時間：2022-12-30 04:06:43
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗，特別為您篩選了11篇購房定金合同范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！
法定代表人：________________________ 聯(lián)系電話：___________________
委托機構(gòu)：_____________________________________________
住所：______________________________________ 郵編 ： ______________
法定代表人：___________________ 聯(lián)系電話： ______________________
乙方 ( 預(yù)購方 )：_____________________________________________________
住所 ：__________________________________________ 郵編 ：_____________
證件名稱：______________ 證號：______________ 聯(lián)系電話 ：______________
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙方向甲方預(yù)訂《 _____________ 》商品宜，訂立本合同。
第一條 乙方預(yù)訂____________________ 《____________》____________ 幢 ____________ 層____________ 室(以下簡稱該房屋)。甲方已領(lǐng)取該房屋房地產(chǎn)權(quán)證 (證書號：________________ )，并經(jīng)_____________ 測繪機構(gòu)實測 ，該房屋建筑面積為 ___________ 平方米。該房屋定于 _______ 年 _______ 月 _______日交付。
〖第一┆kt250.com整理該文章，版權(quán)歸原作者、原出處所有?！?/p>
第二條乙方預(yù)訂的該房屋每平方米建筑面積買賣單價為人民幣______________________________ 元，乙方預(yù)訂的該房屋總房價為人民幣 ______________________________ 元，乙方采取________________ 方式。
第三條 乙方同意簽訂本合同時，支付定金人民幣__________________ 元，作為甲、乙方雙方當(dāng)事人訂立商品房出售合同的擔(dān)保，簽訂商品房出售合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款。
第四條 甲、乙雙方商定，預(yù)訂期為 ______天，乙方于______ 年______月______ 日前到 ___________________________________________ 與甲方簽訂《上海市商品房出售合同》。
第五條 甲方同意將或提供的廣告、售樓書、樣品所標(biāo)明的房屋平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標(biāo)準(zhǔn)及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況作為商品房出售合同的附件。
第六條 在本合同的第四條約定的預(yù)訂期限內(nèi)，除本合同第七條、第八條約定的情形外，甲方拒絕簽訂商品房出售合同的，雙倍返還已收取的定金;乙方拒絕簽訂商品房出售合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金。
第七條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房出售合同的，甲方應(yīng)全額返還乙方已支付的定金。
1、甲乙雙方在簽訂商品房出售合同時，因面積誤差處理、房屋交付、房屋質(zhì)量、違約責(zé)任、爭議解決方式等條款，存在分歧，不能協(xié)商一致;
2、 甲乙雙方簽訂本合同后、簽訂商品房出售合同前，由司法機關(guān)、行政機關(guān)依法限制該房屋房地產(chǎn)權(quán)利的。
第八條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房出售合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金：
1、 甲方未遵守本合同第二條、第五條約定的;
2、甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的抵押、預(yù)租、查封等事實的。
第九條 本協(xié)議一式 份，甲乙雙方各持 份，
法定代表人：________________________ 聯(lián)系電話：___________________
委托機構(gòu)：_____________________________________________
住所：______________________________________ 郵編 ： ______________
法定代表人：___________________ 聯(lián)系電話： ______________________
乙方 ( 預(yù)購方 )：_____________________________________________________
住所 ：__________________________________________ 郵編 ：_____________
證件名稱：______________ 證號：______________ 聯(lián)系電話 ：______________
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙方向甲方預(yù)訂《 _____________ 》商品宜，訂立本合同。
第一條 乙方預(yù)訂____________________ 《____________》____________ 幢 ____________ 層____________ 室(以下簡稱該房屋)。甲方已領(lǐng)取該房屋房地產(chǎn)權(quán)證 (證書號：________________ )，并經(jīng)_____________ 測繪機構(gòu)實測 ，該房屋建筑面積為 ___________ 平方米。該房屋定于 _______ 年 _______ 月 _______日交付。
第二條乙方預(yù)訂的該房屋每平方米建筑面積買賣單價為人民幣______________________________ 元，乙方預(yù)訂的該房屋總房價為人民幣 ______________________________ 元，乙方采取________________ 方式。
第三條 乙方同意簽訂本合同時，支付定金人民幣__________________ 元，作為甲、乙方雙方當(dāng)事人訂立商品房出售合同的擔(dān)保，簽訂商品房出售合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款。
第四條 甲、乙雙方商定，預(yù)訂期為 ______天，乙方于______ 年______月______ 日前到 ___________________________________________ 與甲方簽訂《上海市商品房出售合同》。
第五條 甲方同意將或提供的廣告、售樓書、樣品所標(biāo)明的房屋平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標(biāo)準(zhǔn)及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況作為商品房出售合同的附件。
第六條 在本合同的第四條約定的預(yù)訂期限內(nèi)，除本合同第七條、第八條約定的情形外，甲方拒絕簽訂商品房出售合同的，雙倍返還已收取的定金;乙方拒絕簽訂商品房出售合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金。
第七條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房出售合同的，甲方應(yīng)全額返還乙方已支付的定金。
1、甲乙雙方在簽訂商品房出售合同時，因面積誤差處理、房屋交付、房屋質(zhì)量、違約責(zé)任、爭議解決方式等條款，存在分歧，不能協(xié)商一致;
2、 甲乙雙方簽訂本合同后、簽訂商品房出售合同前，由司法機關(guān)、行政機關(guān)依法限制該房屋房地產(chǎn)權(quán)利的。
第八條 有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房出售合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金：
1、 甲方未遵守本合同第二條、第五條約定的;
2、甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的抵押、預(yù)租、查封等事實的。
第九條 本協(xié)議一式 份，甲乙雙方各持 份，
_____________________________ 、___________________________各執(zhí)一份。
乙方：
1.甲方的房屋座落在__區(qū)碧江路_弄_號_室，建筑面積_平方米.
2.甲乙雙方協(xié)商一致同意上述房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價格為￥460000元（大寫：人民幣肆拾陸萬元正）.
3.雙方約定房屋定金數(shù)額為￥10000元正（大寫：人民幣壹萬元正）于定金協(xié)議簽定當(dāng)天支付，定金支付后本協(xié)議生效.
4.甲方在收到定金后在雙方簽定房屋買賣合同前將房屋出售給他人，視為甲方違約，雙倍返還定金.
5.乙方必須在定金支付后_天內(nèi)于_日前簽定房屋買賣合同，同時支付首期房款￥_元（大寫：人民幣_）第二期房款為_元（大寫：人民幣_）于_前支付，余款為按揭貸款方式支付，并在買賣合同簽定后一周內(nèi)開始辦理，一月內(nèi)辦理完畢.超出時間視為乙方違約，定金不退還.
6.維修基金由乙方付給甲方，具體數(shù)額看維修基金發(fā)票.
7.乙方的按揭貸款由乙方自行辦理，但甲方必須協(xié)助.
8.如有未盡事宜，可雙方協(xié)商解決.
甲方：
乙方：
地址：
地址：
身份證號碼：
身份證號碼：
時間：：時間：
二手房購房定金合同樣本【二】
甲方：
乙方
：
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙方向甲方購買房屋事宜，訂立本合同.
第一條：乙方購買的房屋位于__市__區(qū)___，（以下簡稱該房屋）.甲方已取得該房屋的房屋所有權(quán)證（編號：__），該房屋建筑面積為：__平方米，產(chǎn)權(quán)人：__.
第二條：雙方一致同意該房屋成交價格為人民幣
元.此房價為凈價，稅費由乙方承擔(dān)，房屋內(nèi)保留設(shè)施設(shè)備清單如下：
第三條：乙方同意簽訂本合同時，向甲方支付人民幣__萬元的購房定金，作為甲、乙雙方當(dāng)事人訂立該房屋買賣合同的擔(dān)保，簽訂房屋買賣合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款.
第四條：甲方拒絕簽訂房屋買賣合同的，雙倍返還已收取的定金；乙方拒絕簽訂房屋買賣合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金.
第五條：
甲方同意配合乙方提供辦理銀行貸款所需要的材料及手續(xù).
第六條：甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的出租、查封、共有權(quán)人不同意出售等事實的，乙方因此原因拒絕簽訂房屋買賣合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金.甲方在乙方支付認(rèn)購定金之日起至本認(rèn)購書解除之日止，將該商品房另行出賣給第三方的，甲方應(yīng)當(dāng)向乙方雙倍返還定金.
第七條：本協(xié)議一式叁份，甲乙丙各持一份，簽字生效.
甲方：（簽章）
乙方：（簽章）
丙方：
身份證號碼：
身份證號碼：
時
間：
二手房購房定金合同樣本【三】
甲方（賣方）：________
身份證號碼：________________
乙方（買方）：________
身份證號碼：________________
根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》以及其他有關(guān)法律、法規(guī)之規(guī)定，甲、乙雙方在平等、自愿、協(xié)商一致的這一基礎(chǔ)上，乙方向甲方購買房產(chǎn)而簽訂本合同，以望共同信守執(zhí)行.
第一條：房屋基本情況
甲方房屋（以下簡稱該房屋）位于________市________區(qū)，該房屋的所有人為
，建筑面積為________平方米（詳見土地房屋權(quán)證第________號）.
第二條：上述房屋的交易價格
經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致，該房屋總售價為￥________元，總金額大寫：________，小寫：￥________元.本合同簽訂之日，乙方向甲方支付人民幣________元整，作為購房定金.
第三條：付款時間與方式
甲、乙雙方同意以一次性付款方式付款，并約定在房地產(chǎn)交易中心繳交稅費當(dāng)日支付首付款（含定金）人民幣________元整給甲方，剩余房款人民幣________元整于產(chǎn)權(quán)交割完畢當(dāng)日付給甲方.
第四條：交付期限及違約責(zé)任
1.甲方應(yīng)于收到乙方全額房款之日將交易的房產(chǎn)全部交付給乙方使用，并應(yīng)在交房當(dāng)日將物業(yè)費，水電費，取暖費，網(wǎng)費，燃?xì)赓M等結(jié)清（出示相關(guān)收據(jù)）.
2.乙方逾期未付款的違約責(zé)任：乙方須在規(guī)定日期內(nèi)付清房款，逾期未付清房款，甲方有權(quán)終止合同，由此造成的損失，甲方不予承擔(dān)，乙方所交定金，抵作甲方損失.
3.甲方逾期未交房的違約責(zé)任：甲方須協(xié)助乙方辦理相關(guān)手續(xù)并在交期限內(nèi)交房給乙方，逾期未交房或乙方發(fā)現(xiàn)建筑不合格，甲方須在3日內(nèi)支付乙方所付定金的雙倍作為賠償，同時乙方有權(quán)選擇繼續(xù)購房或終止合同，其中如乙方選擇終止合同，甲方須在3日內(nèi)將乙方所付定金的雙倍及已付款一次性退還給乙方.
第五條：稅費承擔(dān)
經(jīng)雙方協(xié)商，交易稅費由
方承擔(dān)，代辦產(chǎn)權(quán)手續(xù)費由方承擔(dān).
第六條：甲方必須保證上述房屋權(quán)屬清楚，沒有產(chǎn)權(quán)糾紛或債務(wù)糾紛，若有糾紛情況，甲方均在交易前辦妥，交易后如有上述未清事項，由甲方承擔(dān)全部責(zé)任.
第七條：本合同一式四份，甲方產(chǎn)權(quán)人一份，甲方公證人一份，乙方一份，乙方公證人一份.
第八條；發(fā)生爭議的解決方式
本合同未盡事宜，甲、乙雙方可另行約定，其補充約定經(jīng)雙方簽章與本合同同具法律效力.
甲方（賣方）簽章：________________
乙方（買方）簽章：________________
甲方公證人簽章：________________
乙方公證人簽章：
________________
其他相關(guān)證明人簽章：________________
簽訂日期：______年____月____日
二手房購房定金合同樣本【四】
甲（賣方）：
身份證號碼：
甲人：
身份證號碼：
乙（預(yù)購方）：
身份證號碼：
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙向甲預(yù)訂《
》（以實際產(chǎn)權(quán)證為準(zhǔn)）商品宜，訂立本合同.
第1條
乙預(yù)購《
》（以下簡稱該房屋）.甲已領(lǐng)取該房屋房地產(chǎn)權(quán)證
（證書號：
），土地證：
并經(jīng)人民政府測繪機構(gòu)實測，該房屋建筑面積為
平方米.該房屋定于尾款付清之日交付.
第2條
乙預(yù)訂的該房屋每平方米建筑面積買賣單價為人民幣
元/平方米，乙預(yù)訂的該房屋總房價為人民幣大寫：
整，乙采取_
_方式.簽訂正式合同時首付款
萬，尾款
萬元于簽訂正式房屋購買合同后
個月內(nèi)付清.
第三條
乙同意簽訂本合同時，支付定金人民幣
_________整，作為甲、乙雙方當(dāng)事人訂立商品房出售合同的擔(dān)保，簽訂商品房出售合同后，乙支付的定金轉(zhuǎn)為房價款.
第四條
甲、乙雙方商定，預(yù)訂期為_________
天，甲乙雙方于___
年_____
月
______號前到富鑫房產(chǎn)簽訂《商品房出售合同》.
第五條
甲同意將或提供的廣告、售樓書、樣品所標(biāo)明的房屋平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標(biāo)準(zhǔn)及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況作為商品房出售合同的附件.
注明：1：該房為__________房.
2：賣方必須提供房屋產(chǎn)權(quán)證、土地使用證和契證等有效合法證件并配合過戶.
3：賣方必需保證交易的房產(chǎn)（財產(chǎn)）無債權(quán)、債務(wù)及產(chǎn)權(quán)糾紛，無一房多賣現(xiàn)象.
4：買賣雙方商議同意交易的房產(chǎn)所產(chǎn)生的一切費用由（
方）承擔(dān).
5：如上述面積與產(chǎn)權(quán)面積有差異，以產(chǎn)權(quán)面積為準(zhǔn).
第六條
在本合同的第四條約定的預(yù)訂期限內(nèi)，甲拒絕簽訂商品房出售合同的，必須返還已收取的定金；并且賠償雙方所交的信息費.乙拒絕簽訂商品房出售合同的，無權(quán)要求甲返還已收取的定金，并且無權(quán)要求好人房產(chǎn)退還已收取的信息費.
第七條
本協(xié)議一式三份，甲乙雙方各持壹份，__房產(chǎn)執(zhí)壹份.
其他約定：_______________________________________________________________________________________________
甲：（簽章）
乙：（簽章）
甲人：
見證方：
（簽章）
見證方經(jīng)辦人：
（簽章）
甲方：
乙方 ：
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙方向甲方購買房屋事宜，訂立本合同。
第一條：乙方購買的房屋位于**市**區(qū)***，(以下簡稱該房屋)。甲方已取得該房屋的房屋所有權(quán)證(編號：** )，該房屋建筑面積為：**平方米，產(chǎn)權(quán)人：**。
第二條：雙方一致同意該房屋成交價格為人民幣 元.此房價為凈價,稅費由乙方承擔(dān),房屋內(nèi)保留設(shè)施設(shè)備清單如下:
第三條：乙方同意簽訂本合同時，向甲方支付人民幣**萬元的購房定金，作為甲、乙雙方當(dāng)事人訂立該房屋買賣合同的擔(dān)保，簽訂房屋買賣合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款.
第四條：甲方拒絕簽訂房屋買賣合同的，雙倍返還已收取的定金;乙方拒絕簽訂房屋買賣合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金。
第五條： 甲方同意配合乙方提供辦理銀行貸款所需要的材料及手續(xù).
第六條：甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的出租、查封、共有權(quán)人不同意出售等事實的，乙方因此原因拒絕簽訂房屋買賣合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金。甲方在乙方支付認(rèn)購定金之日起至本認(rèn)購書解除之日止，將該商品房另行出賣給第三方的，甲方應(yīng)當(dāng)向乙方雙倍返還定金。
第七條：本協(xié)議一式叁份，甲乙丙各持一份，簽字生效。
甲方：(簽章) 乙方：(簽章) 丙方：
身份證號碼： 身份證號碼：
時間：
二手房購房定金合同怎么寫
甲方：
乙方：
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙方向甲方購買房屋事宜，訂立本合同。
第一條：乙方購買的房屋位于**市**區(qū)***，(以下簡稱該房屋)。甲方已取得該房屋的房屋所有權(quán)證(編號：**)，該房屋建筑面積為：**平方米，產(chǎn)權(quán)人：**。
第二條：雙方一致同意該房屋成交價格為人民幣元.此房價為凈價，稅費由乙方承擔(dān)，房屋內(nèi)保留設(shè)施設(shè)備清單如下：
第三條：乙方同意簽訂本合同時，向甲方支付人民幣**萬元的購房定金，作為甲、乙雙方當(dāng)事人訂立該房屋買賣合同的擔(dān)保，簽訂房屋買賣合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款.
第四條：甲方拒絕簽訂房屋買賣合同的，雙倍返還已收取的定金;乙方拒絕簽訂房屋買賣合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金。
第五條：甲方同意配合乙方提供辦理銀行貸款所需要的材料及手續(xù).
第六條：甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的出租、查封、共有權(quán)人不同意出售等事實的，乙方因此原因拒絕簽訂房屋買賣合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金。甲方在乙方支付認(rèn)購定金之日起至本認(rèn)購書解除之日止，將該商品房另行出賣給第三方的，甲方應(yīng)當(dāng)向乙方雙倍返還定金。
第七條：本協(xié)議一式叁份，甲乙丙各持一份，簽字生效。
甲方：(簽章)
身份證號碼：
年 月 日
乙方：(簽章)
身份證號碼：
年 月 日
丙方：
年 月 日
二手房購房定金協(xié)議合同
甲方：
乙方 ：
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙方向甲方購買房屋事宜，訂立本合同。
第一條：乙方購買的房屋位于**市**區(qū)***，(以下簡稱該房屋)。
甲方已取得該房屋的房屋所有權(quán)證(編號：** )，該房屋建筑面積為：**平方米，產(chǎn)權(quán)人：**。
第二條：雙方一致同意該房屋成交價格為人民幣 元.此房價為凈價,稅費由乙方承擔(dān),房屋內(nèi)保留設(shè)施設(shè)備清單如下:
第三條：乙方同意簽訂本合同時，向甲方支付人民幣**萬元的購房定金，作為甲、乙雙方當(dāng)事人訂立該房屋買賣合同的擔(dān)保，簽訂房屋買賣合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款.
第四條：甲方拒絕簽訂房屋買賣合同的，雙倍返還已收取的定金;乙方拒絕簽訂房屋買賣合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金。
第五條： 甲方同意配合乙方提供辦理銀行貸款所需要的材料及手續(xù)..
第六條：甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的出租、查封、共有權(quán)人不同意出售等事實的，乙方因此原因拒絕簽訂房屋買賣合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金。
甲方在乙方支付認(rèn)購定金之日起至本認(rèn)購書解除之日止，將該商品房另行出賣給第三方的，甲方應(yīng)當(dāng)向乙方雙倍返還定金。
第七條：本協(xié)議一式叁份，甲乙丙各持一份，簽字生效。
甲方：(賣方)
乙方 ：( 預(yù)購方 )
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙方向甲方預(yù)訂房屋事宜，訂立本合同。
第一條：乙方預(yù)訂的房屋位于鹽城市 區(qū) ，(以下簡稱該房屋)。甲方已取得該房屋的房屋所有權(quán)證(編號：)，該房屋建筑面積為： 平方米，產(chǎn)權(quán)人： 。
第二條：乙方預(yù)訂的該房屋每平方米建筑面積買賣單價為人民幣
元，乙方預(yù)訂的該房屋總房價為人民幣 元。甲乙雙方一致同意乙方先支付 %的房屋首付款，其余的房款通過銀行以按揭貸款的方式一次性支付。(以雙方簽訂房屋買賣協(xié)議為準(zhǔn))
第三條：乙方同意簽訂本合同時，向甲方支付 萬元的定金，作為甲、乙雙方當(dāng)事人訂立該房屋買賣合同的擔(dān)保，簽訂房屋買賣合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款。甲方在收取定金后，應(yīng)當(dāng)向乙方開具收款憑證，并注明收款時間。乙方逾期未支付認(rèn)購定金的，甲方有權(quán)解除本認(rèn)購書，并有權(quán)將該商品房另行出賣給第三方。
第四條：甲、乙雙方商定，預(yù)訂期為 天，乙方于200 年 月 日前到 與甲方簽訂《房屋買賣合同》。
第五條：在本合同的第四條約定的預(yù)訂期限內(nèi)，除本合同第六條、第七條約定的情形外，甲方拒絕簽訂房屋買賣合同的，雙倍返還已收取的定金;乙方拒絕簽訂房屋買賣合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金。
第六條：有下列情形的，乙方拒絕簽訂房屋買賣合同的，甲方應(yīng)全額返還乙方已支付的定金。
甲乙雙方在簽訂房屋買賣合同時，因面積誤差處理、房屋交付、房屋質(zhì)量、違約責(zé)任、爭議解決方式等條款，存在分歧，不能協(xié)商一致的。
第七條：甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的出租、查封、共有權(quán)人不同意出售等事實的，乙方因此原因拒絕簽訂房屋買賣合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金。甲方在乙方支付認(rèn)購定金之日起至本認(rèn)購書解除之日止，將該商品房另行出賣給第三方的，甲方應(yīng)當(dāng)向乙方雙倍返還定金。
第八條：本協(xié)議一式兩份，甲乙雙方各持一份，雙方簽字生效。 、
甲方：(簽章) 乙方：(簽章)
身份證號碼: 身份證號碼：
地址 : 地址：
二手房購房定金協(xié)議
甲方(出售方)：
乙方(買受方)：
依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī),甲乙雙方在自愿、平等互利的基礎(chǔ)上，友好協(xié)商，達(dá)成如下協(xié)議：
一、該房屋坐落于: 市 區(qū) 小區(qū) 號樓 單元 室，房屋權(quán)屬面積 平方米，房屋成交價格為 萬元 ,甲方收取乙方定金 元。
二、甲方確保產(chǎn)權(quán)清晰，所有權(quán)明確，無權(quán)益糾紛。
三、甲乙雙方約定于 年 月 日之前簽定正式買賣合同并進(jìn)行交易，簽定與交易地點為 ，甲乙雙方如不按時簽定正式買賣合同并進(jìn)行交易，則作違約處理。如遇不可抗力因素，導(dǎo)致無法履行本協(xié)議，則不作違約處理。
四、違約責(zé)任：
甲乙雙方如有一方不能遵守本協(xié)議所約定的條款，則視作違約。
1.甲方若違約，則應(yīng)退還乙方已付的定金，并再向乙方支付相當(dāng)于定金金額100%的違約金;
2.乙方若違約，乙方則應(yīng)放棄收回定金的權(quán)利，所付的定金視作違約金。
五、甲乙雙方其他約定事項：
六、甲乙雙方在此聲明，均已認(rèn)真閱讀本協(xié)議，已全部知曉所有條款所約定的內(nèi)容，并自愿遵守及依照所有條款履行本協(xié)議。
七、本協(xié)議經(jīng)甲乙雙方簽字后即產(chǎn)生法律效力，一式二份，甲、乙雙方各執(zhí)一份，每份具有同等的法律效力。
甲 方 ： 乙 方：
身份證號碼： 身份證號碼：
日期： 年 月 日 日期： 年 月 日
二手房購房定金合同參考
甲方：(賣方)：_____________________________________________________
住所：_________________________________________郵編：______________
法定代表人：________________________聯(lián)系電話：___________________
委托機構(gòu)：_____________________________________________
住所：______________________________________郵編：______________
法定代表人：___________________聯(lián)系電話：______________________
乙方(預(yù)購方)：_____________________________________________________
住所：__________________________________________郵編：_____________
證件名稱：______________證號：______________聯(lián)系電話：______________
甲、乙雙方遵循自愿、公平和誠實信用的原則、經(jīng)協(xié)商一致，就乙方向甲方預(yù)訂《_____________》商品宜，訂立本合同。
第一條乙方預(yù)訂____________________《____________》____________幢____________層____________室(以下簡稱該房屋)。甲方已領(lǐng)取該房屋房地產(chǎn)權(quán)證(證書號：________________)，并經(jīng)_____________測繪機構(gòu)實測，該房屋建筑面積為___________平方米。該房屋定于_______年_______月_______日交付。
〖第一┆整理該文章，版權(quán)歸原作者、原出處所有?！?/p>
第二條乙方預(yù)訂的該房屋每平方米建筑面積買賣單價為人民幣______________________________元，乙方預(yù)訂的該房屋總房價為人民幣______________________________元，乙方采取________________方式。
第三條乙方同意簽訂本合同時，支付定金人民幣__________________元，作為甲、乙方雙方當(dāng)事人訂立商品房出售合同的擔(dān)保，簽訂商品房出售合同后，乙方支付的定金轉(zhuǎn)為房價款。
第四條甲、乙雙方商定，預(yù)訂期為______天，乙方于______年______月______日前到___________________________________________與甲方簽訂《上海市商品房出售合同》。
第五條甲方同意將或提供的廣告、售樓書、樣品所標(biāo)明的房屋平面布局、結(jié)構(gòu)、建筑質(zhì)量、裝飾標(biāo)準(zhǔn)及附屬設(shè)施、配套設(shè)施等狀況作為商品房出售合同的附件。
第六條在本合同的第四條約定的預(yù)訂期限內(nèi)，除本合同第七條、第八條約定的情形外，甲方拒絕簽訂商品房出售合同的，雙倍返還已收取的定金;乙方拒絕簽訂商品房出售合同的，無權(quán)要求甲方返還已收取的定金。
第七條有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房出售合同的，甲方應(yīng)全額返還乙方已支付的定金。
1、甲乙雙方在簽訂商品房出售合同時，因面積誤差處理、房屋交付、房屋質(zhì)量、違約責(zé)任、爭議解決方式等條款，存在分歧，不能協(xié)商一致;
2、甲乙雙方簽訂本合同后、簽訂商品房出售合同前，由司法機關(guān)、行政機關(guān)依法限制該房屋房地產(chǎn)權(quán)利的。
第八條有下列情況之一，乙方拒絕簽訂商品房出售合同的，甲方應(yīng)雙倍返還乙方已支付的定金：
1、甲方未遵守本合同第二條、第五條約定的;
2、甲方未告知乙方在簽訂本合同前該房屋已存在的抵押、預(yù)租、查封等事實的。
《合同法》第一百一十五條規(guī)定：“當(dāng)事人可以依照《中華人民共和國擔(dān)保法》，約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。定金起到擔(dān)保合同履行的效力，給付定金的一方違約，無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方違約，應(yīng)雙倍返還定金?！币簿褪钦f，只有買賣合同成立，定金才具有擔(dān)保合同履行的效力。另根據(jù)有關(guān)民事法律規(guī)定，簽訂合同必須本著公平、自愿、誠實信用的原則，開發(fā)商以簽訂認(rèn)購書收取定金的形式，迫使消費者與之簽訂房屋買賣合同，顯然違背了以上民事行為的基本法律準(zhǔn)則。因此，在您尚未與開發(fā)商簽訂正式合同時，仍然有權(quán)利要求退還定金。
定金和訂金和區(qū)別：
所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依據(jù)法律規(guī)定或者當(dāng)事人雙方的約定，由當(dāng)事人一方在合同訂立時或者訂立后履行前，按照合同標(biāo)的額的一定比例(不超過20%)，預(yù)先給付對方當(dāng)事人的金錢或其替代物。它是作為債權(quán)擔(dān)保的一定數(shù)額的貨幣，它屬于一種法律上的擔(dān)保方式，目的在于促使債務(wù)人履行債務(wù)，保障債權(quán)人的債權(quán)得以實現(xiàn)。簽合同時，對定金必需以書面形式進(jìn)行約定，同時還應(yīng)約定定金的數(shù)額和交付期限。給付定金一方如果不履行債務(wù)，無權(quán)要求另一方返還定金;接受定金的一方如果不履行債務(wù)，需向另一方雙倍返還債務(wù)。債務(wù)人履行債務(wù)后，依照約定，定金應(yīng)抵作價款或者收回。
根據(jù)最高法院在2000年12月8日公布的"關(guān)于適用《擔(dān)保法》若干問題的解釋"，定金的類型和適用主要有如下幾種：
1、訂約定金?！敖忉尅钡谝话僖皇鍡l規(guī)定了訂約定金。訂約定金即立約定金，其設(shè)立是為了擔(dān)保主合同的簽訂。訂約定金的特點是，其法律效力的發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有關(guān)系。凡在意向書一類的協(xié)議中設(shè)定了訂約定金，其法律效力自當(dāng)事人實際交付定金時就存在，在其所擔(dān)保的訂約行為沒有發(fā)生時，對拒絕訂立主合同的當(dāng)事人就要實施定金處罰。
2、成約定金?！敖忉尅钡谝话僖皇鶙l規(guī)定了成約定金。作為主合同成立或生效要件而約定的定金，稱之為成約定金。當(dāng)事人在合同中約定有成約定金的，定金未交付，則合同不成立或不生效。若當(dāng)事人約定定金并明確表示定金的交付構(gòu)成合同的成立或生效要件的，該定金具有成約定金的性質(zhì)。但是，為了鼓勵交易，如果主合同已經(jīng)履行或者履行了主要部分，即使給付定金的一方當(dāng)事人未按約實際交付定金，仍應(yīng)當(dāng)承認(rèn)主合同的成立或生效。
3、解約定金?！敖忉尅钡谝话僖皇邨l規(guī)定了解約定金。解約定金是指以定金做為保留合同解除權(quán)的代價，即支付定金的一方當(dāng)事人可以放棄定金以解除合同，接受定金的一方當(dāng)事人也可以雙倍返還定金以解除合同。需要注意的是，當(dāng)事人一方雖然以承擔(dān)定金損失解除了合同，但在守約的當(dāng)事人因合同解除受到的損失大于定金收益的情況下，解約方仍然應(yīng)承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任。
4、違約定金?！稉?dān)保法》第八十九條對違約定金作了規(guī)定，"解釋"第一百二十條、第一百二十二條對違約定金作了補充規(guī)定。違約定金是指以定金的放棄或者雙倍返還作為違反合同的補救方法而約定的定金?！稉?dān)保法》規(guī)定以當(dāng)事人一方不履行約定的債務(wù)作為適用定金罰則的條件，"解釋"進(jìn)一步對"不履行"分不同情況作了不同規(guī)定。一是明確規(guī)定違約定金處罰的條件不但要有遲延履行等違約行為，還要有因該違約行為致使合同目的落空的結(jié)果，這兩個條件缺一不可。二是主合同部分得到履行，部分沒有履行，一方當(dāng)事人因此受到了損失，但是合同的目的沒有完全落空，這時，既要對不完全履行合同的當(dāng)事人進(jìn)行定金處罰，又不能使定金全部被罰。三是因不可抗力、意外事件或第三人過錯致使主合同不能履行，能否適用定金罰則的規(guī)定。對于因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。因合同關(guān)系以外第三人的過錯，致使主合同不能履行的，適用定金罰則。當(dāng)事人一方受定金處罰后，可以依法向第三人追償。
而訂金在法律上是不明確的，也是不規(guī)范的，在審判實踐中一般被視為預(yù)付款，即使認(rèn)定為一種履約保證，這種保證也是單方的，它只對給付方形成約束，即給付方對收受方的保證。若收受方違約，只能退回原訂金，得不到雙倍返還;若給付方違約，收受方會以種種理由把訂金抵作賠償金或違約金而不予退還。
根據(jù)我國《民法通則》和《擔(dān)保法》規(guī)定，定金與訂金的區(qū)別主要表現(xiàn)在四個方面：
1、交付定金的協(xié)議是從合同，依約定應(yīng)交付定金而未付的，不構(gòu)成對主合同的違反;而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分，依約定應(yīng)交付訂金而未交付的，即構(gòu)成對主合同的違反。
2、交付和收受訂金的當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)時，不發(fā)生喪失或者雙倍返還預(yù)付款的后果，訂金僅可作損害賠償金。
3、訂金的數(shù)額在法律規(guī)定上有一定限制，例如《擔(dān)保法》就規(guī)定定金數(shù)額不超過主合同標(biāo)的額的20%;而訂金的數(shù)額依當(dāng)事人之間自由約定，法律一般不作限制。
資金是企業(yè)生存和發(fā)展的基礎(chǔ)，是其進(jìn)行經(jīng)營活動的血脈，資金的高流動性使之能任意轉(zhuǎn)換為其他任何類型的資產(chǎn)，如發(fā)生管理不善極易引發(fā)資金風(fēng)險。目前，由于資金籌資成本較高，一些國有企業(yè)出現(xiàn)了資金拆借或變相資金拆借，但一些變相資金拆借的判斷標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營實踐中的表現(xiàn)形式難以明確界定，現(xiàn)有的禁止企業(yè)資金拆借的司法解釋又并非盡善盡美，在這其中，尤以“通過買賣合同約定回購方式”引起的爭議最大。在現(xiàn)實中，這種經(jīng)營方式存在極大的市場需求，糾紛也時有發(fā)生，而通過案例可以看出，一旦被認(rèn)定為變相資金拆借，約定的利息需要被上繳，本金雖可以要求對方企業(yè)返還，但是否能夠執(zhí)行還要取決于對方企業(yè)的償債能力，而且在無真實的貿(mào)易背景時，可能隱藏著非法的資本流動，甚至是形成“小金庫”，將給企業(yè)資金安全帶來重大風(fēng)險。
一、資金拆借的含義
資金拆借源自于銀行金融業(yè)，本來是指銀行或其他金融機構(gòu)之間在經(jīng)營過程中相互調(diào)劑頭寸資金的信用活動。企業(yè)在資金短缺情況下，也出現(xiàn)了企業(yè)之間通過合同或其他行為，一方將自己合法所有或占有的資金直接或間接借給另一方使用，另一方按照約定在一定時間屆滿后歸還本金，按約定或一定計算標(biāo)準(zhǔn)給付利息或不給付利息的行為。
在實踐中，企業(yè)的籌資方式有很多，在資金嚴(yán)重短缺時，從其他企業(yè)借款存在極大的市場需求，但由于法律對此限制較多，因此直接的資金拆借逐漸被代替，相應(yīng)出現(xiàn)了一些融資性質(zhì)的業(yè)務(wù)，常見的有委托貸款、信托貸款、存單質(zhì)押擔(dān)保以及通過買賣合同約定回購。其中前三者是有銀行等金融機構(gòu)參與的借貸，是明確承認(rèn)的合法借貸，但通過買賣合同約定回購較容易引起爭議，而且在企業(yè)經(jīng)營過程中又比較常見，需要加以規(guī)范。
二、“通過買賣合同約定回購方式”經(jīng)營存在的爭議
“通過買賣合同約定回購方式”經(jīng)營主要表現(xiàn)為企業(yè)通過購買合同，從另一企業(yè)購買貨物，經(jīng)過一段時間后，再通過銷售合同按一定價格銷售給該貨物原來的所有者，賺取其中差價的交易行為。這種交易方式本身沒有問題，可由于其通過同一對象又購又銷，對方在一段時期內(nèi)可以使用資金，而資金的流動性又極強，無法掌握其流向，造成與資金拆借很難區(qū)分。
對此一種理解是利用企業(yè)資金優(yōu)勢搞貿(mào)易經(jīng)營。在自身能力不足或者合作經(jīng)營效益更高的情況下，企業(yè)與其他具有良好上下游資源和銷售渠道的單位合作，一方企業(yè)出錢，另一方出經(jīng)營資源，雙方整合優(yōu)勢資源來共同開展經(jīng)營；另一種理解則是“以貿(mào)易經(jīng)營為名、行資金拆借為實”，貿(mào)易經(jīng)營是一個幌子，出發(fā)點則是為了將資金放貸。盡管貿(mào)易經(jīng)營和資金拆借在實質(zhì)上截然相反，但是在操作形式上卻是高度雷同，具體經(jīng)營方法以及相關(guān)合同、單證高度一致，或者可以說兩者之間在形式上區(qū)別不大，也由此造成區(qū)分難、定性難，實踐中也相當(dāng)普遍。
2008年初，中國誠通控股集團旗下全資公司―中國物資儲運總公司河北物流中心（下稱“河北物流”）與河北金鯤公司開展經(jīng)營合作。雙方合同約定，每月初金鯤公司出售2000萬元的鐵精粉給河北物流，月底再由另一家名為奇石麟的公司加價3%買回，河北物流賺得60萬元。交存貨地點，在河北邯鄲黃粱夢貨場。金鯤和奇石麟兩公司的法人和實際控制人均為曹連英。雙方的前5筆合作均順利實現(xiàn)收益，但2008年金融危機爆發(fā)后，河北物流沒能如期從奇石麟收到2000萬元，對方稱因資金緊張要延期半月支付。河北物流為了收回貨款，假意簽約繼續(xù)采購2000萬元鐵精粉，并向金鯤開具了一張第二天才能支付的支票，曹連英見可以繼續(xù)使用資金，就在前一天將2000萬歸還河北物流，河北物流收到錢后將錢轉(zhuǎn)走，使支票成為了空頭支票。雖然河北物流順利將款項收回，但金鯤以“票據(jù)詐騙”為名，向石家莊公安局經(jīng)偵支隊報案，據(jù)警方了解雙方“以貿(mào)易方式融資”的實質(zhì)后，認(rèn)為河北物流此舉不構(gòu)成詐騙罪，建議曹連英向法院。在法院審理時，先前雙方“假貿(mào)易真融資”的諸多設(shè)計，則成了金鯤公司手中最有力的證據(jù)。面對一系列合同、進(jìn)出貨物記錄和增值稅發(fā)票等證據(jù)，河北物流百口難辯，在幾次庭審過程中，石家莊中院和河北高院均認(rèn)為雙方存在“真實交易”關(guān)系。
在這個案例中，當(dāng)事人河北物流和石家莊公安局經(jīng)偵支隊認(rèn)為是搞變相資金拆借，而當(dāng)事人金鯤公司和法院認(rèn)為是搞真實貿(mào)易，變相資金拆借與真實貿(mào)易的區(qū)分之難由此可見。
三、“通過買賣合同約定回購方式”經(jīng)營存在的風(fēng)險
從會計核算角度看，2006年財政部新《企業(yè)會計準(zhǔn)則第14號――收入》及陸續(xù)的應(yīng)用指南和講解對售后回購業(yè)務(wù)進(jìn)行了界定：售后回購，是指銷售商品的同時，銷售方同意日后再將同樣或類似的商品購回的銷售方式，可以看出“售后回購”與“通過買賣合同約定回購方式”相對應(yīng)。在企業(yè)會計準(zhǔn)則講解中，“售后回購”中銷售方的賬務(wù)處理有明確的規(guī)定，主要通過收入確認(rèn)條件中“商品所有權(quán)上的主要風(fēng)險和報酬是否轉(zhuǎn)移”給購貨方，進(jìn)行判斷，由于“售后回購”大多數(shù)情況下，回購價格固定或等于原售價加合理回報，商品所有權(quán)上的主要風(fēng)險和報酬沒有轉(zhuǎn)移，因此將售后回購交易定性為融資交易，收到的款項應(yīng)確認(rèn)為負(fù)債；回購價格大于原售價的差額，企業(yè)應(yīng)在回購期間，按期計提利息，計入財務(wù)費用。但在會計教材及相關(guān)理論文獻(xiàn)中，極少有針對“售后回購”中購買方展開討論，因此對于“通過買賣合同約定回購方式”交易中“先接受商品并給付貨幣的一方”如何賬務(wù)處理以及性質(zhì)如何判定，沒有明確的規(guī)定，在實踐中賬務(wù)處理多決定于經(jīng)營層意志。
從法律上看，根據(jù)《貸款通則》（中國人民銀行1996年6月28日）第六十一條規(guī)定：各級行政部門和企事業(yè)單位、供銷合作社等合作經(jīng)濟組織、農(nóng)村合作基金會和其他基金會不得經(jīng)營存貸款等金融業(yè)務(wù)。企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)。此外，最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》第四條的規(guī)定，企業(yè)法人、事業(yè)法人作為聯(lián)營的一方向聯(lián)營體投資，但不參加共同經(jīng)營，也不承擔(dān)聯(lián)營的風(fēng)險責(zé)任，不論盈虧均按期收取本息，或者按期收取固定利潤的，是明為聯(lián)營，實為借貸，違反了有關(guān)金融法規(guī)，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同無效。除本金可以返還外，對出資方已經(jīng)取得或者約定取得的利息應(yīng)予收繳，對另一方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行利息的罰款?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院如何裁決問題的解答》規(guī)定：對企業(yè)之間名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息，人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳。
綜上所述，“通過買賣合同約定回購方式”經(jīng)營極其復(fù)雜，在現(xiàn)實中普遍存在，糾紛也時有發(fā)生，現(xiàn)有的明確禁止企業(yè)資金拆借的司法解釋又并非盡善盡美，糾紛中一旦被認(rèn)定為變相資金拆借，約定的利息需要被上繳，本金雖可以要求對方企業(yè)返還，但是否能夠執(zhí)行還要取決于對方企業(yè)的償債能力，而且在無真實的貿(mào)易背景時，可能隱藏著非法的資本流動，甚至是形成“小金庫”，將給企業(yè)資金安全帶來重大風(fēng)險。
四、中儲糧規(guī)范“通過買賣合同約定回購方式”經(jīng)營的思考
中國儲備糧管理總公司（簡稱中儲糧總公司）作為國有糧食企業(yè)的龍頭，其所在的糧食行業(yè)具有壟斷與競爭并存的特性，糧食的基本生活資料和戰(zhàn)略物資屬性，決定了糧食市場價格波動不大，屬于微利經(jīng)營，一噸糧食可能只有幾十元的利潤，為了分?jǐn)傎M用實現(xiàn)盈利，一般經(jīng)營量都較大，需要配套的資金量巨大，資金風(fēng)險防控尤為重要。
（一）“通過買賣合同約定回購方式”經(jīng)營的現(xiàn)狀
在中儲糧總公司所屬直屬庫經(jīng)營過程中，也存在一些“通過買賣合同約定回購方式”經(jīng)營的情況，主要具有以下特征：
1.從合作對象看，多與民營企業(yè)合作。由于直屬庫購銷經(jīng)營能力和客戶資源有限，需要借助民營企業(yè)進(jìn)行購銷經(jīng)營，而民營企業(yè)大多與地方政府部門關(guān)系較好，擁有較好的經(jīng)營資源，但由于缺乏可靠的信用評級和規(guī)范的治理結(jié)構(gòu)，難以直接進(jìn)入資本市場，又因無法提供足夠的擔(dān)保，也難以達(dá)到銀行放貸的門檻，資金緊張，這種“優(yōu)勢互補”就成為了雙方合作經(jīng)營的基礎(chǔ)。同時糧食體制改革后，地方糧食企業(yè)很多被個人承包，許多企業(yè)既是政策性糧食存儲庫點，又另外成立企業(yè)或通過關(guān)聯(lián)方企業(yè)與直屬庫合作經(jīng)營。
2.從控制手段看，缺乏有效的監(jiān)控措施。由于直屬庫是國有企業(yè)，籌集資金的能力比一般企業(yè)能力要強，因此在合作時變相成為了合作經(jīng)營的“銀行”，一些合作伙伴缺乏足夠資信而難以從銀行獲得貸款，本身已屬于風(fēng)險較高的對象，而直屬庫的運作過程缺乏完整性和嚴(yán)密性，缺少手段對合作伙伴進(jìn)行科學(xué)的事先資信評估，也無嚴(yán)密的風(fēng)險防范和應(yīng)變措施，一旦出現(xiàn)經(jīng)營問題，資金鏈斷裂，直屬庫將成為最后的買單人，承受巨大的損失。
3.從風(fēng)險程度看，經(jīng)營管理風(fēng)險較大。民營企業(yè)與國有企業(yè)合作，看中的是國企的政府資源、市場地位和資金優(yōu)勢，本身實力有限，一旦出現(xiàn)經(jīng)營不善導(dǎo)致虧損，必然難以履約，同時糧食問題比較敏感，政府為了保護農(nóng)民利益，經(jīng)常使用政府手段進(jìn)行干預(yù)，合約無法完全發(fā)揮效力。再加上為了節(jié)約成本，一般是將收購或者采購的糧食儲存在當(dāng)?shù)?，直屬庫對儲存在外的糧食監(jiān)管能力存在不足，存貨風(fēng)險較大。
（二）區(qū)分“通過買賣合同約定回購方式”經(jīng)營性質(zhì)的方法
經(jīng)過仔細(xì)研究，“通過買賣合同約定回購方式”具體是在做貿(mào)易經(jīng)營還是變相資金拆借，筆者認(rèn)為可以從以下幾個方面判斷。
一是看交易對象。這既是這種交易方式最明顯的表現(xiàn)，也是引起爭議的原因。如果是正常開展貿(mào)易經(jīng)營，雖然也會出現(xiàn)出于經(jīng)營目的與同一對象又購又銷，但從購買到銷售應(yīng)該有明顯的時間間隔和交易對象選擇的程序；而如果是變相資金拆借，則在購買貨物的時候，就有明確的銷售意愿，且購買對象與銷售對象為同一企業(yè)或同一控制人控制的關(guān)聯(lián)企業(yè)。
二是看價格。一般來說，通過定價策略可以較為直接的判斷交易的性質(zhì)，如果是正常開展貿(mào)易經(jīng)營，回購價格按回購日的公允價值或市場價格確定；如果是變相資金拆借，支付的款項一般為整數(shù)，回購價格固定或按原售價加固定回報。
三是看資金占用期限。如果是正常開展貿(mào)易經(jīng)營，從取得存貨開始，至消耗、銷售為止所經(jīng)歷的天數(shù)一般都比較有規(guī)律，雖然會因為市場行情不同有所區(qū)別，但不會有太大差異。而如果是變相資金拆借，通常時間要不就是很長（1年左右）要不就是很短（不到1個月），與存貨正常經(jīng)營的周期就會有差異。
四是看對經(jīng)營風(fēng)險的分擔(dān)。承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險責(zé)任是經(jīng)營的重要特征，也是貿(mào)易經(jīng)營與變相資金拆借的根本區(qū)別。如果是正常開展貿(mào)易經(jīng)營，企業(yè)應(yīng)對貨物實施控制，雙方應(yīng)該是共同出資、共同經(jīng)營、共同管理、共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險。而如果是變相資金拆借，即使投入資金，也無法對生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生影響，而且一般出資金的一方按照合同約定，在經(jīng)營中不承擔(dān)任何風(fēng)險，不論盈虧均應(yīng)收回本金和利潤。
五是看物流。形式上判斷主要看三個要素：物、款、票，而貨物是最為重要的一個環(huán)節(jié)，付款和發(fā)票必須是以存在貨物作為載體。如果是正常開展貿(mào)易經(jīng)營，就應(yīng)該有貨物的購進(jìn)、運輸、保管和銷售等各環(huán)節(jié)的原始單據(jù)，證明確實存在貨物的流轉(zhuǎn)；如果是變相資金拆借，在整個購買和銷售過程中，無明顯記錄貨物流轉(zhuǎn)，儲存期間貨物沒有必要的監(jiān)管措施，有的甚至沒有監(jiān)管。
（三）防范資金風(fēng)險的措施
雖然不是所有“通過買賣合同約定回購方式”都是融資性質(zhì)，而且這種方式在實踐中也越來越普遍，但由此引發(fā)的案件時有發(fā)生，極易引發(fā)財務(wù)風(fēng)險和法律風(fēng)險，給企業(yè)帶來資金風(fēng)險。面對可能的風(fēng)險企業(yè)可以采取風(fēng)險回避、風(fēng)險承擔(dān)、風(fēng)險降低或風(fēng)險分擔(dān)等風(fēng)險應(yīng)對策略。筆者認(rèn)為，對于中儲糧總公司來說，通過風(fēng)險矩陣分析，變相資金拆借對于企業(yè)來說屬于重性、高可能性風(fēng)險，應(yīng)該采取風(fēng)險回避策略。
1.嚴(yán)格制度執(zhí)行。應(yīng)該盡快對變相借出資金的判斷標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營實踐中的表現(xiàn)形式進(jìn)行明確規(guī)定，禁止“以貿(mào)易經(jīng)營為名、行資金拆借為實”的變相借出資金，只有在采購銷售價格公允、交易手續(xù)完備且存在貨物流轉(zhuǎn)的情況下，才可以適當(dāng)開展對同一對象又購又銷經(jīng)營，但必須配套建立貨款支付、駐庫監(jiān)管、銷售詢價的聯(lián)合控制制度。同時要加強制度執(zhí)行的剛性，對違反制度規(guī)定的行為，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)及時制止，并給予相應(yīng)處罰，確保制度執(zhí)行的嚴(yán)肅性。
2.嚴(yán)格資金使用審批。強化監(jiān)管職能，通過搭建資金ERP系統(tǒng)，建立資金預(yù)算執(zhí)行監(jiān)控體系，形成業(yè)務(wù)、財務(wù)和合同審批的聯(lián)動，根據(jù)合同審批資金支付，控制資金使用，監(jiān)控資金流向，定期清零，確實發(fā)揮前置審批的監(jiān)督監(jiān)管作用，防止出現(xiàn)資金拆借或變相資金拆借。同時，結(jié)合資金集中管理，盡快建立直屬企業(yè)資金限額。
3.嚴(yán)格應(yīng)收預(yù)付款控制。指定專人定期負(fù)責(zé)對賬和收款，并建立備查簿，避免以提供預(yù)付款之名行資金拆借之實。研究應(yīng)收預(yù)付款與考核掛鉤，促進(jìn)企業(yè)催收清理，對于超過一定合理期限的應(yīng)收預(yù)付款以及未形成存貨的資金往來，在考核中相應(yīng)扣減企業(yè)效益。
4.加快總會計師隊伍建設(shè)。要強制在效益較高、年資金流量較大或者管理較薄弱的單位配備總會計師，貫徹落實總公司財務(wù)監(jiān)管要求，規(guī)范企業(yè)財務(wù)管理，促進(jìn)建立健全企業(yè)內(nèi)部控制機制，有效防范企業(yè)經(jīng)營風(fēng)險，同時加強對總會計師的培訓(xùn)，提高總會計師履職能力，確?？梢詫崿F(xiàn)對重大決策和規(guī)章制度執(zhí)行情況的監(jiān)督。
參考文獻(xiàn)：
[1]孫曉光.企業(yè)間借貸的法律效力研究[C].上海：華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文，2009.
為爭議問題度身定做的條款
本次制訂的《北京市商品房預(yù)售合同》示范文本提示，開發(fā)企業(yè)建設(shè)商品房必須使用合格的建筑材料、構(gòu)配件，房屋質(zhì)量符合國家工程質(zhì)量規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)和設(shè)計文件的要求。開發(fā)企業(yè)交付使用的商品房地基基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量、室內(nèi)空氣質(zhì)量經(jīng)檢測不合格的，購房人有權(quán)退房；開發(fā)企業(yè)交付商品房時有其他問題的或未達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)的，開發(fā)企業(yè)應(yīng)承擔(dān)修復(fù)和賠償責(zé)任。對工程質(zhì)量問題發(fā)生爭議的，可委托有資質(zhì)的建設(shè)工程質(zhì)量檢測機構(gòu)檢測。
此外，由于北京冬天的供暖問題是購房者一大關(guān)心的問題，由此引發(fā)的能源節(jié)約條款也成了這個合同的亮點。開發(fā)商另外應(yīng)承諾與該商品房正常使用直接相關(guān)的上水、下水、電、供暖、燃?xì)獾劝醇s定的日期達(dá)到使用條件；公共綠地、道路、停車場，幼兒園、學(xué)校、會所、購物中心、體育設(shè)施等其他設(shè)施也應(yīng)按約定的日期達(dá)到使用條件。
買房人對開發(fā)企業(yè)入住時必須先交公共維修基金、契稅、物業(yè)服務(wù)費用、供暖費等稅費，存在較大爭執(zhí)，甚至引起集體上訪。本次制訂的《北京市商品房預(yù)售合同》示范文本提示雙方在簽約時可就有關(guān)稅費的繳納是否委托進(jìn)行約定。購房人不同意委托開發(fā)企業(yè)代交公共維修基金、契稅、物業(yè)服務(wù)費用、供暖費等稅費的，購房人必須按有關(guān)規(guī)定自行依法繳納。當(dāng)事人雙方就交費的具體事宜應(yīng)進(jìn)行約定。
示范文本還約定開發(fā)企業(yè)應(yīng)明確所售商品房前期物業(yè)管理企業(yè)的名稱，該物業(yè)企業(yè)必須已取得物業(yè)管理資質(zhì)，同時還需約定地上停車費、地下停車費的收費標(biāo)準(zhǔn)。
綜合上面講的幾大特點，我們可以看出北京新版合同的一個主要特點：它具備鮮明的地方特色，注重保護消費者，而且根據(jù)當(dāng)?shù)乇容^多發(fā)的房產(chǎn)糾紛，如虛假廣告、配套設(shè)施不到位、稅費交納爭議、供暖問題、停車費以及前期物業(yè)管理等，制定了密切相關(guān)的條款。
開發(fā)商大叫三難
新版合同出臺后，給開發(fā)商帶來更多約束，而很多條款對于開發(fā)商來講實行起來異常艱難，而北京的開發(fā)商的“難惹”也是出了名的。對其中三個修改較大的地方，開發(fā)商提出了強烈質(zhì)疑。
首先，新版合同中增加了出賣人對商品房質(zhì)量裝飾設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)的承諾條款，要求出賣人承諾商品房使用合格的建筑材料，空氣質(zhì)量，防水功能，裝修質(zhì)量、裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)等方面必須達(dá)到國家和本市頒布的工程質(zhì)量規(guī)定以及和買受人約定的條件，否則需要承擔(dān)賠償甚至退房的責(zé)任。與以前的版本比較起來，不僅把質(zhì)量約定的范圍的規(guī)定擴大到了空氣質(zhì)量，而且對防水、裝修、裝飾的質(zhì)量問題都進(jìn)行了更明確的約定，提出了賠償?shù)姆绞健?/p>
而這一點對于開發(fā)商來講擴大了責(zé)任范圍。一些開發(fā)商認(rèn)為對于工程材料的質(zhì)量很難達(dá)到完善的控制，主要由于上游材料廠商的產(chǎn)品質(zhì)量控制不是很嚴(yán)格，在如此大的工程中能夠有完全質(zhì)量保障的材料并不多，因此對如此多的細(xì)節(jié)進(jìn)行約定增大了開發(fā)商的風(fēng)險，而且建材廠商的產(chǎn)品質(zhì)量也不會因為新版合同就有所提高，因此這樣的條款對開發(fā)商來講是不公平的。
而北京隆安律師事物所的陳旭律師對此認(rèn)為，這樣的規(guī)定的確增加了開發(fā)商的責(zé)任，但是其目的就是要求開發(fā)商更嚴(yán)格的要求建筑施工企業(yè)和建材商，由此形成的風(fēng)險需要開發(fā)商與建材商之間以更嚴(yán)格的法律合同加以約束，從而形成消費者約束開發(fā)商，開發(fā)商約束施工建材商的良性機制，形成整個產(chǎn)業(yè)鏈的良性循環(huán)。
其次，新版合同中新增加的條款還包括商品房實行節(jié)能措施的規(guī)定。此條款要求商品房應(yīng)符合國家有關(guān)建筑節(jié)能的規(guī)定和北京市規(guī)劃委員會、北京市建設(shè)委員會的“居民建筑節(jié)能設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)”的要求，未達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的，出賣人應(yīng)按照要求補做節(jié)能措施，并承擔(dān)全部費用，同時買房人可以向出賣人要求賠償違約金。
對此條款一些開發(fā)商認(rèn)為現(xiàn)在為市場競爭壓力使得建筑設(shè)計越來越重視外觀美化，大面積采用落地玻璃、包括大面積的挑高等措施都一定程度上對能源消費有所增加，完全按照“居民建筑節(jié)能設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)”實行有難度。而且開發(fā)商擔(dān)心很多買房人在購買的時候要求新奇美觀的設(shè)計，而使用的時候又要求節(jié)能指標(biāo)，這樣會造成明知道這樣的房子對能源有所浪費還是購買，而住房的時候有任何的不滿都可以以沒有達(dá)到節(jié)能措施對開發(fā)上要求索賠，這也是不公正的。
作為本次新版合同律師委員會委員的陳旭律師對此也有解釋，他認(rèn)為開發(fā)商在設(shè)計上有義務(wù)遵守國家相關(guān)的規(guī)定，或者與買房人事先在合同中進(jìn)行明確約定，對房屋耗能情況進(jìn)行明確約定，也可以免除開發(fā)商在這方面的責(zé)任。
定金有立約定金（訂約定金）、成約定金、解約定金、證約定金、違約定金等各種類型。但在最高人民法院擔(dān)保法司法解釋施行之前，我國法律規(guī)定的主要是指違約定金。而擔(dān)保法解釋承認(rèn)了除違約定金以外的其它類型定金的效力，其中第一百一十五條就是對立約定金的明確規(guī)定。立約定金也可以被稱為是主合同的訂立而簽訂的從合同，特點在于，其法律效力的發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有聯(lián)系。在主合同訂立之前就已成立。凡在認(rèn)購書、意向書一類協(xié)議中設(shè)定立約定金的，其法律效力自當(dāng)事人實際交付定金時產(chǎn)生，在其所擔(dān)保的立約行為沒有發(fā)生時，違反承諾的一方當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)受到定金處罰。因此，我們認(rèn)為，在實踐中不能把認(rèn)購書、意向書中約定的定金性質(zhì)都認(rèn)為立約定金，否則對購房者極為不利。如：因開發(fā)商提出的一些不合理的條件或基于惡意，導(dǎo)致購房合同不能簽訂而讓購房者承擔(dān)定金不能返還的后果是有違公平原則的。
二、嚴(yán)格以認(rèn)購書約定的條件為準(zhǔn)，可區(qū)別于以下幾種情況。
一、定金的概念
定金是指在債權(quán)債務(wù)關(guān)系中,為證明債的成立和保證債的履行,一方當(dāng)事人在債務(wù)未履行之前,先行交付另一方當(dāng)事人一定數(shù)額的貨幣。定金是債權(quán)擔(dān)保的一種形式,根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第八十九條規(guī)定:“當(dāng)事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后,定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！?/p>
定金可以以定金條款或者定金合同的形式體現(xiàn)出來,定金作為與保證、抵押、質(zhì)押、留置相并列的擔(dān)保方式,具有其自身的特點。
1、定金合同是要式合同,必須采用書面形式?！稉?dān)保法》第九十條規(guī)定:定金應(yīng)當(dāng)以書面形式約定。
2、定金合同是實踐合同,在交付定金時生效?！稉?dān)保法》第九十條規(guī)定:當(dāng)事人在定金合同中應(yīng)當(dāng)約定交付定金的期限。定金合同從實際交付定金之日起生效。
3、定金合同是從合同。其效力依主合同的效力來確定,主合同無效,定金合同亦無效;反之,定金合同無效,主合同并不因此必然無效。
4、定金合同中給付定金數(shù)額的限制性?！稉?dān)保法》第九十一條規(guī)定:定金的數(shù)額由當(dāng)事人約定,但不得超過主合同標(biāo)的額的20%.
二、購房時應(yīng)注意定金與訂金的區(qū)別
近年來出現(xiàn)的一種購房誠意金(訂金),一些地方在房產(chǎn)交易實踐中,開發(fā)商要求購房者為了證明夠房誠意而向開發(fā)商交付的一筆金額,開發(fā)商承諾交了誠意金的購房者可以獲得該樓盤的優(yōu)先購買資格,簽訂正式購房合同時還可以享受一定的優(yōu)惠。購房者在交付誠意金時一般要與開發(fā)商簽訂誠意金協(xié)議,該協(xié)議一般沒有房屋購買合同的具體內(nèi)容,例如單價、面積、房屋地點、交樓日期等。誠意金至今尚未得到法律上的承認(rèn),屬于開發(fā)商自創(chuàng)的詞語和收費環(huán)節(jié),并被開發(fā)商描繪為使購房行為公平、有序的營銷方式。然而在現(xiàn)實中,誠意金有時只是表達(dá)了購房者單方面的誠意,一些開發(fā)商以及房屋中介并不受誠意金所應(yīng)體現(xiàn)的誠意制約。 由于“誠意金”并不具有合同擔(dān)保效力,購房者者向房地產(chǎn)商支付“誠意金”所購買的只是一種優(yōu)先的機會,這樣購房者的一番誠意實際上往往得不到優(yōu)惠,甚至誠意金不明就里地也有去無回。
訂金不具有定金的性質(zhì),一般情況下,交付訂金的視作交付預(yù)付款?！坝啞钡暮x是訂立、預(yù)訂之意。通常人們把購房合同的訂金劃分為預(yù)付款,意思指購房者怕看中的房子不能買到而交的預(yù)訂的錢,可以理解為一種預(yù)付款行為,合同確立、履行時預(yù)付款要充抵價款,合同不成立時預(yù)付款應(yīng)當(dāng)返還。
根據(jù)我國《民法通則》和《擔(dān)保法》規(guī)定,定金與訂金的區(qū)別主要表現(xiàn)在四個方面:1、交付定金的協(xié)議是從合同,依約定應(yīng)交付定金而未付的,不構(gòu)成對主合同的違反;而交付訂金的協(xié)議是主合同的一部分,依約定應(yīng)交付訂金而未交付的,即構(gòu)成對主合同的違反。2、交付和收受訂金的當(dāng)事人一方不履行合同債務(wù)時,不發(fā)生喪失或者雙倍返還預(yù)付款的后果,訂金僅可作損害賠償金。3、定金的數(shù)額在法律規(guī)定上有一定限制,例如《擔(dān)保法》就規(guī)定定金數(shù)額不超過主合同標(biāo)的額的20%;而訂金的數(shù)額依當(dāng)事人之間自由約定,法律一般不作限制。4、定金具有擔(dān)保性質(zhì),而訂金只是單方行為,不具有明顯的擔(dān)保性質(zhì)。所以針對你的情況:如果按照合同注明的“定金”,對方違約則要雙倍返還定金;如果按收據(jù)“訂金”,在審判實踐中一般被視為預(yù)付款,即使認(rèn)定為一種履約保證,這種保證也是單方的,它只對給付方形成約束,即給付方對收受方的保證。若收受方違約,只能退回原訂金,得不到雙倍返還;若給付方違約,收受方會以種種理由把訂金抵作賠償金或違約金而不予退還。
因此,在將購房者依據(jù)認(rèn)購書、意向書預(yù)先交付的款項明確規(guī)定為購房定金的情況下,才可適用有關(guān)定金的法律條款。若是注明為“訂金”、“預(yù)收款”,則不能適用有關(guān)定金的法律條款,則不具有定金所擁有的擔(dān)保的效力。如果在合同中雖未明確為“定金”卻用了“訂金”概念,但在條款中明確了收款方違約的雙倍返還,付款方違約不得退回的條件的情況下,可以適用合同文字的解釋,將“訂金”解釋為“定金”。
三、定金罰則在商品房買賣中的適用及免責(zé)事由
(一)定金罰則的構(gòu)成要件
1、當(dāng)事人之間有設(shè)立定金的合意。定金罰則的適用為定金合同不履行的結(jié)果, 故其構(gòu)成要件須以定金合同的成立為前提。定金合同成立又須以當(dāng)事人雙方就定金的數(shù)額、幣種、交付期限、支付方式等達(dá)成合意為必要。商品房買賣的實踐中, 當(dāng)事人一般在認(rèn)購書中就有關(guān)立約定金的相關(guān)事項進(jìn)行約定。
2、定金的交付。我國《擔(dān)保法》第9 0 條規(guī)定, 定金合同從實際交付定金時起生效。此條雖系專就違約定金而作的規(guī)定, 但因所有類型定金都具有款項的性質(zhì),故就立約定金而言, 仍須以定金的實際交付為定金合同成立的必備要件。
3、因一方原因而致商品房買賣合同無法訂立的法律事實。《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條前段稱,“出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的, 如果因當(dāng)事人一方的原因未能訂立商品房買賣合同, 應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理” .這是將“ 因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同” 作為定金罰則的構(gòu)成要件。
(二)定金罰則的免責(zé)事由
定金罰則在某些情況下也會無效。《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第四條規(guī)定:出賣人通過認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的,如果因當(dāng)事人一方原因未能訂立商品房買賣合同,應(yīng)當(dāng)按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處理;因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由,導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立的, 出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。由于不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由,有很多。因房產(chǎn)不同于一般商品,它的附加值和不確定性較大,畢竟認(rèn)購協(xié)議不能包括買賣合同的全部內(nèi)容。除面積、價格、地段、樓層、付款方式等主要條款外,有些內(nèi)容很難在簽訂認(rèn)購協(xié)議時量化和具體化,容易產(chǎn)生理解上的偏差,如綠化面積、配套設(shè)施、配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬、違約責(zé)任、爭議解決方法等。確因這些因素致命合同條款不能協(xié)商一致的,筆者認(rèn)為,應(yīng)算在不可歸責(zé)之列,也應(yīng)退還定金。
四、購房時定金問題的防范措施
由于房地產(chǎn)市場求大于供的客觀狀況,加之購房者與房地產(chǎn)商之間的信息不對稱,地位不平等,主動要求收取定金的往往是房地產(chǎn)商,一旦發(fā)生糾紛,吃虧的往往是購房者。俗話說:“買的沒有賣的精?！睘榱吮M量減少這方面的糾紛,維護購房者的合法權(quán)益,特提出如下建議:
Abstract: housing offers is to confirm the prospective buyer at a future time to negotiate the purchase contract with the developers of the appointment. The two sides will negotiate an appointment to determine the rights and obligations of the contract. Offers real estate purchase contract is not, nor is it the purchase contract from the contract. It should be based on the principle of fairness appointment to determine the rights and obligations. An appointment could not be seen as a simple deposit.
Key words: real estate offers; appointment paragraph; deposit
引言
隨著我國房地產(chǎn)市場的迅猛發(fā)展,商品房糾紛也逐年增多。由于法律的完善滯后于經(jīng)濟發(fā)展,導(dǎo)致了司法適用中的困難。例如,很多開發(fā)商在和準(zhǔn)買受人簽訂購房合同前,與其(以下稱為準(zhǔn)買受人)簽訂一份商品房認(rèn)購書(實踐中使用的名稱不一,例如稱為預(yù)訂書、確認(rèn)書等),要求準(zhǔn)買受人交納定金,準(zhǔn)買受人將在將來某個時間和開發(fā)商簽訂購房合同。這種商品房認(rèn)購書在法律上沒有明確的規(guī)定,但在實踐中卻廣泛存在。最高人民法院最近出臺的《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱商品房解釋)中對商品房認(rèn)購書做出了一些規(guī)定,但由于其中僅有兩個條文涉及這個問題,內(nèi)容簡略,故仍有進(jìn)一步探討的必要。
一、商品房認(rèn)購書的意義及性質(zhì)
(一)商品房認(rèn)購書的意義
商品房認(rèn)購書,是開發(fā)商與準(zhǔn)買受人之間確認(rèn)準(zhǔn)買受人在將來可確定時間與開發(fā)商洽談購房合同的約定。通過商品房認(rèn)購書,確定買賣雙方有洽談購房合同的義務(wù)。
商品房認(rèn)購書的通常內(nèi)容是,準(zhǔn)買受人向開發(fā)商交納一定金額的預(yù)約款,享有在將來某個時間購買開發(fā)商某處房屋的權(quán)利。準(zhǔn)買受人如果不在約定時間與開發(fā)商洽談購房合同,開發(fā)商有權(quán)解除商品房認(rèn)購書,將預(yù)訂的房屋轉(zhuǎn)售他人。有的商品房認(rèn)購書還約定,開發(fā)商有權(quán)扣留準(zhǔn)買受人所交納的預(yù)約款作為違約金。很多商品房認(rèn)購書內(nèi)容比較簡單,但一般都會寫明認(rèn)購的房號,約定的購房單價等。也有的商品房認(rèn)購書內(nèi)容很詳細(xì),基本涵蓋了法律規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容。
(二)商品房認(rèn)購書的法律性質(zhì)
商品房認(rèn)購書的內(nèi)容,是約定雙方有義務(wù)在一定期限內(nèi)洽談購房合同,這種意思表示是明確的,具備合同法規(guī)定的合同成立的要件,因此商品房認(rèn)購書本身就是一種合同。從法律性質(zhì)上分析,商品房認(rèn)購書是一種預(yù)約合同。根據(jù)民法理論,預(yù)約是約定將來訂立一定內(nèi)容合同的合同。將來應(yīng)訂立的合同稱為本約。史尚寬先生認(rèn)為,預(yù)約生效后,發(fā)生將來訂立一定合同的債務(wù),原則上應(yīng)當(dāng)適用關(guān)于債權(quán)合同的一般原則。根據(jù)預(yù)約產(chǎn)生的債權(quán),與普通債權(quán)有同等的法律效力。即預(yù)約義務(wù)人如不訂立本約,預(yù)約權(quán)利人可以請求其履行。史先生的觀點是針對一般意義上的預(yù)約合同而言的,這些性質(zhì)是否能完全適用于商品房認(rèn)購書呢?下文會逐一加以分析。
在實踐中,很多商品房認(rèn)購書約定的是準(zhǔn)買受人應(yīng)當(dāng)在約定的將來時間與開發(fā)商簽訂購房合同,但是,商品房認(rèn)購書是一種雙務(wù)合同而不是單務(wù)合同。商品房認(rèn)購書簽訂后,只要準(zhǔn)買受人按時支付了預(yù)約款,開發(fā)商就有義務(wù)保留目標(biāo)房,并按照商品房認(rèn)購書約定的義務(wù)與準(zhǔn)買受人洽談。但是必須看到,購房合同的內(nèi)容是很復(fù)雜的,商品房認(rèn)購書通常并不具備購房合同的全部主要內(nèi)容。雖然雙方在商品房認(rèn)購書中約定的是將來訂約而不是將來洽談,但是,雙方仍然保留著就商品房認(rèn)購書未約定的內(nèi)容進(jìn)一步商談的權(quán)利。因此,無論是開發(fā)商還是準(zhǔn)買受人,均不能根據(jù)商品房認(rèn)購書強制要求對方與自己簽訂購房合同。也就是說,商品房認(rèn)購書約定的是雙方在約定的將來時間洽談的義務(wù),只要雙方到期前來洽談,并對認(rèn)購書約定的條款都同意作為購房合同的條款,并且沒有惡意不簽訂購房合同的行為,就已經(jīng)正確地履行了商品房認(rèn)購書約定的義務(wù)。在一般預(yù)約,預(yù)約義務(wù)人如不訂立本約,預(yù)約權(quán)利人可以請求其履行。而一般情況下,商品房認(rèn)購書卻不具備這樣的效力。這就是商品房認(rèn)購書與普通預(yù)約合同的區(qū)別。
二、商品房認(rèn)購書與購房合同
(一)商品房認(rèn)購書是不是購房合同的從合同
商品房認(rèn)購書約定的是一種行為義務(wù),并不依賴于將來可能洽談的購房合同的效力。將來雙方不洽談購房合同,也不會導(dǎo)致商品房認(rèn)購書的無效,不影響雙方應(yīng)當(dāng)履行的善意洽談義務(wù)的存在,所以它是一種獨立的合同,而不是購房合同的從合同。
有種觀點認(rèn)為,商品房認(rèn)購書約定了定金條款,也就是一種定金合同,是一種設(shè)立擔(dān)保的行為。商品房認(rèn)購書應(yīng)當(dāng)視為擔(dān)保購房合同履行的從合同。筆者認(rèn)為,首先,定金條款并不是商品房認(rèn)購書的必要條款。雖然實踐中商品房認(rèn)購書大都約定了準(zhǔn)買受人應(yīng)當(dāng)交付預(yù)約款,但預(yù)約款的性質(zhì)仍需進(jìn)一步研究,并不一定就是定金。其次,即使商品房認(rèn)購書約定的確實是定金條款,但沒有定金條款也不會影響商品房認(rèn)購書的成立和生效。應(yīng)當(dāng)明確的是,定金是為了擔(dān)保債務(wù)的履行而成立,但是這種債務(wù)并不是購房合同的債務(wù),而是雙方去洽談購房合同這樣一種債務(wù)。因此, 定金并非購房合同之擔(dān)保,而是商品房認(rèn)購書約定的洽談義務(wù)的擔(dān)保。商品房認(rèn)購書不是訂立購房合同的定金擔(dān)保。
(二)具備商品房買賣合同的主要內(nèi)容的商品房認(rèn)購書是不是購房合同
如果商品房認(rèn)購書的內(nèi)容具備了商品房買賣的主要內(nèi)容,商品房認(rèn)購書具有什么樣的法律效力呢?有種觀點認(rèn)為,在商品房認(rèn)購書具備購房合同主要內(nèi)容的前提下,如果開發(fā)商收受了購房款的,應(yīng)當(dāng)把商品房認(rèn)購書認(rèn)定為購房協(xié)議。這種觀點得到了司法解釋的支持。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容,并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為購房合同?！彼痉ń忉尩挠^點表明,雖然《商品房銷售管理辦法》規(guī)定商品房銷售應(yīng)當(dāng)訂立書面購房合同,但書面購房合同并非買賣關(guān)系的生效條件。如果具備了主要內(nèi)容,并且買房人收受了購房款,就應(yīng)當(dāng)將商品房認(rèn)購書視為購房合同筆者認(rèn)為,這種觀點有值得商榷之處。商品房認(rèn)購書的目的在于確定雙方去洽談購房合同的義務(wù),購房合同則是對購房行為的直接確認(rèn)。其意思表示根本不同。意思表示不同的合同當(dāng)然不是一種合同。商品房認(rèn)購書所約定的內(nèi)容是雙方應(yīng)當(dāng)去洽談購房合同,并不是對雙方簽訂購房合同的直接確認(rèn),因此它不是購房合同本身。不能因商品房認(rèn)購書中對將來洽談的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結(jié)構(gòu)等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細(xì)化、補充或變更。商品房解釋第5條的正確含義是,因為購房合同的主要內(nèi)容可以通過商品房認(rèn)購書的內(nèi)容來確定,開發(fā)商又接受了準(zhǔn)買受人付款的實際履行行為,因此不必拘泥于應(yīng)當(dāng)簽訂書面購房合同的規(guī)定,就可以認(rèn)定買賣關(guān)系有效。商品房認(rèn)購書的主要內(nèi)容可以確定為應(yīng)當(dāng)發(fā)生而未發(fā)生的購房合同的主要內(nèi)容。本條解釋實際上包含了一個意思,商品房認(rèn)購書的約定是一種有效的合同義務(wù),合同雙方完全可以以商品房認(rèn)購書為依據(jù)要求對方履行商品房認(rèn)購書約定的義務(wù)。當(dāng)商品房認(rèn)購書具備了購房合同的主要內(nèi)容時,它也就構(gòu)成了史尚寬先生闡述的普通的預(yù)約,具備了強制執(zhí)行的效力。
(三)具備哪些條款的商品房認(rèn)購書可以視為普通預(yù)約
商品房認(rèn)購書具備了哪些條款可以視為普通預(yù)約,從而具有強制執(zhí)行的效力?
從商品房解釋第五條規(guī)定來看,顯然認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容為準(zhǔn)。筆者以為這個標(biāo)準(zhǔn)不妥。因為商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同主要內(nèi)容多達(dá)十三項,如果按照這一標(biāo)準(zhǔn),幾乎沒有一份商品房認(rèn)購書能夠具備申請強制執(zhí)行的條件,這樣做顯然不利于保護認(rèn)購書守約方的利益。
筆者認(rèn)為,商品房解釋第五條規(guī)定商品房認(rèn)購書應(yīng)當(dāng)具備購房合同的主要內(nèi)容,是對認(rèn)購預(yù)約成立的條件認(rèn)識不清所致,也忽略了合同法規(guī)定的合同成立要件。依合同法原理,無論什么種類的合同,只要其能夠依法成立,就是有效的,并不一定具備這種合同所有的主要內(nèi)容。誠然,商品房買賣合同特別是預(yù)售合同,的確在確認(rèn)雙方買賣意向之外,還有許多內(nèi)容需要明確,這是商品房買賣合同不同于一般買賣合同的特殊之處。但是,鑒于商品房認(rèn)購書的目的在于通過洽談進(jìn)行房屋買賣交易,只要商品房認(rèn)購書的內(nèi)同具備了購房合同成立的標(biāo)準(zhǔn),就應(yīng)該可以強制出售。至于商品房認(rèn)購書沒有約定的購房合同的內(nèi)容可以通過合同漏洞補充的方法確定。根據(jù)這一標(biāo)準(zhǔn),我們來考察第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容中哪些是購房合同成立所必要的。
當(dāng)事人名稱或者姓名和住所這一條款顯然是購房合同成立所必要的。關(guān)于第二條商品房基本狀況,筆者認(rèn)為,約定了房號就可以了。至于房屋的坐落、面積等事項,可以通過開發(fā)商的審批手續(xù)、圖紙等確定。關(guān)于第三條商品房的銷售方式,筆者認(rèn)為,本條并非必要。理由是在沒有特殊約定的情況下,銷售方式可以推定。關(guān)于第四條商品房價款的確定方式及總價款、付款方式、付款時間,筆者認(rèn)為,價款是購房合同的必要條款,由于目前商品房市場并未形成充分的競爭,難以確定市場價格,因此,價格約定是必要條件。當(dāng)然,只要通過約定可以確定價格就可以了,至于付款方式和付款時間,完全可以通過交易習(xí)慣來確定。值得注意的是,由于商品房的面積有多種計算標(biāo)準(zhǔn),例如套內(nèi)建筑面積和建筑面積之間區(qū)別就很大,直接影響著房屋總價的確定和單價的高低,因此筆者認(rèn)為,面積計算方式應(yīng)為必要條款。
關(guān)于第五條交付使用條件及日期,筆者認(rèn)為,對于交付使用條件,相關(guān)法律和法規(guī)有比較明確的規(guī)定,包括強行性規(guī)定和任意性規(guī)定,可以起到漏洞補充的作用,因此并非必要。關(guān)于交付日期的問題,筆者認(rèn)為,如果是現(xiàn)房出售,沒有約定交付日期的,可以通過合同法的催告制度解決;如果是預(yù)售,可以合理確定交付期限;關(guān)于第六條裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)承諾,筆者認(rèn)為,如果開發(fā)商的宣傳材料中含有裝飾、設(shè)備的內(nèi)容,一般可以視為購房合同的內(nèi)容;即使沒有這方面的規(guī)定,也可以通過開發(fā)商的設(shè)計確定;如果開發(fā)商的設(shè)計中也沒有此方面的內(nèi)容,可以認(rèn)定開發(fā)商至少應(yīng)當(dāng)符合國家和行業(yè)的最低標(biāo)準(zhǔn)。因此,裝飾、設(shè)備標(biāo)準(zhǔn)不是購房合同的必要條款。關(guān)于第七條供水、供電、供熱、燃?xì)?、通訊、道路、綠化等配套基礎(chǔ)設(shè)施和公共設(shè)施的交付承諾和有關(guān)權(quán)益、責(zé)任,筆者認(rèn)為,關(guān)于配套設(shè)施,各地政府往往對開發(fā)商都有比較明確的要求,因此本條并非必要條件。關(guān)于第八條公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬,筆者認(rèn)為,公共配套建筑的產(chǎn)權(quán)歸屬,既可以通過其他買房人與開發(fā)商的約定來判斷,也可以通過公共配套建筑是否列入了開發(fā)商的建筑成本和公攤面積來確定,不是購房合同的必要條款。關(guān)于第九條面積差異的處理方式和第十條辦理產(chǎn)權(quán)登記有關(guān)事宜,商品房解釋中做出了如何處理的明確規(guī)定,并非必要條款。
關(guān)于第十一條解決爭議的方法,筆者認(rèn)為,司法裁判是法定的解決方式,雙方?jīng)]有約定不影響糾紛的解決,更不影響合同的成立,并非必要條款。關(guān)于第十二條違約責(zé)任,筆者認(rèn)為,根據(jù)商品房買賣合同的示范文本,逾期交房和逾期付款都有大致確定的違約金計算方法,可以折衷裁定;商品房解釋中關(guān)于開發(fā)商的重大違約事項處理,也有很多明確的規(guī)定,賦予了買房者保護自己權(quán)利的充足方法,因此,違約責(zé)任不是必要條款。
綜上所述,只要商品房認(rèn)購書確定了房號和價格確定方法,并可以據(jù)此確定面積等事項,或者能夠確定房屋總價款,那么就已經(jīng)具備了購房合同的必要條件。但是應(yīng)當(dāng)注意的是,只有在開發(fā)商拒絕履行洽談簽約義務(wù)時,準(zhǔn)買受人才有權(quán)請求法院強制開發(fā)商將房屋出售給自己。如果開發(fā)商履行了洽談義務(wù),雙方無法就商品房銷售管理辦法第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容達(dá)成一致,那么,準(zhǔn)買受人仍然無權(quán)提出強制購買的請求。這種標(biāo)準(zhǔn),保證了商品房認(rèn)購書強制雙方洽談的義務(wù),同時又不會干涉雙方的簽約自由。筆者認(rèn)為是比較合理的。
三、商品房認(rèn)購書的成立和生效
(一)商品房認(rèn)購書的成立
商品房認(rèn)購書應(yīng)當(dāng)具備哪些必要條款才能成立?有一種觀點認(rèn)為,商品房認(rèn)購書只有達(dá)到以下條件后才是有效的:第一,約定特定商品房不得再向第三人出售;第二,按照商品房認(rèn)購書約定的主要條款簽訂購房合同;第三,在約定的期限內(nèi)洽談并訂立買賣合同。
筆者認(rèn)為,商品房認(rèn)購書并非購房合同的從合同,其成立和生效
不依賴于購房合同的成立和生效。合同條款無論繁簡,其成立要件應(yīng)以法律能憑其條款予以確認(rèn)和保護為準(zhǔn)。只要合同內(nèi)容確定、可能、合法、公平,并且當(dāng)事人就此達(dá)成了合意,合同債權(quán)就可以有效成立。反之,合同債權(quán)就不能有效成立。因此,商品房認(rèn)購書只要是表明了雙方在將來時間洽談購房合同的協(xié)議,就足以構(gòu)成獨立的合同。就可以推定開發(fā)商已經(jīng)默示承諾保留該房至約定的時點不另行出售,因此雙方無需就該房不得再向第三人出售做出特約;也能夠推定要按照商品房認(rèn)購書約定的內(nèi)容洽談購房合同,同樣無需特約。
商品房認(rèn)購書簽訂后,雙方都有權(quán)要求對方按照商品房認(rèn)購書約定的內(nèi)容洽談購房合同。如果將來雙方經(jīng)協(xié)商達(dá)成與商品房認(rèn)購書內(nèi)容不一致的購房合同,也并不會影響商品房認(rèn)購書和購房合同的效力。
商品房認(rèn)購書是否必須約定房號和單價?筆者認(rèn)為,約定房號和單價并非確定認(rèn)購的意思確定的必要條件。即使沒有約定認(rèn)購的房號和單價,認(rèn)購的意思也是確定的。當(dāng)然,這樣的商品房認(rèn)購書對開發(fā)商不能形成足夠的義務(wù)。這樣的商品房認(rèn)購書如果約定了準(zhǔn)買受人應(yīng)當(dāng)交付預(yù)約款,不簽訂購房合同預(yù)約款不退的規(guī)定顯然是不具有法律效力的。
(二)商品房認(rèn)購書的生效
在實踐中,很多開發(fā)商為籌集建房資金,在未取得商品房預(yù)售許可證前就開始進(jìn)行認(rèn)購,并與客戶洽談商品房認(rèn)購書。這樣的商品房認(rèn)購書是否有效?一種觀點認(rèn)為,內(nèi)部商品房認(rèn)購書是無效的合同。其理由是,根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第四十四條規(guī)定, 商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)符合預(yù)售條件。根據(jù)商品房解釋第二條規(guī)定,出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明,與買受人訂立的商品房預(yù)售合同,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效,但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的,可以認(rèn)定有效。
筆者認(rèn)為,商品房認(rèn)購書并非購房合同,不能把買賣合同的生效條件誤認(rèn)為是商品房認(rèn)購書的生效要件,不應(yīng)要求簽訂商品房認(rèn)購書時就符合商品房預(yù)售條件。無論雙方是否在取得預(yù)售許可后再簽訂正式購房合同,或者在起訴之前取得預(yù)售許可證與否,均不應(yīng)影響商品房認(rèn)購書的效力。如果只是簽訂內(nèi)部商品房認(rèn)購書,并不實際支付購房款,不會因沒有取得預(yù)售許可證導(dǎo)致預(yù)約無效。
在實踐中,內(nèi)部認(rèn)購的目的通常是為了籌集資金。開發(fā)商在取得土地使用證和建設(shè)用地許可證后,就向資金擁有人發(fā)出較低價格的認(rèn)購,認(rèn)購人實際支付部分房款,在開發(fā)商以較高價格正式開盤后,開發(fā)商再利用購房人交付的購房款支付按照開盤價計算的房款,認(rèn)購人取得認(rèn)購價和開盤價之間的差價。筆者認(rèn)為,這是一種規(guī)避法定商品房銷售條件的行為,是無效的。但應(yīng)當(dāng)澄清的是,這種認(rèn)購實際上并不是預(yù)約性質(zhì),而是非法買賣的性質(zhì),應(yīng)當(dāng)稱為內(nèi)部銷售為妥。這種合同的無效并不是認(rèn)購預(yù)約的無效,而是非法買賣的無效。
四、預(yù)約款
(一)預(yù)約款是否就是定金
商品房認(rèn)購書中最核心的條款,除了約定了雙方的訂約義務(wù)以外,就是關(guān)于預(yù)約款的約定。那么,預(yù)約款的法律性質(zhì)是什么呢?預(yù)約款是否就是定金?
筆者認(rèn)為,預(yù)約款并不一定就是定金。擔(dān)保法解釋第118條規(guī)定,如果沒有約定定金字樣,如果想認(rèn)定款項的性質(zhì)為定金,必須通過約定的內(nèi)容來體現(xiàn)。如果雙方對于預(yù)約款的性質(zhì)沒有做出明確的約定,則不能當(dāng)然推定預(yù)約款就是定金。也就是說,如果商品房認(rèn)購書沒有約定預(yù)約款的性質(zhì)就是定金,也沒有約定準(zhǔn)買受人不在約定的將來時間洽談時預(yù)約款不退,開發(fā)商是沒有權(quán)利扣留預(yù)約款的。
(二)約定了預(yù)約款不退條款的預(yù)約款是否就是定金
大家知道,定金合同的內(nèi)容包括兩個方面,一個方面是給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的,無權(quán)要求返還定金;另一個方面是收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。這兩個方面共同構(gòu)成了定金作為債權(quán)擔(dān)保的效力。如果商品房認(rèn)購書約定了準(zhǔn)買受人不來洽談時無權(quán)要求返還預(yù)約款,就應(yīng)當(dāng)推定出賣人默示承諾不履行洽談義務(wù)時雙倍返還預(yù)約款,此時應(yīng)認(rèn)定其性質(zhì)為定金。因為商品房認(rèn)購書是雙務(wù)合同,在準(zhǔn)買受人在負(fù)有洽談義務(wù)的同時,開發(fā)商也負(fù)有洽談義務(wù)。如果不在法律上做出這種推定,開發(fā)商違約拒絕洽談購房合同時,就無需與準(zhǔn)買受人拒絕洽談時失去同樣數(shù)量的金額,這種條款是不公平的。
(三)預(yù)約款能否作為開發(fā)商保留房屋的對價
有種意見認(rèn)為,商品房認(rèn)購書約定了開發(fā)商的單方扣款權(quán)時,可以把預(yù)約款視為開發(fā)商保留在此期間內(nèi)的對價,所以不存在不公平的問題。開發(fā)商洽談商品房認(rèn)購書后,產(chǎn)生了不再向第三人出售該房屋的義務(wù),也產(chǎn)生了按照商品房認(rèn)購書約定的條件簽定購房合同的義務(wù)。也就是說,開發(fā)商為此會影響其盡快出售房屋的目的。因此,如果準(zhǔn)買受人無故不來洽談,無論商品房認(rèn)購書是否約定開發(fā)商此時是否有權(quán)扣收預(yù)約款,開發(fā)商都有權(quán)扣收預(yù)約款,以作補償。至于如果因為開發(fā)商的違約行為,導(dǎo)致準(zhǔn)買受人受有損害,準(zhǔn)買受人完全可以要求開發(fā)商另行賠償。定金作用是擔(dān)保債權(quán)的履行,既不以發(fā)生損害為前提,也不以損害賠償為目的。因此,此時無需將預(yù)約款視為定金。
筆者不同意這種觀點。我國實踐中的預(yù)約款并不具有對價的性質(zhì)。對價,是英美合同法上的理論。在英美合同法上,存有這樣一種土地購買合同。準(zhǔn)買受人向土地出賣人繳納一小筆款項,土地出賣人允諾在將來以確定的價格將土地出賣給準(zhǔn)買受人。在這個合同下,準(zhǔn)買受人享有訂約的權(quán)利,出賣人允諾將該土地出賣給準(zhǔn)買受人。這樣的允諾是可以強制執(zhí)行的。如果出賣人不履行允諾,法律可以要求其強制出賣。
這種情況看起來似乎與預(yù)約款性質(zhì)相似,其實不然。首先,英國的土地保留對價支付后,就已經(jīng)歸土地出賣人所有了,不存在退還的問題,因此說它具有對價的性質(zhì)。而準(zhǔn)買受人從未明示這筆錢從此就歸開發(fā)商所有,也就不具備對價的性質(zhì)。
其次,因為土地出賣合同的內(nèi)容比較簡單,所以在支付土地保留金時,土地合同的內(nèi)容已經(jīng)確定了。所以土地保留對價有著類似于史尚寬先生所言的預(yù)約的性質(zhì)。如果土地出賣人不履行出賣土地的承諾,準(zhǔn)買受人是有權(quán)請求法院強制土地出賣人履行買賣合同的。也就是說,這樣的約定,可以視為一種類似于附期限的買賣合同了。而在大多數(shù)情況下,簽訂商品房認(rèn)購書也不具備購房合同的主要內(nèi)容,是不能強制履行的。
至于無需雙倍返還,可以另行索賠的觀點,筆者認(rèn)為,這種觀點是不恰當(dāng)?shù)摹Ｒ驗樯唐贩空J(rèn)
購書保證的主要是洽談購房合同的可得利益,準(zhǔn)買受人雖然享有要求損害賠償?shù)臋?quán)利,但通常難以舉證其受到的損失。特別是由于正式購房合同還沒有簽訂,其支付預(yù)約款期待的可得利益難以得到保障,而僅能追究開發(fā)商的締約過失責(zé)任。而定金卻具有擔(dān)保債權(quán)履行的作用,主張雙倍返還無需主合同的成立,是比較公平也比較容易實現(xiàn)的。
因此,商品房認(rèn)購書中的預(yù)約款不是一種對價,而是一種擔(dān)保。如果沒有約定預(yù)約款不退條款,可以視為類同于酒席訂金。
(四)作為定金的預(yù)約款
如果商品房認(rèn)購書約定或可以認(rèn)定預(yù)約款的性質(zhì)是購房定金,那么,預(yù)約款是什么類型的定金?
筆者認(rèn)為,在商品房認(rèn)購書不具備購房合同主要內(nèi)容的一般情況下,作為定金的預(yù)約款是違約定金。如果在商品房認(rèn)購書具備了購房合同的主要內(nèi)容,作為定金的預(yù)約款是立約定金。如果約定了解約權(quán),具有解約定金的性質(zhì)。
《擔(dān)保法司法解釋》第115條規(guī)定,“當(dāng)事人約定以交付定金作為訂立主合同擔(dān)保的,給付定金的一方拒絕訂立主合同的,無權(quán)要求返還定金;收受定金的一方拒絕訂立合同的,應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金?！北緱l解釋認(rèn)為預(yù)約款是作為訂立主合同的擔(dān)保,顯然認(rèn)為購房定金是立約定金。
筆者不同意這種觀點。根據(jù)民法理論,立約定金的法律效力的發(fā)生與主合同是否發(fā)生法律效力沒有關(guān)系。立約定金的生效是獨立的,在主合同之前就成立。這顯然不符合預(yù)約款的特點。前文已述,作為定金的預(yù)約款并不是擔(dān)保購房合同的訂立的,而是擔(dān)保雙方履行洽談義務(wù)的,只要雙方履行了洽談義務(wù),即使最終沒有達(dá)成購房合同,也不能適用定金罰則。該條解釋也承認(rèn),只有在拒絕訂立主合同時,才能適用定金罰則。而拒絕訂立主合同的前提是主合同的內(nèi)容已經(jīng)確定。因此,在商品房認(rèn)購書不具備購房合同主要內(nèi)容的一般情況下,作為定金的預(yù)約款是違約定金。
如果在商品房認(rèn)購書具備了購房合同的主要內(nèi)容,作為定金的預(yù)約款的性質(zhì)應(yīng)該是立約定金。此時,雙方的義務(wù)已經(jīng)不是洽談訂約,而是訂約,作為定金的預(yù)約款所擔(dān)保的就是雙方的訂約,相對于購房合同來說就是立約定金。但應(yīng)當(dāng)注意的是,相對于商品房認(rèn)購書來說,它仍然是違約定金。
還有一種意見認(rèn)為,購房定金具有解約定金的性質(zhì)。也就是說,準(zhǔn)買受人有權(quán)以放棄預(yù)約款為代價解除認(rèn)購,開發(fā)商也有權(quán)以雙倍返還預(yù)約款為代價解除認(rèn)購,雙方除此之外無需對解約行為在承擔(dān)其他責(zé)任。
筆者認(rèn)為,預(yù)約款并非解約定金。解約定金是訂約人為保留解除權(quán)交付的定金。各國關(guān)于解約定金的規(guī)定各不相同。在羅馬法,定金除當(dāng)事人另有訂定外,沒有解除權(quán)保留之效力。德民336條2項規(guī)定,如無其他規(guī)定,定金不視為解約金。法國和日本民法規(guī)定了解約定金,解約定金為定金之通常性質(zhì)。也就是說,只有法律做出了明確規(guī)定的情況下,解約權(quán)才能視為定金的通常性質(zhì)。我國的法律沒有這樣的規(guī)定。我國《擔(dān)保法司法解釋》第117條規(guī)定:“定金交付后,交付定金的一方可以按照合同的約定以喪失定金為代價而解除主合同,收受定金的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同。對解除主合同后責(zé)任的處理,適用《中華人民共和國合同法》的規(guī)定?！币簿褪钦f,合同必須對這種解約權(quán)做出明確的約定,否則解約權(quán)不是定金的通常性質(zhì)。
如果商品房認(rèn)購書中明確約定,交付預(yù)約款的一方可以按照合同的約定以喪失預(yù)約款為代價而解除主合同,收受預(yù)約款的一方可以雙倍返還定金為代價而解除主合同,這種約定是有效的。此時,如果當(dāng)事人以承擔(dān)定金損失為代價要求解除合同的,對該合同不能強制實際履行。此時,應(yīng)允許合同解除,并裁判當(dāng)事人以承擔(dān)定金處罰代替履行合同。
五、違反商品房認(rèn)購書義務(wù)的法律責(zé)任
經(jīng)過了前文的討論,就可以確定違反商品房認(rèn)購書義務(wù)的違約責(zé)任了。
首先,有定金條款的適用前文關(guān)于定金的討論。
除此之外,還有一個是否可以要求強制履行和損害賠償?shù)膯栴}。筆者認(rèn)為,如果商品房認(rèn)購書具備了購房合同的主要內(nèi)容,準(zhǔn)買受人可以向法院申請強制開發(fā)商按照認(rèn)購書的內(nèi)容將房屋出賣給自己。商品房解釋第5條規(guī)定“商品房的認(rèn)購、訂購、預(yù)訂等協(xié)議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規(guī)定的購房合同的主要內(nèi)容,并且出賣人已經(jīng)按照約定收受購房款的,該協(xié)議應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為購房合同。”商品房解釋第五條的不足之處在于,當(dāng)認(rèn)購書具備了購房合同的主要內(nèi)容時,就應(yīng)當(dāng)是可以強制執(zhí)行的了,不需要開發(fā)商實際收受了購房款的條件。
如果商品房認(rèn)購書不具備購房合同的主要內(nèi)容,則準(zhǔn)買受人無權(quán)強制開發(fā)商將房屋出賣給自己。英國合約法上,認(rèn)為這是不完全的協(xié)議。雖然雙方當(dāng)事人可在要約和承諾的必要條件已經(jīng)相一致的意義上達(dá)成協(xié)議,但不存在合同,因為協(xié)議的條款是不固定的。除非合同的所有具體條款都是相一致的,他們之間就不會存在有約束力的合同(指購房合同)。
當(dāng)然,無論商品房認(rèn)購書是否具備購房合同的主要內(nèi)容,均不影響守約方要求違約方賠償損害的權(quán)利。如果一方拒絕洽談,自然要承擔(dān)締約過失責(zé)任;如果雙方已經(jīng)洽談,并已經(jīng)洽談好條款,一方卻拒絕與另一方訂約,另一方有權(quán)要求強制購買,在開發(fā)商無法履約時,可以要求其賠償可得利益損失。
結(jié)語
由于現(xiàn)有法律缺乏相應(yīng)規(guī)定,商品房認(rèn)購書在實踐中產(chǎn)生了很多問題。有種意見甚至認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)廢除商品房認(rèn)購書,將商品房認(rèn)購書一律認(rèn)定無效,預(yù)約款退還。筆者則認(rèn)為,這種觀點有違意思自治的合同法原則,是不可取的。通過商品房認(rèn)購書,可以確定買賣雙方洽談訂約的義務(wù),又避免了買房人草率簽約,是一種設(shè)計精巧的利益平衡制度。只要通過設(shè)立法律制度,合理的平衡買賣雙方的利益,商品房認(rèn)購書是可以在房地產(chǎn)交易中好的作用的。
參考書目:
1、《債法總論》 史尚寬著 中國政法大學(xué)出版社 2000年
2、《英國合同法》 何寶玉著 中國政法大學(xué)出版社 1999年
3、《論合同漏洞的填補》 王利明 中國法學(xué)網(wǎng).個人網(wǎng)絡(luò)文集
4、《審理商品房買賣合同糾紛案件司法解釋的理解與適用》 韓延彬 《人民司法》 2003年第6期
