此外，招標人在編制具體項目招標文件時既要結(jié)合項目特點全面、合理、公平地編制，又要遵循上級主管部門在價款支付、履約保函、安全保密等方面的規(guī)定。通用的標準文本有時難以體現(xiàn)項目特點和招標需求。建議對此條進行修訂，允許招標人根據(jù)項目實際情況，參照標準文本另行編制招標文件，確保招標文件既符合《條例》規(guī)定又能滿足具體項目的招標需求。
（三）關于可以不招標項目的審批手續(xù)問題
《條例》只規(guī)定了可以不招標的項目，但對是否履行審批手續(xù)沒有規(guī)定。目前工程招投標領域通用的《工程建設項目施工招標投標辦法》（簡稱七部委30號令）第十二條規(guī)定不進行招標的項目需經(jīng)相關審批部門批準。因此，建議明確招標人在實際操作過程中按七部委30號令的相關條款履行審批手續(xù)。
（四）關于組織投標人踏勘項目現(xiàn)場的問題
《招標投標法》規(guī)定“招標人根據(jù)招標項目的具體情況，可以組織潛在投標人踏勘項目現(xiàn)場”。《條例》從保證潛在投標人獲得信息一致性的公平角度出發(fā)，要求招標人“不得組織單個或部分潛在投標人踏勘現(xiàn)場”。按此兩條規(guī)定，招標人實際操作時只能采用“組織所有潛在投標人共同踏勘現(xiàn)場”一種方式進行踏勘。但這種踏勘方式又可能產(chǎn)生一個問題，即造成潛在投標人名單的公開，為潛在投標人串通投標提供了可能性。建議相關部門在制定招標文件標準文本時，借鑒目前部分招標人使用的踏勘方式：允許需要踏勘項目現(xiàn)場的潛在投標人自行前往踏勘。這樣，既不違反《條例》規(guī)定，對所有潛在投標人相對公平，也不會造成潛在投標人名單公開，降低串通投標的可能性。
（五）關于投標保證金的問題
《條例》第二十六條規(guī)定“招標人在招標文件中要求投標人提交投標保證金的，投標保證金不得超過招標項目估算價的2%：投標保證金有效期應當與投標有效期一致”。本條規(guī)定明確了投標保證金不得超過項目估算價的2%，未對上限作出規(guī)定。但七部委30號令第三十七條明確規(guī)定了投標保證金的上限不得超過80萬元人民幣。此外，《條例》關于投標保證金有效期的規(guī)定也與七部委30號令第三十七條的規(guī)定不一致，30號令規(guī)定投標保證金有效期應當超出投標有效期三十天。因此，就投標保證金的上限及有效期的不同規(guī)定問題，建議有關部門予以明確，避免因理解誤差而影響招標程序和招標質(zhì)量。
（六）關于招標人在開標時現(xiàn)場答疑的問題
《條例》第四十四條規(guī)定“投標人對開標有異議的，應當在開標現(xiàn)場提出，招標人應當當場作出答復，并制作記錄”。但在招標時，對于投標人提出的有些問題，招標人未必能在現(xiàn)場給出明確答復，招標人需研究招投標相關法律規(guī)范、招標文件，有時甚至需要咨詢法律、工程、設備方面的專家后才能對投標人的異議給出明確答復。建議招標人在招標文件中說明“投標人在開標現(xiàn)場提出的疑問，由招標人研究后于×日內(nèi)給予答復”。此說明并不違反《條例》規(guī)定，也便于實際操作。
（七）關于串標情形認定及操作的問題
《條例》第三十九條至第四十一條是關于投標人之間、招標人與投標人之間串通投標的具體情形。但《條例》并未對串標情形的認定主體、認定程序等進行規(guī)定。也就是說，即使招標人在招標過程中發(fā)現(xiàn)了投標人串通投標的情形，但卻不知如何進行串標認定的后續(xù)操作。建議相關部門對串標情形認定后的操作程序進行補充說明，以確?！稐l例》順利實施。
參考文獻
Abstract: Base on the preliminary interpretation of the practical significance and guiding significance of the People's Republic Tendering and Bidding Regulations, the paper analyzes the important contents of the Regulations, and points out some matters needing attention in the implementation.
Key words: tendering and bidding regulations; practical significance and guiding significance; content analysis; regulations implementation; thinking
中圖分類號： D422.1 文獻標識碼：A 文章編號：2095-2104（2012）
2011年11月30日國務院常務會議審議通過了《中華人民共和國招標投標法實施條例（草案）》（以下簡稱“《條例》”），并于12月20日正式公布，2012年2月1日開始施行?！吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》是中國招投標發(fā)展史上的里程碑，它將對規(guī)范我國的招投標市場，促進市場經(jīng)濟發(fā)展起到重要的指導作用；對規(guī)范我國的招投標活動、維護招投標市場正常秩序、保護當事人合法權益具有重大的現(xiàn)實意義和深遠的歷史意義。綜觀此次出臺的《條例》，內(nèi)容充實，亮點紛呈，不但系統(tǒng)歸納和總結(jié)了目前招投標法律體系中的主要原則和要點，而且針對明招暗定、虛假招標、串通招標等突出問題進行了細化規(guī)定，并對今后招投標市場健康有序發(fā)展提出了很多可操作性強的指導性條款意見，值得我們招投標從業(yè)人員認真研究和學習。本文在對《條例》的現(xiàn)實意義和指導意義進行初步解讀的基礎上，對《條例》中一些對招投標工作有重要影響的內(nèi)容進行評析，并提出了《條例》貫徹實施中需要注意的若干事項。
一、《條例》的現(xiàn)實意義和指導意義
(一)、有利于促進招標投標規(guī)則的完善和統(tǒng)一，是增強招標投標法律制度可操作性的需要。通過頒布實施《招標投標法實施條例》，在總結(jié)以往實踐的基礎上，在行政法規(guī)層面對招標投標配套規(guī)則進行整合提煉，促進招標投標規(guī)則統(tǒng)一，為依法規(guī)范招標投標活動，進一步筑牢工程建設領域預防和懲治腐敗的制度屏障，維護招標投標活動的正常秩序，提供有力的制度保障。《條例》的頒布實施，是落實中央部署、推動工程建設領域反腐敗長效機制建設，解決招標投標領域突出問題的及時雨。 （二）、有利于完善招標投標制度的操作性和約束力，是促進招標投標市場規(guī)則統(tǒng)一的需要?！稐l例》的頒布實施，進一步細化和明確了《招標投標法》的相關要求，可有針對性地解決實踐中存在的突出問題。如《條例》對《招標投標法》中的相關概念進行了解釋；對《招標投標法》規(guī)定的較為原則的程序，如資格審查、評標等予以具體規(guī)定；對限制或排斥潛在投標人等違法行為明確了認定標準；并且對招標投標活動中的違法行為應承擔的有關法律責任進行了補充，彌補了各地區(qū)各部門在執(zhí)行招標投標制度過程中依據(jù)不足或效力不夠等問題，進一步增強了招標投標法律制度的操作性和約束力。(三)、有利于加強招標投標監(jiān)督管理，是進一步改進招標投標行政監(jiān)督體制的需要。對應于《招標投標法》，《條例》用一個章節(jié)的篇幅，專門對招標投標監(jiān)督管理的有關規(guī)定作了細化和補充，明確了國家相關部門的職責。針對有的地方建立了招標投標綜合監(jiān)督管理機構(gòu)，《條例》還明確了“縣級以上人民政府對其所屬部門有關招標投標的監(jiān)督職責分工另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。這為招投標制度的創(chuàng)新提供了必要的法律依據(jù)，為招投標市場進一步發(fā)育預留了政策空間，目前全國已有多個省市成立了招標投標監(jiān)督管理局，建立了相應的招標投標綜合管理體制。 (四)、有利于引導招標投標行業(yè)的誠信發(fā)展，強化行業(yè)自律，是滿足招標投標行業(yè)規(guī)范發(fā)展的需要?！稐l例》貫徹黨的十七屆六中全會要求，明確提出了要建立統(tǒng)一的招標投標信用制度。通過加大對失信行為懲戒力度，進一步營造誠實、自律、守信、互信的行業(yè)信用環(huán)境，旨在全行業(yè)廣泛形成守信光榮、失信可恥的氛圍。同時，為更好地加強招投標誠信自律體系建設，《條例》還明確了作為社會團體“招標投標協(xié)會”的法律定位。這為對我國已成立招標投標協(xié)會的省市在政府的指導下，依法開展行業(yè)自律與服務工作，發(fā)揮橋梁紐帶作用，建立健全行業(yè)誠信體系，規(guī)范招標投標行為提供了強有力的武器。
《條例》共有85條，比《招標投標法》的68條多了四分之一，為了更好地貫徹落實《實施條例》，準確把握《實施條例》的重點和要點，正確理解《實施條例》精神實質(zhì)，筆者對《條例》中一些對招投標工作有重要影響的內(nèi)容進行評析，從總體上看，主要有以下五方面的內(nèi)容：
二、進一步明確招標的范圍，使其更嚴密、更具可操作性
首先，在招標范圍方面，《條例》規(guī)定：凡屬國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目，除因技術復雜、有特殊要求或者只有少數(shù)潛在投標人可供選擇以及采用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大不適宜公開招標的以外，都應當公開招標?！稐l例》還對“工程建設項目”、“工程”、“與工程建設有關的貨物”以及“與工程建設有關的服務”進行定義。根據(jù)其規(guī)定可知，只要屬于應當公開招標的項目，幾乎其涉及的各種交易及服務都須經(jīng)招標選定承包人。
其次，對于可以不招標的范圍，《條例》在《招標投標法》第六十六條的基礎上，明確規(guī)定有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規(guī)定的其他特殊情形。
【關鍵詞】
工程量清單 招投標 問題
一、前言
《中華人民共和國招標投標法實施條例（草案）》（以下簡稱《實施條例》）于2011年底被審議并原則通過。《實施條例》針對于當前我國在工程招投標中出現(xiàn)的問題進行了總結(jié)，針對于一些項目規(guī)避招標或虛假招標、違規(guī)招標等問題進行了總結(jié)，在實踐經(jīng)驗的基礎上，對出現(xiàn)的問題進行歸納整理，針對于在實踐操作中易發(fā)現(xiàn)問題的細節(jié)問題進行了細化，對相關的規(guī)定進行了細化與完善，進一步保障招投標領域的公開公平公正，以有效的預防和懲治腐敗，維護招標投標正常秩序?！秾嵤l例》的，對于進一步公開招標的項目范圍進行了細化。對于相關行業(yè)在招投標工作中應把握的工作重點指明了方向，明確了重點防控環(huán)節(jié)，以防范法律風險。隨著現(xiàn)代經(jīng)濟的發(fā)展，人們對于“風險防范”的意識人也逐漸加強，這是人們所應關注的重點問題。
二、招標投標法實施條例解讀
《招標投標法》自2000年1月1日起施行，至今已有12年，對于規(guī)范中國的招投標起了很好的促進作用。遼寧省電力物資供應有限公司在工作中的設備采購量較大，因此公司內(nèi)部擬定了招投標管理辦法，對招投標工作進行了管理?！秾嵤l例》的對于公司招投標工作有一定的影響，公司為此對于《實施條例》進行了研究解讀。
1.關于工程定義的細化
《實施條例》對于工程項目的定義進行了進一步的細化，在《實施條例》第2條明確指出工程建設項目是指工程及與工程建設有關的提供的各種貨物與服務，而這里的工程是指建設工程，包括建筑物和構(gòu)筑物的新建、改建、擴建及其相關的裝修、拆除、修繕等服務，與工程建設有關的貨物是指為了工程建設所必須的組成部分，包括工程進程中所要求的設備材料等。
2.招標文件禁設最低投標限價
《實施條例》在招標的細節(jié)上做了很多的細化并增補了很多的規(guī)定，如在第23條的招標規(guī)定中，做了明確的規(guī)定，即招標人不得在招標文件中規(guī)定最低投標限價。招標人如有必要，可根據(jù)招標設定最高投標限價。但為了保證最高限價設定的公平性與可衡量性，要在設定最高限價時明確計算的方法，具有可操作性，夠幫助投標人在統(tǒng)一的計算方法與口徑下來進行計算，以確保所有計算口徑與項目是在同一標下進行的，數(shù)據(jù)有一定的參考性。對于招標人來說，可以根據(jù)需要明確最高投標限價，但在操作中不可規(guī)定最低限價，以保證招標人的利益。同時新增了關于編制資格預審文件。明確了資格預審文件或者招標文件的發(fā)售期、費用、提交時間，并明確了如果對于資格預審文件有不同意見的，應于何時提出，以及投標的有效期限及投標保證金等相關的明文規(guī)定。
3.實施條例不允許下屬單位投標
《實施條例》對招標投標中的回避制度進行了細化和補充，在原評審專家回避制度外，增加了領導干部回避制度、投標人回避制度等。在第34條規(guī)定，投標人如果與招標人可能存在著利害關系，對于招標活動的公正性有一定的影響的法人或者其他組織與人個不得參加投標。同時，如果是一家法人或企業(yè)單位的不同的分支機構(gòu)或者下屬單位的人或?qū)儆谕兑粰C構(gòu)控股管理的單位不能同時參加一個項目或者同一標段的投標活動，以免對于招標工作產(chǎn)生影響 。
三、招標投標法實施條例實施背景下的企業(yè)招標管理問題探討
遼寧省電力物資供應有限公司《實施條例》實施的背景下，對于企業(yè)的招投標管理進行了進一步的規(guī)范。工程項目施工招投標實施中的控制要點切實地解決好招投標工作中存在的問題，具體操作中應圍繞以下幾點開展工作。
1.加強招投標管理，不設定最低招標價格
在招投標工作中，要加強招投標管理，嚴格按照公司的規(guī)定及《實施條例》相關文件規(guī)定來制招標書，不可在標書中設定最低招標價格。
2.加強合同管理，做到合同內(nèi)容的嚴密性、規(guī)范化
在要招標工作中加強對于招標合同的管理，要做到合同內(nèi)容的嚴密性、規(guī)范化。一是在與對方簽訂合同時，應關注合同的條款內(nèi)空，要與招標是的公司、內(nèi)容與條款內(nèi)容都相一致，確保嚴謹、合理的按招投標內(nèi)容來進行。
3.進行資格預審
資格預審目的是對投標人進行把關，設立準入標準，根據(jù)公司招標項目的情況來選擇與指標內(nèi)容相適應的資質(zhì)與能力，確保中標人能有能力履行合同義務，保質(zhì)、保量地完成招標項目的進度，這對于工程能夠順利完工影響重大，因此，要進行資格預審，調(diào)查投標人的情況，必要時要對投標人的資格進行細致全面的審查，確保招標工作的效果。
4.本著公正、公平、合理的原則評標
招標的目的即為用最適宜的價格獲得最高品質(zhì)的服務，為實現(xiàn)為企業(yè)節(jié)省資金并獲得最佳的供應商的服務，在評標過程中要本著公正、公平、合理的原則來進行評審，以選出技術能力強、管理水平高，而且價格最適宜的有實力的企業(yè)來做為供應商提供服務與產(chǎn)品。在評標的過程中，不能單純以價格做為唯一的評判標準，要綜合供應商的實力與技術服務能力，本著客觀公平的原則進行。
5.合理劃分標段
在劃分標段時，要注重標段劃分的合理性，不能把標段劃分的過小，在管理中的管理成本較高，管理效果也難保證，也不可劃分的過大，一次性發(fā)包，這樣對于招標企業(yè)來說有一定的管控風險。要以利于施工企業(yè)獨立施工為原則，本著即有利于競爭，又方便管理的原則進行。
參考文獻：
[1]葉義仁.建設工程發(fā)包（施工）[M].上海：上海社會科學出版社， 1999.
中圖分類號：TU723.1 文獻標識碼：A
當前，我國通過招標投標處理的經(jīng)濟行為中的交易量日益增加，伴隨我國2000年以來實施的《招標投標法實施條例》等相關規(guī)章制度，虛假招標、違法交易以及串標圍標等尖銳問題得到有效改善，并且伴隨相應行政監(jiān)管和法律懲防措施的不斷完善，一方面維護了招標投標活動的正常秩序，另一方面還有效促進了招標投標體制機制的創(chuàng)新及持久健康發(fā)展。
一、《招投標法實施條例》的貫徹方法
作為國家法制建設中促進社會公平競爭、有效預防和懲治腐敗的一大重要舉措，《招投標法實施條例》的頒布實施具有十分重要的意義。該條例的貫徹落實主要包括四大措施，首先，要采取新聞宣傳以及人員培訓等多種手段，鼓勵人們認真學習《招投標法實施條例》，在社會中營造自覺遵守《招投標法實施條例》的氣氛【1】。其次，一次性全面清理各部門所涉及到的地方性招標投標法規(guī)及地方性招標投標政府規(guī)章等規(guī)范性文件，并及時作出廢止、修改和公開，同時抓緊出臺配套規(guī)定的制定。再次，依據(jù)中央部署的關于工程建設領域突出問題專項治理工作，將執(zhí)法檢查集中展開，并對圍標串標以及弄虛作假等違反招標投標規(guī)范的行為加以重點查處，從而使得招標投標秩序得到有效確保。最后，認真梳理并剖析工程建設中有利領域如規(guī)范招標市場、純潔招標投標環(huán)境等的專項治理，并將其當做典型案例適時公布于眾。
二、《招投標法實施條例》對于完善行政監(jiān)管和法律懲防措施的具體行為規(guī)范
1、對公開招標的項目范圍作進一步強調(diào)。根據(jù)《招投標法實施條例》規(guī)定，對于應當公開招標的項目如國有資金占控股或者主導地位的招標項目，項目法人在排除由于技術復雜以及有特殊性要求下不適宜公開招標之外，不能以不明確為借口來規(guī)避公開招標，而需要公開招標；作為負責該項目審批及核準的部門需要對該項目的招標范圍、方式以及組織形式等進行審核和確定，同時向招標投標行政監(jiān)督部門進行通報【2】。
2、使得工程建設項目的定義及范圍變得更加明確。對于（政府采購）工程建設項目，通常在招標過程中所遇見的法律問題，尤其是設備、服務以及材料等與政府投資工程建設項目有關的法律問題，地方政府采購部門及各地有形建筑市場在該招標上的管轄權及相應的使用法律具有很大的爭議，國內(nèi)《招標投標法》以及《政府采購法》均給予明確的規(guī)定，即招標投標法的第三條所指的工程建設項目，其內(nèi)容不僅包括工程，還有與工程相關的服務及貨物等【3】。其中工程主要是指工程新建、擴建建筑物以及相應的拆遷和修繕等；而與工程相關的服務及貨物分別指的是建筑工程的材料設備以及施工過程中的監(jiān)督、設計以及勘察等。
3、《招投標法實施條例》限制了投標人的范圍。為了使得目前國有大型企業(yè)自身全面配套及體內(nèi)循環(huán)的形式得到根本改變，從而將“父招子”中的狀況徹底消除，有效改變市場化資源配置程度嚴重不足的社會現(xiàn)象，根據(jù)《招投標法實施條例》規(guī)定，投標人與招標人之間若存在一定的利害關系，則不允許參與投標，因為有可能對招標公正性的法人、其他組織或者個人帶來影響【4】。此外，當招標投標單位負責人相同或者存在控股、管理關系時，根據(jù)《招投標法實施條例》規(guī)定，投標人不能參與同一招標項目的投標。
4、確保招標投標交易場所的統(tǒng)一規(guī)范。面對過去經(jīng)由各地財政部門以及城鄉(xiāng)建設委員會等多方面雜糅管理的缺點，《招投標法實施條例》規(guī)定，根據(jù)實際需要，市級以上的地方人民政府可以建立一個規(guī)范統(tǒng)一的招標投標交易場所，該場所不能以盈利為目的，并且與行政監(jiān)督部門之間不應存在隸屬的關系。這種規(guī)范統(tǒng)一的招標投標交易場所，加大了對招投標進程的有效監(jiān)督，使得招標工作變得更加規(guī)范。
5、《招投標法實施條例》詳細規(guī)定了可以不招標的特殊情況。除了涉及國家安全、機密以及救災搶險等特殊情況可以不招標以外，《招投標法實施條例》還規(guī)定，對于需要采取具有不可替代作用的專有技術或者專利等可以不進行招標；采購人或者已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人本身可以自行提供、生產(chǎn)或建設，可以不進行招標；貨物、工程或者服務需要向原中標人采購，不然會對施工或配套功能產(chǎn)生影響，可以不進行招標；其他的國家規(guī)定的特殊情形可以不進行招標【5】。
6、《招投標法實施條例》能夠有效防止虛假招標。明招暗定是實踐中搞虛假招標的主要手段，該過程是指招標人利用不合理公正的投標人資格及中標條件對其他投標人進行限制和排斥，從而令其在事先內(nèi)定好的投標人中標的現(xiàn)象。為此，《招投標法實施條例》中明令禁止利用不合理條件及不規(guī)范資格對投標人進行限制排斥，并且不能以不同的資格審查標準來評定不同的投標人，不能用與招標項目實際無關的審查條件來判定投標人的中標資格，同時不能對特定品牌、商標、供應商等加以限定。此外，《招投標法實施條例》還細化了招標人與投標人串通投標的具體情形，給依法嚴懲這類違反行為提供了堅實的依據(jù)。
7、評標委員會成員的選取及評標行為要符合規(guī)范。根據(jù)《招投標法實施條例》規(guī)定，應當采取隨機抽取的方式，從評標專家?guī)靸?nèi)相關專業(yè)的專家名單中選取評標委員會的專家成員，其中招標投標法規(guī)定的特殊招標項目除外。參加評標委員會的專家成員一經(jīng)確定，任何單位或者個人均不能更換。同時，條例中還明確規(guī)定了評標委員會成員在提出評審意見時，應當嚴格依照招標文件所規(guī)定的標準，私下里不能與任何投標人接觸，且不能出現(xiàn)任何不客觀公正的評審行為。
8、《招投標法實施條例》對標底及標底的作用還做了明確規(guī)定，指出不能以投標報價與標底是否接近作為中標條件，標底在評標中只是一種參考。并且在條例中還明令禁止國家工作人員以任何非法形式干涉招標投標活動。此外，《招投標法實施條例》對投標保證金做了具體的要求。該條例明確規(guī)定了投標人需要提交的保證金金額，并將建設工程80萬元的投標保證金限額取消，同時規(guī)定對于依法必須招標的項目投標單位，應該從其基本賬戶轉(zhuǎn)出保證金。
結(jié)束語：《招投標法實施條例》自從實施以來，在推進招標采購制度的實施、規(guī)范招標人行為、確保公平競爭以及加強反腐敗制度建設方面均起著十分重要的作用。并且，該條例還規(guī)定建立統(tǒng)一的招標投標場所，并對評標委員會成員的選取及評標行為作了明文規(guī)定，加大了對招標投標活動的有效監(jiān)督，從而在很大程度上規(guī)避招標活動中出現(xiàn)的一些虛假招標行為，確保招標活動的正常秩序。
參考文獻
[1] 蘇宗娟.學習《招投標法實施條例》的重大意義和亮點[J].城市建設理論研究（電子版）,2012,(21):45-46.
[2] 丁玉梅.基于對《招標投標法實施條例》的研究分析[J].中國房地產(chǎn)業(yè),2013,(4):475-475.
二、我縣出臺使用的相關招投標規(guī)范性文件
根據(jù)文件要求，我縣涉及到招投標的規(guī)范性文件，目前已出臺的和正在使用的都納入清理范圍。經(jīng)自查，目前仍生效和正在使用的文件有九個，主要是涉及到工程招投標、產(chǎn)權出讓和政府采購三個方面，并有詳細操作流程和實施細則。現(xiàn)將以上規(guī)范性文件按成文時間排列如下：
1、縣政府2004年5月21日制定的《關于印發(fā)縣工程招標投標、國有土地使用權出讓、產(chǎn)權交易和競價銷糧實施辦法的通知》
2、縣政府2004年5月21日制定的《關于印發(fā)縣政府采購監(jiān)管實施細則的通知》
3、縣政府2005年8月4日制定的《關于進一步規(guī)范工程招投標、產(chǎn)權交易和糧食競價等有關問題的通知》
4、縣政府2007年3月13日制定的《關于進一步健全和規(guī)范我縣招投標市場的若干意見（試行）》
5、縣政府2007年3月14日制定的《關于印發(fā)縣招標投標監(jiān)管管理暫行辦法的通知》
6、縣政府2007年9月12日制定的《關于轉(zhuǎn)換政府采購監(jiān)管職能法的批復》
7、縣政府辦公室2009年2月19日制定的《關于印發(fā)縣2009-2012年政府集中采購目錄及限額標準的通知》
8、縣政府2011年4月22日制定的《關于印發(fā)縣30-50萬元建設工程項目暫行管理辦法的通知》
9、縣政府2011年10月10日制定的《關于印發(fā)進一步提高行政審批效率規(guī)范招投標管理和改進政府采購工作意見的通知》
三、嚴格對照《條例》，全面仔細清理
在此項清理工作中，我們嚴格對照《條例》規(guī)定內(nèi)容，對我縣出臺的相關規(guī)范性文件一一進行了審查清理，對建設局、財政局、水利局、交通局等單位適用的規(guī)范性文件進行了仔細對照，未發(fā)現(xiàn)限制或者排斥潛在投標人、擅自設置審批事項、增加審批環(huán)節(jié)、干預當事人自、增加企業(yè)負擔等違反《條例》的內(nèi)容，不同規(guī)定之間不存在相互沖突矛盾的內(nèi)容。在清理過程中，召開了座談會，廣泛聽取了各方面特別是招標人、投標人、招標機構(gòu)等市場主體以及有關專家學者、行業(yè)組織、行政監(jiān)管部門的意見，根據(jù)實施條例并當場反饋了意見采納情況。
同時，對我縣政府采購工作也進行了對照自查，我縣現(xiàn)行的政府采購相關規(guī)范性文件不存在違反《招標投標法實施條例》的內(nèi)容，符合法規(guī)條例，政府采購工作沒有違反《招標投標法實施條例》
四、進一步做好招投標工作的幾點建議
為了認真貫徹落實《中華人民共和國招標投標法實施條例》，在現(xiàn)有的管理辦法和實施意見的基礎上，結(jié)合我縣實踐實踐情況，還需進一步強化和完善的方面，提出如下建議：
1、《條例》第三十二條明確規(guī)定；招標人不得以不合理的條件限制、排斥潛在投標人或者投標人。但從目前實施情況看，仍存在有些招標人為了使意中人中標，通常采用提高企業(yè)資質(zhì)等級、投標保證金或者設置工程業(yè)績等手段達到限制或者排斥潛在投標人參加投標的現(xiàn)象，對于這些違法行為，相關行政監(jiān)督部門應加以制止。
《招標投標法》第七條規(guī)定:“招標投標活動及其當事人應當接受依法實施的監(jiān)督。有關行政監(jiān)督部門依法對招標投標活動實施監(jiān)督,依法查處招標投標活動中的違法行為。對招標投標活動的行政監(jiān)督及有關部門的具體職權劃分,由國務院規(guī)定。”這是行政監(jiān)督部門對招標投標活動實施監(jiān)督的直接法律依據(jù),如何實施則授權國務院作出具體規(guī)定。筆者以2004年7月16日《國務院關于投資體制改革的決定》(簡稱《國務院投改決定》)和2012年2月1日《招標投標法實施條例》(簡稱《實施條例》)的頒布實施為兩個時間節(jié)點,將企業(yè)招標投標活動的行政監(jiān)督機制分為三個階段,以下分別予以分析、闡述。
(一)《國務院投改決定》頒布實施前
《招標投標法》2000年1月1日實施后,中央及國務院有關部委相繼頒布實施了有關招標監(jiān)督的一系列部門規(guī)章,主要有《關于國務院有關部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工的意見》(簡稱《國務院行政監(jiān)督分工意見》)、《招標范圍規(guī)定》和《工程建設項目可行性研究報告增加招標內(nèi)容和核準招標事項暫行規(guī)定》(簡稱計委《核準招標內(nèi)容規(guī)定》)?！秶鴦赵盒姓O(jiān)督分工意見》規(guī)定國務院各部門按現(xiàn)行職責分工負責各自領域內(nèi)招標、投標、開標、評標、中標過程中違法活動的監(jiān)督執(zhí)法,并受理投標人和其他利害關系人的投訴。《招標范圍規(guī)定》規(guī)定了必須進行招標的工程建設項目范圍?！逗藴收袠藘?nèi)容規(guī)定》規(guī)定依法必須進行招標的工程建設項目在報送項目可行性研究報告時增加有關招標的內(nèi)容,即招標范圍、招標方式、招標組織形式,項目審批部門將核準建設項目招標內(nèi)容的意見抄送有關行政監(jiān)督部門等。綜合這些法律文件,對于國有企業(yè)而言:1.工程建設項目只要達到計委號令規(guī)定的合同估算價規(guī)模的,必須招標;2.項目的招標內(nèi)容須經(jīng)項目審批部門核準;3.項目審批部門確定行政監(jiān)督部門并抄送核準意見;4.項目建設單位應按核準意見執(zhí)行;5.行政監(jiān)督部門按收到的核準意見負責項目的監(jiān)督執(zhí)法;6.行政監(jiān)督部門因項目而異,不同領域的項目由不同的行政部門履行監(jiān)督職責,若一個企業(yè)同時建設多個項目,可能要面對多個行政監(jiān)督部門。由此,從理論上來說,每一個采用招標方式采購的工程建設項目均有確定的行政監(jiān)督部門履行招標監(jiān)督職責。
(二)《國務院投改決定》至《實施條例》前
隨著《行政許可法》的頒布、實施,2004年7月,國務院頒布了《國務院投改決定》,由此確立了企業(yè)在投資活動中的主體地位,國家對企業(yè)投資項目改變了不管項目大小一律實行審批制的管理方式,而改為審批、核準、備案三種方式,并頒布了相應的暫行辦法,2005年4月履行原國家計劃委員會職能的國家發(fā)展改革委頒布實施了《關于我委辦理工程建設項目審批(核準))時核準招標內(nèi)容的意見》(簡稱《發(fā)改委核準意見》)。綜合這些法律文件,對國有企業(yè)而言:1.不使用政府投資的工程建設項目,不再履行審批手續(xù),相應的,項目招標內(nèi)容也不再辦理核準手續(xù)。2.向國家發(fā)展改革委申請500萬元人民幣以上(含本數(shù))中央政府投資補助、轉(zhuǎn)貸或者貸款貼息的投資項目(簡稱申請500萬以上中央補助項目)。在提交資金申請報告時附招標內(nèi)容,國家發(fā)展改革委在審批資金申請報告時核準招標內(nèi)容。3.向國家發(fā)展改革委申請資金申請額不足500萬人民幣的項目,在資金申請報告中不須附招標內(nèi)容,國家發(fā)展改革委也不核準招標內(nèi)容;但項目符合計委令3號令規(guī)定范圍和標準的,應當依法進行招標。由此,不使用政府投資的項目和申請中央政府投資補助、轉(zhuǎn)貸或者貸款貼息金額不足500萬元的項目,這幾乎就是企業(yè)投資項目的全部,即使招標也不再有確定的項目招標活動的行政監(jiān)督部門,企業(yè)也不知道誰監(jiān)督。這與此后在工程建設項目招標投標領域?qū)覍野l(fā)生的腐敗案件是否具有某種聯(lián)系呢?值得深思。
(三)《實施條例》的規(guī)定
《實施條例》第七條規(guī)定:“按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目,其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準。項目審批、核準部門應當及時將審批、核準確定的招標范圍、招標方式、招標組織形式通報有關行政監(jiān)督部門?！边@條規(guī)定是向《核準招標內(nèi)容規(guī)定》的部分回歸,也是對《發(fā)改委核準意見》中只對審批制項目和申請500萬以上中央補助項目核準招標內(nèi)容的修訂,而前者因頒布時所有項目均實行審批制,所有項目都需核準招標內(nèi)容。《實施條例規(guī)定》對審批、核準兩類項目均核準招標內(nèi)容,均明確了招標行政監(jiān)督,這比《實施條例》前增加了很多,因為企業(yè)的審批制項目少而又少,且根據(jù)2012年11月的《國務院關于同意廣東省十二五時期深化行政審批制度改革先行先試的批復》推測,將來審批制項目還將大幅縮減。對于履行行政監(jiān)督職責的具體部門,《實施條例》仍規(guī)定由項目審批部門確定并通知。
建立國有企業(yè)招標
行政監(jiān)督制度的思考從前述監(jiān)督規(guī)定的變遷來看,盡管核準招標內(nèi)容的項目在三個階段各有不同,但是對于項目大戶國有企業(yè)而言,一直沒有一個統(tǒng)一的、確定的部門來履行招標行政監(jiān)督職責,這一點卻從未有所變化,筆者認為,這是招標監(jiān)督環(huán)節(jié)的重大缺陷。
(一)應當確定由各級國資委
履行對所出資企業(yè)招標活動的行政監(jiān)督職責2000年,《招標投標法》實施時,國家對國有企業(yè)還沒有一個統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu),由項目的行業(yè)主管行政部門履行對國有企業(yè)招標活動的行政監(jiān)督職責是應該的。但是,2003年3月10日,十屆全國 人大一次會議通過了《關于國務院機構(gòu)改革方案的決定》,國務院及地方政府也由此設立了國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會(簡稱國資委),至此,國家在政府機構(gòu)上設立了惟一一個不承擔公共管理職能而專職履行國有企業(yè)監(jiān)督管理職能的部門,其職責為:履行出資人職責,對所監(jiān)管企業(yè)國有資產(chǎn)的保值增值進行監(jiān)督,派出監(jiān)事會,起草、制定有關國有資產(chǎn)管理的法律、行政法規(guī)、規(guī)章制度等。因此,筆者認為,國有企業(yè)招標活動的行政監(jiān)督職責相應的也應由其出資人代表國資委來履行,原因如下:1.根據(jù)《招標投標法》第三條必須進行招標的項目之一在資金來源上使用國有資金的項目,而計委《招標范圍規(guī)定》第四條明確國有資金的范圍包括國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金。這是從法律和規(guī)章層級上國家作為出資人對國有資金實行監(jiān)督的安排,而國資委就是出資人代表、專司國有企業(yè)監(jiān)督管理的政府行政部門,監(jiān)督企業(yè)國有資產(chǎn)的保值增值,所以,由國資委對國有企業(yè)招標履行行政監(jiān)督職責恰如其分。2.國資委是國有企業(yè)公司化改制后的控股股東甚至是國有獨資公司的惟一股東,對公司的投資計劃行使股東的決定權甚至制定國有獨資公司的章程,因此,對所屬國有企業(yè)的投資計劃、投資項目情況是掌握的,對國有企業(yè)的招標活動行使行政監(jiān)督職責較項目的行業(yè)主管部門更為便利。3.國資委作為國有企業(yè)大股東對企業(yè)人事安排有相當?shù)陌l(fā)言權,因此對于監(jiān)督國有企業(yè)作為招標人的招標活動更有力度。4.國有企業(yè)作為政府行政部門與其他政府部門的溝通、交流更為便利,對于招標活動中投標人、評標專家、招標機構(gòu)等參與各方的不當或違法行為更容易實現(xiàn)聯(lián)合制裁或依據(jù)《招標投標法》給予行政處罰。5.國資委還可以通過向國有企業(yè)派出監(jiān)事會,采用事后審計的方式監(jiān)督國有企業(yè)的招標活動。6.一個固定、統(tǒng)一的招標行政監(jiān)督部門更有利于從長遠、系統(tǒng)、專業(yè)角度考慮、規(guī)劃和實施監(jiān)督職責。
(二)實行行政監(jiān)督的招標
投標保證金，是為了確保投標人在中標后能夠與招標人簽訂合同的一種擔保方式，通常投標保證金的形式包括現(xiàn)金、銀行匯票、銀行本票、支票等。由于投標保證金并不是一種強制性的擔保行為，所以在我國招標投標法中對這一部分沒有具體管理規(guī)定。但是由于其使用范圍較廣，在應用的過程中逐漸出現(xiàn)了很多的問題以及法律糾紛，致使我們不得不重新審視其法律問題。文章針對其現(xiàn)狀進行分析并探討其存在的問題，并提出相應的完善建議。
1投標保證金法律制度存在問題分析
由于投標保證金對于各個投標人有著比較顯著的約束效果，所以廣泛的應用于招投標活動中，然而針對于投標保證金的使用與管理我國的招標投標法中卻沒有相關規(guī)定。目前所執(zhí)行的投標保證金管理依據(jù)，主要是2012年2月1日開始實施的《中華人民共和國招標投標法實施條例》以及各地方制定的招投標管理辦法或投標保證金管理辦法，正是由于這種法律現(xiàn)狀導致我國在投標保證金問題上屢屢出現(xiàn)糾紛[1]。
1.1投標保證金的提交時間
《工程建設項目施工招標投標辦法》中第三十七條對于投標保證金提交時間的規(guī)定為“將投標保證金隨投標文件提交給招標人或其委托的招標機構(gòu)?！比欢豆こ探ㄔO項目貨物招標投標辦法》中二十七條中要求“在提交投標文件截止之日前將投標保證金提交給招標人或其招標機構(gòu)。”投標保證金提交后會涉及資金時間成本問題以及投標文件的修改和撤回等情況，所以從最有利于投標人的角度考慮，多數(shù)投標人傾向于盡可能晚提交。但是在實際操作中為了便于管理，招標人通常會要求投標人同時提交投標文件與保證金。如果未能同時提交，之后在投標截止日期前補交也會接收其投標文件，這種情況下管理制度的不公平性就顯現(xiàn)出來。
1.2未提交投標保證金時投標文件的處理
假設在2.1中給予投標人相對自由的投標保證金提交方式，即可以在投標文件截止之日前提交投標保證金。但是投標人依然未能提交的情況下，其投標文件應如何處理便是這里要討論的問題?！吨腥A人民共和國招標投標法實施條例》與《工程建設項目施工招標投標辦法》中，所提到的拒收及無效投標文件的情形均未涉及到投標保證金，其在評標部分可以將其視為沒有對招標文件作出實質(zhì)性響應處理，否決權在評標委員會一方，因而不應拒收或不進行開標。但是在《工程建設項目貨物招標投標辦法》與一些關于工程項目招投標的地方規(guī)章中，明確表示應“不予受理”或自動取消其參加該工程投標的資格。此時，拒收權在接受投標文件的招標人或招標人一方[2]。然而關于這一問題的實際處理方法上，一般招標人或招標機構(gòu)在投標人少于三個時，也會接收該類文件并開標，避免投標人少于三個時重新招標的情況發(fā)生。但是，當投標人較多時通常會拒絕接收該類投標文件。這種現(xiàn)狀的產(chǎn)生源于法律上對這一問題闡述的較為模糊，帶來的直接后果既是減小了圍標成本，引發(fā)招投標活動中的違規(guī)行為發(fā)生。例如，當某一工程投標人較少有重新招標風險時，某一有意向投標人伙同其他企業(yè)進行圍標，其他企業(yè)不提交投標保證金則必然在評標階段被否決，則該投標成為了中標候選人的幾率十分大，這種行為嚴重地違反了招投標的本質(zhì)。
1.3保證金制度的不平等性
由于投標保證金的法律性質(zhì)不明確，其責權劃分的規(guī)定也存在著一定的不公平性。對于招標人，《招標投標法實施條例》第三十一條及《工程建設項目施工招標投標辦法》第七十二條對招標人終止招標的情形給出了類似的規(guī)定，要求招標人及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息。規(guī)定中未提及招標人不與中標人簽訂合同時投標保證金的處理問題。針對這種情況《工程建設項目貨物招標投標辦法》也僅是在合同簽訂階段作出了相應規(guī)定：“標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償；沒有提交履約保證金的，應當對中標人的損失承擔賠償責任?！贝藭r是通過履約保證金來保證中標人權益，但是如果中標人處于未簽訂合同階段即未提交履約保證金狀態(tài)則依然不能保證其公平性。然而，對于投標人，《工程建設項目施工招標投標辦法》、《招標投標法實施條例》以及《工程建設項目貨物招標投標辦法》一致規(guī)定“在提交投標文件截止時間后到招標文件規(guī)定的投標有效期終止之前，投標人不得撤銷其投標文件，否則招標人可以不退還其投標保證金?！被颉罢袠巳丝扇∠渲袠速Y格，并沒收其投標保證金”。如果投標保證金的法律性質(zhì)是一種擔保的方式，那么其作用應該更好地協(xié)調(diào)各主體之間權利和義務的平等，比如對雙方平等地具有懲罰性。
2投標保證金制度完善建議
2.1制定各層次投標保證金的法律法規(guī)
隨著市場經(jīng)濟體制的不斷發(fā)展，招投標這種發(fā)包方式被越來越廣泛及深入地應用于各個領域，招投標相應的管理機制也應逐步健全，應更適合于各種形式、規(guī)模、地方特性的發(fā)包活動。
2.2完善法律中投標保證金的一致性規(guī)定
在我國招投標相關法律中，對投標保證金的界定存在一些模糊或矛盾的地方。這種情況直接導致招投標活動中容易產(chǎn)生分歧進而引發(fā)糾紛，為了減少更多法律成本，應該完善法律沖突問題，在法律體系內(nèi)對于投標保證金有一定的一致性。
2.3完善投標保證金制度平等性內(nèi)容修訂
招投標活動中，招標人與投標人同時存在一定的成本與風險，但是投標保證金僅僅可以有效地約束投標人的行為，對于招標人行為基本沒有相應的約束效果?；诖爽F(xiàn)狀，投標保證金制度應在公平性上加以完善。
3結(jié)束語
總而言之，通過相關措施的完善，保障投標保證金制度的順利實施，可以減少投標人在中標后拒絕簽訂合同或隨意撤回投標文件等問題的發(fā)生，使得投標保證金糾紛大大降低。
作者:馬芷郁 單位:遼寧水利職業(yè)學院
中圖分類號：TU723文獻標識碼： A
引言
2012年2月1日起正式施行的《招標投標法實施條例》規(guī)定了招標人退還投標保證金的同時應當退還銀行同期存款利息。筆者試從招標投標的角度，對投標保證金利息退還的有關問題作一分析。
一、《條例》關于退還投標保證金利息規(guī)定的法律解讀
(一) 應當退還投標保證金利息的情形
關于退還投標保證金利息的規(guī)定，《條例》第三十一條規(guī)定“招標人終止招標的，應當及時公告，或者以書面形式通知被邀請的或者已經(jīng)獲取資格預審文件、招標文件的潛在投標人。已經(jīng)發(fā)售資格預審文件、招標文件或者已經(jīng)收取投標保證金的，招標人應當及時退還所收取的資格預審文件、招標文件的費用，以及所收取的投標保證金及銀行同期存款利息?！钡谖迨邨l還規(guī)定“招標人最遲應當在書面合同簽訂后5日內(nèi)向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。”
根據(jù)《條例》上述規(guī)定，招標人在如下兩種情形時，應當退還投標保證金利息：①招標人終止招標并且已實際收取投標保證金的，應當及時退還所收取的投標保證金及銀行同期存款利息；②招標人確定中標人并與之簽訂書面合同后5日內(nèi)，應當向中標人和未中標的投標人退還投標保證金及銀行同期存款利息。應當注意到，《條例》上述規(guī)定并未附加“依法必須進行招標的項目”的限制規(guī)定，因此，上述規(guī)定應適用于所有招標項目，即不是依法必須進行招標的項目，招標人也應當按照規(guī)定退還投標保證金利息。
(二) 退還投標保證金利息的期限
根據(jù)《條例》規(guī)定，上述第一種情況下，即招標人終止招標的，投標保證金利息的退還期限是“及時退還”。《條例》之所以未強制規(guī)定一個明確的期限，可能是考慮到招標人在終止招標的情況下需要公告或通知、辦理后續(xù)清理工作等諸多事宜的實際情況，因此給予招標人根據(jù)具體工作進展情況自行確定一個合理期限的權限。而上述第二種情況下，招標人確定中標人并簽訂合同后，投標保證金利息的退還期限是“最遲應當在書面合同簽訂后5日內(nèi)”。這個期限很明確，因為招標人一旦確定中標人并與之簽訂書面合同后，整個招標投標程序已經(jīng)基本結(jié)束，招標人的主要工作已經(jīng)基本完成，此時招標人應當盡快退還中標人特別是未中標的投標人的投標保證金及利息，以避免不合理占用資金給投標人造成不必要的資金成本壓力。
(三) 不按照規(guī)定退還投標保證金利息的法律責任
《條例》不僅規(guī)定了應當退還投標保證金利息的情形，而且還規(guī)定了不按照規(guī)定退還投標保證金利息的法律責任?！稐l例》第六十六條規(guī)定：“招標人超過本條例規(guī)定的比例收取投標保證金、履約保證金或者不按照規(guī)定退還投標保證金及銀行同期存款利息的，由有關行政監(jiān)督部門責令改正，可以處5萬元以下的罰款；給他人造成損失的，依法承擔賠償責任。”需要注意的是，該條中的“不按照規(guī)定”應當包括不按照《條例》規(guī)定的退還期限和計算方式（銀行同期存款利息）退還投標保證金利息這兩種情況。
(四) 不需要退還投標保證金利息的情形
根據(jù)《條例》第三十五條規(guī)定，投標人在投標截止時間前書面通知招標人撤回已提交的投標文件時，招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。也就是說，此種情況下因投標人自行撤回投標，招標人應當退還投標保證金，但不需要退還投標保證金利息。
此外，《條例》第三十五條還規(guī)定，投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。《條例》第七十四條規(guī)定，中標人無正當理由不與招標人訂立合同，在簽訂合同時向招標人提出附加條件，或者不按照招標文件要求提交履約保證金的，取消其中標資格，投標保證金不予退還。在這兩種情況下，招標人不退還投標保證金自然也不需要退還投標保證金利息。
二、投標保證金利息性質(zhì)的法律分析
鑒于《條例》關于退還投標保證金利息的規(guī)定較為原則，缺乏配套性的操作細則，由此引申出一連串的法律問題。如投標保證金利息應歸誰所有？為什么要退？應該由誰來退？利息如何計算？如何納稅和開票？要弄清楚這些問題，首先要分析一下投標保證金利息的法律性質(zhì)。
(一) 投標保證金的法律性質(zhì)
因投標保證金利息是附屬于投標保證金的，因此首先需要探究投標保證金的法律性質(zhì)。根據(jù)《擔保法》規(guī)定，擔保方式包括保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。投標保證金不屬于抵押或留置，這點沒有爭議，但是除此之外，學術界對投標保證金的法律性質(zhì)有不同觀點。
第一種觀點認為，投標保證金的法律性質(zhì)是立約定金。立約定金是指為了擔保主合同的訂立而支付的一定數(shù)額的金錢，立約定金以一方拒絕訂立主合同為適用條件。第二種觀點認為，投標保證金的法律性質(zhì)是違約金。第三種觀點認為，投標保證金是以貨幣(貨幣為物的一種特殊形式)或支票等權利憑證為標的的擔保，屬于物權的范疇，是一種特定的質(zhì)押擔保方式，不同于定金等法定擔保形式。
筆者比較贊同第三種觀點。筆者認為，投標保證金是質(zhì)押擔保，包括動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押。投標人以現(xiàn)金、電匯、網(wǎng)上支付等形式，將其金錢交至招標人指定賬戶（通常是保證金專用賬戶）保存，保存期間投標人無法動用，招標人依法也不得挪用，即該金錢以特戶、封金、保證金等形式被特定化了，其不再是一般種類物，可以作為質(zhì)押的標的。根據(jù)《擔保法》第六十三條、《物權法》第二百零八條和《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第八十五條的規(guī)定，其法律性質(zhì)應為動產(chǎn)質(zhì)押。此外，投標人以匯票、支票、本票等權利憑證的形式提交投標保證金，將該權利憑證移交招標人占有，作為投標人履行特定債務擔保的，根據(jù)《物權法》有關規(guī)定，其法律性質(zhì)應為權利質(zhì)押。
綜上所述，投標保證金的法律性質(zhì)應為質(zhì)押擔保，包括動產(chǎn)質(zhì)押和權利質(zhì)押。投標人或第三人是出質(zhì)人、招標人是質(zhì)權人、投標保證金是質(zhì)物，投標保證金有效期是質(zhì)押期間。此外，需要說明的是，以銀行保函方式提交投標保證金的，其法律性質(zhì)應為保證擔保。
(二) 投標保證金利息的法律性質(zhì)
1、投標保證金利息是法定孳息。
根據(jù)《條例》有關規(guī)定，投標保證金利息附屬于投標保證金，在退還投標保證金的同時一并退還，在沒收投標保證金的同時一并沒收，可見投標保證金利息具有從屬性；同時《條例》明確規(guī)定投標保證金利息為“銀行同期存款利息”。由此可見，《條例》規(guī)定的投標保證金利息是投標保證金在銀行存放期間所產(chǎn)生的存款利息。根據(jù)上述分析，投標保證金利息的法律性質(zhì)是投標保證金這一質(zhì)物在質(zhì)押期間即投標有效期內(nèi)所生的孳息（銀行利息），是法定孳息。
2、投標保證金利息應歸誰所有？
根據(jù)上述分析，投標保證金利息的法律性質(zhì)是質(zhì)物在質(zhì)押期間所生的孳息，是法定孳息。那么，投標保證金利息應歸誰所有？
《物權法》第一百一十六條規(guī)定：“天然孳息，由所有權人取得；既有所有權人又有用益物權人的，由用益物權人取得。當事人另有約定的，按照約定。法定孳息，當事人有約定的，按照約定取得；沒有約定或者約定不明確的，按照交易習慣取得?！本头ǘㄦ芟⒍?，利息為本金的所有權人所有，雙方當事人有約定的，可按約定，否則按交易習慣，而實踐中的交易習慣是存款利息通常歸屬于本金所有人。因此，投標保證金利息應歸屬于本金所有人即投標人所有，除非投標人與招標人另有約定。此外，《擔保法》第六十八條規(guī)定：“質(zhì)權人有權收取質(zhì)物所生的孳息。質(zhì)押合同另有約定的，按照約定?！?因此，質(zhì)權人有收取孳息的權利。但是，質(zhì)權人依法收取孳息時，并不當然取得孳息所有權，而是就孳息取得質(zhì)權，孳息因此可以成為質(zhì)權的標的，但是孳息的所有權仍屬出質(zhì)人。因此，投標保證金在質(zhì)押期間產(chǎn)生的孳息即投標保證金利息，招標人依法有權收取和保管，但投標保證金利息的所有權應歸屬于投標人。
結(jié)束語
總而言之，我國確立的建設工程投標保證金制度，由于法律對具體問題缺乏相應的明確性規(guī)定，導致招投標實務中理解各異、做法不一，相信在具體招投標活動中還會遇到各種各樣的困惑和問題，我們應該根據(jù)法律的原則規(guī)定精神和工程行業(yè)的慣例，以及具體的情況對建設工程投標保證金工作給予具體的分析、處理。
參考文獻
中圖分類號：F49
文獻標識碼：A
doi：10.19311/ki.1672-3198.2016.29.035
招投標是市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，是一種特殊的商品交易方式，在建設工程等多個行業(yè)中普遍采用，在工程建設市場中引入競爭機制，通過參建單位之間的公平交易，從而確保工程質(zhì)量、縮短建設周期、控制工程造價、提高投資效益。隨著計算機與網(wǎng)絡技術的迅猛發(fā)展，電子招投標作為一種低成本、高效、低碳、公開透明的操作模式相繼在日本、德國、美國、加拿大、韓國、菲律賓等國家逐步推行，而且在全球的應用范圍越來越廣。
2000年1月1日《中華人民共和國招標投標法》的正式施行，在規(guī)范招標投標活動、優(yōu)化資源配置、提高項目投資效益、預防腐敗方面發(fā)揮了重要作用，使我國招投標事業(yè)取得了長足發(fā)展，應用范圍也越來越廣泛。2012年2月1日施行的《中華人民共和國招標投標法實施條例》，在總結(jié)《招標投標法》實踐經(jīng)驗的基礎上，對其規(guī)定作了進一步補充和細化，增強了招投標制度的可操作性，是我國招投標事業(yè)發(fā)展的一次飛躍，同時為推廣電子招標投標提供了法規(guī)的依據(jù)。隨著國際化、全球化、信息化的快速發(fā)展，電子招投標必將成為未來招標投標發(fā)展的主流模式。
1 我國電子招投標的發(fā)展歷程
在《招標投標法實施條例》實施之前，全國各地已經(jīng)對電子招投標進行了一些探索和研究，1999年外經(jīng)貿(mào)紡織品配額招標工作中我國首次使用電子招標方式；2001年中國國際招標網(wǎng)開啟了中國電子招標平臺的先河；2008年4月，國內(nèi)首個建設工程遠程評標系統(tǒng)在蘇州開通，并于2009年7月1日起在江蘇全省推行；2008年12月，寶華招標公司自主研發(fā)成功國內(nèi)首個全流程網(wǎng)上招標平臺，并順利運行；隨后，全國各地的電子招投標系統(tǒng)也進入實質(zhì)性運行階段，并取得較好成效。
2013年2月4日國家八部委以20號令頒布的《電子招標投標辦法》以及《電子招標投標系統(tǒng)技術規(guī)范》是國內(nèi)電子招標投標的第一件部門規(guī)章，為電子招標投標活動的順利開展提供了制度的保障。2013年7月3日國家六部委出臺的《關于做好〈電子招標投標辦法〉貫徹實施工作的指導意見》，成為我國招投標行業(yè)發(fā)展的一個重要里程碑，電子招標投標進入快速發(fā)展時期。2015年8月4日國家七部委聯(lián)合的《電子招標投標系統(tǒng)檢測認證管理辦法（試行）》，對電子招標投標系統(tǒng)的檢測認證對象、檢測程序、認證程序、監(jiān)督管理等內(nèi)容做了明確規(guī)定，對規(guī)范電子招標投標系統(tǒng)檢測認證活動提供制度保障和技術支撐。
2 電子招投標存在的主要問題
2.1 安全性和可靠性缺乏制度保障
近年來工程建設市場中的電子招標投標平臺的質(zhì)量參差不齊，其安全性、規(guī)范性、實用性等方面還不能完全滿足使用的要求，影響了電子招標投標的大力推廣。由于電子招投標需要借助互聯(lián)網(wǎng)來完成，而互聯(lián)網(wǎng)的開放性使紙質(zhì)文件轉(zhuǎn)為電子化文件后更容易受到電腦病毒、黑客的攻擊，參與投標的主體的身份識別與簽名、信息的保密等方面的問題仍缺乏相關的制度保障，影響了電子招標投標作用的發(fā)揮，降低了電子招標的效率和作用，因此，電子招投標系統(tǒng)的安全性將成為影響電子招投標發(fā)展的關鍵因素。目前，相關部門已經(jīng)制定的實施辦法和政策在保障電子招投標交易活動的安全性和可靠性方面不夠詳盡，仍需不斷完善相關的法律法規(guī)體系。
2.2 招投標系統(tǒng)信息和功能不能共享
《電子招標投標辦法》中規(guī)定的交易平臺、公共服務平臺和行政監(jiān)督平臺的建設應按照“分類清晰、功能互補、互聯(lián)互通”的要求進行，但是，目前國內(nèi)部分地區(qū)和行業(yè)部門現(xiàn)有的電子招投標系統(tǒng)的建設及相關功能的開發(fā)仍有各自為政的現(xiàn)象，沒有統(tǒng)一的技術標準，數(shù)據(jù)接口不夠規(guī)范，平臺的信息不能實現(xiàn)互聯(lián)互通和開放共享等，實際上形成了“信息孤島”，影響了電子招標投標系統(tǒng)的協(xié)調(diào)整合和信息資源的全面開放共享，也就無法充分發(fā)揮電子招標投標系統(tǒng)的優(yōu)勢。
2.3 行政監(jiān)督不適應
《招標投標法》、《招標投標法實施條例》和《電子招標投標辦法》等法規(guī)中賦予了國務院有關部門和各級人民政府相關部門在招標投標活動中的行政監(jiān)督職責，有關行政監(jiān)督部門應依法對招標投標活動實施行政監(jiān)督，確保招標投標活動能夠按照法律和法規(guī)的規(guī)定程序進行，防止違法行為的發(fā)生。
目前，國內(nèi)的招標投標行政監(jiān)督在保證招標投標活動的透明度等方面發(fā)揮了極其重要的作用，但也存在著不能適應電子招標投標的一些現(xiàn)象，主要表現(xiàn)在：
一方面，電子招投標的網(wǎng)絡化和無紙化的特點要求行政監(jiān)督方式應當發(fā)生轉(zhuǎn)變，仍有部分招標投標監(jiān)管部門不能適應這種轉(zhuǎn)變，停留于傳統(tǒng)紙質(zhì)招標的現(xiàn)場監(jiān)督和書面審批，以致招標投標主體需要適應部分電子和部分紙質(zhì)的兩種監(jiān)管方式，這樣，不但降低了電子招標投標交易的質(zhì)量和效率，而且無法保證行政監(jiān)督的效果。
另一方面，在行政監(jiān)督平臺的建設上還沒有專門的監(jiān)督平臺或在交易平臺和公共服務平臺上的網(wǎng)絡監(jiān)督接口，對于推行電子招投標的行政監(jiān)督缺乏必要的技術準備。
一、引言
招標是指發(fā)包方根據(jù)已經(jīng)確定的需求，提出招標項目的條件，向潛在的承包商發(fā)出投標邀請的行為。招標是項目實施的先頭工作，是項目管理最重要的工作環(huán)節(jié)之一，招標過程中存在的不確定性和風險因素往往會影響到后期工作的進行，甚至會直接導致投資的失敗，因而有必要對招標公司如何降低招標風險進行系統(tǒng)而深入的研究。本文作者在認真分析和研究2011年11月30日國務院第183次常務會議最新通過的《中華人民共和國招標投標法實施條例》各項規(guī)定的基礎上，結(jié)合實際招標工作和研究中的經(jīng)驗，以實際招標活動中常見的一些問題為切入點，通過對招標風險進行系統(tǒng)的識別和分析，為招標公司負責招標活動的決策者和執(zhí)行者提供了系統(tǒng)防范和降低風險的思路，為招標公司降低招標風險提供了有價值的借鑒和參考依據(jù)。
二、招標公司招標活動中常見的問題
1、資格審查把關不嚴
有些行政主管部門及項目招標單位對投標人的資格審查控制不嚴，致使有些不具備投標資格的單位進入合格投標人行列。這些單位可能是無獨立法人資格，或者是虛報資質(zhì)等級的掛靠企業(yè)，也可能是無力完成標的的企業(yè)。這些企業(yè)一旦中標，對招標者造成的損失將會是致命的。
2、陪標串標現(xiàn)象嚴重
在有些項目招標過程中，一些部門或個人濫用手中的權利，將項目內(nèi)定給某些單位，其他投標單位只是陪標而已；或者是投標人之間相互串通，暗地里約定提高或壓低投標報價，從而獲取中標資格，使招投標徒具形式，嚴重違背了公開、公平、公正的原則。
3、評標專家水平層次不一
評標是項目招標活動中至關重要的一環(huán)，這也要求評標專家不僅具備良好的業(yè)務素質(zhì)，而且要具備良好的職業(yè)道德素質(zhì)。但有些評標專家委員會的組成嚴重不符合規(guī)定，出現(xiàn)了個別專家職業(yè)道德素質(zhì)差，私下向某些投標人透露標底，也有些成員不具備相應的專業(yè)素質(zhì)。
此外，招標公司招標活動中還存在一些評標定標過程控制不嚴、中標單位轉(zhuǎn)包等問題。
三、招標公司風險識別與分析
根據(jù)《中華人民共和國招標投標法實施條例》關于招投標活動的八十五條相關規(guī)定，通過對招標活動的主體和招標流程（備標、邀標、開標、評標、定標和授標）等影響因素進行分析，依據(jù)風險來源我們可以將招標風險劃分為法律風險、不可抗力風險、招標決策風險、合同風險、管理風險、來自投標方的風險六個方面。
1、法律風險
主要有：第一，招標程序違反法定程序的風險。《招標投標法實施條例》對招標程序有嚴格規(guī)定，而招標人卻不按相關程序招標。如，默認與其存在利害關系可能影響招標公正性的公司參與投標，或者在項目招標的評標細則已經(jīng)確定的情況下，修改相應的評標細則，使結(jié)果向有利于投標人的方向傾斜等。這就嚴重違背了法定招標程序。第二，受地方政府主管部門干預的風險?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第33條規(guī)定，投標人參加依法必須進行招標的項目的投標，不受地區(qū)或者部門的限制，任何單位和個人不得非法干涉。而有些地方政府和部門為了保護本地區(qū)或本部門企業(yè)的利益，以監(jiān)督指導的名義進行干預，通過實行保護主義，人為地對本地區(qū)或本部門之外的投標單位設置障礙，使得招標活動有名無實，給招標活動帶來嚴重的法律風險。
2、不可抗力風險
主要有：第一，政治社會風險。這種風險表現(xiàn)形式很多，如項目中標單位所在地發(fā)生某些政治或社會突發(fā)事件，可能會影響中標人按時保質(zhì)保量的完成標的。另外，國內(nèi)外經(jīng)濟形勢變化造成的風險，如金融動蕩、通貨膨脹等因素，也會給招標公司帶來嚴重的影響。第二，自然災害風險。如地震、洪水、泥石流等。這些風險可能會導致工廠停工，影響運輸?shù)?。尤其是對于各種施工項目，如果發(fā)生此類災害，極有可能導致前期工作毀于一旦。
3、招標決策風險
項目招標決策風險是指在招標決策工作中存在的風險。主要包括以下幾個方面：第一，招標方式選擇的風險。主要的招標方式有公開招標、邀請招標、議標等各種形式。這些招標方式在招標程序、招標范圍方面各不相同，《招標投標法實施條例》第七條到第九條也對招標方式的選擇進行了嚴格的規(guī)定，招標方式選擇不當將無法以合理的成本選擇最佳的交易伙伴。第二，評標技術方法選擇風險。目前在項目招標中主要采用性價比評標法、低價中標法、工程量清單評標法和綜合評標法。這些方法都有各自的適用范圍和優(yōu)缺點，評標方法選擇不當則不能評比出最佳中標人。第三，標底制定的風險。標底是評標委員會評標的尺度，對于有標底的評標項目，標底毫無疑問是很重要的。標底誤差的大小將直接影響商務標的的誤差，最終引起結(jié)果誤差。
4、管理風險
項目招標中的管理風險是指項目招標的組織機構(gòu)設置、人員行為因素、招標管理等方面的風險，主要包括以下幾個方面。
