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二、現(xiàn)階段我國行政法的發(fā)展存在的問題
（一）行政法沒有全面反映行政的發(fā)展方面
在20世紀(jì)80年代左右，公民社會才是崛起，在公共管理中主張采用企業(yè)管理的方式，將公民作為顧客來看待，通過企業(yè)管理的相關(guān)方法運(yùn)用于政府管理過程中，并且將企業(yè)管理的競爭理念、成本分析等運(yùn)用于政府管理中，借此擴(kuò)大了地方自治的權(quán)限，行政法的變革也變得尤為迫切。我國行政法建設(shè)的近幾年中，服務(wù)政府、行政問責(zé)、績效管理等成為重要的內(nèi)容，各地也制定了相關(guān)的定量的指標(biāo)性的評價方法，推行行政問責(zé)、目標(biāo)管理等相關(guān)制度，這些制度的推行加強(qiáng)了各級政府間的聯(lián)系，上級對下級的指導(dǎo)、管理也更加頻繁，下級對上級政策執(zhí)行越來越明晰。然而在這樣的管理體制中，對于公民的諸多利益訴求是很難得到回應(yīng)，政府的回應(yīng)性嚴(yán)重不足。與此同時，我國行政法建設(shè)過程中對于政府行政機(jī)構(gòu)的行政權(quán)力行使，以及行政權(quán)市場化的配置手段較為缺乏，因此導(dǎo)致行政效率難以顯著提高。
（二）部分行政法制度設(shè)計不合理
通過行政法建設(shè)以及司法實(shí)踐我們發(fā)現(xiàn)，在行政訴訟法、行政處分、國家賠償法等法律在制度設(shè)計上還有許多的不足，特別是與發(fā)達(dá)國家相比，畢竟我國的國情與西方發(fā)達(dá)國家有所差別。發(fā)達(dá)國家在行政法建設(shè)制定過程中，大多是對行政違法行為進(jìn)行一系列的規(guī)定，然而我國在行政處罰法建設(shè)中，主要是對行政處罰設(shè)置進(jìn)行規(guī)范，這樣不但降低了行政處罰法律的效率，而且無法形成對違法行為的約束作用。與此同時，在具體制度設(shè)計中也存在諸多問題，例如在公安交通領(lǐng)域行政執(zhí)法中規(guī)定，當(dāng)對公民處罰超過50元時，不可以使用現(xiàn)場處罰的方式，然而，《道路交通安全法》中規(guī)定，當(dāng)罰款不超過200元時，卻可以現(xiàn)場處罰，如此一來這將大大的造成人們對法律的困惑，而且也使得行政法的適用性帶來辨識性的困難。
（三）我國尚未形成完善的行政法體系
改革開放以來，我國經(jīng)濟(jì)、文化、社會等各項事業(yè)取得了巨大成就，行政法的建設(shè)同樣如此，雖然我國行政法建設(shè)取得了很大進(jìn)步，但是與發(fā)達(dá)國家相比還存在一些問題。特別是行政法律體系必須要進(jìn)一步的完善。通過對發(fā)達(dá)國家的法律體系研究，我們會發(fā)現(xiàn)，發(fā)達(dá)國家大多數(shù)都是通過對行政組織法的建設(shè)與完善，才進(jìn)一步的推動司法審查制度和行政程序法的建設(shè)，而我國對于行政組織法的重視還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，在行政組織方面缺乏必要的法律規(guī)范，行政組織的不完善必然會給其他法律的建設(shè)完善帶來諸多不好的影響。（四）傳統(tǒng)行政文化的影響行政作為與政治相關(guān)聯(lián)的因素，與政治有著密不可分的關(guān)系。眾所周知，我國具有上千年的封建統(tǒng)治的歷史，在這個封建統(tǒng)治過程中“，官本位”“，學(xué)而仕則優(yōu)”等封建文化深深影響著傳統(tǒng)的政治行為。在“官本位”等思想主導(dǎo)下的政治行為、活動雖然也起了一定的作用，但是給政府行政管理帶來了很多不好的影響。傳統(tǒng)的行政管理的隨意性很大，法治思維極具欠缺，長官意識濃烈，管理的方式方法粗暴，執(zhí)行程序混亂等，這些諸多不利的影響必然會造成政府行政效率的低下，不利于政府與公眾之間信任關(guān)系的建立，因此建立更具科學(xué)化、理性化、合法化的現(xiàn)代化行政模式勢在必行。此外在觀念層面上,行政法治的障礙主要包括心理障礙和文化障礙。心理障礙又包括以下幾種:(1)社會意識中的障礙。眾所周知，我國的封建社會歷史很長，儒家文化在我國的文化體系中一直占據(jù)著非常重要的地位，這樣的歷史以及文化導(dǎo)致人們對于傳統(tǒng)以及權(quán)威的認(rèn)同意識是非常強(qiáng)烈的，而對于法律的認(rèn)同是相對冷漠的。(2)行政意識的缺陷。行政法所體現(xiàn)的是被法律化了的社會意志和公共意志,然而權(quán)力目的意識所關(guān)注的不是任何意義上的公眾意志,而是權(quán)力行使者的個人意志,其必然是行政法治的障礙。
三、進(jìn)一步建設(shè)和完善行政法的現(xiàn)代化
雖然我國行政法建設(shè)在這么多年中取得了很大的成就，但是通過目前的一些司法實(shí)踐可知，還存在一些問題需要解決，在行政法發(fā)展的過程中，如果只對行政法的發(fā)展方向進(jìn)行探究其實(shí)是不夠的，如何推動和發(fā)展行政法現(xiàn)代化、進(jìn)一步完善行政法顯得尤為重要。
（一）建立現(xiàn)代化的行政管理制度
在現(xiàn)代民主制國家,政府行政管理主要是靠一整套健全的制度來維護(hù)的。要想實(shí)現(xiàn)行政現(xiàn)代化，首先務(wù)必要建立一整套的現(xiàn)代化的行政管理制度與之相匹配。通過現(xiàn)代化的行政管理制度的建設(shè)，行政人員以及在公共事務(wù)的處理過程中只能按照規(guī)章、制度來進(jìn)行，這不僅僅擺脫了傳統(tǒng)行政管理模式隨意性強(qiáng)、自由裁量權(quán)過大，行為約束和監(jiān)督困難等特性，而且更加有利于行政人員、政府機(jī)關(guān)依法行政，從而能夠有效促進(jìn)行政管理的現(xiàn)代化發(fā)展。
（二）明確行政法發(fā)展的重點(diǎn)
通過與發(fā)達(dá)國家相比較以及近年來行政法的司法實(shí)踐可以慢慢發(fā)現(xiàn)，我國行政法的發(fā)展水平還不是很高，發(fā)展的潛力還很大，完善的空間也很足。當(dāng)然全面進(jìn)行發(fā)展也不一定符合我國的國情，因此明確發(fā)展的重點(diǎn)，通過以點(diǎn)帶面的方式不斷推動和完善行政法是既符合我國國情又能推動行政法現(xiàn)代化的必然之路。現(xiàn)階段，我國對行政強(qiáng)制行政處罰等法律制度設(shè)計以及實(shí)施進(jìn)行了規(guī)范，但是權(quán)力尋租、權(quán)力濫用的現(xiàn)象仍然時常發(fā)生，大大破壞了法律的威嚴(yán)。因此，行政組織法的建設(shè)和完善將是我國行政法發(fā)展的重點(diǎn)，當(dāng)然也是難點(diǎn)，需要加強(qiáng)行政組織法建設(shè)工作，從而推動行政法的完善和發(fā)展。
（三）規(guī)范行政法發(fā)展與體制改革的關(guān)系
如果行政組織法得以完善，那么行政主體的行為必定受到制約與規(guī)范，借此行政程序也就更加的完善，這樣才能真正的發(fā)揮行政法的功能。行政組織法和行政體制改革是相互依存、相互促進(jìn)的關(guān)系。一方面，我國在進(jìn)行社會主義行政體制改革的過程中，改革的動力需要地方政府的探索、管理，但是行政組織法缺乏相應(yīng)的支持，不利于我國行政體制改革的推進(jìn)。另一方面，制定行政組織法并充分發(fā)揮其作用必須依賴于科學(xué)、合理的行政體制。因此，加強(qiáng)二者之間的有效聯(lián)系與互動，通過行政組織法的建設(shè)與完善，推動行政體制改革的進(jìn)行是非常重要的。
所謂資產(chǎn)證券化(AssetSecuritization),指的是發(fā)起人(Originator)將缺乏流動性但卻可在未來某個時期產(chǎn)生可預(yù)見的穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)出售給特設(shè)機(jī)構(gòu)(SpecialPurposeVehicle,SPV),由該機(jī)構(gòu)通過一系列的結(jié)構(gòu)安排分離與重組資產(chǎn)的風(fēng)險與收益,從而增強(qiáng)資產(chǎn)信用度,將資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為可自由流通的證券,在金融市場上交易,最終實(shí)現(xiàn)金融融資。作為資產(chǎn)證券化載體的證券化產(chǎn)品,具有債券的性質(zhì),并可以按照不同的標(biāo)準(zhǔn)劃分許多種類:按照基礎(chǔ)資產(chǎn)的類型劃分,證券化的品種可以分為信貸資產(chǎn)證券、住房抵押貸款以及其他合成衍生證券;按照基礎(chǔ)資產(chǎn)是否為抵押資產(chǎn)劃分,證券化的品種可以分為資產(chǎn)擔(dān)保證券(Asset-backedSecurities,ABS)和抵押支持證券(Mortgage-backedSecurities,MBS)。
一、中國資產(chǎn)證券化的實(shí)踐歷程
中國的資產(chǎn)證券化道路源于1992年海南省三亞地產(chǎn)的投資證券。三亞市開發(fā)建設(shè)總公司以三亞單洲小區(qū)800土地為發(fā)行標(biāo)的物,公開發(fā)行了2億元的3年期投資證券,此為中國資產(chǎn)證券化嘗試走出的第一步。1996年8月,珠海為了支持珠海公路的建設(shè),以本地車輛登記費(fèi)和向非本地登記車輛收取的過路費(fèi)所帶來的穩(wěn)定現(xiàn)金流為支持在國外發(fā)行了2億美元債券,這是國內(nèi)第一個完全按照國際化標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)作的離岸資產(chǎn)證券化案例。1997年7月央行頒布《特種金融債券托管回購辦法》,規(guī)定由部分非銀行金融機(jī)構(gòu)發(fā)行的特種金融債券,均需辦理資產(chǎn)抵押手續(xù),并委托中央國債登記結(jié)算公司負(fù)責(zé)相關(guān)事項。這在某種程度上使不良資產(chǎn)支持債券的發(fā)行成為可能,此后出現(xiàn)了由資產(chǎn)管理公司主導(dǎo)的幾筆大額不良資產(chǎn)證券化。2000年,中國人民銀行批準(zhǔn)中國建設(shè)銀行、中國工商銀行為住房貸款證券化試點(diǎn)單位,標(biāo)志著資產(chǎn)證券化被政府認(rèn)可。
2003年,中集集團(tuán)利用其海外的應(yīng)收賬款為支持發(fā)行了資產(chǎn)支持證券,規(guī)定在3年的有效期內(nèi)凡是中集集團(tuán)發(fā)生的應(yīng)收賬款都可以出售給由荷蘭銀行管理的資產(chǎn)購買公司,由該公司在國際商業(yè)票據(jù)市場上多次公開發(fā)行資產(chǎn)支持商業(yè)票據(jù)(AssetBackedCommercialPaper,ABCP),協(xié)議總額為8000萬美元。2003年6月,華融資產(chǎn)管理公司推出了國內(nèi)首個資產(chǎn)處置信托項目,華融將涉及全國22個省市256戶企業(yè)的132.5億債權(quán)資產(chǎn)組成資產(chǎn)包,以中信信托為受托人設(shè)立財產(chǎn)信托,期限為3年。該模式已經(jīng)接近真正的資產(chǎn)證券化項目,并且首次在國內(nèi)采用了內(nèi)部現(xiàn)金流分層的方式實(shí)現(xiàn)了內(nèi)部信用增級。
到2004年,開始出現(xiàn)政府推動資產(chǎn)證券化發(fā)展的跡象。2004年2月,《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》,其中第四條“健全資本市場體系,豐富證券投資品種”提出:加大風(fēng)險較低的固定收益類證券產(chǎn)品的開發(fā)力度,為投資者提供儲蓄替代型證券投資品種,積極探索并開發(fā)資產(chǎn)證券化品種。2004年4月至7月,工商銀行通過財產(chǎn)信托對其寧波分行的26億元不良資產(chǎn)進(jìn)行了證券化。2004年12月15日,央行公布實(shí)施《全國銀行間債券市場債券交易流通審核規(guī)則》,從而為資產(chǎn)證券化產(chǎn)品流通掃清障礙。
2005年以來,我國在資產(chǎn)證券化的道路上有了新的發(fā)展。2005年3月21日,由中國人民銀行牽頭,會同證監(jiān)會、財政部等9個部委參加的信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)工作協(xié)調(diào)小組正式?jīng)Q定國開行和建行作為試點(diǎn)單位,分別進(jìn)行信貸資產(chǎn)證券化和住房抵押貸款證券化的試點(diǎn)。隨后,為促進(jìn)資產(chǎn)證券化試點(diǎn)工作的順利開展,各相關(guān)部委相繼出臺了一系列的配套制度:4月21日,中國人民銀行和銀監(jiān)會共同了《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》;5月16日,建設(shè)部頒布了《建設(shè)部關(guān)于個人住房抵押貸款證券化涉及的抵押權(quán)變更登記有關(guān)問題的試行通知》;6月2日,財政部正式了《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)會計處理規(guī)定》,對資產(chǎn)證券化相關(guān)機(jī)構(gòu)的會計處理進(jìn)行了全面規(guī)范;6月16日,中國人民銀行第14、15號公告,對資產(chǎn)支持證券在銀行間債券市場的登記、托管、交易、結(jié)算以及信息披露等行為進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)范;8月1日,全國銀行間同業(yè)拆借中心了《資產(chǎn)支持證券交易操作規(guī)則》;8月16日,中央國債登記結(jié)算有限責(zé)任公司了《資產(chǎn)支持證券發(fā)行登記與托管結(jié)算業(yè)務(wù)操作規(guī)則》,規(guī)范了資產(chǎn)支持證券的發(fā)行、登記、托管、結(jié)算以及兌付行為;11月11日,銀監(jiān)會了《金融機(jī)構(gòu)信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)監(jiān)督管理辦法》,從市場準(zhǔn)入、風(fēng)險管理、資本要求三個方面對金融機(jī)構(gòu)參與資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)制定了監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。這些配套制度的推出為資產(chǎn)證券化的規(guī)范化運(yùn)行創(chuàng)造了條件,也為今后我國資產(chǎn)證券化的深入發(fā)展奠定了制度基礎(chǔ)。2005年12月15日,國開行和建行分別在銀行間市場成功發(fā)行了第一只ABS債券41.78億元和第一只MBS債券29.27億元。
總體來看,我國以前的資產(chǎn)證券化實(shí)踐大多屬于自發(fā)性的個體行為,證券化產(chǎn)品也不是真正意義上的資產(chǎn)證券化產(chǎn)品,操作模式不成熟、不規(guī)范。雖然2005年開始,我國拉開了資產(chǎn)證券化試點(diǎn)工作的序幕,并相繼出臺了一系列的配套制度,但到目前為止資產(chǎn)證券化還遠(yuǎn)沒有成為金融機(jī)構(gòu)自覺性的群體行為,證券化實(shí)踐尚未出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性突破,資產(chǎn)證券化之路還任重而道遠(yuǎn)。
二、中國資產(chǎn)證券化的巨大發(fā)展空間與多重約束
“如果有一個穩(wěn)定的現(xiàn)金流,就將它證券化”,這是流傳于美國華爾街的一句名言。按照華爾街的標(biāo)準(zhǔn),目前我國能夠進(jìn)行證券化的資產(chǎn)已經(jīng)很多,如房地產(chǎn)貸款、企業(yè)各種應(yīng)收賬款、銀行不良資產(chǎn)、信用卡應(yīng)收款、汽車貸款等等,都可以成為資產(chǎn)證券化的標(biāo)的資產(chǎn),而且這些資產(chǎn)的證券化在美國、日本等發(fā)達(dá)國家已經(jīng)相當(dāng)成熟了。根據(jù)銀監(jiān)會統(tǒng)計數(shù)據(jù),截至2005年末,我國商業(yè)銀行不良貸款余額達(dá)到13133.6億元,其中次級類貸款3336.4億元,可疑類貸款4990.4億元,損失類貸款4806.8億元。截至2006年第一季度,我國四家金融資產(chǎn)管理公司累計處置不良資產(chǎn)8663.4億元,與1999年四家資產(chǎn)管理公司成立時剝離的1.4萬億元不良貸款處置任務(wù)還有很大的距離。根據(jù)人民銀行2006年第二季度貨幣政策報告,截至2006年6月末,我國商業(yè)性房地產(chǎn)貸款余額為3.4萬億元,其中房地產(chǎn)開發(fā)貸款余額1.3萬億元,比年初增加2123億元;購房貸款余額2.1萬億元,比年初增加1820億元。近年來我國汽車消費(fèi)信貸發(fā)展迅猛,統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,2004年末我國金融機(jī)構(gòu)汽車信貸余額達(dá)到了1594.03億元人民幣。以上數(shù)據(jù)表明,我國可用于資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)數(shù)量巨大,在資產(chǎn)證券化的供給方面已經(jīng)具備了足夠的物質(zhì)基礎(chǔ)。
從證券化產(chǎn)品的需求來看,同樣存在巨大的市場空間。一般而言,資產(chǎn)證券化產(chǎn)品在產(chǎn)品屬性上屬于固定收益證券,類似于企業(yè)債券。但是,我國企業(yè)債券市場發(fā)展極其落后,而證券化產(chǎn)品更是一片空白。從投資者的需求來看,中國是一個高儲蓄率的國家,有數(shù)萬億元的居民存款希望能找到更好的投資工具,他們對創(chuàng)新性的投資品種需求非常大。尤其是社?；稹⒈ｋU基金等要求風(fēng)險較低的機(jī)構(gòu)投資者,會對證券化產(chǎn)品產(chǎn)生強(qiáng)烈的需求,這是被國際資產(chǎn)證券化市場的發(fā)展所證明的。
以上分析表明,在我國,對于資產(chǎn)證券化產(chǎn)品,其供給和需求都有巨大的潛力,資產(chǎn)證券化市場存在巨大的發(fā)展空間。然而,我國目前的資產(chǎn)證券化發(fā)展水平與巨大的發(fā)展空間之間存在著顯著的差距,要消除這種差距,必須從多個方面共同努力。這是因為,在我國資產(chǎn)證券化過程之中,存在著一系列的制約因素。長期以來,相關(guān)法律制度的缺失,金融基礎(chǔ)工程的薄弱,以及證券化過程中諸多程序和操作問題的不明確,阻礙了我國資產(chǎn)證券化的探索和操作。
1.會計、稅收制度與證券化的不統(tǒng)一。
資產(chǎn)證券化過程中所涉及的會計、稅收等問題決定著證券資產(chǎn)的合法性、盈利性以及流動性,關(guān)系到每一參與者的利益,影響資產(chǎn)證券化的動機(jī)和結(jié)果。美國財務(wù)會計準(zhǔn)則委員會(FASB)對于資產(chǎn)證券化產(chǎn)品的會計處理做了較為詳盡細(xì)致的規(guī)定。我國在會計制度上,無法做到與資產(chǎn)證券化相統(tǒng)一,因此難以對資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)實(shí)行有效監(jiān)控。我國目前對資產(chǎn)證券化的會計制度的規(guī)定是財政部指定的《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)會計處理規(guī)定》,相關(guān)的財務(wù)判斷與會計處理缺乏合理的依據(jù),與美國的會計規(guī)范相比還不夠完善。同時,資產(chǎn)證券化運(yùn)作規(guī)模龐大,交易環(huán)節(jié)繁多,減少作為其成本主要支出的稅收支出是關(guān)系證券化操作能否順利進(jìn)行的關(guān)鍵。在稅收制度方面,尤其在跨國證券化中的稅收問題上,我國現(xiàn)行稅法規(guī)定還存在很大空白,使得證券化的成本大大提高。
2.相關(guān)法律不完備。
由于我國資產(chǎn)證券化處于起步階段,許多法律還沒有完全構(gòu)建起來。以美國為例,美國并無針對資產(chǎn)證券化的專門立法,其規(guī)范主要來自于聯(lián)邦和州法律,其中包括證券法、證券交易法、破產(chǎn)法以及1940年的投資公司法等,這些規(guī)范促進(jìn)了資產(chǎn)證券化的規(guī)范化和法制化運(yùn)營。我國目前沒有出臺證券化專門法規(guī),現(xiàn)行公司法、合同法、信托法、銀行法等法律法規(guī)對證券化存在眾多阻礙,由人民銀行、銀監(jiān)會、證監(jiān)會、財政部以及國家稅務(wù)總局制定的資產(chǎn)證券化市場的法律法規(guī)(前文有列舉)還不夠完備,有許多方面和環(huán)節(jié)還沒有涉及到。在我國信用環(huán)境不佳、法制意識薄弱的條件下,相關(guān)法律法規(guī)的不完備意味著提高了風(fēng)險水平,這在一定程度上阻礙了我國資產(chǎn)證券化的規(guī)范健康發(fā)展。
3.信用評級機(jī)構(gòu)缺失。
在實(shí)施資產(chǎn)證券化的過程中,對資產(chǎn)池中的資產(chǎn)進(jìn)行嚴(yán)格、公正、正確的信用評級對于證券化的資產(chǎn)定價具有至關(guān)重要的作用?？陀^、公正的信用評級能夠較為真實(shí)的度量資產(chǎn)所蘊(yùn)含的風(fēng)險,從而間接決定了證券化后的資產(chǎn)的價格。國際上最具信譽(yù)的信用評級機(jī)構(gòu)主要有如下幾家:標(biāo)準(zhǔn)普爾評級集團(tuán)、穆迪投資者服務(wù)公司以及FitchIBCA,Duff&Phelp公司等。這些公司為投資者的投資決策提供了有力的信息決策支持。而現(xiàn)階段國內(nèi)信用評級機(jī)構(gòu)普遍規(guī)模不大,彼此間的評級標(biāo)準(zhǔn)不一,其權(quán)威性存在較大質(zhì)疑,難以為投資者提供客觀、公正的信用評級服務(wù)。因此,投資者不得不承擔(dān)國外信用評級機(jī)構(gòu)高額的服務(wù)費(fèi)用,從而降低了投資者的收益以及證券化資產(chǎn)對投資者的吸引力。
4.金融機(jī)構(gòu)動力不足。
美國資產(chǎn)證券化的歷史表明,當(dāng)時美國一些儲蓄機(jī)構(gòu)陷入了嚴(yán)重的流動性危機(jī),資產(chǎn)證券化正是發(fā)端于金融機(jī)構(gòu)對外融資、解決流動性的被迫行為。在我國,一直以來都是高儲蓄率,較高的銀行儲蓄率使金融機(jī)構(gòu)很少能夠陷入流動性困境,而且即使偶爾陷入了流動性危機(jī),也有銀行的銀行——中央銀行作為其堅強(qiáng)的后盾;同時,由于傳統(tǒng)意識的約束,我國金融機(jī)構(gòu)也不愿意把具有穩(wěn)定現(xiàn)金流的資產(chǎn)打包兌出去。金融機(jī)構(gòu)目前是我國資產(chǎn)證券化的主體,其進(jìn)行資產(chǎn)證券化的動力不足,在一定程度上也影響了資產(chǎn)證券化在我國的發(fā)展。
當(dāng)然,還有其他許多制約資產(chǎn)證券化在我國發(fā)展的因素,包括體制障礙、投資者不成熟、風(fēng)險管理水平低、資產(chǎn)證券化專業(yè)人才極其缺乏等等。這些制約因素的共同作用,決定了我國資產(chǎn)證券化將經(jīng)歷一個緩慢而艱難的發(fā)展過程。
三、我國資產(chǎn)證券化今后的發(fā)展道路
近年來,我國經(jīng)濟(jì)和金融的快速發(fā)展,已經(jīng)為資產(chǎn)證券化奠定了一定的市場基礎(chǔ):從宏觀角度看,我國資本市場基本完善,資本流動性較強(qiáng);從微觀角度看,我國商業(yè)銀行和國有企業(yè)等的現(xiàn)代企業(yè)制度和獨(dú)立經(jīng)營的實(shí)現(xiàn)為資產(chǎn)證券化的發(fā)展打下了良好基礎(chǔ);同時,近年來我國對金融市場的開放,使金融市場進(jìn)一步國際化,這也為資產(chǎn)證券化的發(fā)展開辟了廣闊的市場空間。對于我國資產(chǎn)證券化的未來發(fā)展前景,無論是政府部門還是市場人士都較為樂觀。中國銀監(jiān)會李伏安在2006年4月2日舉行的“中國金融衍生品市場發(fā)展高級論壇”上表示,經(jīng)過國家開發(fā)銀行和中國建設(shè)銀行的試點(diǎn),2006年將進(jìn)一步擴(kuò)大信貸資產(chǎn)證券化規(guī)模,雖然目前資產(chǎn)證券化只有不到100億元規(guī)模,但年內(nèi)將做到1500億元。2006年5月,標(biāo)準(zhǔn)普爾在印度舉行的亞洲開發(fā)銀行理事會年會上發(fā)表的一份報告中指出,如果能夠進(jìn)一步掃除若干阻礙資產(chǎn)證券化發(fā)展的障礙,亞洲國家和地區(qū)資產(chǎn)證券化將會有長足的發(fā)展,亞洲國家和地區(qū)必將從中受益。
但是,我國資產(chǎn)證券化目前還仍然處于積極試點(diǎn)階段,資產(chǎn)證券化的發(fā)展還受到諸多內(nèi)外部因素的制約,資產(chǎn)證券化之路任重而道遠(yuǎn)。在今后證券化的發(fā)展道路上,需要做好如下幾個方面的工作:
1.進(jìn)一步推動資產(chǎn)證券化試點(diǎn)的發(fā)展,做好證券化工作的廣泛推廣。
我國已于2005年實(shí)現(xiàn)了開元信貸資產(chǎn)支持證券和建行建元2005個人住房抵押貸款證券化信托優(yōu)先級資產(chǎn)支持證券,并且于2006年3月經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn),信貸資產(chǎn)證券化與住房按揭證券化的試點(diǎn)工作在國家開發(fā)銀行和中國建設(shè)銀行正式啟動。我國目前正大力開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè),急需長期資金投資,資金周轉(zhuǎn)時間較長,如果單一靠政府或銀行都很難滿足,而資產(chǎn)證券化可以解決這些難題。通過試點(diǎn)工作,能夠降低融資成本,緩解銀行的流動性風(fēng)險,提高銀行資金周轉(zhuǎn)率。
2.適當(dāng)放松對證券化的管制,促進(jìn)資產(chǎn)證券化在中國的蓬勃發(fā)展。
從國際經(jīng)驗來看,對市場管制較少的美國的資產(chǎn)證券化市場發(fā)展較好,已成為全球第一大資產(chǎn)證券化市場,擁有運(yùn)作良好的制度體系;日本在其資產(chǎn)證券化發(fā)展初期對其市場的限制則阻礙了市場的發(fā)展,付出了慘痛的代價后開始放松管制,才迎來近幾年資產(chǎn)證券化市場的快速發(fā)展。我國一直處于嚴(yán)格的金融管制之下,但這種管制已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)和金融市場的需要了。我國對資產(chǎn)證券化標(biāo)的資產(chǎn)、發(fā)起人、投資人和交易方式等各方面的限制過多,不利于證券化產(chǎn)品創(chuàng)新,不利于證券化在我國的蓬勃發(fā)展,更無利于我國的金融改革。要大力推進(jìn)資產(chǎn)證券化市場的發(fā)展,在目前這種情況下,政府能做的最好的事情就是放松管制,放寬對資產(chǎn)證券化標(biāo)的資產(chǎn)、發(fā)起人、投資人和交易方式等各方面的限制,為金融創(chuàng)新提供廣闊的發(fā)展空間,培育資產(chǎn)證券化市場,改善我國金融環(huán)境。
3.制定并完善資產(chǎn)證券化的法律體系,包括制定相關(guān)的會計制度。
正如前面提到的我國資產(chǎn)證券化實(shí)行中存在著法律、會計和稅收制度不健全的問題,需要在實(shí)踐的過程中不斷摸索,查漏補(bǔ)缺,借鑒資產(chǎn)證券化發(fā)展成熟的美國和日本的經(jīng)驗,用法制手段保護(hù)各方的利益不受損害。在資產(chǎn)證券化立法中,我們要充分理解資產(chǎn)證券化立法的精神實(shí)質(zhì),為政府在制度中恰當(dāng)定位,做自己應(yīng)該做的事情,由市場做市場的事情,各司其職,不過亦無不及。在法制構(gòu)建上提供多元選擇及完善的配套措施,使市場能依據(jù)法制順應(yīng)市場發(fā)展選擇有利的發(fā)展模式,進(jìn)而奠定市場發(fā)展的長遠(yuǎn)基礎(chǔ)。
4.健全資本市場體系的同時,豐富證券化品種。
國務(wù)院發(fā)出的《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場改革方向和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》指出,要大力發(fā)展資本市場,積極開發(fā)資產(chǎn)證券化產(chǎn)品,建立以市場為主導(dǎo)的品種創(chuàng)新機(jī)制。我國目前證券化的資產(chǎn)主要包括房地產(chǎn)抵押貸款、汽車貸款、銀行的不良資產(chǎn)和各種企業(yè)的應(yīng)收賬款等。對于我國這樣一個具有高儲蓄率的國家來說,應(yīng)尋找更好的投資品種,發(fā)掘出更多的證券化產(chǎn)品,促進(jìn)資產(chǎn)證券化發(fā)展。
5.規(guī)范發(fā)展我國的信用評級制度。
針對我國資產(chǎn)和信用評級機(jī)構(gòu)數(shù)量少、評估質(zhì)量不高的狀況,我國建立具有國際影響而且權(quán)威的資產(chǎn)和信用評級機(jī)構(gòu)勢在必行。與此同時,應(yīng)對這些評級機(jī)構(gòu)進(jìn)行統(tǒng)一管理,使其獨(dú)立發(fā)揮作用,不受其他因素影響,客觀公正地進(jìn)行評估工作;應(yīng)學(xué)習(xí)其他國家成熟的評級制度經(jīng)驗,用法律手段割斷評估機(jī)構(gòu)和被評估者之間的往來,最終提升我國信用評級機(jī)構(gòu)的威信。
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對抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實(shí)質(zhì)是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達(dá)20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強(qiáng)的抵押債券，可以增強(qiáng)抵押貸款的流動性.最后，當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導(dǎo)致流動性風(fēng)險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非常苛刻，如嚴(yán)格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負(fù)擔(dān)。
對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖非絕對不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，如此復(fù)雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點(diǎn)盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡化。
住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結(jié)構(gòu)，培育和壯大機(jī)構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險和收益組合，無疑對成長中的中國機(jī)構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。
中國按揭證券化的問題及解決辦法
按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發(fā)行地產(chǎn)投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，住房一級抵押市場的雛形，初具規(guī)模的證券市場體系和房地產(chǎn)體系以及相對健全的法律都是我們實(shí)現(xiàn)按揭證券化的優(yōu)勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。
（一）實(shí)行住房按揭貸款證券化風(fēng)險障礙。未實(shí)行證券化時，風(fēng)險主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內(nèi)部；而證券化的目的之一在于可以把這種風(fēng)險分散到資本市場，化解風(fēng)險。但證券化的風(fēng)險分散化猶如一柄雙刃劍，當(dāng)由于地區(qū)性的或局部性的經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生時，大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款，風(fēng)險就會隨著證券化而擴(kuò)散到整個資本市場上，進(jìn)而傳播到整個經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風(fēng)險發(fā)生的前提是概率較小的局部經(jīng)濟(jì)失衡發(fā)生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風(fēng)險。
（二）實(shí)行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙
1.《民法通則》規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”。如此一來，銀行一一通知數(shù)以萬計貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流?！缎磐蟹ā芬?guī)定銀行不能從事信托經(jīng)營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關(guān)當(dāng)事人與銀行利用契約來完成相應(yīng)信托功能是必不可少的。2、當(dāng)借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權(quán)人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實(shí)施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權(quán)依法處理其抵押物或質(zhì)物，或由保證人承擔(dān)償還本息的連帶責(zé)任?！?。第三十一條規(guī)定：“借款人在還款期間內(nèi)死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權(quán)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定處分抵押物或質(zhì)物?！薄５聦?shí)上，包括擔(dān)保法在內(nèi)的有關(guān)抵押物處置的法律、法規(guī)，沒有關(guān)于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實(shí)現(xiàn)債權(quán)。這使得抵押成為有名無實(shí)的擔(dān)保，增加了按揭貸款風(fēng)險，這不利于以按揭貸款為基礎(chǔ)發(fā)行的證券的信用級別提升。因此有學(xué)者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關(guān)的《強(qiáng)制搬遷法》。3、如果進(jìn)行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔(dān)心作為債務(wù)人的企業(yè)違約給機(jī)構(gòu)投資者帶來風(fēng)險，故禁止主要機(jī)構(gòu)投資者-養(yǎng)老金、共同基金、保險公司購買企業(yè)債券，這是不利于住房按揭貸款證券化實(shí)踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現(xiàn)行的有關(guān)政策和法律中均是空白。
（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業(yè)性住房貸款實(shí)行的不同利率在證券化時難以統(tǒng)一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發(fā)行證券的其他費(fèi)用，使銀行無力克盈。
筆者認(rèn)為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：
健全法制環(huán)境現(xiàn)有法律體系無疑是實(shí)施住房貸款證券化的阻礙。時下當(dāng)務(wù)之急是著手構(gòu)筑資產(chǎn)證券化所需要的法律框架，并研究制定相關(guān)法律法規(guī)，彌補(bǔ)證券監(jiān)管體制的缺陷及解決相關(guān)操作過程中存在的種種困難。同時，結(jié)合資產(chǎn)證券化的特性，在我國現(xiàn)行會計和稅收法制的基礎(chǔ)上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規(guī)范化、法制化的良性軌道上順利實(shí)施。
構(gòu)建信用評估體系獨(dú)立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關(guān)鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進(jìn)行，且標(biāo)的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨(dú)立資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的情況下，對地價、地面建筑質(zhì)地的評估顯然有一定的技術(shù)難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機(jī)構(gòu)，為銀行在開展住房貸款業(yè)務(wù)過程中埋下風(fēng)險“地雷”。因此，當(dāng)前亟待進(jìn)一步加快住房貸款保險市場和擔(dān)保制度的建設(shè)，規(guī)范信用評估行為，完善資產(chǎn)評估及個人信用認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)體系，從而提高國內(nèi)信用評估機(jī)構(gòu)的素質(zhì)和水平，最終防范金融風(fēng)險。
美國證券法（注：美國的證券活動受到聯(lián)邦立法和所屬各州“藍(lán)天法”(blueskylaws)的監(jiān)管，由于各州立法的不一，本文主要探討聯(lián)邦立法層面的問題。美國聯(lián)邦證券法體系主要由7項立法組成，包括《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1935年公用事業(yè)控股公司法》、《1939年信托契約法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》和《1970年證券投資者保護(hù)法》。）對資產(chǎn)證券化的規(guī)范
1929年經(jīng)濟(jì)危機(jī)過后，美國政府一改對證券市場自由放任的態(tài)度而實(shí)行國家積極干預(yù)的政策，貫徹保護(hù)投資者的核心準(zhǔn)則，建立起內(nèi)容豐富、規(guī)范完整的證券法體系，并借助證券市場最高監(jiān)管機(jī)構(gòu)證券交易委員會(SEC)充分的執(zhí)法權(quán)力和具有造法功能的法院務(wù)實(shí)的司法操作，確保證券法體系的市場經(jīng)濟(jì)導(dǎo)向，以適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。
美國沒有專門規(guī)范資產(chǎn)證券化的立法，而是通過現(xiàn)存的證券法律制度對它進(jìn)行證券法層面的調(diào)整，其主要問題集中于：ABS是否屬于證券法中所定義的“證券”；發(fā)行ABS的SPV其性質(zhì)如何，應(yīng)具備怎樣的條件和如何進(jìn)行監(jiān)管；對ABS的發(fā)行與交易，應(yīng)如何進(jìn)行規(guī)范。限于篇幅，本文主要選取《1933年證券法》、《1934年證券交易法》和《1940年投資公司法》為討論對象。筆者認(rèn)為，至少在以下幾個方面，美國證券法實(shí)現(xiàn)了對資產(chǎn)證券化的有效調(diào)整：
一、確認(rèn)ABS的“證券”屬性，將資產(chǎn)證券化活動納入證券法監(jiān)管范疇
資產(chǎn)證券化主要有轉(zhuǎn)遞結(jié)構(gòu)(pass-throughstructure)和轉(zhuǎn)付結(jié)構(gòu)(pay-throughstructure)兩種基本結(jié)構(gòu)。（注：在轉(zhuǎn)遞結(jié)構(gòu)中，資產(chǎn)原始權(quán)益人（發(fā)起人）以委托人身份將資產(chǎn)信托給受托人，取得相應(yīng)的受益權(quán)證銷售給投資者，投資者由此獲得對信托資產(chǎn)的所有者權(quán)益，按月收取資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流，受益權(quán)證利益的實(shí)現(xiàn)取決于資產(chǎn)的表現(xiàn)而與發(fā)起人和受托人無涉；在轉(zhuǎn)付結(jié)構(gòu)中，資產(chǎn)原始權(quán)益人將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給SPV，由其發(fā)行以資產(chǎn)收益為限償債的債券銷售給投資者，投資者按照證券標(biāo)明的條件收取資產(chǎn)產(chǎn)生的收益，對發(fā)起人和SPV沒有債務(wù)追索權(quán)。）通常轉(zhuǎn)遞證券主要以受益權(quán)證(certificatesofbeneficialinterest)的形式出現(xiàn)，一般認(rèn)為這種受益權(quán)證代表持券人對證券化資產(chǎn)不可分割的所有者權(quán)益而歸屬于股權(quán)類證券；而轉(zhuǎn)付證券主要以債券的形式出現(xiàn)，一般認(rèn)為這種債券代表持券人對證券化資產(chǎn)的一項債權(quán)而歸屬于債權(quán)類證券。此外，資產(chǎn)證券化運(yùn)用的證券工具還包括優(yōu)先股（屬于股權(quán)類證券）和商業(yè)票據(jù)。
資產(chǎn)證券化由于使用證券載體而必然牽涉廣大的投資者，再加上其精巧復(fù)雜的融資結(jié)構(gòu)也給投資者帶來判斷ABS價值、評估相應(yīng)風(fēng)險和預(yù)防可能損害方面的困難，因此有必要將資產(chǎn)證券化活動納入證券法的監(jiān)管范疇。但ABS與發(fā)行人信用脫鉤，完全倚重資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流償付證券權(quán)益的特性，又使它顯著地區(qū)別于通常意義上的證券。在美國，并不因為一項投資工具使用了證券一詞，就當(dāng)然認(rèn)為屬于證券法中的“證券”，其性質(zhì)的判斷，取決于相關(guān)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的分析。
美國法關(guān)于“證券”的定義體現(xiàn)于多部證券立法當(dāng)中，尤以《1933年證券法》的規(guī)定（第2章a款第1項）最為典型。按照這個寬泛的證券定義（注：有關(guān)《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的條文，可參見卞耀武主編、王宏譯：《美國證券交易法律》，法律出版社1999年版。），一般很容易將債權(quán)類ABS歸入“證券”范疇，但股權(quán)類和票據(jù)類ABS卻難以對號入座。這是因為美國聯(lián)邦最高法院在1975年的Forman案中確認(rèn)股票應(yīng)具有按一定比例分享紅利和享有投票權(quán)并承擔(dān)責(zé)任的傳統(tǒng)特征（ABS與發(fā)行人的經(jīng)營管理無關(guān)）；而法院長期以來認(rèn)為由住房抵押貸款、應(yīng)收款以及其他商業(yè)資產(chǎn)擔(dān)保的票據(jù)不應(yīng)被認(rèn)為是“證券”，而各個巡回法院適用不同的檢驗標(biāo)準(zhǔn)來判斷哪種票據(jù)不屬于“證券”。對此，美國法院運(yùn)用了聯(lián)邦最高法院在1946年SECV.W.J.HoweyCo.案中提出的“荷威檢驗”規(guī)則(Howeytestrule)，不直接將股權(quán)類ABS定性為股票而使其成為同屬于“證券”形式之一的“投資合同”；而票據(jù)類ABS，由于1990年美國聯(lián)邦最高法院采用了一項規(guī)則，認(rèn)為只有與司法認(rèn)可的例外種類的票據(jù)有著“強(qiáng)有力的家族聯(lián)系”(strongfamilyresemblance)的票據(jù)才不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“證券”，因此減少了在性質(zhì)認(rèn)定上的不統(tǒng)一和不確定。事實(shí)上，越來越多的司法實(shí)踐已趨于將ABS認(rèn)定屬于證券法所規(guī)范的“證券”以保護(hù)投資者的利益，這奠定了監(jiān)管ABS的法律基礎(chǔ)。
二、修改SPV的“投資公司”定性，簡化相應(yīng)的監(jiān)管要求
SPV是資產(chǎn)證券化中創(chuàng)設(shè)的專門用于購買、持有、管理證券化資產(chǎn)并發(fā)行ABS的載體。按照美國《1940年投資公司法》第3章a款第1～3項關(guān)于“投資公司”范疇的規(guī)定，符合(1)主要從事或者擬主要從事證券投資、再投資或證券交易；(2)從事或擬從事發(fā)行分期付款型面值證券(face-amountcertificates)業(yè)務(wù)，或已從事這樣的業(yè)務(wù)并持有這樣未受清償?shù)淖C券；或(3)從事或擬從事證券投資，再投資，所有、持有或交易證券的業(yè)務(wù)，并且所擁有或擬獲得的投資性證券(investmentsecurities)的價值超過其總資產(chǎn)（不包括政府證券和現(xiàn)金項目）40%的發(fā)行人，就是所謂的“投資公司”，要受到該法嚴(yán)格的監(jiān)管。以此為標(biāo)準(zhǔn)，一方面《1940年投資公司法》中“證券”的定義較《1933年證券法》的定義來得寬泛，SPV所購買的資產(chǎn)大多被認(rèn)定屬于“證券”的范疇；另一方面，《1940年投資公司法》規(guī)定僅持有“證券”就符合“投資公司”的條件，而SPV向發(fā)起人購入并為自己所持有的資產(chǎn)往往遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過其自有資產(chǎn)的40%，因此SPV通常被定性為投資公司。
《1940年投資公司法》是為保護(hù)投資者利益，防止投資公司濫用經(jīng)營管理權(quán)限而制定的，它對投資公司的監(jiān)管極其復(fù)雜與嚴(yán)格。被定性為投資公司的SPV，不僅要向SEC提交一份包含發(fā)行人詳細(xì)信息、投資目標(biāo)和投資政策等內(nèi)容的注冊報告書(registrationstatement)和承擔(dān)后續(xù)的持續(xù)報告與披露義務(wù)，還要接受對發(fā)行人經(jīng)營活動和資本充足率、會計實(shí)踐和財務(wù)報告的正確合法性、廣告和銷售活動等諸多方面的監(jiān)管。（注：MichaelR.Pfeifer,LegalPerspectivesonDisclosurelssuesforCMBSInvestors,inFrankJ.Fabozzi&DavidP.Jacobed.,theHandbookofCommercialMortgage-backedSecurities,FrankJ.FabozziAssociates,1997,p.375.）與傳統(tǒng)發(fā)行證券的公司不同，SPV只不過是專門用于證券化操作的載體。由于以所購入的資產(chǎn)為擔(dān)保發(fā)行ABS并僅限于該項業(yè)務(wù)，SPV一般僅有很少的自有資本，沒有專門的董事會成員，股東結(jié)構(gòu)簡單，較少甚至沒有自己的雇員，常被稱為“空殼公司”。因此，要SPV遵從《1940年投資公司法》的監(jiān)管要求，則必然會大大地阻礙證券化的操作。盡管該法中有一些法定的豁免規(guī)定，但并非專為資產(chǎn)證券化量身訂做的立法背景，只能帶來適用上的極度有限性；而向SEC尋求個案的豁免，由于需耗時數(shù)月，并且可能被要求提前公布證券化操作的信息和在豁免之時施與其他限制，而只能作為下策之選?？傮w看來，對SPV監(jiān)管的適度松綁，只能倚重于立法的變革。
注意到立法滯后給經(jīng)濟(jì)發(fā)展帶來的障礙后，SEC在1990年公告，尋求對投資公司監(jiān)管的改革意見，其要點(diǎn)之一就是，《1940年投資公司法》是否以及應(yīng)在多大程度上對“資產(chǎn)擔(dān)保安排”(asset-backedarrangements)進(jìn)行監(jiān)管。公告以后，不少組織機(jī)構(gòu)反饋了意見，其中包括紐約結(jié)算中心(theNewYorkClearingHouse)和美國律師協(xié)會(ABA)，它們都主張對資產(chǎn)證券化予以特殊的考慮。（注：JosephC.Shenker&AnthonyJ.Colletta,AssetSecuritization:Evolution,CurrentlssuesandNewFrontiers,TexasLawReview,Vol.69,May1991,p.1412,p.1413,n231.）基于如上調(diào)查，SEC在1992年11月頒布了專門針對結(jié)構(gòu)融資（資產(chǎn)證券化屬于其中的一種）的規(guī)則3a-7。按此規(guī)則，如果符合特定的條件，SPV將不再被界定為投資公司，而不管其資產(chǎn)的類型如何。這些特定的條件包括：(1)所發(fā)行的是固定收入證券或者是權(quán)益償付主要來自于金融資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流的其他證券；(2)固定收入證券在其銷售時獲得了至少一家全國公認(rèn)的評級機(jī)構(gòu)的四個最高評級中的一個（即投資級以上）；(3)除少數(shù)例外，發(fā)行人持有金融資產(chǎn)直至到期；(4)將那些融資運(yùn)營中暫時不需要的資產(chǎn)、現(xiàn)金流和其他財產(chǎn)都存入一個獨(dú)立的賬戶，而該賬戶由一個獨(dú)立的受托人管理。這一規(guī)則的出臺，解決了SPV的后顧之憂，大大地繁榮了資產(chǎn)證券化經(jīng)濟(jì)，事實(shí)上這也印證了SEC當(dāng)初設(shè)定規(guī)則3a-7的意圖：承認(rèn)已登記的投資公司與結(jié)構(gòu)融資在結(jié)構(gòu)和運(yùn)營上的區(qū)別，并理順當(dāng)前市場自身的要求出臺相關(guān)規(guī)定，為投資者提供保護(hù)。（注：MichaelS.Gambro&ScottLeichtner,SelectedLegallssuesAffectingSecuritization,UniversityofNorthCarolinaSchoolofLawBankingInstitute,Vol.1,March1997,pp.149-150.）
三、充分利用證券立法中的豁免規(guī)定，為ABS的發(fā)行與交易提供便利
被定性為“證券”的ABS，其發(fā)行和交易，就要受到以規(guī)范證券初次發(fā)行為主的《1933年證券法》和以規(guī)范證券后繼交易為主的《1934年證券交易法》的監(jiān)管。
考察《1933年證券法》的立法哲學(xué)，是以“完全信息披露”為指導(dǎo)，向投資者提供一切與證券公開發(fā)行相關(guān)的重大信息，而將有關(guān)證券的價值判斷和投資決策交由投資者自身來進(jìn)行，由此形成“注冊登記制”的證券發(fā)行監(jiān)管制度，并最終影響到《1934年證券交易法》關(guān)于證券交易的信息披露監(jiān)管?？梢娺@種監(jiān)管體制并不存在證券市場準(zhǔn)入的實(shí)質(zhì)性法律障礙，這正是有別于傳統(tǒng)融資方式的資產(chǎn)證券化何以在美國最先萌發(fā)的一個主要原因；但不可否認(rèn)，為保證提供給投資者信息的有效性，立法上注冊登記和信息披露規(guī)定的環(huán)環(huán)相扣、紛繁復(fù)雜，也是可見一斑的。從經(jīng)濟(jì)效益最大化的角度出發(fā)，ABS的發(fā)行與交易首當(dāng)其沖的是尋求相應(yīng)的豁免規(guī)定。
《1933年證券法》中的豁免，主要有針對特定類別證券的豁免（可稱為豁免證券，有些豁免是永久性的）和針對特定交易的豁免（可稱為豁免交易，只針對該次發(fā)行豁免）。雖然豁免證券的條款不少，但與ABS有關(guān)的主要是該法第3章(a)款第2、3、5、8項的規(guī)定，而運(yùn)用頻率最高的當(dāng)屬第2項的規(guī)定。按這項要求，任何由美國政府或其分支機(jī)構(gòu)發(fā)行或擔(dān)保的證券和任何由銀行發(fā)行或擔(dān)保的證券，均可豁免于《1933年證券法》的注冊登記要求。如此，也就不難理解，為何美國最早的ABS是由具有政府機(jī)構(gòu)性質(zhì)的政府抵押貸款協(xié)會(GNMA)發(fā)行的，而目前在美國證券化資本市場上占重大比例的仍是由GNMA、聯(lián)邦國民抵押貸款協(xié)會(FNMA)和聯(lián)邦住宅抵押貸款公司(FHLMC)三大帶有官方或半官方性質(zhì)的機(jī)構(gòu)發(fā)行或擔(dān)保的ABS，以及銀行信貸資產(chǎn)證券化的蓬勃興旺。在豁免交易中，最引人注目的是《1933年證券法》第4章第2項的“私募發(fā)行”的豁免，因下文將論及，在此從略。另外，為發(fā)展抵押貸款二級市場，美國國會在1975年修改了《1933年證券法》的規(guī)定，為以抵押貸款進(jìn)行的證券化提供了交易豁免，這大大促進(jìn)了住房抵押貸款證券化的操作。
與《1933年證券法》的豁免運(yùn)用不同，《1934年證券交易法》中的豁免，最顯著地體現(xiàn)于授權(quán)SEC自由裁量豁免的規(guī)定上。按照該法第12章(h)項的規(guī)定，SEC可以在不與維護(hù)公共利益和保護(hù)投資者利益相違背的情況下豁免或減少SPV的信息披露義務(wù)。通常，SEC在決定豁免時會考慮公眾投資者的人數(shù)、證券發(fā)行金額、發(fā)行人活動的性質(zhì)和范圍、發(fā)行人的收入或者資產(chǎn)等因素。據(jù)此，已有一些進(jìn)行證券化操作的SPV獲得免除披露義務(wù)的先例。注意到《1934年證券交易法》主要針對股權(quán)類證券適用，而資產(chǎn)證券化中，雖然轉(zhuǎn)遞結(jié)構(gòu)的受益權(quán)證具有股權(quán)的屬性，但實(shí)踐中人們通常按照固定的本金加上一定的利息來計算它的價值，實(shí)際上又是被當(dāng)作債券來交易。對此，SEC采取了將這類ABS認(rèn)定為股權(quán)證券，但豁免其適用針對股權(quán)證券的諸多限制的策略，（注：GregoryM.Shaw&DavidC.Bonsall,SecuritiesRegulation,DueDiligenceandDisclosure-USandUKAspects,inJosephJudeNorton&PawlR.Spellmaned.,AssetSecuritization:InternationalFinancialandLegalPerspectives,BasilBlackwellFinance,1991,p.244.）簡化了ABS的操作。
如此，借助證券立法中的豁免規(guī)定、適時的立法修改和SEC高度自由的執(zhí)法權(quán)限，美國在證券化進(jìn)程中培育了一個成熟穩(wěn)健的機(jī)構(gòu)型ABS市場，并通過簡化手續(xù)提高了證券化的運(yùn)作效率。
四、契合資產(chǎn)證券化的運(yùn)作特點(diǎn)，適度調(diào)整監(jiān)管要求，提高公募發(fā)行的效率
按照《1933年證券法》和《1934年證券交易法》的規(guī)定，不能獲得豁免，采用公募發(fā)行進(jìn)行公開交易的ABS，就要接受相應(yīng)的注冊登記和持續(xù)信息披露的監(jiān)管。
首先確定證券的注冊登記人。一般而言，注冊登記人就是證券的發(fā)行人。資產(chǎn)證券化中用做ABS發(fā)行載體的SPV，可以采用多種形式，常見的主要是公司和信托兩種。對于公司型的SPV，顯然SPV本身就是注冊登記人；而對于信托型的SPV，由于并不存在一個類似公司的治理機(jī)構(gòu)，因此作為認(rèn)定上的一個例外，美國證券法將這種情形下的發(fā)行人，界定為按照信托協(xié)議或證券得以發(fā)行的其他協(xié)議，進(jìn)行證券發(fā)行活動并承擔(dān)委托人或經(jīng)理人責(zé)任的人。（注：KunzC.Thomas,SecuritiesLawConsiderations,inPhillipL.Zweiged.,theAssetSecuritizationHandbook,DowJones-lrwin,1989,p.358.）如此，將資產(chǎn)進(jìn)行信托并常提供資產(chǎn)管理服務(wù)的資產(chǎn)出售人（一般是發(fā)起人），就成為所謂的“注冊登記人”。
其次確定進(jìn)行注冊登記申請應(yīng)使用的表格。按照《1933年證券法》的要求，證券發(fā)行之前，須向SEC提交注冊登記申請文件（通過填寫特定的申請表格實(shí)現(xiàn)），除非另有規(guī)定，注冊報告書和附帶文件應(yīng)包含法律所列舉的內(nèi)容。經(jīng)過1982年的統(tǒng)一信息披露制度改革，SEC確立了三種基本的證券發(fā)行登記格式：S-1、S-2和S-3，此外還有各種特殊的專用表格。資產(chǎn)證券化中，最常用到的是S-11、S-1和S-3。注意到ABS是一種采用特定化資產(chǎn)信用融資的證券，其本身的表現(xiàn)，與發(fā)行人自身的財務(wù)狀況和經(jīng)營業(yè)績并無多大聯(lián)系，因此在信息披露上不應(yīng)過多涉及發(fā)行人的自身狀況，但這三種表格形式是以傳統(tǒng)的融資方式為服務(wù)對象，其所要求的披露范圍并不完全契合資產(chǎn)證券化的特點(diǎn)。為此，實(shí)踐中，注冊登記人或者經(jīng)過SEC的同意或者取得SEC的非正式批準(zhǔn)，剔除表格中與證券化無關(guān)的項目，而將披露的要點(diǎn)放在了關(guān)系A(chǔ)BS權(quán)益償付的資產(chǎn)結(jié)構(gòu)、質(zhì)量、違約記錄、提前還款、損失狀況以及信用增級、資產(chǎn)服務(wù)上。
最后，確定如何進(jìn)行持續(xù)性信息披露。按照《1934年證券交易法》的要求，納入監(jiān)管范疇的ABS發(fā)行人，要依第13章的規(guī)定向SEC提交年度報告（使用10-K表格做成）、季度報告（使用10-Q表格做成）和臨時報告（使用8-K表格做成，針對未曾報告過的重大事件）。由于SPV只是作為資產(chǎn)證券化運(yùn)作的載體，其活動僅限于資產(chǎn)的購買、持有、證券發(fā)行等與資產(chǎn)證券化相關(guān)的事項，而投資者關(guān)注的是資產(chǎn)池的資產(chǎn)質(zhì)量，并非發(fā)行人的活動，因此這些報告的規(guī)定并不適用于證券化操作。為此，自1978年美洲銀行首次發(fā)行抵押貸款轉(zhuǎn)遞受益權(quán)證(mortgagepass-throughcertificates)以來，許多發(fā)行人都利用《1934年證券交易法》第12章(h)項的規(guī)定，向SEC請求豁免。從豁免的實(shí)踐情況看，年度報告和季度報告的豁免申請已為SEC所接受，不過SEC通常令發(fā)行人提供交易文件中所要求的逐月資產(chǎn)服務(wù)報告(themonthlyservicingreports)。（注：PaulWeiffenbach&JosephMeehan,Cross-borderSecuritization-EntrytoWorldMarkets,SecuritizationYearbook1999,aSpecialIFLR(InternationalFinancialLawReview)Supplement,p.7.）
通常，按照《1933年證券法》的要求，每進(jìn)行一次證券發(fā)行，就要準(zhǔn)備一次注冊登記申請資料，交納一筆注冊登記費(fèi)用并等待注冊登記的生效，這不僅給發(fā)行人帶來許多不必要的重復(fù)文書工作和費(fèi)用負(fù)擔(dān)，而且也可能使發(fā)行人在申請——等待——生效的注冊循環(huán)中錯失證券發(fā)行的最佳市場時機(jī)。為此，SEC在1983年推出了一項注冊登記的便利措施，這就是體現(xiàn)于規(guī)則415中的“櫥柜登記”(shelfregistration)制度，即符合特定條件的主體，可以為今后兩年擬發(fā)行的證券，預(yù)先向SEC辦理注冊登記，提供與證券發(fā)行相關(guān)的基本財務(wù)信息，待到市場時機(jī)成熟時就能以最佳價格發(fā)行證券而不必重新進(jìn)行注冊登記；同時，發(fā)行人通過提供新的信息資料更新以往登記的內(nèi)容。使用表格S-3進(jìn)行注冊登記的發(fā)行人享有運(yùn)用這一便利的資格，這是因為這類表格通常僅限于投資級的債券或不可轉(zhuǎn)換的優(yōu)先股的發(fā)行使用，如此，也就能防范“櫥柜登記”便利的濫用風(fēng)險。
2001年1月，美國通過了《投資者和資本市場費(fèi)用減免法》，將證券注冊登記費(fèi)從每百萬元交納239美元降到92美元，而且SEC每年還會做出有利于發(fā)行人的調(diào)整。在美國，出于成本費(fèi)用的考慮，ABS采用公募發(fā)行，通常運(yùn)用于數(shù)額在1億或1億美元以上的交易中。（注：StevenL.Schwarcz,theAlchemyofAssetSecuritization,StanfortJournalofLaw,Business&Finance,Vol.1,Fall,1994,p134.）無疑，注冊登記費(fèi)的降低，將大大地降低發(fā)行人的成本，增加公募發(fā)行的吸引力。
五、逐步完善私募發(fā)行法律規(guī)則，引導(dǎo)機(jī)構(gòu)投資者投資ABS，繁榮私募發(fā)行市場
ABS采用私募發(fā)行，可以豁免美國證券法中的注冊登記和持續(xù)信息披露要求，減化操作程序，節(jié)約發(fā)行費(fèi)用；而且，機(jī)構(gòu)投資者是私募發(fā)行市場的主要參與者，由于他們富有投資經(jīng)驗而又財力雄厚，往往能使交易迅速成交，成本低廉，再加上機(jī)構(gòu)投資者追求穩(wěn)定投資回報的趨向，更能給新生的ABS提供良好的發(fā)展環(huán)境和維護(hù)市場的穩(wěn)定。
美國私募發(fā)行市場的繁榮，是通過一系列立法的改進(jìn)來完成的。私募發(fā)行的規(guī)定，首見于《1933年證券法》，其第4章第2項簡單地將私募發(fā)行界定為不涉及公開發(fā)行的發(fā)行人的交易。由于欠缺明確的規(guī)范，在以后很長一段時間里，司法領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)不一，投資者人數(shù)的多寡是否影響交易的性質(zhì)，成為困擾律師們的難題。
為此，SEC在1982年頒布D條例，規(guī)定了適用私募發(fā)行的條件。D條例中，可為資產(chǎn)證券化所采用的是規(guī)則506。按此要求，發(fā)行人可向人數(shù)不受限制的“可資信賴的投資者”(accreditedinvestor)和人數(shù)少于35人的其他購買者銷售無限額的證券，當(dāng)然銷售不得利用任何廣告或招攬的形式進(jìn)行。規(guī)則501界定了“可資信賴的投資者”的范圍，包括大多數(shù)作為機(jī)構(gòu)投資者的組織（一般指銀行、保險公司和其他金融機(jī)構(gòu)、資產(chǎn)超過500萬美元的公司或信托）和富有的個人（其年收入超過20萬美元）。因為這些“可資信賴的投資者”富有投資經(jīng)驗，所以，如果證券只向他們發(fā)行，規(guī)則502就對發(fā)行人提供信息無特殊要求（并非不需要提供任何信息）；但如果交易中有不屬于“可資信賴的投資者”的其他購買者，就不僅要求發(fā)行人要確信他們（或其人）具有金融或商業(yè)方面的知識和經(jīng)驗，得以評估投資的價值與風(fēng)險，而且還要求發(fā)行人要向他們提供特定的發(fā)行信息?？梢?，雖然SEC擴(kuò)大了注冊登記的豁免范圍，但并非毫無原則地網(wǎng)開一面。其成功之處在于：一方面，將豁免的對象向機(jī)構(gòu)投資者傾斜，在為他們提供投資渠道的同時，也通過法律手段建立了較為穩(wěn)定的證券市場結(jié)構(gòu)，實(shí)現(xiàn)了資產(chǎn)證券化與機(jī)構(gòu)投資者之間的良性互動；另一方面，根據(jù)交易對象的性質(zhì)區(qū)分發(fā)行人的信息披露義務(wù)，使通過信息披露保護(hù)投資者的運(yùn)作更具靈活性的同時，也合理地減輕了發(fā)行人的負(fù)擔(dān)。
值得注意的是，無論是第4章第2項還是D條例的豁免，都要求在證券發(fā)行時，發(fā)行人要確保投資者在購買時沒有轉(zhuǎn)讓證券的目的，也即發(fā)行人所發(fā)行的證券是一種“限制性證券”(restrictedsecurities)。這種證券的再次轉(zhuǎn)讓，需要持有一定的年限才能進(jìn)行，或者要重新進(jìn)行注冊登記，這嚴(yán)重妨礙了私募發(fā)行的ABS的交易。為解決私募證券的市場流通性問題，SEC在1990年通過了規(guī)則144A。相較于前兩個規(guī)定，這一規(guī)則的益處體現(xiàn)在：(1)允許不受持有證券時間等條件制約，轉(zhuǎn)讓“限制性證券”給“合格的機(jī)構(gòu)購買者”(qualifiedinstitutionalbuyers)而不影響已取得的注冊登記豁免，并通過PORTAL（注：其全稱是"NASD''''sPrivateOfferingResaleandTradingthroughAutomatedLinkagesSystem"。在頒布144A規(guī)則的同時，SEC頒布了PORTAL規(guī)則。PORTAL是服務(wù)于規(guī)則144A項下的證券私募發(fā)行、再售和交易自動聯(lián)接系統(tǒng)，允許進(jìn)入PORTAL的投資者都是“合格的機(jī)構(gòu)購買者”。參見吳志攀主編：《國際金融法》，法律出版社1998年版，第110頁。）配套交易設(shè)施，建立了該類證券的二級流通市場。這在一定程度上使私募發(fā)行的證券具有易于發(fā)行的優(yōu)點(diǎn)的同時，也具有了類似于公募證券易于流通的特點(diǎn)，從而加強(qiáng)了私募市場與公募市場的聯(lián)系。(2)不再要求發(fā)行人盡合理的注意義務(wù)來保證購買者只有投資而沒有轉(zhuǎn)售證券的意圖，從而減輕了發(fā)行人在D條例規(guī)則502(d)項下的負(fù)擔(dān)。這項被稱為美國私募發(fā)行市場自由化表現(xiàn)的規(guī)則144A，給資產(chǎn)證券化充分運(yùn)用私募發(fā)行法律豁免提供了更多的便利。
私募發(fā)行規(guī)則的改進(jìn)，促成了機(jī)構(gòu)投資者群體的日漸形成，不過，對于ABS來說，美國1984年《加強(qiáng)二級抵押貸款市場法》規(guī)定所有已評級的抵押貸款擔(dān)保證券都可成為機(jī)構(gòu)投資者的合法投資對象，也是通?？色@得高信用評級的ABS得以吸引機(jī)構(gòu)投資者的一個不可忽視的因素。
總結(jié)與借鑒
綜上所述，資產(chǎn)證券化得以首先在美國萌發(fā)并獲得蓬勃發(fā)展，最主要的應(yīng)歸功于其“管得寬”又“管得嚴(yán)”（注：吳志攀：《從“證券”的定義看監(jiān)管制度設(shè)計》，載吳志攀、白建軍主編：《證券市場與法律》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第11頁。）的開放型證券法律制度。這一制度對資產(chǎn)證券化的成功調(diào)整，可以總結(jié)為以下幾點(diǎn)，供我國實(shí)踐操作借鑒：
一、以寬泛的證券定義適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，從有利于投資者保護(hù)的角度，將不斷推陳出新的金融創(chuàng)新產(chǎn)品納入監(jiān)管范圍。
二、以非實(shí)質(zhì)性審查的注冊登記制度為證券發(fā)行提供沒有法律障礙的市場準(zhǔn)入，為金融創(chuàng)新提供良好的生存環(huán)境。
三、以完全信息披露保護(hù)投資者的利益，借助規(guī)范的證券信用評級，引導(dǎo)投資者自由決策并培養(yǎng)其成熟的投資理念，不斷地為金融創(chuàng)新產(chǎn)品提供良好的投資群體來源。
資產(chǎn)證券化上世紀(jì)70年源于美國,如今已成為當(dāng)前全球金融市場最具活力的金融創(chuàng)新產(chǎn)品之一,其核心在于對貸款中的風(fēng)險與收益要素的分離與重組,使其定價和重新配置更為有效,促使參與各方均可受益,實(shí)質(zhì)是融資者把被證券化的金融資產(chǎn)的未來現(xiàn)金流收益權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資者。
作為一項金融技術(shù),資產(chǎn)證券化在發(fā)達(dá)國家的使用非常普遍,目前美國一半以上的住房抵押貸款、3/4以上的汽車貸款是靠發(fā)行資產(chǎn)支持證券提供的。在我國,由于銀行有“短存長貸”的矛盾,資產(chǎn)管理公司也有回收不良資產(chǎn)的壓力,資產(chǎn)證券化因此得到了積極響應(yīng)。
資產(chǎn)證券化在我國發(fā)展的意義
資產(chǎn)證券化將貨幣市場和資本市場有機(jī)聯(lián)結(jié),一方面實(shí)現(xiàn)銀行信貸風(fēng)險“減壓”;另一方面,在為資本市場增添交易品種的同時,也為市場輸送源源不斷的資金“血液”。前些年,國內(nèi)銀行貸款多為中短期貸款,但隨著住房貸款規(guī)模的不斷增大,銀行貸款結(jié)構(gòu)也發(fā)生了根本性改變,信貸結(jié)構(gòu)“短存長貸”的矛盾使得銀行業(yè)潛伏相當(dāng)大的風(fēng)險。因此,這一金融創(chuàng)新品種對我國金融市場的發(fā)展有著更大的意義。
加速我國金融改革
我國金融改革目前已經(jīng)到了攻堅階段,整個金融體制改革已經(jīng)涉及到了關(guān)鍵的內(nèi)核,也遇到了更大的阻滯。在此階段,由于證券化的制度創(chuàng)新牽扯到廣泛的主體與市場結(jié)構(gòu),因此更多地被看作是解決當(dāng)前金融改革問題的重要催化劑之一。
利于改善資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)
資產(chǎn)證券化可以加強(qiáng)經(jīng)理對公司資產(chǎn)負(fù)債表規(guī)模和結(jié)構(gòu)的控制。例如,剝離資產(chǎn)的會計處理可以提高資本充足率和其他經(jīng)濟(jì)業(yè)績指標(biāo)(例如股權(quán)收益率)。證券化也可以釋放資產(chǎn),用于其他投資機(jī)會,如果外部融資渠道受約束或內(nèi)外部融資成本存在差異,證券化就可能帶來經(jīng)濟(jì)上的收益。
有利于銀行分散和轉(zhuǎn)移信用風(fēng)險
證券化可以使融資渠道多樣化,從而減少融資風(fēng)險。將中長期貸款打包證券化后出售給投資者,這樣銀行業(yè)可使貸款成為具有證券流動性的貸款,有利于增加資產(chǎn)負(fù)債表的流動性。同時,金融機(jī)構(gòu)也可利用證券化來消除利率錯配。
使金融市場更加完備
通過證券化引入了更適合投資者風(fēng)險偏好的新金融資產(chǎn),提高了投資者得到多樣化收益的可能。因為可以通過自己的判斷來獲得證券化了的貸款收益率,在認(rèn)為其被低估時可以買入。
可見,資產(chǎn)證券化不僅能使金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)降低融資成本,從而更好地進(jìn)行風(fēng)險管理和控制,而且也為解決金融市場的很多難題提供了快速有效的手段。
資產(chǎn)證券化在我國發(fā)展的障礙
雖然資產(chǎn)證券化技術(shù)可運(yùn)用在各種資產(chǎn)業(yè)務(wù)領(lǐng)域,但需要相應(yīng)的法律環(huán)境、稅務(wù)體系和會計制度及資本流通市場的配套來完成。目前,制約我國資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)發(fā)展的因素主要有以下幾點(diǎn):
法律環(huán)境制約
2005年4月,人民銀行和銀監(jiān)會聯(lián)合了《信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)管理辦法》,確定了在我國開展信貸資產(chǎn)證券化試點(diǎn)的基本法律框架。但信貸資產(chǎn)證券化需要多方面的政策法規(guī)相配套。因為現(xiàn)行公司法、銀行法等法律法規(guī)都對證券化存在眾多阻礙。同時,與發(fā)展衍生金融工具相配套的會計等方面的法規(guī)準(zhǔn)則也不健全,相關(guān)的財務(wù)判斷與會計處理缺乏合理的依據(jù)。此外,沒有針對證券化過程制定專門的稅收中性政策,因此,使得證券化的成本大大提高。投資主體缺乏
證券化產(chǎn)品涉及一系列比較復(fù)雜的法律、會計框架,個人投資者有時很難理解其中的實(shí)質(zhì),而證券化的本質(zhì)就是特定的風(fēng)險與收益重組與分擔(dān)機(jī)制,考慮到國內(nèi)投資者的普遍不成熟,一旦出現(xiàn)問題,很可能無法理性面對,從而對政府造成壓力。
體制障礙制約
我國的制度性改革一直是由政府主導(dǎo)的,而政府內(nèi)部的協(xié)調(diào)一直是經(jīng)濟(jì)改革的難點(diǎn)之一。在證券化過程中,無論是風(fēng)險還是利益的考慮,使得各種改革方案都難以得到政府內(nèi)部的一致性通過。
由于資產(chǎn)證券化作為新的金融工具,我國還沒有成熟的經(jīng)驗防范和監(jiān)管其潛在的風(fēng)險,因此只有充分認(rèn)識到這些障礙并逐步解決這些問題,才能更好的促進(jìn)資產(chǎn)證券化的發(fā)展。
資產(chǎn)證券化在我國發(fā)展的對策研究
對一次成功的資產(chǎn)證券化來說,需要具備兩個條件:一是具有穩(wěn)定的金融基礎(chǔ),在保護(hù)投資者利益的同時,使金融資產(chǎn)能夠有效率地從發(fā)起人轉(zhuǎn)移到SPV;二是強(qiáng)烈的投資者需求,這有助于降低發(fā)起人的融資成本。投資者需求水平取決于證券的風(fēng)險特征和評級機(jī)構(gòu)對信用的評級。那么,目前在我國金融市場還不甚完備的情況下如何推動資產(chǎn)證券化的發(fā)展,筆者認(rèn)為應(yīng)采取如下對策:
設(shè)計完善的監(jiān)管體制或模式
由于我國金融監(jiān)管制度實(shí)施分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理的體制,對于跨越多個行業(yè)的業(yè)務(wù)創(chuàng)新——資產(chǎn)證券化必然要涉及到多個金融監(jiān)管部門。例如:如果要商業(yè)銀行發(fā)證券的話,應(yīng)該由銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會,但是從另一個角度上來說,如果證券化是債的話,應(yīng)該由發(fā)改委來管,主要是監(jiān)管債的規(guī)模;證券化發(fā)了以后,可否上市交易,要由證監(jiān)會來管。而會計準(zhǔn)則方面,應(yīng)該是財政部管。其結(jié)果是,財政部、發(fā)改委、銀監(jiān)會、證監(jiān)會都想監(jiān)管,但事實(shí)上都監(jiān)管不了。
因此在這一問題上,既要考慮到我國金融管理體制的現(xiàn)狀,又要考慮到證券化業(yè)務(wù)的特殊性,走聯(lián)合監(jiān)管的道路。
監(jiān)管環(huán)境由一系列法律和法規(guī)組成,這些法律和法規(guī)與公司的組成和監(jiān)管、信托的建立和受托人職責(zé)、融資報告要求和證券法有關(guān),但并不局限于這些。雖然在不同的司法制度中監(jiān)管環(huán)境存在顯著不同,但大多數(shù)都包括了信息揭示要求、資產(chǎn)充足規(guī)則和償付能力等規(guī)則因此,我們的法律法規(guī)也應(yīng)著力體現(xiàn)這些方面的內(nèi)容。
選擇適合國情的資產(chǎn)證券化類型
我國資產(chǎn)證券化的道路如同西方國家一樣,正從“抵押融資型”走向“真實(shí)出售型”及其混合時代。自2001年10月我國頒布實(shí)施信托法以來,以財產(chǎn)信托模式進(jìn)行“抵押融資型”的資產(chǎn)證券化的形式層出不窮,例如金融租賃財產(chǎn)信托、股權(quán)及其收益權(quán)財產(chǎn)信托、房地產(chǎn)及其收益權(quán)財產(chǎn)信托、工業(yè)森林財產(chǎn)信托、出口應(yīng)收帳款財產(chǎn)信托、銀行不良資產(chǎn)財產(chǎn)信托等。這些抵押融資型的資產(chǎn)證券化在我國資產(chǎn)證券化實(shí)踐中積累了相當(dāng)?shù)慕?jīng)驗。
從目前我國法律框架來講,“抵押融資型”的資產(chǎn)證券化比較適合我國國情,因為我國關(guān)于SPV法人制度、會計稅收制度還未正式建立,特別是在資產(chǎn)證券化的資產(chǎn)評估與定價系統(tǒng)還未建立的情況下,“抵押融資型”的資產(chǎn)證券化對受托人和投資人更加安全有利,一方面不僅以未來收益作為支撐證券或信托權(quán)益的利益來源,而且還以發(fā)起人或委托人及其保證人的信譽(yù),對收益不足或回購行為進(jìn)行補(bǔ)償或擔(dān)保。當(dāng)然這種安全性是建立在短期抵押融資的基礎(chǔ)上。另一方面資產(chǎn)證券化這種金融產(chǎn)品其實(shí)是一種穩(wěn)定收益證券(FIS),對下不保底上有封頂?shù)慕鹑诋a(chǎn)品,站在受托人和投資者的角度來講,這樣“抵押融資型”的資產(chǎn)證券化似乎更有利。
行政補(bǔ)償，又稱為行政損失補(bǔ)償，是指為了實(shí)現(xiàn)國家和社會公共利益而合法的給特定人的財產(chǎn)帶來特別損失時，基于保障財產(chǎn)權(quán)和平等負(fù)擔(dān)的原則，對該損失予以彌補(bǔ)的行為和制度。[i]關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)睦碚摶A(chǔ)有眾多的理論觀點(diǎn)，其中“公共負(fù)擔(dān)理論”得到了廣泛的認(rèn)同，該理論認(rèn)為如果公民為了公共利益受到了“特別損失”就違背了由全體社會成員公平負(fù)擔(dān)的原則，應(yīng)該由國家對其“特別損失”予以填補(bǔ)。具體的行政補(bǔ)償制度、標(biāo)準(zhǔn)、范圍等一般由法律進(jìn)行規(guī)定。
一、加強(qiáng)行政補(bǔ)償立法的必要性和現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)
在2004年我國憲法修改中，加入了保護(hù)人權(quán)、保護(hù)公民合法的私有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，而且直接規(guī)定了對私有財產(chǎn)征收和征用的補(bǔ)償。[ii]把憲法規(guī)范的內(nèi)容予以具體化是行政法面臨的首要任務(wù)，正如有的學(xué)者所指出的那樣“憲法是行政法的基礎(chǔ)，而行政法是憲法的實(shí)施。”[iii]加強(qiáng)行政補(bǔ)償?shù)牧⒎?，是?shí)現(xiàn)憲法關(guān)于補(bǔ)償規(guī)范的一個重要的內(nèi)容，否則憲法的規(guī)定就很有可能因不具有操作性而被長期的虛置，人們尋求行政補(bǔ)償也根本無法得到保障。論及此處不得不讓人反思國家賠償立法的教訓(xùn)，在我國1982年《憲法》中就規(guī)定了國家賠償?shù)臈l款，但是由于規(guī)范過于原則性，在1995年《國家賠償法》實(shí)施以前，公民謀求國家賠償仍然沒有任何有效的法律保障。行政補(bǔ)償立法不應(yīng)該再重復(fù)國家賠償立法同樣的錯誤?！叭藱?quán)入憲”以后，人們的人權(quán)觀念日益增強(qiáng)，保障人權(quán)已經(jīng)成為國家公權(quán)力運(yùn)行和完善法律制度的主要價值訴求。特別是隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和日益成熟，公民成為自主的平等主體，保護(hù)公民的私有財產(chǎn)不受侵犯既是保障人權(quán)的重要內(nèi)容也是維護(hù)公民主體性地位的基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)需要。我國目前的行政補(bǔ)償制度主要規(guī)定在單行法之中，由于規(guī)定的不統(tǒng)一呈現(xiàn)了諸多問題，已經(jīng)不能滿足保護(hù)公民權(quán)益的需要。因此規(guī)范和健全行政補(bǔ)償法制，特別是加強(qiáng)行政補(bǔ)償立法已經(jīng)成為我國行政法治化進(jìn)程中的一個重要的現(xiàn)實(shí)課題。
目前關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)睦碚撘呀?jīng)相當(dāng)成熟，對于行政補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t、范圍、標(biāo)準(zhǔn)和制度框架等都有深入的研究，為行政補(bǔ)償?shù)牧⒎ㄌ峁┝藞詫?shí)的理論基礎(chǔ)。而且隨著我國依法治國，建設(shè)社會主義法治國家進(jìn)程的推進(jìn)，法治建設(shè)已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步，法治的觀念已經(jīng)深入人心。依法行政，建設(shè)法治政府是目前我國行政機(jī)關(guān)努力奮斗的目標(biāo)。行政機(jī)關(guān)及其工作人員在舊的傳統(tǒng)權(quán)力觀念的影響下所固有權(quán)力本位、權(quán)力至上的觀念也正逐漸被現(xiàn)代法治觀念所取代。行政機(jī)關(guān)及其工作人員也逐漸樹立了現(xiàn)代權(quán)責(zé)觀念，有權(quán)力必有責(zé)任，未有無責(zé)任之權(quán)力。而且隨著法制建設(shè)完善，對權(quán)力的監(jiān)督制約機(jī)制和責(zé)任承擔(dān)機(jī)制越來越健全。這些法治建設(shè)的進(jìn)步和觀念的改變?yōu)樾姓a(bǔ)償?shù)牧⒎▌?chuàng)造了良好的法治環(huán)境和社會環(huán)境。尤其是2004年的憲法修改，把保護(hù)人權(quán)寫進(jìn)了憲法，明確規(guī)定了對公民私有財產(chǎn)的保護(hù)，和對公民私有財產(chǎn)征收、征用的補(bǔ)償。憲法規(guī)范的首要功能是對國家公權(quán)力的約束，為國家公權(quán)力的行使劃定一個界限，即不得無故侵犯公民的私有財產(chǎn)，即使是為了公共利益從事合法行為給公民造成損失的也要承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。補(bǔ)償制度“入憲”為加強(qiáng)行政補(bǔ)償立法提供了堅實(shí)的、直接的憲法基礎(chǔ)。
因此在各種條件綜合作用下加強(qiáng)行政補(bǔ)償立法、規(guī)范和健全行政補(bǔ)償法制不僅必要而且可能。行政補(bǔ)償法制的規(guī)范化有利于推進(jìn)行政法治的進(jìn)程，實(shí)現(xiàn)在以人為本的法治理念下保護(hù)人權(quán)的終極目的。
二、行政補(bǔ)償立法模式的選擇
加強(qiáng)行政補(bǔ)償立法面臨的首要問題就是采用什么樣的立法模式，近年來對這一問題有不少的爭論。
（一）分散立法還是統(tǒng)一立法？抑或第三種選擇？
我國并非沒有行政補(bǔ)償?shù)姆梢?guī)定，但只散見于各個單行法之中，未有統(tǒng)一的原則性規(guī)定，造成了補(bǔ)償范圍不確定和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等諸多問題。如何解決這些問題，提出了第一個行政補(bǔ)償立法的模式選擇問題，即保持現(xiàn)有的分散立法模式，還是制定統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》？抑或有第三種選擇？
第一種立法模式是保持現(xiàn)有的分散立法，主要是完善現(xiàn)有的單行法關(guān)于行政補(bǔ)償?shù)囊?guī)定，可以簡稱為“分散立法模式”。我國目前行政補(bǔ)償?shù)姆蓷l款散見于許多單行法之中，補(bǔ)償?shù)脑瓌t、范圍、標(biāo)準(zhǔn)和程序等往往會有不一致?？v覽我國的法律規(guī)定關(guān)于補(bǔ)償主要有以下的法律用語，“適當(dāng)補(bǔ)償”“相應(yīng)補(bǔ)償”“合理補(bǔ)償”有的甚至只規(guī)定給予“補(bǔ)償”。[iv]這些不同法律用語的規(guī)定往往會導(dǎo)致不同的補(bǔ)償結(jié)果，如“適當(dāng)補(bǔ)償”“合理補(bǔ)償”就可以理解為不包括“完全補(bǔ)償”，而“相應(yīng)補(bǔ)償”和“補(bǔ)償”則可以理解為包括“完全補(bǔ)償”。而且沒有統(tǒng)一的可操作的標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)償多少完全由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行裁量。這樣就很可能造成不同的公民之間的不平等，影響法律在人們之間的公信力，人們會認(rèn)為法律缺乏公正，甚至嚴(yán)重的會導(dǎo)致對法律的抵觸。因此若沒有統(tǒng)一的原則和標(biāo)準(zhǔn)，單靠完善單行法的規(guī)定是無法從根本上解決這一問題的。
第二種立法模式是制定一部統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，可以簡稱為“統(tǒng)一立法模式”。內(nèi)容可分為兩部分：一是總則部分，規(guī)定統(tǒng)一的行政補(bǔ)償?shù)幕驹瓌t、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、程序等；二是分則部分，在梳理現(xiàn)有單行法關(guān)于行政補(bǔ)償規(guī)范的基礎(chǔ)上，采用列舉的方式把各種具體的行政補(bǔ)償一一作出規(guī)定，各單行法相應(yīng)的規(guī)范予以廢止。采用這種立法模式的優(yōu)點(diǎn)非常明顯，就是行政補(bǔ)償?shù)囊?guī)定非常的明確、具體、統(tǒng)一，而且由于規(guī)范非常集中便于查閱和適用。但是由于我國社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，涉及到行政補(bǔ)償?shù)氖马棔絹碓蕉?，采用列舉的方式難免會有掛一漏萬之疑慮。而且這種立法模式涉及到眾多的單行法規(guī)范的修改或廢止，立法成本會非常的大，立法的周期會非常的長。因此從目前的條件分析，不宜采用這種立法模式。
除了以上兩種立法模式，是否還有第三種選擇？這就是筆者將要闡述的“半統(tǒng)一立法模式”。即關(guān)于總則可以制定一部統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，各種具體的行政補(bǔ)償仍然由各單行法規(guī)定。這種立法模式在我國有成功的立法經(jīng)驗可以借鑒，如關(guān)于行政許可的立法，行政許可事項紛繁復(fù)雜，要進(jìn)行全部的列舉幾無可能，我國制定的《行政許可法》只規(guī)定了行政許可一些基本的原則、程序等等，各種具體的行政許可行為仍然由單行法規(guī)定，但要符合《行政許可法》的要求。這種“行政許可立法模式”的實(shí)踐經(jīng)驗對行政補(bǔ)償立法有重要的指導(dǎo)意義。就總則可制定一部統(tǒng)一的《行政補(bǔ)償法》，規(guī)定行政補(bǔ)償?shù)脑瓌t、范圍、標(biāo)準(zhǔn)和程序等等，各種具體事項的行政補(bǔ)償仍然由各單行法規(guī)定，但單行法的規(guī)定與《行政補(bǔ)償法》相抵觸的不再有法律效力。從而既節(jié)約了立法成本，又達(dá)到了統(tǒng)一規(guī)范行政補(bǔ)償行為的目的。在適用時也可以有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)予以把握。即使單行法對某些特定的行政補(bǔ)償沒有做出具體的規(guī)定，也可以暫時適用《
行政補(bǔ)償法》的原則規(guī)定予以解決。
（二）單獨(dú)立法抑或混合立法？
在立法過程中不時有將損失補(bǔ)償和損害賠償合流的聲音，在制定《國家賠償法》的過程中就有人提出來應(yīng)將國家賠償責(zé)任與補(bǔ)償責(zé)任一并規(guī)定在該法之中，因為不論是國家機(jī)關(guān)的違法行為還是合法行為造成的損失，國家都應(yīng)該負(fù)責(zé)填補(bǔ)。[v]這就提出了第二個行政補(bǔ)償立法的模式選擇問題，即行政補(bǔ)償是單獨(dú)立法還是混合立法？關(guān)于混合立法近年來有人提出兩種模式：一是不再區(qū)分損害賠償和損失補(bǔ)償?shù)漠愅贫ńy(tǒng)一的《國家責(zé)任法》。[vi]二是修改《國家賠償法》把行政補(bǔ)償作為一部分納入其中。[vii]
從損失補(bǔ)償和損害賠償給予當(dāng)事人救濟(jì)的方式、目的和我國的目前立法實(shí)踐、立法成本分析，以制定單獨(dú)的《行政補(bǔ)償法》更為適宜。
1.制定《國家責(zé)任法》不利于對當(dāng)事人的救濟(jì)
就歷史淵源而言，國家補(bǔ)償行為存在的歷史要早于國家賠償行為。法國早在1789年的《人權(quán)宣言》中就宣布：“財產(chǎn)是神圣不可侵犯的權(quán)利，除非當(dāng)合法認(rèn)定的需要并顯系必要時，且在公平而且預(yù)先補(bǔ)償?shù)臈l件下，任何人的財產(chǎn)不得受剝奪。”作為一種完整的制度，行政補(bǔ)償?shù)拇_立卻晚于國家賠償，直到20世紀(jì)行政補(bǔ)償才逐漸形成了不同于國家賠償?shù)幕驹瓌t、責(zé)任性質(zhì)、救濟(jì)目的、救濟(jì)手段、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等，并專門立法，于是行政補(bǔ)償制度也就應(yīng)運(yùn)而生了。但是這種區(qū)分損失補(bǔ)償和損害賠償?shù)闹贫冉?gòu)在國外還是國內(nèi)都遇到過挑戰(zhàn)，如德國聯(lián)邦普通法院在實(shí)踐中提出過“類似征收之侵害”的概念。認(rèn)為國家機(jī)關(guān)在行使公權(quán)力的過程中違法，并造成了公民的損失，但主觀上并沒有故意或過失的責(zé)任承擔(dān)類推適用征收補(bǔ)償之法理，由國家負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。后來擴(kuò)大為違法有責(zé)之侵害行為也照此辦理。從而逐步模糊了國家賠償和損失補(bǔ)償?shù)慕缦?。我國也有學(xué)者也指出“近年來，由于在損失補(bǔ)償和損害賠償兩個領(lǐng)域內(nèi)救濟(jì)主義日漸盛行，在實(shí)際救濟(jì)是越來越傾向于切實(shí)填補(bǔ)當(dāng)事人合法權(quán)益所受的損失或損害，而不太注意引起損失或損害的原因?qū)葷?jì)結(jié)果的影響，從而補(bǔ)償與賠償，特別是事后補(bǔ)償制度與賠償制度出現(xiàn)了合流的趨勢，區(qū)分補(bǔ)償與賠償?shù)膫鹘y(tǒng)理論受到很大的沖擊。”[viii]
對于德國出現(xiàn)的損失補(bǔ)償和損害賠償?shù)摹邦愃普魇罩趾Α崩碚?，理論界和?shí)務(wù)界從救濟(jì)的角度對之提出了質(zhì)疑。德國聯(lián)邦在1981年“濕采石裁判”中對該理論提出了挑戰(zhàn)。認(rèn)為當(dāng)事人應(yīng)首先向行政法院訴請撤銷違法之國家行為，而不得放棄訴請撤銷。當(dāng)事人在訴請撤銷與直接請求賠償之間并無選擇權(quán)，當(dāng)事人如殆于行使法定之救濟(jì)手段，嗣后即不得再就所受之損失請求賠償。此項判決主要揭示：請求行政法院撤銷違法國家行為，乃屬“第一次之權(quán)利保護(hù)”，而請求賠償則屬“第二次權(quán)利保護(hù)”，二者有先后順序關(guān)系，人民應(yīng)先循“第一次權(quán)利保護(hù)”途徑，謀求救濟(jì)，而于無法以第一次保護(hù)途徑獲得救濟(jì)時，始得循“第二次權(quán)利保護(hù)體系”，請求賠償。德國基本法關(guān)于損失補(bǔ)償之法理，于“違法之國家行為”，并無適用之余地。[ix]
筆者認(rèn)為，損失補(bǔ)償和損害賠償“合流”的觀點(diǎn)，更多的是把注意力放在了結(jié)果責(zé)任的角度上，認(rèn)為只要能填補(bǔ)當(dāng)事人的損失即可。從二者分離的歷史淵源上考證，救濟(jì)目的的不同應(yīng)該是關(guān)注的重點(diǎn)。損害賠償首先強(qiáng)調(diào)的是對國家違法行為的排除，其次才是對公民損失的填補(bǔ)，賠償是國家對其違法行為承擔(dān)的一種法律責(zé)任，其目的是恢復(fù)到合法行為所應(yīng)有的狀態(tài)。而行政補(bǔ)償僅僅是國家因合法的行政行為對公民“特別損失”的補(bǔ)救。即使對于國家公權(quán)力違法但主觀上無過錯行為的救濟(jì)首先也必須排除違法行為的繼續(xù)存續(xù)，然后才是填補(bǔ)給公民利益造成的損害，其救濟(jì)方式和目的與損害賠償?shù)木葷?jì)相同，可納入國家賠償?shù)恼{(diào)整范圍之內(nèi)，而不是將之納入損失補(bǔ)償?shù)姆秶?，二者不可混淆。在我國頒布的《國家賠償法》實(shí)際上已經(jīng)把這種行為的賠償納入其中。[x]
因此，若采用制定統(tǒng)一的《國家責(zé)任法》的模式，對行政補(bǔ)償和損害賠償不作區(qū)分，就有可能將關(guān)注的重心集中于對于當(dāng)事人損失的填補(bǔ)，而對于國家公權(quán)力的是否違法不再是審查的重點(diǎn)，就很有可能造成國家的違法行為不能得到及時的排除。當(dāng)事人的權(quán)利受侵害后也往往無法獲得及時地救濟(jì)。同時也不利于對國家機(jī)關(guān)及其工作人員違法責(zé)任的認(rèn)定，甚至不排除有的國家機(jī)關(guān)及其工作人員為了逃避責(zé)任會故意避免對國家公權(quán)力行為性質(zhì)的認(rèn)定。起不到對于國家公權(quán)力應(yīng)有的監(jiān)督、制約作用。
2.行政補(bǔ)償納入《國家賠償法》的立法困境
行政補(bǔ)償相對于國家賠償有不同的原則、救濟(jì)目的、救濟(jì)手段、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等，如有的國家關(guān)于賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)中就有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，而在行政補(bǔ)償中是不可能有懲罰性的補(bǔ)償?shù)?，補(bǔ)償以完全填補(bǔ)當(dāng)事人的損失為最高標(biāo)準(zhǔn)。如果把行政補(bǔ)償作為一部分納入《國家賠償法》之中，難免會造成一些原則性規(guī)定的適用混亂。哪些基本的規(guī)定應(yīng)該適用于國家賠償，哪些基本的規(guī)定應(yīng)該適用于行政補(bǔ)償，不容易準(zhǔn)確的界分。在我國公民普遍的法律素質(zhì)不高，法律意識薄弱的現(xiàn)實(shí)環(huán)境下，容易造成公民對法律內(nèi)容理解上的困難，不利于對公民權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì)。同時采用這種模式也不利于行政補(bǔ)償制度本身的完善和發(fā)展，因為行政補(bǔ)償作為一個完整的制度形式，理論上就應(yīng)該有單獨(dú)的法律規(guī)定作為支撐。將其規(guī)定在《國家賠償法》之內(nèi)，很容易的就會讓人產(chǎn)生錯覺，似乎行政補(bǔ)償是國家賠償?shù)囊徊糠郑姓a(bǔ)償也就失去了獨(dú)立存在的意義。
因此制定單獨(dú)的《行政補(bǔ)償法》應(yīng)該是一種適宜的選擇，不僅有利于適用和對當(dāng)事人權(quán)益的救濟(jì)，而且可以極大地節(jié)約社會成本和立法成本。因為在我國已經(jīng)制定《國家賠償法》并將損害賠償單獨(dú)立法的情況下，對違法行政行為造成的損害要給于受害人國家賠償，國家賠償后對有故意或過失的工作人員要予以追償?shù)确梢?guī)范和法律制度已經(jīng)為人們所熟知。對行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員依法行政，防止違法行政行為的發(fā)生也有重要的促進(jìn)作用。若是將損失補(bǔ)償和損害賠償“合流”立法的話，難免會對人們，特別是國家公務(wù)員已經(jīng)形成的法律觀念造成巨大地沖擊，會難以避免因責(zé)任的混同而對違法過錯的規(guī)避。對已經(jīng)形成的救濟(jì)制度也是一個沖擊。而且損失補(bǔ)償和損害賠償如何結(jié)合？怎么樣結(jié)合？并非將一些法律規(guī)范簡單的放在一起就能達(dá)到相關(guān)的立法目的。必須要進(jìn)行充分的論證，這都不是能在短時間內(nèi)能夠完成的事情。
三、結(jié)語
我國行政補(bǔ)償法制的規(guī)范化有許多工作要做，可以以制定單獨(dú)的、“半統(tǒng)一”的《行政補(bǔ)償法》作為一系列工作的突破口，因為法制的統(tǒng)一首要的要求是內(nèi)容的統(tǒng)一，內(nèi)容統(tǒng)一了就可以為公民提供統(tǒng)一的行為模式，為行政機(jī)關(guān)提供統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)我國目前的實(shí)際，制定單獨(dú)的、“半統(tǒng)一”的《行政補(bǔ)償法》既能滿足我國現(xiàn)實(shí)需要，又能節(jié)約社會成本和立法成本，是加強(qiáng)行政補(bǔ)償立法的一種適宜選擇。
注釋：
[i]楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第590頁。
[ii]2004年憲法修正案第22條規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實(shí)
行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！?/p>
[iii]龔祥瑞著：《比較憲法與行政法》，法律出版社1985年版，第5頁。
[iv]《中華人民共和國漁業(yè)法》第13條第2款規(guī)定：“國家建設(shè)使用確定給全民所有制單位或者集體所有制度單位用于養(yǎng)殖的全民所有的水面、灘涂，由建設(shè)單位給予適當(dāng)補(bǔ)償?！保弧吨腥A人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》第2條第3款規(guī)定：“國家對合營企業(yè)不實(shí)行國有化征收；在特別情況下，根據(jù)社會公共利益的需要，對合營企業(yè)可以依照法律程序?qū)嵭姓魇眨⒔o予相應(yīng)的補(bǔ)償?！保弧吨腥A人民共和國防洪法》第7條第3款規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)對蓄滯洪區(qū)予以扶持；蓄滯洪后，應(yīng)當(dāng)依照國家規(guī)定予以補(bǔ)償或者救助。”；《中華人民共和國礦產(chǎn)資源法（修正）》第36條規(guī)定：“……由礦山建設(shè)單位給予合理的補(bǔ)償，并妥善安置群眾生活；……”等。
[v]應(yīng)松年著：《國家賠償法立法探索》，載《中國法學(xué)》1991年第5期，第49頁。
[vi]2004年《“海峽兩岸行政法學(xué)術(shù)研討會”綜述》，載中國公法網(wǎng)。/xzfxwy/2004914104926.htm.
[vii]姜明安著：《行政補(bǔ)償制度研究》，載《法學(xué)雜志》2001年第5期，第14頁……
目前，中國日化洗發(fā)、護(hù)發(fā)市場正由成長期走向成熟期，品牌集中度也比較高。全國已有300多個品牌，而這些品牌的名稱，從語言的角度看是代表洗發(fā)水的符號;從文化的角度看，除了漢字本身的意義外，則承載了更多的文化含義。對洗發(fā)水來說，洗發(fā)水名稱好像它的代言人，因此需要外在靚麗，內(nèi)涵豐富。一個具體的洗發(fā)水名稱是一個個案，而眾多的洗發(fā)水名稱合在一起，就組成了當(dāng)代中國洗發(fā)、護(hù)發(fā)市場的“名片”。它們以最直接的形式吸引消費(fèi)者，也以最直接的方式反映當(dāng)代日用品文化特色，可以說洗發(fā)水名稱是漢語文化語境中的一種極為鮮活的語言現(xiàn)象和文化現(xiàn)象。
本文以各大商場、超市中的洗發(fā)水名稱為研究對象，從中國美容化妝品網(wǎng)上獲取銷售量遙遙領(lǐng)先的90多種洗發(fā)水名稱為研究對象，擬從語言和文化兩個角度對它們進(jìn)行分析，找出洗發(fā)水名稱的命名特點(diǎn)以及從中折射出的文化特色。
一、洗發(fā)水名稱的專名和通名
一般來說，每種洗發(fā)水的名稱中都含有專名和通名，而這些專名和通名的選擇從詞匯學(xué)角度來說都具有某些特殊含義。
(一)通名的語義分析
通名是表示某一產(chǎn)品所屬的行業(yè)類別，就洗發(fā)護(hù)發(fā)這個行業(yè)而言，它的通名按出現(xiàn)時間的先后順序有洗發(fā)香波、洗發(fā)精、洗發(fā)(頭)膏、洗發(fā)露、洗發(fā)水、洗發(fā)乳、潤發(fā)素、精華露、洗發(fā)浸膏等，這些通名都可以清楚明白地使消費(fèi)者意識到這種商品屬于洗發(fā)護(hù)發(fā)行列。在這些通名中，洗發(fā)香波是由英語單詞shampoo(洗發(fā)劑)音譯而來，其余的則是根據(jù)產(chǎn)品的特點(diǎn)選用恰當(dāng)?shù)臐h語詞匯組合而成，如“精”是指經(jīng)過提煉或挑選的，“膏”是指很稠的糊狀物，“露”原意指露水，“水”是指無色、無臭的液體，“乳”是指像奶汁的東西，而“素”是指構(gòu)成事物的基本成分，所以由這些漢字組成的洗發(fā)用品在粘稠度上是不同的。這些通名在我收集到的語料中的使用情況也是各不相同。洗發(fā)用品的通名以“洗發(fā)水”最為常用，其次是“洗發(fā)露”，而其余通名有些是已經(jīng)逐漸退出人們的使用范疇，如洗發(fā)精、洗發(fā)(頭)膏，有些是新產(chǎn)生的還沒有被大眾認(rèn)可，如精華露。
(二)專名的語義分析
和通名相比，專名是真正區(qū)分不同種類洗發(fā)水的招牌，它們千姿百態(tài)、異彩紛呈。
著商品所要傳遞的核心品牌意識，如“飄柔”重“柔順”，“潘婷”重“健康”，“海飛絲”重“去屑”等等。專名的種類繁多，可以根據(jù)所要表達(dá)的商品個性特征分為以下5類:
1.與人們的期望有關(guān)。人們總是希望頭發(fā)能夠柔順、飄逸、隨風(fēng)飛揚(yáng)、輕輕擺動，符合這種心理的專名有:飄柔、海飛絲、風(fēng)影、清逸、清揚(yáng)、雪柔、百年潤發(fā)、順?biāo)取?/p>
2一些專名能夠使人們產(chǎn)生美好的遐想，看到它就好像眼前出現(xiàn)一位姿態(tài)美好、長發(fā)飄逸的女子，符合這類的有:潘婷、伊卡璐、奧妮、黛麗、小護(hù)士、芬妮沐秀等。
3一些專名中附帶花草或花草的香氣，生成一種美好的意境，通常是芙蓉、蘭花，清新脫俗而又不乏淡淡幽香。符合這類的有:索芙特、夏士蓮、舒蕾、蒂花之秀、詩芬、蘭亭、花香、東洋之花、蜂花等。
4.利用漢字本身的特點(diǎn)，簡潔明快，易于記憶，其中蘊(yùn)涵了文字本身的魅力。符合這類的有:海鷗、隆力奇、脫普、美王、采樂、好迪、霸王、資生堂等，如“資生堂”之名取意于中國古典書籍四書五經(jīng)之一((易經(jīng)》中的“至哉坤元，萬物資生，乃順承天?！?/p>
5一些國外進(jìn)口的洗發(fā)水通常采用音譯的方式為產(chǎn)品命名，如“沙宣”來源于“SASSOON",“歐萊雅”由法語“L’OREAI.”音譯而來，“高絲”是日本"KOSE”的音譯，"Kanebo”譯為“嘉娜寶”，“露華濃”來源于美國“Revlon”等。
二、洗發(fā)水名稱的組合形式
前面已經(jīng)談到，任何一種洗發(fā)水名稱中都含有專名和通名，除此之外，洗發(fā)水名稱中還會透露其他信息來吸引消費(fèi)者。下面分類加以說明;
(一)專名+單一賣點(diǎn)+通名
1.專名+功能作用+通名
這種洗發(fā)水名稱將產(chǎn)品的賣點(diǎn)放在獨(dú)特的功能作用上。如:潘婷彈性豐盈洗發(fā)露、海飛絲去屑潤發(fā)精華露、索芙特防脫生發(fā)洗發(fā)水、風(fēng)影平衡控油洗發(fā)水、詩芬柔發(fā)芯能量洗發(fā)露。
2.專名+效果+通名
這類洗發(fā)水名稱依靠使用后的效果來吸引消費(fèi)者。如:夏士蓮黑亮柔順洗發(fā)露、潘婷絲質(zhì)順滑洗發(fā)露、詩芬柔亮質(zhì)感洗發(fā)露、脫普花香洗發(fā)露、海飛絲瑩彩烏黑洗發(fā)水。
3.專名十材料十通名
這類洗發(fā)水名稱把所用材料作為產(chǎn)品的最大賣點(diǎn)。如資生堂海藻洗發(fā)水、伊卡璐草本精華洗發(fā)水、奧妮皂角洗發(fā)浸膏、東洋之花黑芝麻洗發(fā)露、舒蕾小麥蛋白洗發(fā)水。
(二)專名+雙重賣點(diǎn)+通名
1.專名+材料+功能作用+通名
如:香薰水能量止癢去屑洗發(fā)水、隆力奇蛇膽去屑洗發(fā)露、小護(hù)士植物營養(yǎng)洗發(fā)水、百年潤發(fā)指甲花深層滋潤洗發(fā)露、夏士蓮綠茶去油清爽洗發(fā)露。
2.專名+材料+效果+通名
如:飄柔首烏黑發(fā)洗發(fā)露、百年潤發(fā)洋甘菊柔順洗發(fā)露。
3.專名+功能作用+效果+通名
如:力士去屑亮采洗發(fā)露、順?biāo)瑵櫇珊诹料窗l(fā)露、風(fēng)影去屑柔亮洗發(fā)露。
(三)專名+特殊因素+通名
1.專名+效果/功能作用+擬人化稱呼
這種擬人化稱呼的加人使產(chǎn)品更具專業(yè)性，令消費(fèi)者產(chǎn)生信賴感。
如:舒蕾柔順專家(專名+效果+擬人化稱呼)
舒蕾清涼天使(專名+功能+擬人化稱呼)
舒蕾去屑先鋒(專名+功能+擬人化稱呼)
2.專名+來源+功能作用+通名
如:西亞斯印度式去屑按摩洗發(fā)露
3.專名+適用人群+材料+通名
如:黛麗小叮當(dāng)兒童草墓洗發(fā)香波
4.專名+適用發(fā)型+通名
如:歐萊雅直發(fā)洗發(fā)水、歐萊雅燙后洗發(fā)水
5.專名+嗅覺感受+通名
如:芬妮沐秀香水洗發(fā)露、美國漢莎果味洗發(fā)水。
三、根據(jù)洗發(fā)水名稱劃分出洗發(fā)水種類
1.基礎(chǔ)型:對頭發(fā)起到基礎(chǔ)護(hù)理作用，適合家庭使用。如多效護(hù)理、均衡滋潤、潔凈呵護(hù)、清涼舒爽、深層潔凈、自然平衡等。
2.功效型:即從功能作用上看，能實(shí)際消除發(fā)質(zhì)存在的間題，如止癢去屑、防脫生發(fā)、受損發(fā)質(zhì)修復(fù)、平衡控油、潤澤保濕、柔順發(fā)芯、深層滋養(yǎng)等。
3.美發(fā)型:即從效果上看，如烏黑瑩亮、絲質(zhì)順滑、彈性豐盈、柔亮保濕、多效高效、柔亮質(zhì)感、散發(fā)花香等。
4.天然型:即從材料上看，含有一種或幾種天然提取物或成分，如香薰、人參、草本精華、首烏、乳液、小麥蛋白、珍珠精華、花香植物、銀杏、黑芝麻、茶樹精華、蛇膽、紫丁花、草毒精華、生姜、蘆薈精華、中藥精華等。
5.綜合型:即綜合以上特點(diǎn)的復(fù)合型，如天然去屑洗發(fā)水等。
四、洗發(fā)水名稱中折射的文化信息
(一)中國古代思想的影響
從古至今，中國人都十分重視“頭”。頭，身體之首，是尊嚴(yán)的所在，不能亂摸。頭之毛發(fā)，稱為頭發(fā)，在中國人的心目中仿佛也有著不同尋常的意義，所謂“身體發(fā)膚，受之于父母，不可棄也?！敝袊藢︻^發(fā)有著特別的情結(jié)，中國人的頭發(fā)以烏黑為美，黑發(fā)更是青春的標(biāo)志之一。
中國古代的女子除相貌外，最注重頭發(fā)的修飾。傳說漢武帝第一次見到衛(wèi)子夫就是被她的秀發(fā)吸引住了，“上見其美發(fā)，悅之，遂納于宮中。”戰(zhàn)國策》里云“士為知己者死，女為悅己者容。”兩千年過去仍是如此。
古代人洗頭發(fā)用皂角或者豬等。豬等是富裕些的人才用的，豬菩里加了些香料，用后會有比較濃郁的香氣。平常人就用皂角洗頭發(fā)?，F(xiàn)代人對頭發(fā)也是同樣的呵護(hù)，對洗發(fā)護(hù)發(fā)產(chǎn)品也更加講究了，因此符合中國人對頭結(jié)的洗發(fā)水名稱成為商家的首選。
(二)中國頭發(fā)文化的傳承
我們的祖先，自開天地以來，就留著長長的散發(fā)。在清朝，男人更是留起了黑辮子，這辮子可是大清帝國的一大標(biāo)志啊!清朝末期，一些留學(xué)在外，思想開放的中國人開始剪斷了粗辮子，直到后，這種行為才逐漸被人們接受。于是，就有了現(xiàn)代社會的青年頭，這個轉(zhuǎn)變可是中國頭發(fā)文化的一大進(jìn)步!
頭發(fā)有時可以作為一個人的象征。文學(xué)史上一代巨匠魯迅先生的頭發(fā)，可謂發(fā)如其人，那寸把長的頭發(fā)根根豎起，就如他那倔強(qiáng)的性格和頑強(qiáng)的對敵斗爭精神，給人一種精神抖擻的感覺。
隨著社會的發(fā)展和人們審美觀念的提高，頭發(fā)的質(zhì)量越來越受到人們的重視，相應(yīng)地，洗發(fā)水行業(yè)也得到人們的關(guān)注，人們希望通過洗發(fā)水來增加頭發(fā)的魅力。因此，洗發(fā)水名稱成為商家吸引消費(fèi)者的首要祛碼?？傊?，頭發(fā)文化已經(jīng)逐步被列進(jìn)社會文化中。
(三)充分利用漢字承載的豐富含義
中國的漢字文化博大精深，源遠(yuǎn)流長，在幾千年的發(fā)展演變中已經(jīng)形成自己的風(fēng)格特色。洗發(fā)水名稱中漢語詞匯的選擇也充分利用了漢字承載的豐富含義。一些漢字具有直觀含義，人們看到它的同時便在感觀上產(chǎn)生對應(yīng)的外在形態(tài)，如:飄、飛、柔、清、香、順、絲等。還有一些漢字并不具有感觀性，但人們卻能夠憑借聯(lián)想來獲取信息，如:婷、璐、逸、舒、秀、伊等，其中“伊”為古漢語用詞，是指代女性的第三人稱代“詞，如“為伊消得人憔悴。”(柳永《蝶戀花》)
(一)內(nèi)容簡單化
與羅馬法以及后來的大陸法系相比,中國古代的民法極不發(fā)達(dá)。民事法律制度調(diào)整的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容多集中在婚姻、家庭關(guān)系方面,而有關(guān)物權(quán)制度、法人制度、訴訟制度這些在羅馬法上發(fā)達(dá)的制度內(nèi)容卻很少涉及。
中國古代還沒有現(xiàn)代民法中的自然人、法人的觀念。在民事活動中,多不以自然人為民事主體,而是將宗族團(tuán)體看作一個獨(dú)立的實(shí)體。家庭事務(wù)多以家長為代表,“在家從父”、“即嫁從夫”、“夫死從子”,婦女沒有民事主體地位。有尊長在,子孫不具有獨(dú)立的民事權(quán)利,不是獨(dú)立的民事主體,這種情況一直持續(xù)到清末變法修律。公元前594年,魯國實(shí)行“初稅畝”,“溥天之下,莫非王土;率土之濱,莫非王臣”的局面被打破,國家開始承認(rèn)土地的私有現(xiàn)象。但中國長期的封建專制統(tǒng)治,使得物權(quán)的規(guī)定僅涉及所有權(quán)、典權(quán),并且極不發(fā)達(dá)?！肚灏揞愨n》:“典質(zhì)業(yè)者,以物質(zhì)錢之所也。最大者為典,次曰質(zhì),又次曰押?！盵1]這說明當(dāng)時僅以典質(zhì)物的大小區(qū)分不同的物權(quán)現(xiàn)象。
與中國古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的內(nèi)容也極其簡單。中國古代刑法的發(fā)達(dá)程度在世界上可謂首屈一指。從戰(zhàn)國李悝著《法經(jīng)》起,到《大清律例》都以刑法為主。中國古代自夏朝建立即開始制定行政法律規(guī)范。現(xiàn)存的《周官》是中國最早的一部行政法性質(zhì)的法典?！短屏洹肥侵袊钤绲囊徊空嬲饬x上的行政法典。明清《會典》,內(nèi)容涉及行政體制、官僚機(jī)構(gòu)、行政管理體制等諸多方面。而民事關(guān)系一直被視為無關(guān)緊要的“細(xì)故”,國家很少干預(yù)。
(二)私法公法化
在中國古代社會中,客觀上存在著財產(chǎn)關(guān)系、商品交換關(guān)系、婚姻關(guān)系和家庭關(guān)系,然而傳統(tǒng)法律對上述私法關(guān)系的調(diào)整卻采取了公法的制裁手段,即違法違制都毫無例外地規(guī)定了刑法性后果———刑罰。以契約法為例,古代法典中雖也不乏有關(guān)合同的條文,但制裁手段幾乎只限于刑罰。至于合同本身的效力問題,則長期以來聽任習(xí)慣法支配。例如,唐律關(guān)于“行濫短狹而賣者,杖六十”的規(guī)定,就“行濫短狹而賣”而言,無疑是有關(guān)商品買賣關(guān)系中的合同履行問題,因而該規(guī)范是民事規(guī)范,但是,對這樣一種“行濫短狹”行為給予杖六十的刑罰處罰,則顯然屬于刑法性后果,故而該規(guī)范又完全是刑事規(guī)范[2]。再如,《唐律疏議·雜律》規(guī)定,債務(wù)人不履行契約,違契不償、負(fù)債不還的,要受笞二十至杖六十的處理,債權(quán)人向債務(wù)人索取財物超出契約規(guī)定數(shù)量,或債務(wù)人向債權(quán)人給付數(shù)量不足的,均應(yīng)以“坐贓論”。
民事規(guī)范的刑法化也充分表現(xiàn)在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域?！短坡墒枳h·戶婚》規(guī)定:“諸同姓為婚者,各徒二年?！比舯坝撞灰兰议L而私自婚娶者,要受杖一百的處罰?！爸T祖父母、父母在,而子孫別籍、異財者,徒三年”。明律規(guī)定:“凡同居卑幼不由尊長私擅用本家財物者,二十貫笞二十,每二十貫加一等,罪止杖一百。”又規(guī)定:“立嫡子違法者,杖八十?！盵3]很顯然,這些純屬婚姻家庭關(guān)系的民事違法行為,在中國古代法律中卻被認(rèn)定為犯罪,并處以較為苛重的刑罰。
(三)法律倫理化
縱觀中國歷代封建法典,可以發(fā)現(xiàn),法所調(diào)整的社會各個領(lǐng)域和各種社會關(guān)系,都被籠罩上了一層綱常倫理關(guān)系,倫理關(guān)系代表古代中國人身關(guān)系的全部,一切的人身關(guān)系都被納入君臣、父子、兄弟、夫婦、朋友這五倫之中,并以綱常倫理為出罪入罪、輕重緩急的準(zhǔn)則,民事領(lǐng)域也不例外。古代中國,貴賤、上下決定每個人在社會上的地位和行為;尊卑、長幼、親疏則決定每個人在家族以內(nèi)的地位和行為。個人地位不同,彼此間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也不一致。在君臣關(guān)系中,“禮樂征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家雜儀》有關(guān)于父子關(guān)系的內(nèi)容:“凡諸卑幼,事大小,勿得專行,必咨稟于家長”,家長有家庭財產(chǎn)的最高支配權(quán),有家政的最高決策權(quán),同時,父又有將子女作為財產(chǎn)出賣之權(quán),父還有主婚權(quán)。在夫妻關(guān)系中,是一家之主,有決策之全權(quán),婦只可順從,《禮記·郊特性》:“婦人,從人者也,幼從父兄,嫁從夫,夫死從子。”夫妻之間是極為不平等的。如《大清律例》規(guī)定:妻沒有家庭財產(chǎn)的支配權(quán),必須從夫,妻不得有私財,甚至改嫁時不但不能帶走夫之財產(chǎn)部分,并且連其從娘家?guī)淼募迠y亦由夫家作主[4]。
(四)均衡觀
中國古代有大量關(guān)于均衡的議論。如《尚書·洪范》有:“無偏無黨,王道蕩蕩;無黨無偏,王道平平;無反無側(cè),王道正直。”《老子》稱:“天之道,損有余而補(bǔ)不足?！笨鬃诱f:“不患寡而患不均,不患貧而患不安,蓋均無貧,和無寡,安無傾?！盵5]“尚中庸,求和諧”在中國傳統(tǒng)文化中占據(jù)核心地位,并成為傳統(tǒng)價值體系中最高的價值原則。在民事領(lǐng)域,更是主張公允適應(yīng)、不偏不倚、崇尚穩(wěn)定,注重調(diào)和,反對走極端。
例如,中國古代在債權(quán)關(guān)系方面相當(dāng)注重對于債務(wù)人的保護(hù)。很早就有明確限制債務(wù)利息的法律,唐宋時法律原則上不保護(hù)計息借貸債權(quán)。均衡觀在財產(chǎn)繼承方面反映的尤為顯著。自秦漢以后,在財產(chǎn)繼承方面一直貫徹“諸子均分”的原則,無論嫡庶、長幼,在繼承財產(chǎn)方面一律平等。遺囑繼承在中國民法史上一直被忽視,在被繼承人有子女時,遺囑尤其是份額不均的遺囑完全不被認(rèn)可。
(五)多種形式間的脫節(jié)
在中國古代社會,習(xí)慣法是有適用余地的。習(xí)慣法具有屬人、屬地的特性,而且反映了歷史的延續(xù)性和濃厚的親情、鄉(xiāng)情,因此,中國古代歷代對習(xí)慣法都采取默認(rèn)的態(tài)度[6]38。但錯雜而不統(tǒng)一的各種民法淵源必然存在矛盾之處,兩者若即若離。例如,古代社會主張“同姓不婚”?！洞笄迓衫袈伞せ橐觥?“凡同姓為婚者(主婚與男女)各仗六十,離異,婦女歸宗,財禮入官。”但在山西清源,陜西長安、直隸、甘肅、湖北等地都流行同姓為婚,以至迫使官府認(rèn)可其合法。再如,“尊卑為婚”,按規(guī)定“若娶己之姑舅,兩姨姊妹者,杖八十,并離異”,也迫于民間禁而不止,最后在附例中不得不規(guī)定:“其姑舅,兩姨姊妹為婚者,聽從民便?！痹谇宕牧⒎ê退痉▽?shí)踐中,除上述民事習(xí)慣法與國家制定法存在矛盾外,由于立法技術(shù)不高和法理上的疏漏,即使在制定法之間,也存在著許多沖突。例如,為養(yǎng)父母服喪問題,《大清律例》與《大清會典》規(guī)定為“斬衰三年”,《禮部則例》則規(guī)定為“齊衰不杖期”[6]39。
二、中國古代民法不發(fā)達(dá)的原因分析
中國古代民法忽視個人,不講平等,如果用一個詞來概括中國古代民法文化的特征,那就是“不發(fā)達(dá)”。而造成這種局面的原因是多方面的,既有經(jīng)濟(jì)的原因也有政治、文化的原因,具體分析如下:
(一)經(jīng)濟(jì)上:商品經(jīng)濟(jì)的落后
古今中外,凡是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū),其民法也較發(fā)達(dá),凡是商品經(jīng)濟(jì)落后地區(qū),其民法也較落后。商品經(jīng)濟(jì)是民法產(chǎn)生的土壤和前提條件。中國封建社會自秦朝以來,一直是一家一戶、男耕女織的自然經(jīng)濟(jì),生產(chǎn)僅用于自我消費(fèi),消費(fèi)也基本上可以從自然經(jīng)濟(jì)中得到滿足,個別物品的交換往往以物物相易的方式實(shí)現(xiàn),貨幣交換與商品經(jīng)濟(jì)極不發(fā)達(dá)。封建統(tǒng)治階級依靠對土地的所有權(quán)對農(nóng)民進(jìn)行殘酷的剝削、壓迫,農(nóng)民被迫依附于地主的土地忍受剝削、壓迫,雙方根本沒有平等、交換可言。自然經(jīng)濟(jì)具有封閉性、孤立性、單一性和自足性的特點(diǎn),它造成了生產(chǎn)者之間的隔離,而不是相互依賴和相互交往,由于這種生產(chǎn)方式在一定程度上不依賴于市場,因此,以交換為紐帶的商品經(jīng)濟(jì)也就無從發(fā)展。商品經(jīng)濟(jì)的落后,束縛了調(diào)整平等主體間財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的民法的發(fā)展。
(二)政治上:專制主義的束縛
中國古代的政體是專制主義政體。從秦統(tǒng)一天下建立皇帝制度起,兩千年來專制皇權(quán)不斷膨脹。為了維護(hù)專制制度,封建統(tǒng)治者極力維護(hù)其賴以生存的自然經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),嚴(yán)厲打擊一切危及國家統(tǒng)治和皇帝安全的行為。歷代統(tǒng)治者都極為重視能直接產(chǎn)出生活或戰(zhàn)爭所需物質(zhì)的農(nóng)業(yè),認(rèn)為“農(nóng)業(yè)是立國之根本”,而把發(fā)展商品生產(chǎn)認(rèn)為是本末倒置。如商鞅認(rèn)為:“國之所以興者,農(nóng)戰(zhàn)也”、“國待農(nóng)戰(zhàn)而富,主待農(nóng)戰(zhàn)而尊”。唐太宗李世民也認(rèn)為:“凡事皆須務(wù)農(nóng),國以人為本,人以衣食為本?！睔v代統(tǒng)治者對商品生產(chǎn)的發(fā)展多方加以限制,阻礙了民事關(guān)系的產(chǎn)生。一方面,對有利可圖的鹽、鐵、絲稠、瓷器、茶葉、酒、礦山等重要的手工業(yè)生產(chǎn)和貿(mào)易實(shí)行國家壟斷,還頒布《鹽法》、《茶律》限制私人經(jīng)營;另一方面,對于民間手工業(yè)和商業(yè)的發(fā)展給予種種限制和打擊。如漢高祖劉邦對富商課以重稅,不允許其子孫為吏,唐朝時將工商之人列為百工雜流,同巫師相提并論,宋朝時定商稅以比較,明代禁止出境營商,禁止官宦家庭經(jīng)營商業(yè),否則子孫累世不得為吏,對宦官經(jīng)商者處罪[7]。
中國古代社會強(qiáng)調(diào)“家國一體”。在中國傳統(tǒng)法律文化中,到處充斥著君權(quán)、父權(quán)、夫權(quán),強(qiáng)調(diào)家族主義,向來忽視“個人”。在家族時代,家族組織在社會中具有相當(dāng)重要的地位。它是社會中最基本的組織形式,有著極為廣泛的社會職能,包括宗教、教育、經(jīng)濟(jì)以及現(xiàn)在專屬國家的行政、司法等方面的職能。個人被束縛在家族的身份網(wǎng)絡(luò)之中。一個人最基本的身份首先是某個家的成員,在家這樣一個倫理實(shí)體中,個人主義意義上的個人是根本不存在的。
(三)文化上:重義輕利的觀念
儒家傳統(tǒng)文化歷來推崇“重義輕利”的思想?？鬃诱f:“君子喻于義,小人喻于利?！泵献右灿羞@樣的看法,他對梁惠王說:“王何必言利,亦有仁義而已矣?！鼻卮院?董仲舒又進(jìn)一步提出:“正其誼(義)不謀其利,明其道不謀其功”的反功利主義觀點(diǎn)?！百F義賤利”的價值觀,肯定了“義”是處理人與人之間關(guān)系的首要準(zhǔn)則。孟子說:“仁之實(shí),事親是也。義之實(shí),從兄是也?！泵献影蚜x作為與仁等同的概念處理。義的概念,就孟子看來,其實(shí)是宗親關(guān)系的引申。從漢代“罷黜百家,獨(dú)尊儒術(shù)”開始,儒家思想即成為封建正統(tǒng)思想。因此,在中國傳統(tǒng)社會“義”成為普遍的道德要求,是儒家學(xué)說中人之所以為人的準(zhǔn)則而加于人們的職責(zé)和義務(wù)。“重義輕利”的觀念,深深植根于中國傳統(tǒng)文化中,歷經(jīng)兩千年而不衰。由于傳統(tǒng)文化強(qiáng)調(diào)重義輕利,法律自然就排拒個人對私人利益和個人權(quán)利的追求,進(jìn)而不斷壓抑商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,而這與自給自足的自然經(jīng)濟(jì)也正好契合。
近些年來,民法學(xué)界將較多的精力放在對大陸法系民法典的研究上,取得了豐富的理論成果,為中國民法的繼受性法文化打下了厚實(shí)的基礎(chǔ)。
但關(guān)于中國民法如何與民族傳統(tǒng)文化溝通連接、繼承認(rèn)同這一重要理論區(qū)域卻沒有得到應(yīng)有的重視。“法與文化是不可分割的?！盵8]每一個民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表現(xiàn)出不同的民族地域性風(fēng)格。在任何一個國家,法律制度的形成和變革總是取決于自身特定文化背景。因此,中國傳統(tǒng)文化是中國民法法典化的社會基礎(chǔ),在完善民事立法和制定民法典的過程中,在研究移植羅馬法時,應(yīng)注意到對傳統(tǒng)文化的吸收,要以科學(xué)、理性的態(tài)度來把握。我們必須看到,中國傳統(tǒng)文化雖然否定了自由、平等、權(quán)利,中國民法文化先天不足,后天不良;但是也應(yīng)該看到,中國傳統(tǒng)法律文化作為中華民族長期社會實(shí)踐的成果之一,其中諸如集體本位觀念、德法并重的思想、和諧觀念、善良風(fēng)俗等內(nèi)容在中國民法法典化的進(jìn)程中仍然具有積極的正面效應(yīng)和古為今用的實(shí)踐價值。
摘要:關(guān)于中國古代有無民法這個論題,自清末變法修律至80年代法學(xué)復(fù)蘇一直多有爭論,但肯定者也極少論及中國古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透視傳統(tǒng)民法文化的特征,汲取傳統(tǒng)文化的積淀,對于制定一部具有真正中國意義的民法典有重要的意義。
關(guān)鍵詞:中國古代;民法文化;形成原因
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二、《文化產(chǎn)業(yè)政策與法規(guī)》課程中采用案例教學(xué)的必要性分析
（一）課程特點(diǎn)要求使用案例教學(xué)
1.課程內(nèi)容涉及量大文化產(chǎn)業(yè)是一個非常復(fù)雜且龐大的行業(yè)集群，這些行業(yè)彼此之間甚至并無直接的或者密切的聯(lián)系，這一特點(diǎn)也影響著《文化政策法規(guī)》課程的教學(xué)內(nèi)容。文化產(chǎn)業(yè)各領(lǐng)域的市場準(zhǔn)入制度與經(jīng)營規(guī)范制度是《文化政策法規(guī)》課的重要教學(xué)內(nèi)容，具體而言，涉及到出版物管理、廣播影視管理、演出娛樂市場管理、旅游業(yè)管理等多個行業(yè)的法律制度與實(shí)務(wù)[3]。此外，與文化政策法規(guī)相關(guān)的其他部門法知識也需要向?qū)W生講解，比如說民商法、行政法、經(jīng)濟(jì)法、知識產(chǎn)權(quán)法等。所以，內(nèi)容多且雜，是該課程的一個重要特征。而該課程課時有限，所以，好的教學(xué)思想和教學(xué)方法就顯得尤為重要。2.課程實(shí)踐操作性強(qiáng)法律作為一門操作性非常強(qiáng)的學(xué)科，目的在于引領(lǐng)和指導(dǎo)學(xué)生運(yùn)用所學(xué)的法律知識來解決文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)營管理中所遇到的一系列實(shí)際問題，不斷提高自己的法學(xué)思維能力和解決實(shí)際問題的能力。所以，在教學(xué)中，根據(jù)所講的教學(xué)內(nèi)容設(shè)計相關(guān)情境和任務(wù)，有針對性地提出問題，然后組織學(xué)生對所涉及的情景和提出的問題進(jìn)行思考和探討，從而培養(yǎng)學(xué)生用所學(xué)知識解決實(shí)際問題的能力。這是講授該課程的關(guān)鍵。
（二）學(xué)情要求使用案例教學(xué)
《文化產(chǎn)業(yè)政策法規(guī)》課程，其授課對象的法律基礎(chǔ)相對于法學(xué)專業(yè)學(xué)生是比較薄弱的，對法律基礎(chǔ)薄弱的學(xué)生開展缺少目的性的討論，對其知識的掌握和能力的培養(yǎng)毫無意義。如果授課教師直接引入專業(yè)且復(fù)雜的行業(yè)法律制度，不利于學(xué)生理清學(xué)習(xí)思路和建立系統(tǒng)的知識結(jié)構(gòu)。因此，在課程教學(xué)中，授課教師必須以形象的情境設(shè)計使學(xué)生能夠在體驗中學(xué)習(xí)。通過縮短教學(xué)與生活的距離，更快地使學(xué)生在分析案例的過程中增強(qiáng)對所學(xué)法律背景等知識的理解，加深對理論知識的掌握和理解，培養(yǎng)和鍛煉學(xué)生的法學(xué)思維能力。
（三）提高教師業(yè)務(wù)素質(zhì)要求使用案例教學(xué)
在課程改革和現(xiàn)代化教育當(dāng)中，教師不僅是傳統(tǒng)意義上的知識傳授者和學(xué)習(xí)指導(dǎo)者，更重要的還是資料提供者、問題解決者和困難幫助者，教師只有在不斷地提高自己的專業(yè)知識、教學(xué)方法、道德修養(yǎng)、文化素養(yǎng)等多方面的能力，才能不斷與時俱進(jìn)，適應(yīng)新形勢的要求，真正實(shí)現(xiàn)由“生存型”向“發(fā)展型”的轉(zhuǎn)變。
三、引入案例教學(xué)法的困境
（一）法律體制的限制
英美國家屬于英美法系，法的規(guī)則和原則大多數(shù)散見在具體的案例之中，這使通過學(xué)習(xí)案例掌握法律知識成為可能，而且，判例法也是法的一個重要淵源，所以，這種遵循先例的特點(diǎn)使得英美國家選擇案例教學(xué)法進(jìn)行法學(xué)課程的教育，而我國作為大陸法系國家，法律淵源基本上是以成文法為主，法律的規(guī)則和原則都由立法者制定于法典之中，且法學(xué)理論有深厚的基礎(chǔ)和很強(qiáng)的系統(tǒng)性，法律規(guī)范體系整體編排非常嚴(yán)謹(jǐn)，這在客觀上要求整個法學(xué)教育或法學(xué)課堂不能完全脫離傳統(tǒng)的講授式教學(xué)方式[4]。
（二）案例教學(xué)法自身的缺點(diǎn)
案例教學(xué)法一般會占用過多的教學(xué)時間，導(dǎo)致學(xué)生對于一些基本概念和原理等基礎(chǔ)知識的掌握不足，影響知識講授的全面性和系統(tǒng)化。在應(yīng)用型本科院校中，一般都是嚴(yán)格按照人才培養(yǎng)方案和教學(xué)大綱進(jìn)行教學(xué)，教學(xué)進(jìn)度要和教學(xué)計劃保持一致，課堂規(guī)范化要求高，這給開展案例教學(xué)增加了一定的難度。
（三）傳統(tǒng)教學(xué)法不可比擬的優(yōu)點(diǎn)
在傳統(tǒng)式教學(xué)中，教師是整個教學(xué)活動的掌控者，而學(xué)生只是作為傳授對象被動的對知識體系進(jìn)行消化和接受，教材是學(xué)生知識的主要來源[5]。它在理論知識的系統(tǒng)講授與分析上具有不可替代的優(yōu)勢，系統(tǒng)理論知識的講授與分析是學(xué)生掌握各種技能的基礎(chǔ)，只有全面系統(tǒng)的理解了基本的理論知識，才能更好地分析問題、解決問題。所以，案例教學(xué)法的使用應(yīng)該是要兼顧理論講授和課程實(shí)踐，在理解理論知識基礎(chǔ)上對相關(guān)案例進(jìn)行分析的一種折衷案例教學(xué)法。
四、應(yīng)用案例教學(xué)法的對策
（一）平衡傳統(tǒng)講授法與案例教學(xué)法的關(guān)系
在妥善處理講授法和案例教學(xué)法的關(guān)系上，我們不能走極端去完全照搬西方國家的模式，應(yīng)該在充分認(rèn)識到案例教學(xué)法優(yōu)點(diǎn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)真分析講授法所具有的不能充分調(diào)動學(xué)生學(xué)習(xí)的積極性以及缺乏培養(yǎng)學(xué)生用所學(xué)理論知識分析實(shí)際問題的能力，提供了工具給學(xué)生但并未傳授實(shí)用工具的方法等方面的固有缺陷，并結(jié)合我們國家高等教育課堂的實(shí)際情況，將案例教學(xué)法改良后適應(yīng)我國的法學(xué)課程學(xué)習(xí)[6]。
（二）正確選擇案例，建立教學(xué)案例庫
在文化法規(guī)課當(dāng)中，可以通過建設(shè)教學(xué)案例庫來適應(yīng)該課程內(nèi)容多、課時少的特點(diǎn)，來更好地滿足課堂教學(xué)需要，拓展學(xué)生的視野，提高課堂效果。案例的選取也要具有典型性、時效性和系統(tǒng)性。第一，典型性。典型性是指被選擇進(jìn)入案例庫的案例應(yīng)該具有明顯的代表性，是理論知識在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中的最好體現(xiàn)，可以引發(fā)研究和討論，能夠很好的反映案件爭議的事實(shí)和所適用的法律法規(guī)之間的對應(yīng)關(guān)系。第二，時效性。我國文化產(chǎn)業(yè)正處在蓬勃發(fā)展的階段，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和制度的變革，上策建筑對經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的動態(tài)適應(yīng)，案例選擇的時效性就變得非常重要，只有反映時代特征的鮮活案例，才能使激發(fā)學(xué)生的興趣，調(diào)動其學(xué)習(xí)的積極性和主動性[7]。第三，系統(tǒng)性。文化規(guī)課程因為涉及文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的多個行業(yè)，所以，案例庫應(yīng)該有分屬于不同章節(jié)的案例組成，比如在出版物管理政策法規(guī)這一章，該章的內(nèi)容就涉及到圖書市場管理法律制度、報刊市場管理法律制度、音像制品市場管理法律制度、電子出版物市場管理法律制度等，因此，涉及到這幾個方面的案例都應(yīng)該在案例庫中體現(xiàn)。只有結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)容充實(shí)、體系完善的案例庫才能夠更好地發(fā)揮資源庫的作用，發(fā)揮資源庫應(yīng)有的效應(yīng)[8]。
一、中國財政轉(zhuǎn)移支付立法的主要問題
按照財政法定主義的精神，我們可以簡要分析一下中國目前的財政轉(zhuǎn)移支付立法。嚴(yán)格意義上講，中國的財政轉(zhuǎn)移支付制度是在1994年開始實(shí)行的分稅制財政管理體制的基礎(chǔ)上建立起來的?，F(xiàn)行財政轉(zhuǎn)移支付的主要規(guī)范性文件是1995年財政部頒發(fā)的《過渡期財政轉(zhuǎn)移支付辦法》（以下簡稱“辦法”）。中國過渡期財政轉(zhuǎn)移支付的核心是地區(qū)收支均衡問題。作為一種過渡性的制度，“辦法”帶有較深的舊體制的烙印。其存在的主要問題如下：
1.政府間事權(quán)、財權(quán)劃分不清。事權(quán)是指各級政府基于其自身的地位和職能所享有的提供公共物品、管理公共事務(wù)的權(quán)力。財權(quán)是各級政府所享有的組織財政收入、安排財政支出的權(quán)力。目前，在上下級政府之間，很多事項也是難以區(qū)分清楚，許多本應(yīng)由地方財政負(fù)擔(dān)的支出，卻由中央政府承擔(dān)，而許多本應(yīng)由中央財政負(fù)擔(dān)的支出，卻推給地方財政。上下級政府之間事權(quán)劃分和財政支出范圍的劃分隨意性很大，同樣的事項，在一處由上級政府承擔(dān)，在另一處則由下級政府承擔(dān)，在一時由上級政府承擔(dān)，在另一時則下放地方政府承擔(dān)，它們之間區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)很模糊，或者根本沒有標(biāo)準(zhǔn)可循。這種事權(quán)劃分的模糊和財政支出范圍劃分的混亂，導(dǎo)致許多政府機(jī)關(guān)人浮于事，也很難對其進(jìn)行績效審計和考核，由此導(dǎo)致了財政支出整體效益的低下。中國現(xiàn)行的分稅制主要是劃分了中央和省一級的財政，但對事權(quán)界定不夠明晰，財權(quán)和事權(quán)不統(tǒng)一。同時，對省、市、縣分別有哪些財權(quán)，應(yīng)對哪些事情負(fù)責(zé)，還規(guī)定不夠明確，各級之間扯皮很多。
2.財政轉(zhuǎn)移支付資金的分配不規(guī)范，缺乏合理的標(biāo)準(zhǔn)。中國地區(qū)間財政資金的橫向轉(zhuǎn)移是通過中央政府集中收入再分配的方式實(shí)現(xiàn)的。但是，由于這種橫向轉(zhuǎn)移的過程是與中央政府直接增加可用財力相向而行的，因而對中央增加的財力是用于中央本身開支，還是用于補(bǔ)助某些經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)地區(qū)，在認(rèn)識上難免不一致。另外，在財力轉(zhuǎn)移上，也沒有建立一套科學(xué)而完善的計算公式和測算辦法，資金的分配缺乏科學(xué)的依據(jù)，要么根據(jù)基數(shù)法，要么就是根據(jù)主觀判斷，而不是依法根據(jù)一套規(guī)范的計算程序和公式來分配。
3.財政轉(zhuǎn)移支付方式不規(guī)范，各地不平衡狀況難以有效解決。中國現(xiàn)行財政轉(zhuǎn)移支付制度保留了原有體制資金雙向轉(zhuǎn)移模式，即仍然存在資金由下級財政向上級流動現(xiàn)象，不利于提高財政資金的使用效率，增大財政部門的工作量，也不利于中央政府實(shí)施宏觀調(diào)控。而稅收返還是以保證地方既得利益為依據(jù)的，它將原有的財力不均問題帶入分稅制財政體制中，使得由于歷史原因造成的地區(qū)間財力分配不均和公共服務(wù)水平差距較大的問題基本未能解決，不能充分體現(xiàn)財政均衡的原則。中央對地方的專項撥款補(bǔ)助還缺乏比較規(guī)范的法律依據(jù)和合理的分配標(biāo)準(zhǔn)，與中央與地方事權(quán)劃分的原則不相適應(yīng)。此外，財政補(bǔ)助分配透明度不高，隨意性很大。雖然政府支出中屬于補(bǔ)質(zhì)的轉(zhuǎn)移支付種類很多，補(bǔ)助對象涉及到各行各業(yè)，但各項財政補(bǔ)助的分配缺乏科學(xué)的依據(jù)。
4.財政轉(zhuǎn)移支付立法層次低，缺乏法律權(quán)威性。縱觀各國財政轉(zhuǎn)移支付制度，其最大的共性就是制定具有較高層次效力的法律。而中國現(xiàn)行政府間財政轉(zhuǎn)移支付制度依據(jù)的主要是《辦法》，該辦法屬于行政規(guī)章的層次，立法層次顯然太低。立法層次太低會導(dǎo)致一系列不良后果，如法律規(guī)定缺乏權(quán)威性、制度的穩(wěn)定性較差、立法的科學(xué)性和民主性難以保證等，這些不良后果已經(jīng)嚴(yán)重制約著中國財政轉(zhuǎn)移支付立法的完善以及市場經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)。
由此可見，中國財政轉(zhuǎn)移支付立法，不僅形式上的財政轉(zhuǎn)移支付必須由立法機(jī)關(guān)以法律規(guī)定（如財政權(quán)力法定、財政義務(wù)法定、財政程序法定、財政責(zé)任法定）的要求難以滿足，財政轉(zhuǎn)移支付法治實(shí)體價值，如正義、公正、民主、自由，也由于中國目前民主和建設(shè)的滯后同樣存在很大的差距。
二、中國財政轉(zhuǎn)移支付立法的完善
為了適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制和財政支出制度改革的要求，規(guī)范政府公共資金支付管理，以抑制地區(qū)發(fā)展差距的拉大，平衡地區(qū)財政收支差異，實(shí)現(xiàn)全國范圍內(nèi)各級政府提供公共產(chǎn)品和服務(wù)能力的均等化，很有必要加強(qiáng)和完善財政轉(zhuǎn)移支付立法。針對中國目前的實(shí)現(xiàn)情況，按照財政法定主義的要求，財政轉(zhuǎn)移支付立法可以分兩步走：第一步，制定《中華人民共和國財政轉(zhuǎn)移支付條例》，在此基礎(chǔ)上，經(jīng)過若干年實(shí)踐，總結(jié)經(jīng)驗，再制定《中華人民共和國財政轉(zhuǎn)移支付法》。我們認(rèn)為：在立法時，應(yīng)重點(diǎn)注意以下幾個問題。
1.財政轉(zhuǎn)移支付立法與財政改革進(jìn)程相適應(yīng)。財政轉(zhuǎn)移支付立法應(yīng)緊緊圍繞建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制這一既定目標(biāo)，轉(zhuǎn)變立法觀念，正確解決立法的穩(wěn)定性與改革的多變性之間的矛盾，做到財政轉(zhuǎn)移支付立法服務(wù)于財政改革。財政轉(zhuǎn)移支付立法要把財政改革成果，保障財政改革的順利進(jìn)行、引導(dǎo)財政改革的深入作為中心任務(wù)。在財政轉(zhuǎn)移支付立法時，要妥善處理中央與地方之間的利益關(guān)系，把國家利益、整體利益放在首位，避免不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)局部利益。
2.財政轉(zhuǎn)移支付立法的現(xiàn)實(shí)可行性與適度超前性相兼顧，并提高立法質(zhì)量。財政轉(zhuǎn)移支付立法既要體現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的共同規(guī)律，又要結(jié)合中國實(shí)際情況。法律規(guī)定既要符合客觀實(shí)際，又要有適度的超前性。財政轉(zhuǎn)移支付立法應(yīng)正確把握社會經(jīng)濟(jì)和財政的運(yùn)行規(guī)律及其發(fā)展趨勢，避免財政轉(zhuǎn)移支付法律、法規(guī)在制定頒布后很快就落后于形勢發(fā)展的不良現(xiàn)象。提高財政轉(zhuǎn)移支付立法質(zhì)量包括三個方面，一是立法內(nèi)容，二是立法技術(shù)，三是立法程序。財政轉(zhuǎn)移支付立法技術(shù)包括結(jié)構(gòu)技術(shù)、語言技術(shù)和延續(xù)技術(shù)等方面，立法技術(shù)的好壞直接影響到立法的質(zhì)量。結(jié)構(gòu)技術(shù)，就是運(yùn)用科學(xué)方法，使財政轉(zhuǎn)移支付法的結(jié)構(gòu)形式能夠最大限度地體現(xiàn)立法的內(nèi)容；語言技術(shù)，就是法律中的每個概念、每個條文都必須法律化，使之能正確表達(dá)立法者的愿意，較好地體現(xiàn)準(zhǔn)確、簡潔、易懂等特點(diǎn)；延續(xù)技術(shù)，就是充分把握法律條件的變化規(guī)律，為立法的修訂、解釋做準(zhǔn)備。財政轉(zhuǎn)移支付立法要嚴(yán)格遵守立法程序，立法程序是提高支付立法質(zhì)量的重要保證，避免不按立法程序的突擊立法或應(yīng)急立法。
3.財政轉(zhuǎn)移支付立法的本土化與國際化相結(jié)合。財政轉(zhuǎn)移支付立法應(yīng)立足中國的國情。中國是一個多民族的發(fā)展中的農(nóng)業(yè)大國，國土遼闊，人口眾多，各地區(qū)之間自然條件差異很大，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平也很不平衡，公共服務(wù)水平也存在著較大的差異。因此，中國財政轉(zhuǎn)移支付立法一定要立足中國國情，符合中國的實(shí)際情況。同時，隨著中國加入WTO后，經(jīng)濟(jì)全球化已成為當(dāng)今國際發(fā)展的趨勢，而財政轉(zhuǎn)移支付立法已是市場經(jīng)濟(jì)國家處理中央與地方財政關(guān)系的普遍作法和基本準(zhǔn)則，在國外
已經(jīng)有幾十年的歷史，積累了豐富的經(jīng)驗。因此，凡是國外立法中實(shí)踐證明比較好且適合中國現(xiàn)實(shí)情況的，都應(yīng)當(dāng)大膽吸收。有些適合中國國情的條文，可以直接移植，并在實(shí)踐中充實(shí)、完善。發(fā)達(dá)國家走過的彎路我們應(yīng)當(dāng)避免，他們在發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)過程中根據(jù)實(shí)際情況而不斷修改財政轉(zhuǎn)移支付法律、法規(guī)的做法，也值得我們借鑒。
4.明確財政轉(zhuǎn)移支付立法的宗旨，依法設(shè)置專門性的政府間財政轉(zhuǎn)移支付機(jī)構(gòu)。財政轉(zhuǎn)移支付立法的實(shí)施就是要兼顧效率與公平的問題，確保中央有能力實(shí)現(xiàn)其宏觀調(diào)控目的。一般來講，效率問題多由地方政府來承擔(dān)，而公平問題則主要依靠中央政府來承擔(dān)。當(dāng)效率與公平相沖突時，要全面權(quán)衡二者之間的利弊關(guān)系，在需要效率優(yōu)先時，公平就讓道，在需要公平優(yōu)先時，效率就讓道。具體而言，財政轉(zhuǎn)移支付立法的宗旨應(yīng)包括：（1）彌補(bǔ)財政缺口，解決各級政府間財政的縱向不平衡；（2）保證最低限度的公共服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，解決地方政府間的橫向不均衡；（3）加強(qiáng)中央政府對地方政府的控制，解決地方政府提供公共產(chǎn)品的外溢性問題，提高公共服務(wù)效率，保證地區(qū)間經(jīng)濟(jì)差距的縮?。唬?）實(shí)施中央政府穩(wěn)定經(jīng)濟(jì)的政策，通過對經(jīng)濟(jì)的反周期補(bǔ)助，刺激需求，擴(kuò)大就業(yè)，吸引地方財力建設(shè)符合全國利益的項目。
各國經(jīng)驗告訴我們，執(zhí)行各級政府間復(fù)雜的財力轉(zhuǎn)移支付政策，特別是確定和調(diào)整中央與地方政府的轉(zhuǎn)移支付方案，組織保證是必不可分的，故需要依法設(shè)置一個專門的機(jī)構(gòu)來具體負(fù)責(zé)，并以立法形式規(guī)定該機(jī)構(gòu)任務(wù)、職權(quán)和職責(zé)。這一機(jī)構(gòu)設(shè)置，國外通常有兩種做法：一是由財政部兼管其職能；二是由中央政府組建的專門機(jī)構(gòu)行使其職能。為了使這一機(jī)構(gòu)在中國具有相對獨(dú)立性，我們比較傾向于第二種做法。
(一)證券市場國際化的含義
證券市場國際化是指以證券形式為媒介的資本在運(yùn)行過程中實(shí)現(xiàn)的證券發(fā)行、證券投資以及證券流通的國際化。
從一國的角度來看,證券市場國際化包含三個方面的內(nèi)容:一是國際證券籌資,指外國政府、企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)以及國際性金融機(jī)構(gòu)在本國的證券發(fā)行和本國的政府、企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)在外國及國際證券市場上的證券發(fā)行;二是國際證券投資,指外國投資者對本國的證券投資和本國投資者對外國的證券投資;三是證券業(yè)務(wù)國際化,指一國法律對外國證券業(yè)經(jīng)營者(包括證券的發(fā)行者、投資者和中介機(jī)構(gòu))進(jìn)出本國自由的規(guī)定和本國證券業(yè)經(jīng)營者向國外的發(fā)展。
(二)證券市場國際化的成因及影響因素
生產(chǎn)和資本國際化的發(fā)展。二戰(zhàn)后,主要西方國家經(jīng)濟(jì)的迅速恢復(fù)和發(fā)展,國民收入和國內(nèi)儲蓄的不斷增大,資本積累和科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步,以及新興工業(yè)的崛起,都有力地推動了證券市場國際化的發(fā)展。尤其是80年代以來,頻頻出現(xiàn)的發(fā)展中國家的債務(wù)危機(jī)使許多國際銀行的信用受到懷疑,產(chǎn)生了轉(zhuǎn)移信用風(fēng)險的必要,國際融資證券化的趨勢更加明顯;國際銀行貨款呈下降趨勢,而國際債券的發(fā)行額則不斷增加。據(jù)統(tǒng)計,1981年國際債券總額僅占銀團(tuán)貸款總額的55.8%,到1984年已為2.58倍。
國際金融管制的放松。70年代以來,伴隨著全球經(jīng)濟(jì)一體化的迅猛發(fā)展,各國政府審時度勢,根據(jù)本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要,放寬對資本市場的管制,允許外國金融機(jī)構(gòu)與投資者買賣本國公司股票以及政府與公司債券,并取消了對外國投資者政策不同于本國投資者的雙重標(biāo)準(zhǔn)。例如:1974年美國政府廢除了實(shí)行達(dá)十年之久的、限制外國居民在美國發(fā)行證券的利息平衡稅;1979年10月英國取消了外匯管制。
證券行業(yè)國際競爭的加劇。為了擴(kuò)大交易量,世界各主要證券市場紛紛利用最新科技手段,簡化證券發(fā)行手續(xù)和改善上市管理環(huán)境,降低交易成本,完善投資風(fēng)險管理系統(tǒng),改革結(jié)算交易程序,以此來吸引外國公司和政府發(fā)行股票與債券,并吸引外國投資者。
另外,下列因素也起到了推波助瀾的作用:期貨、期權(quán)等金融衍生工具的發(fā)展為機(jī)構(gòu)投資者提供了投資組合機(jī)會和風(fēng)險管理手段,不僅增加了交易量,還增加了市場流動性;現(xiàn)代電子技術(shù)的迅猛發(fā)展為證券市場國際化提供了技術(shù)保證。電子交易系統(tǒng)的應(yīng)用意味著:交易場地已通過遠(yuǎn)程終端擴(kuò)展至整個世界;交易營業(yè)時間由8小時延長為24小時;世界統(tǒng)一市場與價格形成;節(jié)省交易成本,提高結(jié)算速度和準(zhǔn)確性。
(三)證券市場國際化的一般規(guī)律
唯物主義告訴我們:市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展有其內(nèi)有的規(guī)律,任何超越市場條件的活動終究要受到市場規(guī)律的懲罰。證券市場國際化也不例外?？偨Y(jié)發(fā)達(dá)國家和發(fā)展中國家證券市場國際化的經(jīng)驗,我們發(fā)現(xiàn):首先,證券市場國際化是一國經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段及其在國際經(jīng)濟(jì)活動中所占份額的增長和地位的加強(qiáng)對其證券市場發(fā)展所提出的客觀要求;其次,證券市場國際化是以一國國內(nèi)市場一定的規(guī)模和一定的發(fā)展程度為基礎(chǔ),并與證券市場的規(guī)律相互促進(jìn)、相互推動;第三,證券市場國際化是有步驟、有計劃、分階段進(jìn)行的。一般情況下,發(fā)展中國家證券市場的國際化從利用證券市場籌集外資開始,然后逐步過渡到證券市場的全面對外開放;第四,證券市場國際化過程是一國政府不斷放松管制的結(jié)果。
二、我國證券市場國際化的現(xiàn)實(shí)障礙分析
我國證券市場作為一個新興的證券市場,起步于80年代初,在至今不到20年時間里,相繼發(fā)行了國際債券、B股、H股、紅籌股、N股、ADR并對買殼上市、借殼上市及設(shè)立國家基金等多種籌資方式進(jìn)行了嘗試,都取得了巨大的成功。
但是隨著時間的推移和證券市場的進(jìn)一步發(fā)展,一些問題逐漸暴露出來,嚴(yán)重影響證券市場的規(guī)范化發(fā)展,并成為我國證券市場國際化的現(xiàn)實(shí)障礙:
1、上市公司整體素質(zhì)不高。由于我國股份制經(jīng)濟(jì)不規(guī)范,現(xiàn)代企業(yè)制度難以真正貫徹,宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中缺乏真正的產(chǎn)權(quán)清晰的現(xiàn)代企業(yè)。我國的股份公司大都是在《公司法》頒布之前經(jīng)改制設(shè)立的,而且改制之前這些公司都擁有大量的下屬企業(yè),有的是通過劃撥兼并而來,有的則以集體所有制形式成立,有的還受到地方機(jī)構(gòu)和部門的管理,這些都導(dǎo)致企業(yè)的產(chǎn)權(quán)和管理結(jié)構(gòu)不清晰,存在較多的關(guān)聯(lián)交易;而且許多公司的法人治理結(jié)構(gòu)和管理制度尚未真正建立起來,股東大會和監(jiān)事會形同虛設(shè),董事長總經(jīng)理實(shí)際上仍由上級主管部門任命,董事長總經(jīng)理權(quán)責(zé)不清,信息披露極不規(guī)范。
2、金融管制較嚴(yán),人民幣尚未實(shí)現(xiàn)自由兌換。我國目前仍實(shí)行比較嚴(yán)格的金融管制,其中對證券市場的管制主要是對證券機(jī)構(gòu)建立的限制、對證券上市規(guī)模的限制、對外國投資者投資證券活動的限制、對在華外國金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)的限制等。其中,影響中國證券市場國際化的一個主要障礙是人民幣不能自由兌換,造成A、B股市場分割。這種資金不自由、貨幣不自由的壁壘在很大程度上排斥了國際證券資本。雖然外國投資者可以通過外匯調(diào)劑中心把所得部分利潤匯回本國,但這對于機(jī)構(gòu)投資者來說沒什么吸引力。
3、對證券市場的管理主要依靠行政手段。公司股票的發(fā)行與上市,迄今實(shí)行的是額度分配和審批制度。這種以行政手段分配資本市場資源的制度,排斥了企業(yè)以業(yè)績和成長預(yù)期競爭進(jìn)入資本市場的平等機(jī)會,為尋租行為提供了空間,給績劣公司以“公關(guān)”和虛假包裝等手段擠入上市公司行列開了后門,導(dǎo)致上市公司良莠不齊,增加了證券市場的風(fēng)險。
4、證券市場投機(jī)過度,風(fēng)險過大。理論上說,證券市場應(yīng)是一個投資場所,由于其收益高,故具有較高的風(fēng)險是理所當(dāng)然。但目前我國證券市場受多種利益機(jī)制的內(nèi)在驅(qū)動,其中的風(fēng)險被明顯放大,從而使我國證券市場相對正常、成熟的市場有更大的風(fēng)險:1政府缺乏管理經(jīng)驗和行為規(guī)范,對資本市場干預(yù)不及時、不果斷或進(jìn)行不必要的干預(yù),造成市場震蕩;2部分機(jī)構(gòu)投資者人為地操縱市場,還有些投資者為謀取暴力,四處散布虛假信息,造成爭購或爭售某種股票等種種違法違規(guī)行為,往往使廣大的投資者尤其是中小投資者蒙受巨大的經(jīng)濟(jì)損失;3證券中介機(jī)構(gòu)自律管理存在很多問題,在一定程度上損害了投資者的利益。
5、現(xiàn)行的財務(wù)會計、審計制度與國際標(biāo)準(zhǔn)不相統(tǒng)一,資產(chǎn)評估缺乏合理性和權(quán)威性,不能公正、有效地反映上市公司的生產(chǎn)經(jīng)營狀況,這些都挫傷了投資者的積極性。
三、我國證券市場國際化的對策建議
針對上述我國證券市場國際化發(fā)展所遇到的障礙并結(jié)合證券市場國際化發(fā)展的一般規(guī)律,筆者提出如下對策與建議:
1、逐步謹(jǐn)慎地開放資本市場。從各國證券市場的發(fā)展經(jīng)驗來看,不管是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家,對于開放國內(nèi)證券市場及對國內(nèi)投資者到境外進(jìn)行證券投資的推進(jìn),都經(jīng)歷了一個逐步開放的過程,一般來說,發(fā)達(dá)國家步幅較大,而發(fā)展中國家則相對較謹(jǐn)慎。我國證券市場的不完善,股份制改革的不徹底以及人民幣資本項目的不可兌換都要求我們必須逐步謹(jǐn)慎地進(jìn)行證券市場國際化建設(shè)。
2、規(guī)范企業(yè)的股份制改造。首先,充分認(rèn)識到企業(yè)的股份制改造是關(guān)系到中國證券市場發(fā)展前途、中國經(jīng)濟(jì)體制改革成敗的關(guān)鍵所在,將規(guī)范股份公司作為規(guī)范證券市場的首要任務(wù)來抓;其次,規(guī)范公司法人治理結(jié)構(gòu),建立健全股東大會、董事會和監(jiān)事會及其議事規(guī)則,積極引導(dǎo)“三會”充分發(fā)揮對公司運(yùn)作的監(jiān)督作用,做到“三會”各司其職,相互制衡;第三,及時、嚴(yán)格檢查公司股權(quán)變動、增資擴(kuò)股、利潤分配和資金的投向,適當(dāng)提高配股的條件;第四,強(qiáng)化社會公眾對股份公司的監(jiān)督和約束、嚴(yán)格財務(wù)紀(jì)律和建立規(guī)范的披露制度。
3、深化金融體制改革,擴(kuò)大金融對外開放,適當(dāng)放寬金融管制,有步驟地實(shí)現(xiàn)利率市場化,為我國證券市場國際化創(chuàng)造良好的金融環(huán)境?？紤]到我國已經(jīng)積累了巨額外匯儲備而且宏觀經(jīng)濟(jì)基本面良好,應(yīng)適當(dāng)加快人民幣自由兌換的步伐,以更好地適應(yīng)證券市場國際化的要求;同時鼓勵商業(yè)銀行在國外廣泛設(shè)立分支機(jī)構(gòu),開拓國際金融業(yè)務(wù),按照國際慣例實(shí)行規(guī)范化管理并擴(kuò)大、完善國內(nèi)經(jīng)營外幣業(yè)務(wù)的國際業(yè)務(wù)部。通過商業(yè)銀行的國際化為資本的引進(jìn)和流入提供配套服務(wù)、提高資金的流動性,從而促進(jìn)證券市場國際化的發(fā)展。
4、建立防止資本外逃的早期預(yù)警系統(tǒng)。總結(jié)90年代以來大量國際資本擁入發(fā)展中國家的經(jīng)驗教訓(xùn),可以看出那些在很大程度上避免了資本外流的國家都有一些共同的特征:穩(wěn)定的宏觀經(jīng)濟(jì)政策;避免實(shí)際匯率長期升值;高的國內(nèi)儲蓄率;經(jīng)常項目逆差較小;較少依賴于短期資本流入;大量投資于外貿(mào)部門,出口增長迅速。因此,為避免資本外流沖擊,可以考慮從以上幾個方面設(shè)計一套綜合指標(biāo)衡量我國金融狀況,并通過關(guān)注以上預(yù)警信息,發(fā)現(xiàn)危機(jī)潛伏點(diǎn),早日梳理,從而防患于未然。
5、加強(qiáng)對資產(chǎn)評估和證券評級機(jī)構(gòu)的組織管理,要求資產(chǎn)評估和證券評級機(jī)構(gòu)真正成為自主經(jīng)營的企業(yè)法人,脫離主管單位,以保證評估評級的公正性和客觀性。建議引進(jìn)境外資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)和證券評級機(jī)構(gòu),或組建中外合資評估機(jī)構(gòu),提高評級的專業(yè)水平,避免國外投資者產(chǎn)生不必要的顧慮。
參考文獻(xiàn):
1、龔光和:《國際證券融資》,中國金融出版社
2、霍文文:《證券市場的規(guī)范與發(fā)展》,上海證券期貨學(xué)院出版社
