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【中圖分類(lèi)號(hào)】 J60 【文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼】 A 【文章編號(hào)】 1007-4244（2014）02-227-2
對(duì)文藝戰(zhàn)線來(lái)說(shuō)，以新的思路推動(dòng)文藝的繁榮，以貼近群眾的方式進(jìn)一步服務(wù)好群眾，這是體現(xiàn)科學(xué)發(fā)展要求的重要方面，也是包括流行音樂(lè)創(chuàng)作在內(nèi)的所有的文藝工作者的重要職責(zé)。對(duì)于從事文化傳播工作來(lái)說(shuō)，應(yīng)用廣泛的視角和各種傳播方法對(duì)我國(guó)流行音樂(lè)創(chuàng)作、歌手品牌的創(chuàng)立進(jìn)行宣傳。
一、流行音樂(lè)的現(xiàn)場(chǎng)表現(xiàn)形式
現(xiàn)場(chǎng)音樂(lè)發(fā)展到現(xiàn)在為止有三種表現(xiàn)形式。一種是所謂的俱樂(lè)部文化，Club Culture，在酒吧，現(xiàn)場(chǎng)的這種小型的表演場(chǎng)所，非常典型的北京有一個(gè)星光現(xiàn)場(chǎng)。第二種表現(xiàn)音樂(lè)的形式就是歌手的巡回演唱會(huì)。所謂的巡回演唱會(huì)就是這個(gè)歌手到處去表演，我們叫做鐵打的歌手，流水的地盤(pán)。最后一種表現(xiàn)形式就是音樂(lè)節(jié)，我們叫做鐵打的地方，流水的藝人?，F(xiàn)在有雪山音樂(lè)節(jié)，北京有朝陽(yáng)公園音樂(lè)節(jié)，有摩登天空音樂(lè)節(jié)等等很多的音樂(lè)節(jié)，這些都是現(xiàn)場(chǎng)音樂(lè)的另外一種表現(xiàn)形式。
二、我國(guó)流行音樂(lè)的發(fā)展
我國(guó)流行音樂(lè)的發(fā)展及流行文化的建立大致分為三個(gè)發(fā)展階段，第一個(gè)階段是質(zhì)疑與爭(zhēng)議的階段，第二個(gè)階段是認(rèn)可與探究的階段，第三個(gè)階段是深化與超越的階段。
（一）質(zhì)疑與爭(zhēng)議
從1979年到80年代中期，大陸的流行歌曲應(yīng)該是還處在一個(gè)探索的階段，但是音樂(lè)批評(píng)與理論研究界沒(méi)有趁機(jī)積極介入，他們與人民音樂(lè)研究、北京音樂(lè)周報(bào)以及中央音樂(lè)學(xué)報(bào)等這樣的全國(guó)核心的音樂(lè)刊物、報(bào)紙為平臺(tái)，就當(dāng)時(shí)的音樂(lè)文化的思想意識(shí)和音樂(lè)實(shí)踐的新動(dòng)態(tài)展開(kāi)了一系列的爭(zhēng)論，他們質(zhì)疑與政論的焦點(diǎn)話題之一，就是對(duì)新興流行音樂(lè)所持有的觀念、態(tài)度以及流行音樂(lè)性質(zhì)問(wèn)題。
（二）認(rèn)可與探究
第二個(gè)階段是認(rèn)可與探究的階段。認(rèn)可與探究的表現(xiàn)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：一是研討會(huì)的舉辦，1986-1997年這十年當(dāng)中，全國(guó)各地和各文化部門(mén)舉辦了很多有關(guān)流行音樂(lè)的研討會(huì)，我在這地舉了幾個(gè)代表性的，比如說(shuō)1986年的通俗音樂(lè)理論研討會(huì)、1987年11月河南鄭州全國(guó)通俗音樂(lè)研討會(huì)等等，這些音樂(lè)會(huì)的舉辦反映出理論批評(píng)與研究從第一個(gè)階段，民間自發(fā)性的研討上升到一個(gè)有組織的研討，他們廣泛地就過(guò)去的流行音樂(lè)的發(fā)展成敗、得失、流行音樂(lè)所面臨的局勢(shì)問(wèn)題進(jìn)行討論，對(duì)流行音樂(lè)的發(fā)展是起到的積極的推動(dòng)作用的。
（三）深化與超越
第三個(gè)階段是深化與超越的階段。深化與超越體現(xiàn)在專(zhuān)注專(zhuān)題性的研究非常的豐富，他們主要有史料的梳理。比如剛才付林老師的中國(guó)流行音樂(lè)20年，還有金兆鈞老師的光天化日之下的流行，這些書(shū)籍都給我們研究者們提供了非常豐富的史料資源。還有實(shí)踐理論的研究，主要是歌詞、歌曲的創(chuàng)作，還有演唱的方法等研究。這個(gè)階段的特點(diǎn)可以說(shuō)它比前面兩個(gè)階段來(lái)說(shuō)，它的音樂(lè)批評(píng)與理論探討不再只是現(xiàn)象的附屬或者回應(yīng)，而是更多的獨(dú)立性，而且更加理性，廣度和深度都在拓展，并且與其他學(xué)科廣泛地接觸。研究人員也相對(duì)的豐富起來(lái)，體系性的研究在開(kāi)始逐步形成。
三、流行音樂(lè)的傳播和發(fā)展
（一）我國(guó)流行音樂(lè)的傳播形式變遷
傳播的本質(zhì)，就是一種復(fù)制。復(fù)制的本質(zhì)就是一種藝術(shù)形態(tài)，經(jīng)過(guò)技術(shù)手段，產(chǎn)生出一種新的、和原來(lái)藝術(shù)形態(tài)相同的形態(tài)。
過(guò)去，流行音樂(lè)的傳播靠電視、廣播、圖書(shū)、唱片或者是盜版唱片等。但是，今天的音樂(lè)作品經(jīng)過(guò)了數(shù)字化的技術(shù)處理，已經(jīng)充滿于全國(guó)的英特網(wǎng)管道之中，音樂(lè)網(wǎng)民的音樂(lè)復(fù)制已經(jīng)形成了傳統(tǒng)的音樂(lè)復(fù)制不可能具備的一些特質(zhì)。這就是復(fù)制的海量性、自主性、多重性、和廉價(jià)性。相對(duì)于廣播、報(bào)紙之外的新的媒體形態(tài)，對(duì)于新媒體的定義，學(xué)者們眾說(shuō)紛紜，目前對(duì)流行的定義是新媒體是一種較為寬泛的概念，是利用數(shù)字技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、寬帶局域網(wǎng)等渠道，以及電腦、手機(jī)、數(shù)字電視機(jī)向用戶提供信息和娛樂(lè)服務(wù)的傳播形態(tài)。新媒體條件下，對(duì)于流行音樂(lè)及其文化傳播有三方面的改變：
第一，傳播載體的改變。音樂(lè)需要載體進(jìn)行傳播，而新媒體給流行音樂(lè)帶來(lái)最初最直接的影響就是改變了過(guò)去傳播音樂(lè)的載體，在口口相傳的年代，空氣是音樂(lè)進(jìn)行傳播的介質(zhì)。后來(lái)的唱片、盒帶、音樂(lè)錄音帶等都是音樂(lè)傳播發(fā)展過(guò)程中陸續(xù)出現(xiàn)的重要的媒介。而在新媒體時(shí)代，互聯(lián)網(wǎng)和以手機(jī)為代表的互聯(lián)網(wǎng)終端成為最具代表的載體。
第二，傳播主體的改變?，F(xiàn)在任何人都可以把自己創(chuàng)作的歌曲上傳到互聯(lián)網(wǎng)上供人下載，或用手機(jī)通過(guò)無(wú)線通訊系統(tǒng)發(fā)給別人，每個(gè)人都可以創(chuàng)作自己的歌曲，每個(gè)人都是音樂(lè)家。近年來(lái)迅速走紅的一批《那一夜》、《單車(chē)戀人》、《香水有毒》、《老鼠愛(ài)大米》等。
第三、傳播效果的改變。中國(guó)流行音樂(lè)的主要傳播形式是一點(diǎn)對(duì)多點(diǎn)，廣播對(duì)聽(tīng)眾，電視對(duì)觀眾，音樂(lè)生產(chǎn)商對(duì)音樂(lè)購(gòu)買(mǎi)者，使得音樂(lè)產(chǎn)品的生產(chǎn)缺乏針對(duì)性。而在新媒體時(shí)代，沒(méi)有豐厚的宣傳資源的獨(dú)立音樂(lè)像獲得了新生一樣，在新媒體的點(diǎn)擊下迅速地蔓延開(kāi)來(lái)。同時(shí)，音樂(lè)用戶對(duì)音樂(lè)的各種意見(jiàn)也可以反饋到網(wǎng)絡(luò)上，促進(jìn)歌手改進(jìn)自己的作品。我們知道流行音樂(lè)是一種大眾文化，新媒體給了流行音樂(lè)一個(gè)機(jī)會(huì)，讓音樂(lè)更加貼近大眾，讓潮流更加符合用戶的需求和情感需要。同時(shí)，對(duì)于音樂(lè)生產(chǎn)者來(lái)說(shuō)，可以無(wú)拘無(wú)束。歌手只需讓聽(tīng)眾挑選檢驗(yàn)，對(duì)音樂(lè)發(fā)行者來(lái)說(shuō)，用戶互動(dòng)能夠記錄下所有用戶的全部行為軌跡，可以分析歌手總紅的規(guī)律，降低音樂(lè)投資的成本，使投資收益最大化。
最后，傳統(tǒng)的廣電媒體面臨新媒體的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。新媒體的傳播手段的便捷性、快速性形成了音樂(lè)消費(fèi)群體的廣泛性。新媒體的收費(fèi)模式增加了音樂(lè)生產(chǎn)者的經(jīng)濟(jì)收入，新媒體信息的海量為用戶提供了更多可供選擇的菜單。受眾接觸的音樂(lè)不再單一化，新媒體的出現(xiàn)雖然帶來(lái)了沖擊，但并不能徹底取代傳統(tǒng)的媒體。所以總體而言傳統(tǒng)媒體在新媒體時(shí)代的流行音樂(lè)市場(chǎng)上仍然是機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存，機(jī)遇大于挑戰(zhàn)。
由此，早在二十世紀(jì)六十年代的時(shí)候，有一個(gè)著名的傳播學(xué)家叫做馬謝爾說(shuō)會(huì)出現(xiàn)任何一種全國(guó)都逃脫不過(guò)的電子傳播形式。而二十世紀(jì)九十年代，通過(guò)了光纖傳輸信息的全球性的英特爾網(wǎng)就產(chǎn)生了，英特網(wǎng)覆蓋了全球。我們流行音樂(lè)的傳播也搭上了這條網(wǎng)絡(luò)信息的高速公路。
（二）流行音樂(lè)的傳播對(duì)大眾生活的影響
我國(guó)流行音樂(lè)在爭(zhēng)議中崛起，在探索中前進(jìn)，涌現(xiàn)了一批膾炙人口的佳作，至今還發(fā)揮著很大的影響。作為一種文化現(xiàn)象，中國(guó)流行音樂(lè)以獨(dú)特的方式記錄了中國(guó)社會(huì)所有宏大和細(xì)微的變化。改革開(kāi)放30年，每一個(gè)重大的歷史階段，每一次重大的社會(huì)事件，都以這樣或那樣的方式進(jìn)入到我們的流行音樂(lè)的詞曲當(dāng)中。比如2008年，也就是今年，無(wú)論是年初的抗擊冰凍災(zāi)害，還是5?12之后的抗震救災(zāi)，以及剛剛結(jié)束的北京奧運(yùn)會(huì)。中國(guó)流行音樂(lè)都迅速地在我們耳邊唱響，并因其具有凝聚人心、鼓舞斗志的巨大力量因其反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)的公民心態(tài)而廣為傳播。
（三）流行音樂(lè)傳播對(duì)文化生活的影響
我國(guó)流行音樂(lè)的傳播對(duì)文化生活的影響是巨大的，我國(guó)流行音樂(lè)的創(chuàng)作很多歌曲都和我國(guó)傳統(tǒng)文化中的感恩；我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，改革開(kāi)放；回報(bào)社會(huì)；幸福生活在這個(gè)美好國(guó)家以及對(duì)家人對(duì)朋友的美好生活相聯(lián)系。我國(guó)的流行音樂(lè)自身的傳播同時(shí)，也建立了流行音樂(lè)的交流平臺(tái)，更緊密地將社會(huì)生活、大眾文化緊緊的聯(lián)系在一起。30年來(lái)，在每一個(gè)重大的歷史階段和社會(huì)生活的重大事件中，中國(guó)的流行音樂(lè)以其獨(dú)特的魅力奉獻(xiàn)于社會(huì)。特別是今年，無(wú)論是年初的抗擊冰雪災(zāi)害，還是四川的抗震救災(zāi)以及剛剛結(jié)束的奧運(yùn)盛典，我們都真切地感到、看到、聽(tīng)到了流行音樂(lè)界的積極行動(dòng)和有力聲音。因此，展望中國(guó)流行音樂(lè)的創(chuàng)新發(fā)展，我們音樂(lè)人是充滿信心的。我們將以飽滿的熱情、創(chuàng)新的理念投入到音樂(lè)創(chuàng)作中，譜寫(xiě)出更多更有特色、更有深度、更有藝術(shù)感染力的優(yōu)秀作品。
四、結(jié)論
流行音樂(lè)以及文化的傳播在新媒體時(shí)代對(duì)大眾生活產(chǎn)生了重大影響，在媒體融合的趨勢(shì)里，傳統(tǒng)媒體獲得了建設(shè)新媒體平臺(tái)的空間，從而使得為用戶提供更廣闊的空間成為可能。所以，我們要在遵循先進(jìn)文化的前進(jìn)方向的同時(shí)，利用新媒體大力弘揚(yáng)社會(huì)主義核心文化觀念的價(jià)值體系。在音樂(lè)作品當(dāng)中，融鑄于人民，與大眾共呼吸、共命運(yùn)、心連心的真摯情感，弘揚(yáng)共同的理想，培育和諧的精神，暢想時(shí)代的主旋律。
參考文獻(xiàn)：
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麥圭爾的《大眾傳播模式論》試圖以模式的手段來(lái)敘述大眾傳播學(xué)說(shuō)的發(fā)展歷史。這種模式的形式非常直觀。對(duì)于入門(mén)者有很大的啟示作用。但正是由于其偏向簡(jiǎn)單，模式結(jié)構(gòu)化，條框化，容易局限人的思維，不利于后來(lái)者的開(kāi)拓。然而，對(duì)于以簡(jiǎn)明的方式來(lái)構(gòu)建傳播學(xué)的理論框架，模式所表達(dá)的意義重大。
首先，麥圭爾對(duì)一些經(jīng)典的基本模式做了介紹，整理了傳播學(xué)結(jié)構(gòu)模式圖的基本發(fā)展脈絡(luò)。從直線型模式到控制論模式，再到社會(huì)系統(tǒng)模式。每一階段模式都是一個(gè)不斷完善的過(guò)程，以直線型為例，一九四八年，拉斯韋爾提出了五W模式，用直線型模式劃分了傳播學(xué)的五個(gè)領(lǐng)域，即控制分析，內(nèi)容分析，媒介分析，對(duì)象分析，效果分析。1948年，哈羅德·拉斯韋爾(HarddLasswell)在其《傳播在社會(huì)中的結(jié)構(gòu)與功能》一文中提出，傳播過(guò)程就是：誰(shuí)(Who)?說(shuō)了什么(SaysWhat)?通過(guò)什么渠道(InWhichChannel)?對(duì)誰(shuí)(ToWhom)?有何效果（Withwhateffect）?拉斯韋爾模式可以普遍應(yīng)用于大眾傳播。它意味著，傳送同一信息的渠道不只一種?！罢l(shuí)”提出了對(duì)信息的控制問(wèn)題;“說(shuō)了什么”是內(nèi)容分析研究的主題;“通過(guò)什么渠道”是對(duì)媒介做分析研究;“對(duì)誰(shuí)說(shuō)的”是對(duì)接收者和受眾的分析研究：“有何效果”則是對(duì)整個(gè)傳播過(guò)程的結(jié)果進(jìn)行的分析。拉斯韋爾的模式奠定了傳播學(xué)研究的范圍和基本內(nèi)容。拉斯韋爾公式顯示了早期傳播模式的典型特征，但存在著一些缺陷，其中重要的兩點(diǎn)在于他忽視了反饋因素，以及沒(méi)有看到社會(huì)過(guò)程對(duì)于傳播過(guò)程的影響。
而香農(nóng)—韋弗模式在傳播渠道中增加了噪音的負(fù)功能因素。1949年，信息論創(chuàng)始人、數(shù)學(xué)家香農(nóng)與韋弗一起提出了傳播的數(shù)學(xué)模式，為后來(lái)的許多傳播過(guò)程模式打下了基礎(chǔ)，并且引起人們對(duì)從技術(shù)角度進(jìn)行傳播研究的重視。“噪音”概念的引入，是這一模式的一大優(yōu)點(diǎn)。它指的是一切傳播者意圖以外的、對(duì)正常信息傳遞的干擾。構(gòu)成噪音的原因既可能是機(jī)器本身的故障，也可能是來(lái)自外界的干擾?？朔胍舻霓k法是重復(fù)某些重要的信息。這樣，傳播的信息中就不僅僅包括“有效信息”，還包括重復(fù)的那部分信息即“冗余”。傳播過(guò)程中出現(xiàn)噪音時(shí)，要力爭(zhēng)處理好有效信息和冗余信息之間的平衡。冗余信息的出現(xiàn)會(huì)使一定時(shí)間內(nèi)所能傳遞的有效信息有所減少。人際傳播的訊息內(nèi)容、社會(huì)環(huán)境和傳播效果并不能直接在這一模式里找到，而且這一模式仍然是單向直線的，因而不能用它來(lái)解釋人的全部社會(huì)傳播行為。數(shù)學(xué)模式雖然為傳播學(xué)研究帶來(lái)了一種全新的視角，但它并不完全適用于人類(lèi)社會(huì)的傳播過(guò)程。它將傳播者和受傳者的角色固定化，忽視了人類(lèi)社會(huì)傳播過(guò)程中二者之間的轉(zhuǎn)化；它未能注意到反饋這一人類(lèi)傳播活動(dòng)中極為常見(jiàn)的因素，因而也就忽視了人類(lèi)傳播的互動(dòng)性質(zhì)。這些缺點(diǎn)同時(shí)也是直線傳播模式所共有的。
德弗勒進(jìn)一步對(duì)香農(nóng)—韋弗模式做了重要補(bǔ)充，增加了另一組要素，以顯示信源是如何獲得反饋的。德弗勒互動(dòng)模式的基本觀點(diǎn)是：大眾傳播是構(gòu)成社會(huì)系統(tǒng)的一個(gè)有機(jī)組成部分。德弗勒是從社會(huì)學(xué)角度切入對(duì)大眾傳播體系進(jìn)行整體觀照，并采用系統(tǒng)科學(xué)的方法進(jìn)行分析后得出這一模式的。該模式最為明顯的優(yōu)點(diǎn)是突出了整體與部分、部分與部分之間的有機(jī)聯(lián)系。就傳播來(lái)說(shuō)，社會(huì)是整體，而傳播組織、政府機(jī)構(gòu)、文化環(huán)境、利益團(tuán)體等是部分，作為一個(gè)組成部分，傳播組織的活動(dòng)必然要受到社會(huì)整體及其它各部分的影響。從這一觀點(diǎn)出發(fā)，組成社會(huì)系統(tǒng)的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各部分都必然會(huì)成為影響大眾傳播過(guò)程的因素，大眾傳播過(guò)程是作為一個(gè)多變量的系統(tǒng)而存在。德弗勒的這一模式主要的描述目標(biāo)是美國(guó)的大眾傳播系統(tǒng)，其目的是要揭示大眾傳播與社會(huì)系統(tǒng)各組成部分之間的聯(lián)系。大眾傳播必然會(huì)受到社會(huì)中此消彼長(zhǎng)的各種力量的影響，這些力量之間對(duì)比平衡的保持或打破，都會(huì)對(duì)大眾傳播構(gòu)成影響。這一模式并不完全適用于那些直接受到國(guó)家、政府或政黨的控制和指導(dǎo)的大眾傳播。
奧斯古德與施拉姆的循環(huán)模式的出現(xiàn)，意味著與傳統(tǒng)的直線性/單向傳播模式的絕然決裂。循環(huán)模式是施拉姆在奧斯古德的基礎(chǔ)上提出的。1954年，施拉姆在《傳播是怎樣運(yùn)行的》一文中，提出了這個(gè)新的過(guò)程模式。這一模式突出了信息傳播過(guò)程的循環(huán)性。這就內(nèi)含了這樣一種觀點(diǎn)：信息會(huì)產(chǎn)生反饋，并為傳播雙方所共享。另外，它對(duì)以前單向直線模式的另一個(gè)突破是：更強(qiáng)調(diào)傳受雙方的相互轉(zhuǎn)化。它的出現(xiàn)打破了傳統(tǒng)的直線單向模式一統(tǒng)天下的局面。其缺點(diǎn)是未能區(qū)分傳受雙方的地位差別，因?yàn)樵趯?shí)際生活中傳授雙方的地位很少是完全平等的。其次，這個(gè)模式雖然能夠較好地體現(xiàn)人際傳播尤其是面對(duì)面?zhèn)鞑サ奶攸c(diǎn)，對(duì)大眾傳播過(guò)程卻不能適用。模式的高度循環(huán)，使得傳播各方真正處于一個(gè)系統(tǒng)中。丹斯的螺旋形結(jié)構(gòu)是對(duì)奧斯古德與施拉姆的循環(huán)模式的一種有趣發(fā)展，它顯示了傳播過(guò)程的動(dòng)態(tài)性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)了不斷變化著的社會(huì)因素對(duì)傳播過(guò)程的影響。格伯納的傳播總模式建立了一個(gè)感知—生產(chǎn)—感知鏈，說(shuō)明人類(lèi)傳播過(guò)程可以被看作是主觀的，有選擇性的，多變的和不可預(yù)測(cè)的，人類(lèi)傳播系統(tǒng)是開(kāi)放的。其目的是要探索一種在多數(shù)情況下都具有廣泛適用性的模式。該模式能夠依具體情況的不同而以不同的形式對(duì)千變?nèi)f化的傳播現(xiàn)象進(jìn)行描述。格伯納模式有不同的圖示。而他的文字模式則簡(jiǎn)明扼要地說(shuō)明了其圖解模式的構(gòu)造：①某人②對(duì)某事有所感知③然后作出相應(yīng)的反應(yīng)④在某種狀況下⑤通過(guò)一定的途徑或借助于某種工具⑥獲取某些可資利用的材料⑦采取某種形式⑧在一定的環(huán)境和背景中⑨傳達(dá)某些內(nèi)容⑩得到某種效果。可見(jiàn)，這是一條由感知到生產(chǎn)再到感知的信息傳遞鏈。該模式的優(yōu)點(diǎn)是適用廣泛。它既可以描述人的傳播過(guò)程，也能夠描述機(jī)器如電腦的傳播過(guò)程或人與機(jī)器的混合傳播。依照這一模式，整個(gè)傳播過(guò)程中所有的信息都始終與外界保持著密切的聯(lián)系，可見(jiàn)人類(lèi)傳播是具有開(kāi)放性的系統(tǒng)，而傳播也是對(duì)紛繁復(fù)雜的事件、信息加以選擇和傳送的選擇性的、多變的過(guò)程。該模式只是對(duì)單向線性模式的改進(jìn)，仍然缺乏對(duì)傳播活動(dòng)中反饋和雙向性的描述，這是其不足之處。
接著麥圭爾從大眾傳播分別對(duì)個(gè)人和社會(huì)的影響方面做了模式分析。我們分別挑選一種模式來(lái)做分析。針對(duì)個(gè)體，康斯托克的電視大意個(gè)體行為之影響的心理學(xué)模式重點(diǎn)在于通過(guò)匯總一些有關(guān)一般條件（在這些一般條件下，人們觀察效果的產(chǎn)生）的主要發(fā)現(xiàn)和理論，來(lái)說(shuō)明和幫助預(yù)測(cè)在特定情況下對(duì)個(gè)體行為的影響的發(fā)生。這個(gè)模式的中心命題是：一個(gè)行動(dòng)的特定描述更可能導(dǎo)致學(xué)習(xí)那個(gè)行動(dòng)；它對(duì)個(gè)人來(lái)說(shuō)，愈是具有激發(fā)力，這一行動(dòng)在個(gè)人所看到的全部行為節(jié)目中也就愈突出。針對(duì)社會(huì)，議程設(shè)置理論所考察的不是某家媒介的某次報(bào)道活動(dòng)產(chǎn)生的短期效果，而是作為整體的大眾傳播具有較長(zhǎng)時(shí)間跨度的一系列報(bào)道活動(dòng)所產(chǎn)生的中長(zhǎng)期的、綜合的、宏觀的社會(huì)效果。它認(rèn)為大眾傳播具有為公眾設(shè)置“議事日程”的功能，在特定的時(shí)間公眾所討論的問(wèn)題正是媒介所突出的內(nèi)容，而公眾認(rèn)為最重要的事情也正是媒介最強(qiáng)調(diào)的事情。但是這一論題然有許多不完備之處，譬如，議題設(shè)置到底起端于媒介，還是起端于公眾成員及他們的需求，或是存在一些不確定因素。麥圭爾對(duì)受眾中心模式單獨(dú)做了介紹。這些模式的特點(diǎn)就在于研究人們?nèi)绾翁幹妹浇槿〈搜芯棵浇槿绾螌?duì)付人們。使用與滿足理論把受眾成員看作是有著特定“需求”的個(gè)人，把他們的媒介接觸活動(dòng)看作是基于特定的需求動(dòng)機(jī)來(lái)“使用”媒介，從而使這些需求得到“滿足”的過(guò)程。這個(gè)模式從受眾的信息尋求出發(fā)，提供了一個(gè)新的視點(diǎn)，但也受到許多批評(píng)，例如它的功能主義特點(diǎn)，以及經(jīng)驗(yàn)主義的研究在很大程度上依賴(lài)內(nèi)心狀態(tài)的主觀報(bào)告，因而過(guò)于“心靈主義”了。
麥圭爾最后從模式整體的制作流程上來(lái)把握大眾傳播的體系特點(diǎn)。主要論述進(jìn)行“大眾傳播”工作的大眾媒介機(jī)構(gòu)的一些方面。德弗勒的美國(guó)大眾媒介體系模式代表大眾媒介體系的一種自由主義或自由市場(chǎng)模式，社會(huì)中政治和經(jīng)濟(jì)力量平衡的任何變化，都能對(duì)所描述的結(jié)構(gòu)和關(guān)系產(chǎn)生重要影響。這個(gè)模式重點(diǎn)集中在德弗勒所稱(chēng)的美國(guó)體系中的“低級(jí)趣味”內(nèi)容的功能上，它是根據(jù)“滿足受眾所需”這個(gè)原則運(yùn)轉(zhuǎn)的。這種內(nèi)容包括媒介產(chǎn)品的絕大部分。對(duì)受眾根據(jù)假設(shè)的趣味或偏愛(ài)層次（高、中、低）的分布加以區(qū)分。但是在劃分偏愛(ài)和內(nèi)容的用語(yǔ)方面卻存在一個(gè)基本的缺陷。高級(jí)、中級(jí)、低級(jí)趣味之間的差別是按慣例主觀劃分的，因而是不明確的。
參考文獻(xiàn)
[1]丹尼斯·麥圭爾，斯文·溫德?tīng)栔?祝建華，武偉譯.大眾傳播模式論[M].上海譯文出版社，1987年
一、淺析微博數(shù)據(jù)對(duì)臺(tái)風(fēng)“菲特”地域分布情況的及時(shí)傳遞
根據(jù)中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)信息中心(CNNIC)公布的《第32次中國(guó)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《報(bào)告》)數(shù)據(jù)顯示:“截至2013年6月底,我國(guó)網(wǎng)民規(guī)模達(dá)5.91億,半年共計(jì)新增網(wǎng)民2656萬(wàn)人?！蔽⒉┳鳛榫W(wǎng)絡(luò)用戶最常使用的信息獲取和分享平臺(tái)也得到了廣泛的普及?！秷?bào)告》數(shù)據(jù)顯示:“截至2013年6月底,我國(guó)微博網(wǎng)民規(guī)模為3.31億,較2012年底增長(zhǎng)了2216萬(wàn),增長(zhǎng)7.2%。網(wǎng)民中微博使用率達(dá)到了56.0%?！雹?/p>
通過(guò)對(duì)“菲特”登陸浙江后的新浪微博數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn),在70931條相關(guān)微博中,者位于浙江的博文共有28127條,占本次樣本總數(shù)的39.65%,其中者位于寧波的用戶共博文6834條,占樣本總數(shù)的比例為9.63%,占浙江地區(qū)微博總數(shù)的比例為24.30%。根據(jù)表1中的數(shù)據(jù)可以看出,杭州、寧波、溫州三地為本次微博討論最多的城市。
表1
地市分布 用戶數(shù) 博文條數(shù) 轉(zhuǎn)發(fā)數(shù) 評(píng)論數(shù)
總數(shù) 平均數(shù) 最大值 總數(shù) 最大值 平均值
杭州 5728 7216 33652 4.66 4907 20117 1464 2.79
寧波 5555 6834 25728 3.76 1104 17799 341 2.60
溫州 5024 6821 24175 3.54 818 15684 169 2.30
嘉興 1494 1808 2400 1.33 131 3691 99 2.04
臺(tái)州 1111 1309 3681 2.81 2882 2927 207 2.24
紹興 793 905 1046 1.16 140 1825 86 2.02
湖州 516 601 320 0.53 83 1148 54 1.91
金華 506 585 611 1.04 121 1182 48 2.02
舟山 345 404 1100 2.72 303 953 51 2.36
麗水 207 256 174 0.68 24 413 35 1.61
衢州 104 163 141 0.87 36 259 20 1.59
(缺省值) 961 1225 9665 7.89 2057 2482 319 2.03
總計(jì) 22344 28127 102693 3.65 4907 68480 1464 2.43
根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),杭州、寧波、溫州三地的各項(xiàng)指標(biāo)均高于其他地區(qū),并且呈現(xiàn)出博文條數(shù)、博文的總轉(zhuǎn)發(fā)量、平均轉(zhuǎn)發(fā)量、最大值、博文的總評(píng)論數(shù)、平均評(píng)論數(shù)和最大值的依次遞減狀態(tài)。據(jù)此可以判斷,在浙江,本次“菲特”臺(tái)風(fēng)給杭、甬、溫三地帶來(lái)的影響最大。
如果說(shuō)在沃爾特·李普曼(美國(guó)著名的政論家、專(zhuān)欄作家,傳播史上具有重要影響的學(xué)者之一)時(shí)代,“偶然的事實(shí)、創(chuàng)造性的想象、情不自禁地信以為真,這三種因素便會(huì)產(chǎn)生一種虛假的現(xiàn)實(shí),導(dǎo)致人們做出激烈的本能反應(yīng)”③,在今天的社會(huì)化網(wǎng)絡(luò)媒體時(shí)代,微博已經(jīng)扮演了米歇爾·?？?法國(guó)思想家)筆下的“全景式敞視機(jī)制”(在封閉的、被割裂的、處處受到監(jiān)視的空間內(nèi),微觀權(quán)力技術(shù)的規(guī)訓(xùn)作用),甚至已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了“媒介不是人與自然連接的紐帶,媒介就是自然本身”這樣的預(yù)言。微博對(duì)事件“報(bào)道”的自我認(rèn)識(shí)、表達(dá)就使得微博本身成了大災(zāi)的一部分。
原來(lái)的“菲特”的登陸路徑并非浙江,百年不遇的這場(chǎng)強(qiáng)臺(tái)風(fēng)給浙江尤其是寧波人民帶來(lái)了災(zāi)難,其中余姚又成為重中之重。通過(guò)對(duì)新浪微博研究發(fā)現(xiàn),寧波地區(qū)共有5555個(gè)賬號(hào)參與對(duì)本次臺(tái)風(fēng)事件的討論,共微博6834條,累計(jì)獲得轉(zhuǎn)發(fā)25728次,累計(jì)獲得評(píng)論17799條。以各類(lèi)賬號(hào)的活躍度、影響力和傳播力看,普通個(gè)人及微博達(dá)人的博文數(shù)量最多,而在認(rèn)證賬號(hào)中,政務(wù)微博的數(shù)量最多;在全部被考察賬號(hào)中,媒體賬號(hào)微博及政務(wù)微博的覆蓋度和影響力最大。
據(jù)此可見(jiàn),在本次臺(tái)風(fēng)事件中,政務(wù)微博和媒體微博發(fā)揮了非常積極的作用,在臺(tái)風(fēng)事件的社會(huì)傳播中扮演了極為活躍的角色。整體上體現(xiàn)出“大多數(shù)賬號(hào)的瑣碎性”以及“小部分賬號(hào)的重要性”,傳統(tǒng)媒體必須融入互聯(lián)網(wǎng)的大網(wǎng)也得到充分印證。
表2
認(rèn)證類(lèi)型 用戶數(shù) 博文數(shù) 轉(zhuǎn)發(fā)數(shù) 評(píng)論數(shù)
總數(shù) 最大值 平均值 總數(shù) 平均值 最大值
達(dá)人 1413 1630 5822 1104 3.57 5944 3.65 150
普通 3611 4027 3423 257 0.85 6083 1.51 82
認(rèn)證個(gè)人 121 185 2003 657 10.83 770 4.16 128
認(rèn)證媒體 33 203 4121 618 20.30 1054 5.19 99
認(rèn)證企業(yè) 165 287 2958 270 10.31 1755 6.11 341
認(rèn)證社會(huì)團(tuán)體 4 5 86 59 17.20 45 9.00 25
認(rèn)證網(wǎng)站 14 81 459 175 5.67 80 0.99 13
認(rèn)證校園 27 30 219 70 7.30 61 2.03 17
認(rèn)證政府 152 368 6630 669 18.02 1940 5.27 202
微女郎 15 18 7 2 0.39 67 3.72 19
總計(jì) 5555 6834 25728 1104 3.76 17799 2.60 341
二、微博對(duì)臺(tái)風(fēng)“菲特”時(shí)間分布的特殊呈現(xiàn)
微博呈現(xiàn)出與臺(tái)風(fēng)“菲特”的強(qiáng)弱變化緊密關(guān)聯(lián)的態(tài)勢(shì),為了探討與臺(tái)風(fēng)相關(guān)的微博在10天內(nèi)的數(shù)據(jù)走向,我們選取全國(guó)微博樣本的時(shí)間分布作為本研究統(tǒng)計(jì)對(duì)象,匯成如圖1所示的折線圖:自10月5日開(kāi)始,博文數(shù)量持續(xù)攀升,并在10月7日達(dá)到高峰,當(dāng)天共有15835條微博,此后數(shù)據(jù)陸續(xù)下降。
圖1
為了進(jìn)一步探討重災(zāi)區(qū)寧波地區(qū)的數(shù)據(jù)走勢(shì),我們還著重考察了位于寧波的者,就10天臺(tái)風(fēng)過(guò)境期間的微博表現(xiàn)進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析,如圖2。
圖2
經(jīng)上述兩個(gè)圖標(biāo)的對(duì)比分析可以看出,寧波的微博條目走勢(shì)與全國(guó)各地的總體走勢(shì)具有很強(qiáng)的一致性:全國(guó)的微博峰值出現(xiàn)在10月7日,而寧波的峰值出現(xiàn)在10月8日。此外,研究分別就7類(lèi)不同的傳播主體微博的情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì),并繪制成如圖3所示的折線圖。
圖3
統(tǒng)計(jì)發(fā)現(xiàn),在10月1日~3日三天內(nèi),微博上的數(shù)據(jù)呈現(xiàn)出較為零散的個(gè)別信息,并沒(méi)有大規(guī)模的數(shù)量呈現(xiàn),從4日開(kāi)始,微博數(shù)量直線攀升并在6、7、8日三天形成了不同的峰值。
研究結(jié)果表明:微博的完全與事件發(fā)生進(jìn)程一致,社會(huì)化媒體的新聞聚焦與傳統(tǒng)媒體完全一致,但是在速度上優(yōu)于后者。
三、寧波市政務(wù)微博在“菲特”時(shí)期的表現(xiàn)
通過(guò)對(duì)原始數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)分析發(fā)現(xiàn),“菲特”期間寧波市共有152個(gè)官方微博賬號(hào)相關(guān)博文368條,累計(jì)獲得轉(zhuǎn)發(fā)數(shù)為6630條,平均每條微博獲得轉(zhuǎn)發(fā)18.02次;累計(jì)獲得1940條評(píng)論,平均每條微博獲得評(píng)論5.27次。表3是依據(jù)微博條數(shù)列出的前15名排行。
表3
排序 政務(wù)賬號(hào) 微博條數(shù) 轉(zhuǎn)發(fā)數(shù) 評(píng)論數(shù)
合計(jì) 平均值 最大值 合計(jì) 平均值 最大值
01 寧波氣象 14 199 14.21 86 20 1.43 9
02 鎮(zhèn)海氣象 14 5 0.36 3 0 0.00 0
03 寧波公路局 13 168 12.92 115 23 1.77 11
04 寧波 11 1783 162.09 669 493 44.82 202
05 寧海氣象微博 11 0 0.00 0 0 0.00 0
06 象山 11 28 2.55 6 18 1.64 4
記者 韓勝寶
臺(tái)灣孫子兵法戰(zhàn)略研究學(xué)會(huì)相關(guān)人士向記者宣稱(chēng)，1985年，黃營(yíng)杉以《兵家之管理思想：策略形成與執(zhí)行》的論文，獲得臺(tái)灣政治大學(xué)博士學(xué)位。他也是臺(tái)灣首位以研究《孫子兵法》等古代兵學(xué)獲得博士學(xué)位的學(xué)者。
黃營(yíng)杉在其博士論文中寫(xiě)道：“兵學(xué)自春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期由貴族流散于民間，群雄爭(zhēng)霸而使兵學(xué)盛極一時(shí)，成為專(zhuān)門(mén)之學(xué)。傳世兵書(shū)以宋元豐年間所頒武教學(xué)教材，孫子、吳子、司馬法、唐太宗李衛(wèi)公問(wèn)對(duì)、尉繚子、三略、六韜之《武經(jīng)七書(shū)》為兵家思想代表作”。
黃營(yíng)杉的論文以以《孫子兵法》和《武經(jīng)七書(shū)》為研究對(duì)象。從現(xiàn)代管理之觀念剖析其戰(zhàn)略規(guī)劃、執(zhí)行與控制思想，並導(dǎo)出兵家思想之現(xiàn)代管理及建立中國(guó)式管理之含義。全文分九章共17萬(wàn)字。論文析論兵學(xué)與管理學(xué)、兵家與兵書(shū)之關(guān)系，並確認(rèn)《武經(jīng)七書(shū)》為兵家思想之核心。論文還分析兵家之策略規(guī)劃過(guò)程與原則、兵家戰(zhàn)略執(zhí)行與控制，以及組織、用人、領(lǐng)導(dǎo)、統(tǒng)御等重點(diǎn)，并從所分析歸納之兵家管理思想提出現(xiàn)代管理之含義。
《孫子兵法》論文獲博士學(xué)位的黃營(yíng)杉，在中國(guó)式管理方面如魚(yú)得水。他先后任美國(guó)聲寶公司副總裁、中華彩色印刷公司總經(jīng)理、羽田機(jī)械關(guān)系企業(yè)執(zhí)行長(zhǎng)、中興大學(xué)企業(yè)管理研究所教授兼所長(zhǎng)、中興大學(xué)企業(yè)管理學(xué)系教授兼主任、臺(tái)北大學(xué)商學(xué)院院長(zhǎng)、臺(tái)灣煙酒股份有限公司董事長(zhǎng)、臺(tái)電公司董事長(zhǎng)，還出任臺(tái)灣“經(jīng)濟(jì)部”部長(zhǎng)、“財(cái)政部”財(cái)政金融專(zhuān)員。他的主要著作有《兵法與商略》、《從高階管理觀點(diǎn)論孫子吳起列傳》、《孫子思想與企業(yè)管理》，《中國(guó)古兵家之領(lǐng)導(dǎo)思想》、《中國(guó)兵家之管理思想》、《吳子兵法與策略管理》等80多本。
另一位特別引人矚目的兵學(xué)論文獲博士學(xué)位的林英津，為女性。她在1985年臺(tái)灣大學(xué)中國(guó)文學(xué)研究所寫(xiě)的博士論文《夏譯〈孫子兵法〉研究》，對(duì)鮮為人知的西夏文《孫子兵法》進(jìn)行了深入的研究，使這一珍貴版本得以傳承下去。林英津現(xiàn)任臺(tái)灣中央研究院語(yǔ)言學(xué)研究所籌備處研究員，寧夏大學(xué)西夏學(xué)研究中心兼職教授。1987出版專(zhuān)著《孫子兵法西夏譯本所見(jiàn)動(dòng)詞詞頭的語(yǔ)法功能》，1994年她的博士論文《夏譯研究》，由臺(tái)北中央研究院歷史語(yǔ)言研究所1994年刊印，引起海峽兩岸學(xué)術(shù)界的關(guān)注。
一、《著作權(quán)法》上的直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分
就其本質(zhì)而言，著作權(quán)乃是作品傳播控制權(quán)。著作權(quán)的基本實(shí)現(xiàn)方式有二：一是權(quán)利人自己傳播作品，并由此獲益；二是權(quán)利人授權(quán)他人傳播作品，并從被授權(quán)人處獲得利益。圍繞著作品傳播又存在兩類(lèi)性質(zhì)不同的行為：一類(lèi)是將作品本身作為最終產(chǎn)品的行為，可以稱(chēng)之為“內(nèi)容提供”；另一類(lèi)是不過(guò)問(wèn)作品內(nèi)容，只為他人的內(nèi)容提供援以技術(shù)設(shè)備輔助的行為，可以稱(chēng)為“技術(shù)支持”。前者如來(lái)自電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊社、網(wǎng)站、演唱會(huì)組織者的復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、供公眾在線訪問(wèn)等對(duì)外提供作品內(nèi)容的行為；后者如印刷廠、快遞公司、服務(wù)器或音響設(shè)備出租商等主體所從事的業(yè)務(wù)。
雖然從純粹技術(shù)角度而言，上述兩類(lèi)主體都進(jìn)行傳播，但是《著作權(quán)法》上的復(fù)制、發(fā)行等僅指向前者實(shí)施的傳播行為，只有這些行為屬于“內(nèi)容提供”或“作品提供”，這些行為如未經(jīng)著作權(quán)人許可而實(shí)施，則構(gòu)成所謂“直接侵權(quán)”。后者則一般不對(duì)內(nèi)容負(fù)責(zé)，通常只有明知或應(yīng)知直接侵權(quán)存在時(shí)，才就其助成行為承擔(dān)損害賠償責(zé)任，此所謂“間接侵權(quán)”“幫助侵權(quán)”。
直接侵權(quán)、間接侵權(quán)概念未出現(xiàn)在我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中，在行為人為數(shù)人的情況下，應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法第八至十二條有關(guān)“多數(shù)人侵權(quán)”的規(guī)定和第三十六條有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商責(zé)任的規(guī)定處理。不過(guò)，從侵權(quán)法理論的角度來(lái)看，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的區(qū)分是有意義的，它指出了一個(gè)侵權(quán)中多個(gè)行為人扮演的不同角色，從而提示人們?cè)谡J(rèn)定責(zé)任時(shí)，要注意行為人責(zé)任的相互依存關(guān)系。
具體來(lái)說(shuō)，間接侵權(quán)的認(rèn)定需要以直接侵權(quán)的存在為前提，沒(méi)有發(fā)生直接侵權(quán)，自然也談不上對(duì)侵權(quán)的教唆、引誘或幫助。此外，在認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任時(shí)，直接行為人和幫助者的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也往往不同。例如：依照我國(guó)《著作權(quán)法》第五十三條之規(guī)定，復(fù)制品的出版者、制作者、發(fā)行者、出租者不能證明合法授權(quán)或合法來(lái)源，即承擔(dān)法律責(zé)任，這是一種過(guò)錯(cuò)推定責(zé)任，意味著出版者等直接傳播主體對(duì)其傳播的作品均要進(jìn)行合理的事前版權(quán)審查。為作品傳播起輔助作用的人往往不承擔(dān)如此之重的注意義務(wù)。例如：最高人民法院《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第八條第二款即規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)網(wǎng)絡(luò)用戶的行為一般不負(fù)有主動(dòng)審查義務(wù)。
所謂的避風(fēng)港規(guī)則（Safe Harbor Rules）針對(duì)的情形就是網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的“技術(shù)設(shè)備支持”行為，而非內(nèi)容提供行為。美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）第512節(jié)分別針對(duì)接入與傳輸、緩存、存儲(chǔ)及信息定位等服務(wù)規(guī)定了免責(zé)條件，即所謂責(zé)任避風(fēng)港。該套制度正是基于“直接侵權(quán)/間接侵權(quán)”理論而設(shè)的。概括其內(nèi)容，可以認(rèn)為，滿足如下條件，服務(wù)提供者即不對(duì)第三人侵權(quán)負(fù)責(zé)：（1）無(wú)論信息的傳輸、搜索還是存儲(chǔ)，均由網(wǎng)絡(luò)用戶發(fā)起和主導(dǎo)，即服務(wù)提供者是被動(dòng)的、從屬的，不干涉信息的流動(dòng)；（2）服務(wù)提供者對(duì)信息內(nèi)容不知情；（3）在接到滿足法定格式的權(quán)利人通知后，立即刪除、屏蔽相關(guān)侵權(quán)信息或斷開(kāi)鏈接；（4）服務(wù)提供者實(shí)際采取了對(duì)反復(fù)侵權(quán)人（repeatinfringer）取消賬戶或訪問(wèn)權(quán)限的政策（policy），并向網(wǎng)絡(luò)用戶明示該項(xiàng)政策。
經(jīng)由學(xué)者的譯介，上述規(guī)則已經(jīng)得到我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界和司法實(shí)務(wù)的廣泛接受。尤其是2006年起實(shí)施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》較為完整地移植了《數(shù)字千年版權(quán)法》中的四個(gè)責(zé)任避風(fēng)港。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能否享受責(zé)任避風(fēng)港待遇，關(guān)鍵在于其在作品傳播過(guò)程中扮演的角色。
二、網(wǎng)絡(luò)空間提供作品的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)及其適用
我國(guó)《著作權(quán)法》第十條第（十二）款規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”。該規(guī)定將信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為特征限定于“提供行為”，但至于何種行為屬于“提供行為”，卻并未涉及。目前，實(shí)務(wù)中的主流觀點(diǎn)采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
所謂服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)調(diào)對(duì)作品存儲(chǔ)的實(shí)際支配。依據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為表現(xiàn)為將作品上傳至或以其他方式置于向公眾開(kāi)放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器，使公眾可以在其選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品。該標(biāo)準(zhǔn)將《著作權(quán)法》中的“以有線或無(wú)線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品”闡釋為“通過(guò)自己的服務(wù)器向公眾提供作品”。反之，只要作品未存儲(chǔ)在服務(wù)商的服務(wù)器中，則不應(yīng)認(rèn)定服務(wù)商實(shí)施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。此處的“服務(wù)器”系廣義概念，泛指一切可存儲(chǔ)信息的硬件介質(zhì)，既包括網(wǎng)站服務(wù)器，亦包括個(gè)人電腦、手機(jī)等。
目前，我國(guó)法院更多地傾向于采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。例如：在2004年的“華納訴世紀(jì)悅博案”中，北京市高級(jí)人民法院在二審中采用了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為世紀(jì)悅博公司雖然以逐層遞進(jìn)的方式引導(dǎo)用戶下載，但其不能完全控制被鏈接網(wǎng)站的資源，一旦被鏈接網(wǎng)站網(wǎng)址發(fā)生變化，或者網(wǎng)站采取加密等限制訪問(wèn)措施，訪問(wèn)要求就會(huì)被拒絕。世紀(jì)悅博公司沒(méi)有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品，因此，世紀(jì)悅博公司在本案中提供的服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)。在2007年的“泛亞訴百度案”中，北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，雖然用戶在百度網(wǎng)頁(yè)下即可獲得涉案歌曲，而無(wú)需進(jìn)入被鏈接網(wǎng)站頁(yè)面，但因百度網(wǎng)站的服務(wù)器上并未上載或儲(chǔ)存被鏈接的涉案歌曲。因此，其所提供的是定位和鏈接服務(wù)，并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。
在2009年結(jié)的“慈文訴海南網(wǎng)通案”中，最高人民法院通過(guò)論述舉證問(wèn)題，暗示了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的適用。在2011年的“肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院案”中，最高人民法院則明確指出應(yīng)適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為，因肇慶數(shù)字文化網(wǎng)數(shù)字影院所播放的涉案四部影片并未存儲(chǔ)在該網(wǎng)站的服務(wù)器上，因此，廣東省肇慶市廣電局、肇慶市圖書(shū)館向用戶提供的是相關(guān)鏈接服務(wù)。在2012年審結(jié)的“泛亞訴百度案”的二審中，最高人民法院亦對(duì)一審法院所采用的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)同。其指出，百度網(wǎng)站提供MP3下載，雖然整體過(guò)程并不脫離百度網(wǎng)站的頁(yè)面，但其并非我國(guó)《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所規(guī)定的通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品的行為，而屬于提供信息定位服務(wù)。
此外，最高人民法院2013年1月1日頒布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》，其第三條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為。通過(guò)上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器、設(shè)置共享文件或者利用文件分享軟件等方式，將作品、表演、錄音錄像制品置于信息網(wǎng)絡(luò)中，使公眾能夠在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)以下載、瀏覽或者其他方式獲得的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實(shí)施了前款規(guī)定的提供行為”。該規(guī)定中雖并無(wú)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的明確表態(tài)，但人們普遍將“置于信息網(wǎng)絡(luò)中”理解為置于服務(wù)器中，結(jié)合最高人民法院相關(guān)判決體現(xiàn)的立場(chǎng)，可以認(rèn)為司法解釋同樣持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
因此，實(shí)踐中法院審理的重點(diǎn)落在作品到底存儲(chǔ)在哪里。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商能夠證明，目標(biāo)文件來(lái)自第三方網(wǎng)址，并未存儲(chǔ)于自己的服務(wù)器，法院即認(rèn)定不構(gòu)成內(nèi)容提供意義上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，而僅構(gòu)成“鏈接服務(wù)”。例如，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院和上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在其最近作出的判決中，均堅(jiān)持服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。
三、“盜鏈”行為提出的法律問(wèn)題
“盜鏈”行為的出現(xiàn)給了人們一個(gè)反思服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的機(jī)會(huì)。所謂“盜鏈”，是指鏈接服務(wù)商在設(shè)置鏈接時(shí)，加入規(guī)避目標(biāo)網(wǎng)站限制訪問(wèn)措施的功能，使得用戶通過(guò)其鏈接即可接觸本來(lái)需要獲得權(quán)限方能訪問(wèn)的內(nèi)容，其技術(shù)架構(gòu)為“鏈接指令+目標(biāo)網(wǎng)址+破解功能”。通過(guò)這一設(shè)置，網(wǎng)絡(luò)用戶可以在鏈接服務(wù)商的界面訪問(wèn)作品。
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商設(shè)置“盜鏈”的行為，違背了被鏈網(wǎng)站的意思，擅自擴(kuò)大了作品的傳播范圍，如果按照服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，“盜鏈”方?jīng)]有在自己的服務(wù)器中存儲(chǔ)作品，故僅僅屬于“信息定位”服務(wù)提供者而非傳播者?？墒?，被鏈網(wǎng)站顯然也沒(méi)有實(shí)施擴(kuò)大了的傳播行為，如此一來(lái)，作品傳播范圍擴(kuò)大了，就擴(kuò)大的部分卻找不到傳播者。這一矛盾說(shuō)明服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)存在著局限性。
《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT）第八條是我國(guó)著作權(quán)有關(guān)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)規(guī)定的藍(lán)本，其內(nèi)容是，在不損害《伯爾尼公約》第十一條第（一）款第（ii）目、第十一條之二第（一）款第（i）和（ii）目、第十一條之三第（一）款第（ii）目、第十四條第（一）款第（ii）目和第十四條之二第（一）款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專(zhuān)有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無(wú)線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員可在其個(gè)人選定的地點(diǎn)和時(shí)間獲得這些作品。從這一規(guī)定中看不到有關(guān)服務(wù)器的任何表述，相反，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》規(guī)定的重點(diǎn)落在“使作品可訪問(wèn)”（makingavailable）上，如果硬要加上“存儲(chǔ)于服務(wù)器”條件，就縮小了公約的適用范圍。此外，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》關(guān)于第八條的議定聲明表示，僅僅為傳播的實(shí)現(xiàn)和進(jìn)行而提供物理設(shè)施不構(gòu)成本公約或《伯爾尼公約》下的傳播。這意味著，如果不是僅僅提供物理設(shè)施，就存在著構(gòu)成本條之下“向公眾傳播”的可能。最后，從本條的結(jié)構(gòu)來(lái)看，所有形式的向公眾傳播，在認(rèn)定上都以是否“向公眾提供”為判斷標(biāo)準(zhǔn)，是否控制初始信息源在所不論，這也說(shuō)明，非要給信息網(wǎng)絡(luò)傳播加一個(gè)“服務(wù)器”要件是不必要的。
雖然服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)仍然是我國(guó)司法實(shí)踐中的主流標(biāo)準(zhǔn)，然而，已經(jīng)開(kāi)始有法院認(rèn)為，“盜鏈”行為屬于作品提供行為。例如，在2016年的“騰訊公司訴易聯(lián)偉達(dá)公司案”中，北京市海淀區(qū)人民法院認(rèn)為，“盜鏈”情況下，盡管相關(guān)作品仍存儲(chǔ)在經(jīng)合法授權(quán)的被鏈網(wǎng)站的服務(wù)器中，但設(shè)鏈網(wǎng)站卻可通過(guò)自己的網(wǎng)站域名向不同的用戶群體提供。影視聚合平臺(tái)采取I鏈措施繞開(kāi)被鏈網(wǎng)站采取的禁鏈措施，使得用戶可在其平臺(tái)上獲取禁鏈網(wǎng)站上相關(guān)影視作品的播放等服務(wù)，屬于商業(yè)使用作品的性質(zhì)，違反了法律規(guī)定。
在2016年的“樂(lè)視公司訴千杉公司案”中，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民法院認(rèn)為，上傳到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的行為，不是唯一可能的提供行為。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和經(jīng)營(yíng)模式的不斷發(fā)展，受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的提供行為也不斷更新、變化、變換。被告雖然沒(méi)有將涉案作品存儲(chǔ)在其服務(wù)器上，但其行為顯然是將他人的服務(wù)器作為向用戶提供視頻資源的存儲(chǔ)來(lái)源，達(dá)到了向用戶提供視頻資源的目的，構(gòu)成了對(duì)樂(lè)視公司涉案作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵害，屬于直接侵權(quán)。
【關(guān)鍵詞】
軍職罪；研究現(xiàn)狀；原因分析
一、軍內(nèi)外軍人違反職責(zé)罪的研究現(xiàn)狀
近年來(lái)，我國(guó)刑法學(xué)研究非?；钴S，每年問(wèn)世的刑法學(xué)研究論著汗牛充棟，發(fā)表的論文無(wú)論是數(shù)量還是質(zhì)量，都很可觀。尤其在當(dāng)下的中國(guó)，刑法新舊理論的交鋒日趨激烈，可謂“百花齊放，百家爭(zhēng)鳴”。相比之下，軍事刑法理論研究的專(zhuān)著和論文寥若晨星，少得可憐。尤其是軍職罪方面的論著、文章更是寥寥無(wú)幾。
自修訂后的刑法典增加了軍人違反職責(zé)罪的內(nèi)容之后，軍內(nèi)外專(zhuān)家在出版的教材、專(zhuān)著中才開(kāi)始涉及到軍職罪的內(nèi)容，如2003年黃林異、王小鳴主編的《軍人違反職責(zé)罪》；2011年盧樹(shù)明主編的《軍人違反職責(zé)罪精析》等。這兩本書(shū)主要研究軍人違反職責(zé)罪的罪名、認(rèn)定和處罰。此外，關(guān)于這方面的博士論文有，李國(guó)振的《軍人違反職責(zé)罪體系化研究》（2009年，中國(guó)政法大學(xué)），本文圍繞“職責(zé)”這一軍人違反職責(zé)罪的核心概念，從靜態(tài)制度與動(dòng)態(tài)規(guī)范兩個(gè)層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過(guò)程中所出現(xiàn)的問(wèn)題，并得出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國(guó)軍職罪的立法完善》（四川大學(xué)，2006年）；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪存在的一些問(wèn)題，如種類(lèi)不齊全，罪名稀缺犯罪主體的規(guī)定不周延，共同犯罪的規(guī)定缺失，部分罪名的罪狀規(guī)定存在問(wèn)題，沒(méi)有獨(dú)立的軍職罪刑罰體系等。在此基礎(chǔ)上，從加大軍職罪的適用范圍、明文規(guī)定軍職罪的特殊共犯、完善部分罪名的罪狀、完善軍事刑罰的配置、改進(jìn)立法技術(shù)等幾個(gè)方面提出了相應(yīng)的完善措施。邰忠云的《軍人違反職責(zé)罪若干問(wèn)題研究》（吉林大學(xué)，2010年）；文章從軍人違反職責(zé)罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對(duì)軍人違反職責(zé)罪主體和刑罰兩個(gè)方面在立法上的不足及缺陷進(jìn)行了較為全面、深刻的闡釋?zhuān)缓?，提出了一些相?yīng)的完善、補(bǔ)正措施。杜彥博的《軍人違反職責(zé)罪的過(guò)去、現(xiàn)在和未來(lái)》（中國(guó)政法大學(xué)，2010年）；作者通過(guò)縱向的歷史學(xué)研究和橫向的比較法研究，力圖完整的展現(xiàn)我國(guó)軍人違反職責(zé)罪過(guò)去的歷史淵源、現(xiàn)在的立法成就，以及未來(lái)的完善方向。在此基礎(chǔ)上，通過(guò)與外國(guó)軍人違反職責(zé)罪立法的比較，并結(jié)合我國(guó)軍事司法實(shí)踐的需要，提出我國(guó)現(xiàn)行軍人違反職責(zé)罪存在主體立法不足、刑罰種類(lèi)過(guò)于單一且執(zhí)行方式不靈活、罪名稀缺、入罪標(biāo)準(zhǔn)偏低四大問(wèn)題，然后針對(duì)這些問(wèn)題逐一提出解決方案。其他代表性論文有：冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》（《法制與社會(huì)》2010年25期）；藺春來(lái)的《軍人違反職責(zé)罪犯罪主體立法的不足》（西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)，2005年2月）；高巍的《軍人違反職責(zé)罪立法缺陷淺探》（西安社會(huì)科學(xué)2009年第6期）等。
二、軍內(nèi)外研究現(xiàn)狀述評(píng)及原因分析
縱觀這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)我國(guó)軍事刑法理論研究尤其是軍職罪研究的總體態(tài)勢(shì)是基礎(chǔ)理論研究基本真空，具體內(nèi)容研究基本雷同。主要表現(xiàn)在：其一，都是具體研究某個(gè)問(wèn)題，如絕大多數(shù)是研究主體和刑罰方面，不僅數(shù)量有限，而且內(nèi)容雷同，無(wú)論是碩士論文還是其他論文，在主體上，都是①未成年人負(fù)相對(duì)刑事責(zé)任能力的犯罪行為列舉不周；②欠缺軍事單位犯罪的規(guī)定；③共同犯罪理論沒(méi)有考慮到軍職罪的特殊情況；④沒(méi)有包括臺(tái)灣軍事人員；⑤沒(méi)有包括國(guó)外軍事人員等等。在刑罰上，基本沒(méi)有規(guī)定附加刑，其缺陷和不足都集中在①軍職罪不適用管制刑；②軍職罪不適用罰金刑；③設(shè)立了戰(zhàn)時(shí)緩刑制度；④死刑的大量適用等幾個(gè)方面。
究其緣由，其一，自《中華人民共和國(guó)懲治軍人違反職責(zé)罪暫行條例》1997年并入刑法典十余年來(lái)，在地方院校的刑法教學(xué)中對(duì)軍職罪的內(nèi)容基本沒(méi)有涉及。其二，由于軍職罪并入刑法，立法的穩(wěn)定性客觀上要求不宜“朝令夕改”，修訂的途徑繁雜，熟悉軍事司法實(shí)踐的軍隊(duì)有關(guān)部門(mén)對(duì)軍職罪修訂的積極性大減。據(jù)統(tǒng)計(jì)，截止到2011年5月1日，我國(guó)新刑法已經(jīng)公布了八個(gè)修正案，但是我們從中找不到關(guān)于軍職罪的一點(diǎn)影子，真可謂“只字不提”。其三，在每年召開(kāi)的刑法學(xué)年會(huì)上，很少見(jiàn)到有關(guān)軍事刑法方面的文章。其四，相對(duì)比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊(duì)司法機(jī)關(guān)和法學(xué)工作者，以軍職罪為專(zhuān)題的學(xué)術(shù)研究活動(dòng)多年沒(méi)有進(jìn)行過(guò)，真可謂“一片空白”。
其五，也是最根本的，無(wú)論是專(zhuān)著還是論文，其研究問(wèn)題的展開(kāi)都是以我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論特別是傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國(guó)傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀(jì)90年代開(kāi)始“面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)”已是不爭(zhēng)的事實(shí)。其所一直奉行的包含主體、主觀方面、客體和客觀方面的四要件犯罪構(gòu)成理論，在刑法理論與司法實(shí)踐中，這種平面的四要件犯罪構(gòu)成體系存在著似是而非與規(guī)范說(shuō)理的缺失，主觀與客觀認(rèn)識(shí)不清，四個(gè)要件作用不明確，司法機(jī)關(guān)過(guò)分依賴(lài)主觀問(wèn)題定罪導(dǎo)致定罪中的主觀化與入罪化等難以應(yīng)對(duì)實(shí)踐需求的問(wèn)題。尤其是，這種平面的犯罪構(gòu)成體系在遵循主觀與客觀要件的統(tǒng)一之時(shí)，往往從文意中的主觀在前客觀在后，發(fā)展出從主觀到客觀的定罪思路，而且這種定罪模式在實(shí)踐中大行其道，其結(jié)果是導(dǎo)致犯罪認(rèn)定的入罪化。例如，在犯罪成立與否的問(wèn)題上，“如果從主觀到客觀認(rèn)定犯罪，即先考慮行為人，再分析行為人的心理狀態(tài)，進(jìn)而追查行為人實(shí)施了何種行為，侵犯了何種法益，難以避免‘先抓人，后填補(bǔ)事實(shí)’的現(xiàn)象?！边@就使得刑法在相關(guān)犯罪的認(rèn)定上出現(xiàn)了違反邏輯和人民群眾難以接受的問(wèn)題，影響了刑法社會(huì)作用的發(fā)揮。
一、過(guò)失犯的注意義務(wù)
如果說(shuō)從犯罪行為研究應(yīng)受處罰的前提條件，作為犯是作為應(yīng)受處罰行為的基本形態(tài) 來(lái)描述的，不作為犯只是例外；同樣，從罪過(guò)方面描述行為應(yīng)受處罰的前提條件，犯罪 的故意則是其典型例證，而過(guò)失犯只是例外?！昂瓦^(guò)失理論相比，故意理論是相對(duì)容易 的?！?Binding)因?yàn)檫^(guò)失理論是刑罰理論上的灰色地帶，在刑法史上，過(guò)失犯一直是 在罰與不罰之間擺蕩(西田一太郎)，或者從不罰漸進(jìn)到可罰(Binding)。至今，處罰過(guò) 失犯雖已成為各國(guó)刑法的共同實(shí)踐，但由于過(guò)失犯與故意犯具有不同的特點(diǎn)，如何適用 刑法對(duì)過(guò)失犯予以處罰仍是需要進(jìn)一步明確的問(wèn)題，其中，主要是對(duì)過(guò)失犯注意義務(wù)的 補(bǔ)充適用問(wèn)題。
過(guò)失犯是指違反注意義務(wù)，即違反考慮避免犯罪事實(shí)發(fā)生的注意義務(wù)而導(dǎo)致構(gòu)成要件 結(jié)果發(fā)生的犯罪行為。它可能是行為人違反注意義務(wù)但沒(méi)有認(rèn)識(shí)到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果 ，或者雖意識(shí)到會(huì)發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果，但違反義務(wù)地相信，此等結(jié)果將不會(huì)發(fā)生。因此 ，過(guò)失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。過(guò)失犯的成立條件是，認(rèn)識(shí)發(fā)生 侵害法益結(jié)果的可能性，具備基于該認(rèn)識(shí)而客觀要求的注意行為，以及因?yàn)檫`反注意義 務(wù)發(fā)生了侵害法益的結(jié)果。過(guò)失犯并不僅僅是行為人已完成引起構(gòu)成要件定型化之結(jié)果 的行為，而在于其行為違反了注意義務(wù)，在與結(jié)果的發(fā)生之間，具有因果的關(guān)系。所以 過(guò)失犯的違法性的根據(jù)在于違反注意義務(wù)及發(fā)生構(gòu)成要件所規(guī)定的結(jié)果這兩個(gè)要素。由 于結(jié)果的有效性是以注意義務(wù)的存在為前提的，所以注意義務(wù)是過(guò)失犯的核心。因此， “近代刑法學(xué)上過(guò)失犯之理論，大致作為違反一定之注意義務(wù)，并以注意義務(wù)之概念， 為過(guò)失犯之中心要素。”(注：陳樸生：《刑法專(zhuān)題研究》，臺(tái)北三民書(shū)局1988年版， 第306頁(yè)，第318頁(yè)，第318頁(yè)。)所以，理論上甚至有將過(guò)失犯的成立稱(chēng)為違反注意義務(wù) 。(注：許玉秀：《探索過(guò)失犯的構(gòu)造——行為人能力的定位》，《刑事法雜志》第41 卷第2期，1997年4月。)由此，如何理解并確定過(guò)失犯中的注意義務(wù)就顯得極為重要。
刑法修正案八中第二十二條規(guī)定：“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的，或者在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的，處拘役，并處罰金?！雹佟白分鸶?jìng)駛”、“醉酒駕駛”問(wèn)題正式納入我國(guó)刑法規(guī)范。然危險(xiǎn)駕駛罪的入罪在具體司法實(shí)踐中仍處于摸索階段。首先是一個(gè)入罪必要性考量，其次是定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，再就是法益的保護(hù)功能如何，這些問(wèn)題均有待進(jìn)一步的研究和探討。
一、 危險(xiǎn)駕駛罪的概述。
所謂危險(xiǎn)駕駛罪，根據(jù)刑法修正案（八）第二十二條，應(yīng)當(dāng)包含兩種行為：第一、行為人駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)以追逐競(jìng)駛的方式在道路上行駛，情節(jié)惡劣；第二、行為人以醉酒狀駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)在道路上行駛。由此可見(jiàn)我國(guó)刑法修正案（八）只規(guī)定了“飆車(chē)”和醉酒駕駛這兩種危險(xiǎn)駕駛行為。因此，我國(guó)刑法中危險(xiǎn)駕駛罪的危害行為應(yīng)僅限定為“追逐競(jìng)駛”和“醉酒駕駛”這兩種行為。
雖然“追逐競(jìng)駛”和“醉酒駕駛”這兩種危險(xiǎn)駕駛行為最為人們所關(guān)注，且最為多見(jiàn)，但如服用、麻醉劑駕駛、疲勞駕駛、無(wú)證駕駛、嚴(yán)重超載駕駛、或者明知車(chē)輛不符合安全要求仍駕駛等行為，其危險(xiǎn)性與“追逐競(jìng)駛”和“醉酒駕駛”并無(wú)不同。危險(xiǎn)駕駛行為根據(jù)英國(guó)法律被定義為：司機(jī)的駕駛方式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)到令人滿意、謹(jǐn)慎和被期望的程度，并且對(duì)于令人滿意、謹(jǐn)慎的司機(jī)來(lái)說(shuō)，很明顯，以此種方式駕駛是特別危險(xiǎn)的。
（一）“追逐競(jìng)駛”行為之認(rèn)定
在我國(guó)對(duì)“追逐競(jìng)駛”行為之認(rèn)定，應(yīng)把握以下幾點(diǎn)：
首先，根據(jù)我國(guó)《道路交通安全法》修正二中第119條規(guī)定給我們司法實(shí)踐提供了明確的對(duì)“道路”的規(guī)定，道路所包含的是第一、公路、城市道路；第二、雖屬于單位管轄范圍，但是仍然允許社會(huì)機(jī)動(dòng)車(chē)通行的地方，（包括廣場(chǎng)、高校道路等允許公眾通行的場(chǎng)所）。該立法目的是符合我國(guó)的交通發(fā)展現(xiàn)狀。其次，“追逐競(jìng)駛”并不等同于“高速駕駛”，相互追趕，相互競(jìng)賽并造成嚴(yán)重后果即可認(rèn)定為“追逐競(jìng)駛”。而“高速駕駛”必須要速度超過(guò)一定的限度才能認(rèn)定為高速駕駛?！白分鸶?jìng)駛”要求必須有一個(gè)及一個(gè)以上的追逐對(duì)象才可認(rèn)定為追逐競(jìng)駛，而“高速駕駛”則不要求有追逐的對(duì)象。再次，行為人如果由于情況緊急不得已造成了客觀上的“追逐競(jìng)駛”，其主觀并無(wú)造成“追逐競(jìng)駛”的故意，也并未造成法益的緊迫威脅，則不應(yīng)簡(jiǎn)單認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”加以處罰。再次，對(duì)“情節(jié)惡劣”的認(rèn)定也需要相關(guān)司法解釋進(jìn)一步明晰。對(duì)情節(jié)惡劣的認(rèn)定必須結(jié)合行為人所處的客觀環(huán)境、潛在危險(xiǎn)性、認(rèn)識(shí)因素、主觀心態(tài)。若行為人只是由于情況緊急不得已造成了客觀上的“追逐競(jìng)駛”，其主觀并無(wú)故意，也并未造成法益的緊迫威脅，則不應(yīng)簡(jiǎn)單認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”加以處罰。
（二）醉酒駕駛行為的認(rèn)定
首先，對(duì)醉酒標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)定。根據(jù)常識(shí)人們都可以知道，由于人們體質(zhì)等方面的差異，對(duì)酒精反應(yīng)和承受能力不同。只從血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判定是否屬于醉酒駕駛，存在一些不合理性。受制于當(dāng)前的技術(shù)，通過(guò)血液檢測(cè)相對(duì)也比較客觀，可以建立一個(gè)全面檢測(cè)駕駛者實(shí)際駕駛能力的模型，通過(guò)駕駛者當(dāng)時(shí)的認(rèn)識(shí)能力、意志因素等加以判斷。從而得出更加全面、準(zhǔn)確的信息。
其次，對(duì)“隔夜醉駕”和“非飲酒性醉駕”不能客觀歸罪。所謂“隔夜醉駕”即機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)饲耙惶焱砩嫌捎陲嬀七^(guò)量而致使第二天早上血液中酒精含量超標(biāo)并達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的駕駛行為。“非飲酒性醉駕”即機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛?cè)艘蚴秤没蛘咴隗w內(nèi)注射了含有酒精的物品客觀上造成了血液中酒精含量超標(biāo)并達(dá)到醉酒標(biāo)準(zhǔn)的駕駛行為。有報(bào)道就曾指出某些“豆腐乳”和醫(yī)用口服液含有酒精，而食用這種含有酒精的食品或藥品在短期內(nèi)會(huì)造成血液中酒精含量超標(biāo)。因此如果駕駛者屬于正常駕駛且沒(méi)有造成任何危害的情況下，以危險(xiǎn)駕駛罪追究刑事責(zé)任，有客觀歸罪之嫌。
再次，醉酒駕駛不應(yīng)一概而認(rèn)定為犯罪。深度醉酒狀態(tài)造成的病理性醉酒，容易急速發(fā)作并且完全失去或半失去對(duì)于所處環(huán)境的一切意識(shí)，產(chǎn)生一種使人完全無(wú)意識(shí)或半無(wú)意識(shí)的行為。因此根據(jù)罪刑法定原則，雖然危險(xiǎn)駕駛已經(jīng)法定，從刑事責(zé)任角度而言，完全醉酒狀態(tài)下，行為人喪失了全部或部分意識(shí)能力和控制能力，在事實(shí)判斷上行為人是完全無(wú)責(zé)任能力者或部分無(wú)刑事責(zé)任能力人，令其承擔(dān)與其行為不相當(dāng)?shù)男淌仑?zé)任并不符合罪刑相適應(yīng)原則?！雹谝虼耍谒痉▽?shí)踐中，應(yīng)區(qū)分不同的情形，考慮駕駛者的客觀狀態(tài)。
二、危險(xiǎn)駕駛罪和相似罪名的區(qū)分
（一）與交通肇事罪的區(qū)分
從主觀方面來(lái)說(shuō)，危險(xiǎn)駕駛主觀心態(tài)是故意。這種故意可以表現(xiàn)為行為人在明知違反交通法規(guī)的情況下不顧他人和自身生命財(cái)產(chǎn)安全追逐競(jìng)駛或醉酒駕駛并放任這種危險(xiǎn)狀態(tài)的存在。其次，就危害結(jié)果而言，交通肇事罪須造成嚴(yán)重后果。因此危險(xiǎn)駕駛罪與交通肇事罪在主觀方面的區(qū)別是：前罪為故意或過(guò)于自信的過(guò)失，后罪只能是過(guò)失。
從客觀方面來(lái)說(shuō)，危險(xiǎn)駕駛罪首先在駕駛行為上要求具有危險(xiǎn)性，即行為人必須處于難以正常駕駛的狀態(tài)，而且這種行為產(chǎn)生危險(xiǎn)，有可能給他人的人身、財(cái)產(chǎn)帶來(lái)?yè)p害。其次是有情節(jié)上的要求，“追逐競(jìng)駛”（飆車(chē)行為）要求“情節(jié)惡劣”，醉酒駕駛也要求達(dá)到一定程度的嚴(yán)重狀態(tài)。交通肇事罪的成立在客觀上則必須滿足三個(gè)條件：1.行為人有違法《交通運(yùn)輸管理法》；2，行為人行為須引起重大事故，（致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失）；3.重大事故與行為人違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)行為有因果關(guān)系。交通肇事罪調(diào)整的是違反交通安全運(yùn)輸管理法律造成重大事故的行為。危險(xiǎn)駕駛罪調(diào)整的是嚴(yán)重違反交通安全運(yùn)輸管理法律的行為，無(wú)論是追逐競(jìng)駛行為還是醉酒駕駛行為都是屬于嚴(yán)重違反交通安全運(yùn)輸管理法律行為的，而危險(xiǎn)駕駛罪正是規(guī)范此類(lèi)行為的。在調(diào)整的時(shí)間范圍上，危險(xiǎn)駕駛罪屬于危險(xiǎn)犯，交通肇事罪則屬于實(shí)害犯。危險(xiǎn)駕駛罪的刑罰介入要比交通肇事罪提前，這樣有利于預(yù)防危險(xiǎn)駕駛行為和阻止危害結(jié)果的發(fā)生。
（二）與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的界限
兩罪在主觀方面都表現(xiàn)為故意，但兩罪在認(rèn)識(shí)因素和意志因素均有不同。從認(rèn)識(shí)因素上來(lái)說(shuō)，兩罪對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)可能性的程度認(rèn)識(shí)不同。對(duì)于危險(xiǎn)駕駛罪來(lái)說(shuō)，行為人對(duì)于具體危險(xiǎn)是有認(rèn)識(shí)的，只是行為人對(duì)于危害結(jié)果的發(fā)生認(rèn)識(shí)不深，輕信自己能夠避免，因而對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生應(yīng)當(dāng)是放任或者過(guò)于自信的過(guò)失。而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的主觀方面，行為人希望或放任公共安全危險(xiǎn)的發(fā)生，就是以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中故意的全部?jī)?nèi)容，這符合了此罪的立法目的。
危險(xiǎn)駕駛罪和以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪中的“危險(xiǎn)”程度有所區(qū)分。駕駛者的現(xiàn)實(shí)情況和客觀環(huán)境等不同，其產(chǎn)生的危險(xiǎn)性也不一樣。然而以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪從客觀上決定了要有與放火、爆炸等危險(xiǎn)行為危險(xiǎn)程度相當(dāng)才可構(gòu)成此罪。只有當(dāng)其滿足了上述客觀要求，才能夠認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。除此之外，危險(xiǎn)駕駛罪必須要違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)。以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪則沒(méi)有前提條件，只要對(duì)不特定人的生命財(cái)產(chǎn)安全造成嚴(yán)重威脅就可以認(rèn)定。同時(shí)必須注意的是，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的“以其他危險(xiǎn)方法”，作為一個(gè)“兜底”規(guī)定，根據(jù)罪刑法定原則，只有當(dāng)其他罪名無(wú)法適用時(shí)，才能適用。
三、危險(xiǎn)駕駛罪完善思路，踐行其法益保護(hù)功能
首先，應(yīng)發(fā)揮好危險(xiǎn)駕駛罪的預(yù)防功能。危險(xiǎn)駕駛罪設(shè)立的首要目的就是預(yù)防危險(xiǎn)駕駛的犯罪，保護(hù)公眾的生命財(cái)產(chǎn)安全，因此必須要發(fā)揮好其預(yù)防功能。媒體在報(bào)道時(shí)須合乎規(guī)范，客觀真實(shí)的報(bào)道相關(guān)事件，引導(dǎo)正確的價(jià)值觀。其次，加強(qiáng)普法教育。各類(lèi)危險(xiǎn)駕駛案件經(jīng)媒體報(bào)道后，會(huì)引起人們的廣泛關(guān)注，因此有關(guān)專(zhuān)家學(xué)者應(yīng)當(dāng)用能讓一般民眾能懂的方法對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)屆癖娏私狻５叭藗冊(cè)诳紤]爭(zhēng)議案件時(shí)往往會(huì)不自覺(jué)的感情用事，當(dāng)法理與情理沖突時(shí)，公眾的情感會(huì)偏離法理，對(duì)司法造成一定的負(fù)面影響”。③但是人們一方面有智力的需求，同時(shí)也有感情的需要，感情需要寄托在事物上，情理沖突是必然的。比如在農(nóng)村，危險(xiǎn)駕駛，醉酒駕駛依然大量存在，不能說(shuō)是其合理性，這是法律的空白區(qū)，法律并不是萬(wàn)能的。因此，在處理典型案件時(shí)，應(yīng)注重對(duì)民眾的法律教育?？刹扇」_(kāi)審判、電視直播等方式，讓公眾能直觀地了解整個(gè)案件。
其次，搞好刑法與相關(guān)行政法律法規(guī)的銜接。刑法雖然規(guī)定了危險(xiǎn)駕駛罪處拘役、并處罰金，但這只是對(duì)行為人人身和財(cái)產(chǎn)的處罰，對(duì)行為人資格的處罰還需要相關(guān)行政法律法規(guī)加以規(guī)定。《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》的規(guī)定了醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)輛的處罰，但對(duì)高速危險(xiǎn)駕駛行為并沒(méi)有相關(guān)資格處罰的規(guī)定，因此，為了能與刑法較好的銜接，應(yīng)該對(duì)高速危險(xiǎn)駕駛行為的資格處罰作出規(guī)定。可以參照醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)的規(guī)定，對(duì)于高速危險(xiǎn)駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)，情節(jié)惡劣的，吊銷(xiāo)駕駛執(zhí)照，并在5年內(nèi)不得重新取得。高速危險(xiǎn)駕駛機(jī)動(dòng)車(chē)發(fā)生重大交通事故的，可以吊銷(xiāo)機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證，并且終生不得重新取得機(jī)動(dòng)車(chē)駕駛證。
再次，堅(jiān)持法律適用的統(tǒng)一?！八^法律適用的統(tǒng)一即司法機(jī)關(guān)在司法中針對(duì)相同的案件相同的情況依照相同的法律，做出相同的或者是差異不大的結(jié)果出來(lái)”。④由于立法主體的多元和司法人員認(rèn)識(shí)的差異，導(dǎo)致了司法機(jī)關(guān)在處理危險(xiǎn)駕駛案件中適用法律不統(tǒng)一，出現(xiàn)“同案不同判”的問(wèn)題。要實(shí)現(xiàn)司法的公正，就必須解決“同案不同判”的問(wèn)題。最高法院應(yīng)建立健全全國(guó)的協(xié)調(diào)機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)同類(lèi)案件的指導(dǎo)，使司法人員在處理相同或類(lèi)似案件時(shí)有統(tǒng)一的參考和認(rèn)識(shí)，減少對(duì)相同或類(lèi)似案件判罰的巨大差異。
總而言之，處理危險(xiǎn)駕駛案罪與刑要相適應(yīng)，以免同案不同判，同時(shí)，還應(yīng)重視危險(xiǎn)駕駛案例指導(dǎo)制度，形成此類(lèi)案件的指導(dǎo)范例。我們也應(yīng)對(duì)其有所覺(jué)解，只依靠法律的強(qiáng)制力并不能解決全部問(wèn)題，應(yīng)該調(diào)動(dòng)人們的公共意識(shí)，形成對(duì)社會(huì)規(guī)范的自覺(jué)遵守的習(xí)慣.（作者單位：西南大學(xué)法學(xué)院）
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注解
① 《中華人民共和國(guó)刑法修正案（八）》第二十二條。
3."為政以德"的政治哲學(xué)解讀聶長(zhǎng)建，NIEChang-jian
4.理性的有限性與形而上學(xué)的可能性——論邁蒙尼德關(guān)于理性與信仰關(guān)系的思想王增福，WANGZeng-fu
5.策略性均衡:維權(quán)抗?fàn)幹械膰?guó)家與民眾關(guān)系——一個(gè)解釋框架及政治基礎(chǔ)尹利民，YINLi-min
6.公民美德與共和——共和主義的視角及其啟示張昌林，ZHANGChang-lin
7.論公共行政戰(zhàn)略的理性精神——一種三維理性范式觀朱國(guó)偉，ZHUGuo-wei
8.質(zhì)疑自甘冒險(xiǎn)的獨(dú)立性廖煥國(guó)，黃芬，LIAOHuan-guo，HUANGFen
9.薦證廣告中薦證人侵權(quán)責(zé)任的路徑選擇和制度設(shè)計(jì)——來(lái)自美國(guó)法上的啟示蔣學(xué)躍，JIANGXue-yue
10.試從文化論角度解釋中國(guó)經(jīng)濟(jì)制度——論"包"的倫理規(guī)范加藤弘之，孫一萱，KATOHiroyuki，SunYixuan
11.再分配的制度分析盧現(xiàn)祥，朱巧玲，LUXian-xiang，ZHUQiao-ling
12.制度作用于經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的途徑及其量化研究胡曉珍，張衛(wèi)東，HUXiao-zhen，ZHANGWei-dong
13.我國(guó)縣域工業(yè)大氣污染損失評(píng)估——基于ExternE模型的IPA法卓桂珍，趙定濤，魏玖長(zhǎng)，ZHUOGui-zhen，ZHAODing-tao，WEIJiu-chang
14.基于"公地悲劇"視角審視低碳經(jīng)濟(jì)劉越，LIUYue
15.女性主義認(rèn)識(shí)論與復(fù)雜性科學(xué)的價(jià)值取向王斌，申麗娟，WANGBin，SHENLi-juan
16.技術(shù)代碼:芬伯格技術(shù)批判理論體系構(gòu)建的基石衛(wèi)才勝，WEICai-sheng
17.民主與科學(xué)的分與合何丹，HEDan
18.反就業(yè)性別歧視視野下的性別平等姜戰(zhàn)軍，JIANGZhan-jun
19.論新社會(huì)運(yùn)動(dòng)對(duì)當(dāng)代西方公共政策的影響陸海燕，LUHai-yan
20.論傳統(tǒng)法制對(duì)宗教組織的合法性要求——以漢傳佛教寺院為例譚全萬(wàn)，TANQuan-wan
1.晚清民初尚武思潮的緣起與五四激進(jìn)主義發(fā)生張冀，ZHANGJi
2.先秦儒家話語(yǔ)體系中的大禹傳說(shuō)孫國(guó)江，SUNGuo-jiang
3.當(dāng)代中國(guó)"主體性哲學(xué)"的出場(chǎng)吳根友
4.哲學(xué)的批判性與開(kāi)放性何萍
5.主體生成論與西方哲學(xué)的真精髓戴茂堂
6.希望人學(xué)的本體論和價(jià)值論隨想董尚文
7.人的問(wèn)題:從主體性的建構(gòu)、消解到生成翟志宏
8.價(jià)值理想與制度設(shè)計(jì)的斷裂——論非人類(lèi)中心論環(huán)境倫理的應(yīng)用困境郁樂(lè)，YULe
9.亞里士多德公正倫理的"實(shí)踐智慧"——正義的"城邦"與"個(gè)人"時(shí)代思辨姚站軍，姚新良，YAOZhan-jun，YAOXin-liang
10.論康德政治哲學(xué)中的正義徐弢，XUTao
11.近代中國(guó)刑法之正當(dāng)防衛(wèi)制度考析——以法典之文本規(guī)則為中心李永偉，蕭伯符，LIYong-wei，XIAOBo-fu
12.論自然人人格標(biāo)識(shí)商品化權(quán)的性質(zhì)及民法保護(hù)戴謀富，DAIMao-fu
13.刑事訴訟法修改中設(shè)立暫緩制度實(shí)證調(diào)查陳佑武，CHENYou-wu
14.風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的治理困境與政府選擇楚德江，CHUDe-jiang
15.理性官僚制民主困境的自我救贖陳永章，CHENYong-zhang
16.論中外公民社會(huì)權(quán)保障路徑之差異——兼論我國(guó)公民社會(huì)權(quán)保障制度的發(fā)展鄧海娟，DENGHai-juan
17.接受圖式與大眾化陳娛，CHENYu
18.低碳技術(shù)轉(zhuǎn)讓面臨的挑戰(zhàn)與機(jī)遇潘家華，莊貴陽(yáng)，馬建平，PANJia-hua，ZHUANGGui-yang，MAJian-ping
19.中國(guó)低碳經(jīng)濟(jì)中可再生能源持續(xù)發(fā)展問(wèn)題研究李萌，LIMeng
20.低碳產(chǎn)業(yè)支撐體系構(gòu)建路徑淺議——以武漢市發(fā)展低碳產(chǎn)業(yè)為例王亞柯，婁偉，WANGYa-ke，LOUWei
21.低碳經(jīng)濟(jì)背景下的政府管理創(chuàng)新路徑研究黃棟，胡曉岑，HUANGDong，HUXiao-cen
22.我國(guó)低碳出版戰(zhàn)略與實(shí)施路徑研究王燦發(fā)，侯欣潔，WANGCan-fa，HouXin-jie
23.論人權(quán)與性別平權(quán)王金玲
24.女權(quán)主義的四個(gè)層次鄧曉芒
25.現(xiàn)代社會(huì)視野下的性別公正問(wèn)題張廷國(guó)
26.女權(quán)和人權(quán)邵華
27.女性主義之于建筑學(xué)的意義汪原
28.女性文學(xué)的道德力量與文學(xué)的社會(huì)學(xué)道義問(wèn)題蔣濟(jì)永
29.加強(qiáng)對(duì)話,將婦女與性別研究引向深入暢引婷
30.將社會(huì)性別意識(shí)納入村民自治主流劉筱紅
1.中國(guó)刑法百年發(fā)展的回顧與反思——以臺(tái)灣地區(qū)的幾個(gè)刑法議題為中心黃靜嘉，胡學(xué)丞，HUANGJing-jia，HUXue-cheng
2.從法制史的立場(chǎng)來(lái)看中華人民共和國(guó)刑法——對(duì)滋賀秀三《從法制史的立場(chǎng)來(lái)看現(xiàn)代中國(guó)的刑事立法》的介紹及補(bǔ)論高見(jiàn)澤磨，TAKAMIZAWAOsamu
3.清末章董氏《刑律草案》稿本的發(fā)現(xiàn)和初步研究孫家紅，SUNJia-hong
4.親歷者眼中的修訂法律館——以《汪榮寶日記》為中心的考察胡震，HUZhen
5.談?wù)勅宋奈幕⒚褡逦幕幕A(chǔ)性——從"四個(gè)跟不上"談起楊叔子，YANGShu-zi
6.論有形家園高秉江，GAOBing-jiang
7.烏托邦、現(xiàn)代性與知識(shí)分子甘會(huì)斌，GANHui-bin
8.《釋名》聲訓(xùn)的民俗學(xué)價(jià)值左林霞，ZUOLin-xia
9.空間與實(shí)踐——西方空間觀念的歷史演變、局限與出路探析王曉磊，WANGXiao-lei
10.感性是時(shí)間的家——從馬克思《博士論文》談起別祖云，文雙發(fā)，王炳書(shū)，BIEZu-yun，WENShuang-fa，WANGBing-shu
11.女性與哲學(xué):傾聽(tīng)不同的故事肖巍，XIAOWei
12.地方性法規(guī)質(zhì)量評(píng)估的理論意義與實(shí)踐難題俞榮根，劉藝，YuRong-gen，LIUYi
13.我國(guó)耕地保護(hù)面臨的困境及其對(duì)策盧新海，黃善林，LUXin-hai，HUANGShan-lin
14.戶籍與當(dāng)代中國(guó)社會(huì)差別——基于中國(guó)綜合社會(huì)調(diào)查(CGSS2006)數(shù)據(jù)的定量研究李曉飛，LIXiao-fei
15.基于共生理論的區(qū)域合作研究——以武漢城市圈為例朱俊成，ZHUJun-cheng
16.個(gè)人賬戶養(yǎng)老金缺口的精算模型與實(shí)證分析陸安，LUAn
17.20世紀(jì)30-40年代工業(yè)分散化思想述論向明亮，XIANGMing-liang
18.近代中國(guó)官利與股票投資者朱海城，ZHUHai-cheng
19.中國(guó)對(duì)外貿(mào)易與經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)關(guān)系的實(shí)證研究魏君英，陳銀娥，WEIJun-ying，CHENYin-e
20.難能可貴的貢獻(xiàn)李銳
21.敢于競(jìng)爭(zhēng)善于轉(zhuǎn)化李培根
22.《朱九思評(píng)傳》卷首語(yǔ)王炯華
1."知不可而為"與"為而不有"——梁?jiǎn)⒊笃谌松^初探陳澤環(huán)，CHENZe-huan
2.后期殷海光與基督教關(guān)系考黃嶺峻，HUANGLing-jun
3.章太炎的出版自由觀考察盧家銀，LUJia-yin
4."周雖舊邦,其命惟新"——對(duì)"當(dāng)代中國(guó)哲學(xué)"何以作為問(wèn)題的思考張蓬，ZHANGPeng
5.文化視域中的社會(huì)形態(tài)初探種海峰，ZHONGHai-feng
6.亨普爾的歸納悖論朱志方，ZHUZhi-fang
7.公司發(fā)起人的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):為形式標(biāo)準(zhǔn)辯護(hù)李飛，LIFei
8.論夫妻之間的侵權(quán)損害賠償冉克平，RANKe-ping
9.技術(shù)偵查在刑事訴訟中的運(yùn)用——以監(jiān)聽(tīng)為視角閆利國(guó)，徐光華，YANLi-guo，XUGuang-hua
10.現(xiàn)代國(guó)家構(gòu)建與民主化淺析——?dú)W洲經(jīng)驗(yàn)及其啟示戴輝禮，DAILi-hui
11.政治系統(tǒng)論視角下民族地區(qū)政治穩(wěn)定研究陳紀(jì)，CHENji
12.論當(dāng)代中國(guó)傳播的日常生活理論視閾謝加書(shū)，XIEJia-shu
13.基層政府權(quán)力運(yùn)行的雙向邏輯及其效果分析——基于Y縣的實(shí)證研究張?jiān)脐?，ZHANGYun-hao
14.找回村社:農(nóng)地收益與農(nóng)民所要賀雪峰，龔春霞，HEXue-feng，GONGChun-xia
15.從家庭到院舍——農(nóng)村五保老人供養(yǎng)方式選擇自主性研究苗艷梅，MIAOYan-mei
16.女性身份差異性與科學(xué)文化多元性——基于女性主義科技史研究的理論基礎(chǔ)章梅芳，ZHANGMei-fang
17.國(guó)際環(huán)境政治中的"認(rèn)知共同體"理論評(píng)述孫凱，SUNKai
18.菲律賓生物燃料政策的制定、調(diào)整及啟示劉賀青，LIUHe-qing
1640年中秋第五個(gè)吉日，為了解決長(zhǎng)期存在衛(wèi)拉特和喀爾喀蒙古人之間的內(nèi)訌，鞏固封建主的封建貴族統(tǒng)治和團(tuán)結(jié)蒙古各個(gè)部落的力量，共同對(duì)付沙俄政權(quán)的侵略威脅及滿族貴族的奴役，在衛(wèi)拉特首領(lǐng)額爾德尼巴圖爾琿臺(tái)吉的倡導(dǎo)下，于塔爾巴哈臺(tái)（今新疆塔城）召開(kāi)了衛(wèi)拉特和喀爾喀主要封建首領(lǐng)都參加了的丘爾干大會(huì)，大會(huì)共同協(xié)商制定和通過(guò)了新“察津?必扯克”，即《蒙古-衛(wèi)拉特大法典》，簡(jiǎn)稱(chēng)《大法典》。
一、關(guān)于《大法典》文本
1640年在喀爾喀和準(zhǔn)噶爾封建主大會(huì)上通過(guò)的《大法典》是在咱雅班第達(dá)創(chuàng)建托忒蒙古文之前用回鶻式蒙古文寫(xiě)成的，原件已佚，現(xiàn)存的僅是托忒文抄本。法典的抄本一直保存在烏蘭巴托市蒙古科學(xué)高教委員會(huì)手稿部，到目前為止都還沒(méi)有被學(xué)術(shù)界所使用，所以具體情況還不是很清楚。關(guān)于《大法典》的抄本，學(xué)術(shù)界所熟知的主要有五本，一本現(xiàn)藏于莫斯科市中央圖書(shū)館古籍檔案部，還有兩本分別藏于列寧格勒蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所和分所圖書(shū)館抄寫(xiě)部，剩下的一本是呼和浩特抄本。科特維奇認(rèn)為所有的抄本都是殘本。他寫(xiě)道：“根據(jù)俄國(guó)檔案資料記載，在卡爾梅克諸汗牙帳附近札爾固帳幕內(nèi)，保存了一份寫(xiě)在帶花紋俄白緞上的各色法規(guī)的全文，但是在卡爾梅克人內(nèi)訌時(shí)期，這份法規(guī)已丟失，根據(jù)頓杜克達(dá)什說(shuō)，他不得不在草原上到處搜尋法規(guī)的抄件”。
根據(jù)目前所掌握的資料分析來(lái)看，關(guān)于《大法典》研究較早及較好的主要是戈?duì)査雇ㄋ够亩砦淖g本，雖然該譯本存在語(yǔ)句過(guò)長(zhǎng)、不夠具體和清楚等諸多缺陷，但是該譯本與原文比較接近，而且目前見(jiàn)諸于世的諸多文本，其篇幅的多數(shù)條款跟內(nèi)容都是根據(jù)戈氏的俄譯本。帕拉斯的德譯本因?yàn)榧橙×四池镜膬?nèi)容，所以該文本雖然沒(méi)有把全部?jī)?nèi)容都直譯出來(lái)甚至對(duì)其進(jìn)行了加工，但還是有很多可取之處。然而無(wú)論是我國(guó)學(xué)者羅致平、道潤(rùn)梯步還是日本學(xué)者田山茂等主要是根據(jù)戈?duì)査雇ㄋ够偷侠卓品虻亩碜g本為藍(lán)本進(jìn)行《大法典》的研究工作。
二、《大法典》國(guó)內(nèi)外研究概況
（一）國(guó)外研究概況
關(guān)于《大法典》的研究最先起步于前蘇聯(lián)和俄國(guó)的學(xué)者，主要研究成果有巴庫(kù)寧的《論古代卡爾梅克法規(guī)》（1876），列昂托維奇的《古代蒙古―克爾梅克的法規(guī)》（1879），戈?duì)査雇ㄋ够摹缎l(wèi)拉特法典》（1880），梁贊諾夫斯基的《蒙古法規(guī)―主要是習(xí)慣法》（1931）、《蒙古法典研究》（1935）和《蒙古法典的基本原理》（1975）普契柯夫斯基的《蘇聯(lián)科學(xué)院東方學(xué)研究所藏托忒文〈衛(wèi)拉特法典〉的抄本三種》（1957），戈利曼的《的俄文譯本和抄本》（1959），迪雷科夫的《厄魯特―蒙古封建法的整理和研究》（1984）、《大法典―17世紀(jì)封建法律文獻(xiàn)》（1985），符拉基米爾佐夫的《蒙古社會(huì)制度史》。
列昂托維奇從文義解釋和法條對(duì)比的角度將《大法典》稱(chēng)為刑法典。符拉基米爾佐夫從史學(xué)和文義的角度在《大法典》書(shū)中解釋了古、近代衛(wèi)拉特的社會(huì)生活、社會(huì)組織和習(xí)俗風(fēng)尚。戈?duì)査雇ㄋ够彩菑奈牧x解釋對(duì)《大法典》托忒文抄本進(jìn)行翻譯。梁贊諾夫斯基從法學(xué)理論的高度分析了《大法典》的內(nèi)容和性質(zhì)，認(rèn)為蒙古各部落的習(xí)慣法是其最基本和最本質(zhì)的法源。戈利曼的《的俄文譯本和抄本》一文分析了俄國(guó)學(xué)者的各種俄文譯本后得出戈?duì)査雇ㄋ够亩砦淖g本是對(duì)《大法典》研究較好的版本。
繼俄國(guó)之后研究《大法典》的日本學(xué)者有田山茂和羽藤秀利等，田山茂的著作及一些論文有《清代蒙古社會(huì)制度》（1954）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》（1959）、《關(guān)于〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉及〈喀爾喀法典〉》（1965）、《論近代蒙古裁判制度》（1966）、《蒙古法典研究》（1967）。其中在其《清代蒙古社會(huì)制度》一書(shū)中參照《大法典》的條文詳細(xì)介紹了清代蒙古社會(huì)的基本結(jié)構(gòu)。羽藤秀利在他的《蒙古法制史概論》著作中指出《1640年蒙古―衛(wèi)拉特大法典》對(duì)于了解蒙古族的文化具有重要作用，應(yīng)該認(rèn)為《大法典》在蒙古法制史形成中起到了實(shí)質(zhì)性的核心作用。
（二）國(guó)內(nèi)研究概況
國(guó)內(nèi)對(duì)于《大法典》的研究在改革開(kāi)放以后逐步深入，論文的主要研究成果有：馬曼麗的《淺議〈蒙古―衛(wèi)拉特法典〉的性質(zhì)與宗旨》（1981），羅致平、白翠琴的《試論衛(wèi)拉特法典》（1981），道潤(rùn)梯步的《論衛(wèi)拉特法典》、《〈衛(wèi)拉特法典〉在蒙古法制史上的地位》（1987）、《論〈衛(wèi)拉特法典〉的指導(dǎo)思想》（1990），奇格的《〈衛(wèi)拉特法典〉中“別爾克”一詞考釋》（1996）、《衛(wèi)拉特法典》體系的產(chǎn)生及其特點(diǎn)（1998），特木爾寶力道的從《衛(wèi)拉特法典》看17世紀(jì)蒙古族婚姻家庭制度、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》研究述評(píng)（2008）和從《蒙古―衛(wèi)拉特律》看十七世紀(jì)蒙古訴訟制度（2013），楊選第的從《理藩院則例》與《衛(wèi)拉特法典》的比較看其民族法規(guī)的繼承性，策?巴圖的系列論文《糾正〈衛(wèi)拉特法典〉中的某些詞語(yǔ)的誤注》和博士論文《〈衛(wèi)拉特法典〉的詞語(yǔ)研究》、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》與蒙古族傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)分配習(xí)俗（2005）、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中“強(qiáng)制人為僧”的規(guī)定辨析（2012），黃華均、劉玉屏的明代草原法的文化解讀―以《蒙古―衛(wèi)拉特法典》為依據(jù)（2006），迪雷科夫、李秀梅漢譯關(guān)于蒙古封建法律文獻(xiàn)（2006），成崇德、那仁朝克圖的《清代衛(wèi)拉特蒙古及其研究》（2005），王海峰的《中的侵權(quán)法律制度研究》（2013），達(dá)力扎布的1640年喀爾喀―衛(wèi)拉特會(huì)盟的召集人及地點(diǎn)（2008），陳志強(qiáng)的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》所見(jiàn)衛(wèi)拉特社會(huì)等級(jí)狀況管窺，王瑩的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特大法典》若干詞語(yǔ)的文化闡釋?zhuān)?014），閆美林的碩士論文《蒙古――衛(wèi)拉特法典》中的盜竊罪及其處罰研究（2013），寶永的碩士論文《蒙古―衛(wèi)拉特法典》中的刑法研究（2009）。
馬曼麗一文用文義解釋的方法對(duì)前蘇聯(lián)柯津院士的有關(guān)觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，提出《衛(wèi)拉特法典》并不僅僅是專(zhuān)門(mén)一部軍事聯(lián)盟的協(xié)議，矛頭也不僅僅是專(zhuān)門(mén)針對(duì)清朝政府的。羅致平和白翠琴一文，通過(guò)對(duì)《衛(wèi)拉特法典》制定的時(shí)代背景、主要內(nèi)容和歷史意義探討，定性法典是古代蒙古社會(huì)封建制度發(fā)展的產(chǎn)物，從法律上鞏固和促進(jìn)了封建制的發(fā)展，肯定了法典的歷史作用和學(xué)術(shù)價(jià)值。道潤(rùn)梯步的《論衛(wèi)拉特法典》，以條文為研究對(duì)象，指出法典的指導(dǎo)思想是加強(qiáng)內(nèi)部團(tuán)結(jié)，挽救民族危機(jī)，并闡述了佛教思想的法條對(duì)《衛(wèi)拉特法典》的影響。奇格一文，從民俗學(xué)的角度解釋了法律術(shù)語(yǔ)“別爾克”的漢語(yǔ)含義。楊選弟則從不同時(shí)期的衛(wèi)拉特法律制度的比較說(shuō)明清朝制定的《理藩院則例》繼承了蒙古族法典中的法律思想和某些習(xí)慣法的內(nèi)容。包紅穎的《衛(wèi)拉特法典》中的民法內(nèi)容初探一文中，從財(cái)產(chǎn)權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)三個(gè)方面探討了法典里存在的一些民事法律內(nèi)容，以習(xí)慣法和刑法制裁手段處理民事法律關(guān)系適應(yīng)了蒙古封建統(tǒng)治，反映了蒙古法的特點(diǎn)。李秀梅漢譯迪雷科夫的關(guān)于蒙古封建法律文獻(xiàn)一文中論述了蒙古法律文獻(xiàn)對(duì)研究蒙古歷史的重要性，追述了蒙古法律及其機(jī)構(gòu)產(chǎn)生、發(fā)展的過(guò)程，闡述了札撒、《蒙古―衛(wèi)拉特法典》、《喀爾喀法規(guī)》的版本、性質(zhì)、內(nèi)容、特點(diǎn)及其效用。文中認(rèn)為蒙文五個(gè)最好也是最完全的抄本都是出自與蘇聯(lián)科學(xué)院亞洲民族研究所圖書(shū)館手稿部的其他抄本校勘的西庫(kù)倫抄本（手稿A）。
參考文獻(xiàn)：
[1]“察津?必扯克”，蒙古語(yǔ)，漢譯為“法典”、“法律文獻(xiàn)”或“法規(guī)”之意.
[2]見(jiàn)《蒙古人民共和國(guó)史》，莫斯科，1954年，第23頁(yè).
[3]《帝俄莫斯科大學(xué)自由協(xié)會(huì)試作》，莫斯科，第216-279頁(yè).
中圖分類(lèi)號(hào):DF73文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號(hào):1673-291X(2009)32-0199-02
中華人民共和國(guó)刑事訴訟法第77條規(guī)定,被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的,在刑事訴訟過(guò)程中,有權(quán)提起民事訴訟。由此可以看出,刑事附帶民事訴訟的目的是在追究被告人的刑事責(zé)任的同時(shí),一并賠償被害人的經(jīng)濟(jì)損失。然而,近些年隨著刑事附帶民事案件數(shù)量和類(lèi)型的不斷增多,這類(lèi)案件越來(lái)越突顯出的問(wèn)題在增多,“上海第二中級(jí)人民法院對(duì)最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》頒布后半年的刑事附帶民事訴訟案件情況進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)分析(華東刑事司法網(wǎng)2004―2005年),結(jié)果是:受理刑事附帶民事訴訟案件107件,同比上升138%,其中一審案件增長(zhǎng)210%,二審增長(zhǎng)68%,主要特點(diǎn):故意殺人案件附帶民事訴訟增多,同比上升48個(gè)百分點(diǎn)。賠償數(shù)額成倍遞增,賠償數(shù)額增加近10倍;執(zhí)行難問(wèn)題突出,在同期受理的35起案件中執(zhí)行到位的僅5起,庭前工作增多,77%的原告聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)律師訴訟,95%左右案件必須進(jìn)行庭前指導(dǎo),案件調(diào)解困難,調(diào)解成功率為零?！盵1]
我國(guó)傳統(tǒng)上遵循的原則是刑事優(yōu)先于民事,因而在刑事附帶民事審判中,民事處于附屬的地位,“現(xiàn)行附帶民事訴訟制度一方面割裂了民事法適用的統(tǒng)一性和確定性,另一方面忽視了附帶民事訴訟救濟(jì)的獨(dú)特性。不僅導(dǎo)致了訴訟程序之間的沖突,很多情況下還產(chǎn)生了法律救濟(jì)的真空?！盵2]學(xué)者、立法機(jī)關(guān)及司法機(jī)關(guān)也日益關(guān)注刑事附帶民事訴訟制度,對(duì)此,本文提出的建議期望能夠在今后的法律實(shí)踐當(dāng)中對(duì)法制建設(shè)有所幫助。
一、西方國(guó)家對(duì)刑事附帶民事訴訟法律規(guī)定
世界上對(duì)刑事附帶民事案件的法律規(guī)定早已有之。二戰(zhàn)中,德國(guó)屠殺猶太600多萬(wàn)人,使得人們更加喚醒了對(duì)被害人利益的保護(hù)。被害人的訴訟地位和角色不斷提升,在保護(hù)社會(huì)利益和公眾利益的前提下,保護(hù)被害人利益逐漸得到國(guó)際上世界各國(guó)的重視。但各國(guó)的具體規(guī)定不盡相同。有些國(guó)家,如日本,不允許在刑事訴訟中提起民事訴訟。刑事?lián)p害賠償另行到民事訴訟程序中進(jìn)行賠償,在1890年的刑事訴訟中曾采取“附帶公訴之私訴”制度,案件第三人有權(quán)參加訴訟。但在第二次世界大戰(zhàn)后,日本完全拋棄了原來(lái)的“公訴附帶之私訴制度”[3]至于刑事?lián)p害賠償?shù)脑V訟,刑事訴訟法不再規(guī)定,而是由民事訴訟程序來(lái)解決[4]。另外有些國(guó)家允許在刑事訴訟中同時(shí)解決民事?lián)p害賠償問(wèn)題。大致分為兩類(lèi):一是以法、德為代表的刑事附帶民事訴訟模式;二是以英、美為代表的賠償令模式。法國(guó)刑訴法典3、4條對(duì)被害人選擇權(quán)做了明確規(guī)定:“已向有管轄權(quán)的民事法院提起的訴訟的當(dāng)事人不得再行向刑事法院提起民事訴訟?！盵5]德國(guó)刑事訴訟法上“賠償被害人制度”,最早起源于1887年制定的德國(guó)刑事訴訟法。第二次世界大戰(zhàn)后,經(jīng)過(guò)兩次修改進(jìn)一步對(duì)這一制度加以完善,并就有關(guān)問(wèn)題作了更加詳細(xì)規(guī)定[6]。
二、我國(guó)刑事附帶民事訴訟制度之不足
隨著最近幾年,民事侵權(quán)法制的不斷完善,現(xiàn)有的刑事附帶民事賠償法律規(guī)定不能適應(yīng)新時(shí)期經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r,當(dāng)事人對(duì)現(xiàn)有法律做出的判決不滿意,從而引發(fā)社會(huì)秩序不穩(wěn)定。
1.刑事附帶民事案件賠償范圍狹窄:
在現(xiàn)行刑事附帶民事案件中,賠償?shù)姆秶菍?shí)際損失。法官采用的原則是實(shí)際賠償原則。當(dāng)裁決案件時(shí),法官考慮更多的是被告人賠償能力,如果被告人沒(méi)有實(shí)際賠償能力,附帶民事部分實(shí)際上被害人方面賠償無(wú)果。例如,馬加爵案件,判決賠償受害人家屬人民幣82萬(wàn)元也因沒(méi)有實(shí)際賠償能力而使判決成為一紙空文。邱興華案件,被告人邱興華的態(tài)度“我愿意賠,但我沒(méi)有錢(qián)”而使得被害人家屬無(wú)法獲得賠償。另一方面,根據(jù)最高人民法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》)對(duì)刑事附帶民事訴訟的賠償范圍進(jìn)行了規(guī)定,《規(guī)定》第1條規(guī)定:因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的,可以提起附帶民事訴訟。對(duì)于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的,人民法院不予受理。例如,案件,給被害人及家人造成的精神上的損失無(wú)法用物質(zhì)來(lái)賠償,有的被害人甚至家破人亡,人生毀于一旦,這種損失,在刑事案件當(dāng)中,用少量的金錢(qián)無(wú)法得到滿意的賠付。但是,在刑事附帶民事案件當(dāng)中,現(xiàn)有法律并不支持精神損害賠償,無(wú)疑讓人費(fèi)解。普通的民事案件都得到精神損害賠償?shù)闹С?為什么刑事案件當(dāng)中,沒(méi)有精神損害賠償?shù)闹С帜?
2.刑事附帶民事賠償制度執(zhí)行困難:
我國(guó)現(xiàn)有執(zhí)行法律的相關(guān)規(guī)定,沒(méi)能解決執(zhí)行難的問(wèn)題。賠償往往只停留在一紙判決書(shū)中體現(xiàn)出來(lái)的數(shù)額,并沒(méi)有真正切實(shí)保護(hù)被害人合法權(quán)益。被告人一旦被判刑入獄,思想中固有“已經(jīng)被打,不能再罰”,促使其不履行賠付義務(wù)。而且,我國(guó)的刑事附帶民事制度中刑事的執(zhí)行與民事賠償?shù)膱?zhí)行沒(méi)有必然的聯(lián)系,所謂的“附而不帶”。因此,一旦涉及到刑事附帶民事賠償,被告人盡己所能轉(zhuǎn)移或者隱匿財(cái)產(chǎn)。一旦被判入獄,沒(méi)有經(jīng)濟(jì)償還能力,刑滿出獄,大部分人員也是經(jīng)濟(jì)處于困難情況,自身還需要社會(huì)救助,根本談不上賠償問(wèn)題。
3.被害人個(gè)人權(quán)益無(wú)法得到保證:
當(dāng)事人提起刑事附帶民事訴訟程序,第一應(yīng)當(dāng)符合條件,要有具體的請(qǐng)求和事實(shí)根據(jù);第二,應(yīng)當(dāng)符合訴訟時(shí)間和條件,即在刑事案件立案之后一審宣判之前提起。法院的庭審程序一般是:“(1)開(kāi)庭前準(zhǔn)備階段,傳喚和通知附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其實(shí)施人與刑事訴訟合進(jìn)行;(2)開(kāi)庭準(zhǔn)備階段,審判長(zhǎng)查明當(dāng)事人是否到庭,告知當(dāng)事人申請(qǐng)回避權(quán),被告知被告人的辯護(hù)權(quán)等訴訟活動(dòng)合并進(jìn)行;(3)被害人或近親屬和控方站在一起,作為附帶民事訴訟原告人,他要在公訴人宣讀公訴詞之后,宣讀刑事附帶民事訴訟狀;(4)在對(duì)犯罪事實(shí)進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論階段,也同時(shí)進(jìn)行刑事附帶民事訴訟有關(guān)事實(shí)調(diào)出和法庭辯論;(5)對(duì)刑事附帶民事訴訟的判決,只是在刑事訴訟判決主文之后一筆帶過(guò),往往不說(shuō)明民事判決的任何理由?！盵7] “多年來(lái),我們以國(guó)家利益與個(gè)人正當(dāng)利益完全一致為立論根據(jù),在公訴案件中強(qiáng)調(diào)社會(huì)普遍利益的維護(hù),強(qiáng)調(diào)公訴機(jī)關(guān)可以代表被害人的要求,卻忽視了社會(huì)利益的多元化和矛盾性,忽視了被害人獨(dú)特的利益要求,……”[8]
二、完善刑事附帶民事訴訟建議
1.受案范圍應(yīng)當(dāng)予以擴(kuò)大。對(duì)于受案范圍問(wèn)題筆者建議,有的刑事犯罪如侮辱、誹謗等給被害人造成精神痛苦,犯罪造成被害人精神上的傷害遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于身體上的損害。在一些刑事案件中,被害方在提起附帶民事訴訟時(shí)往往會(huì)要求精神損害賠償,根據(jù)現(xiàn)有法律,被害人及其家屬往往難以接受和信服。筆者認(rèn)為,對(duì)某些刑事犯罪而言,精神損害是現(xiàn)實(shí)存在的,我們認(rèn)為審判人員可以使被害人獲得心理平衡及符合社會(huì)的公平觀念為尺度,結(jié)合被告人的犯罪手段、犯罪情節(jié)、犯罪后果作出綜合判斷來(lái)確定數(shù)額大小[9]。在立法上不需對(duì)《刑法》和《刑事訴訟法》進(jìn)行徹底修改,也不存在立法技術(shù)上的障礙,只需對(duì)《刑法》和《刑事訴訟法》有關(guān)損害賠償?shù)姆矫嬖黾泳褓r償修改即可。精神損害賠償應(yīng)限定在諸如公民生命權(quán)、健康權(quán)、權(quán)、人格權(quán)等范圍內(nèi)。
2.加大刑事附帶民事執(zhí)行力度。眾所周知,執(zhí)行難是司法中的一個(gè)難題。筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面入手:
(1)加大調(diào)解工作力度。在法律規(guī)定上,更加明確調(diào)解規(guī)定:法院在審理刑事附帶民事賠償時(shí)應(yīng)重視調(diào)解,另外,公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在刑事案件的偵查、階段針對(duì)被害人提出的附帶民事賠償請(qǐng)求也應(yīng)當(dāng)依法調(diào)解。
(2)民事賠償責(zé)任應(yīng)優(yōu)先于財(cái)產(chǎn)刑實(shí)現(xiàn)。被執(zhí)行人同時(shí)被判處財(cái)產(chǎn)刑和民事賠償刑,無(wú)論是否為同一個(gè)案件,承擔(dān)民事賠償責(zé)任的犯罪分子,其財(cái)產(chǎn)不足以全部支付的,或者被判處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)先承擔(dān)對(duì)被害人的民事賠償責(zé)任。
(3)建立財(cái)產(chǎn)調(diào)查制度。針對(duì)被執(zhí)行人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)以及難以查明財(cái)產(chǎn)的情況,筆者認(rèn)為,有必要建立財(cái)產(chǎn)調(diào)查制度。如果當(dāng)事人提出民事賠償請(qǐng)求,則有關(guān)部門(mén)及時(shí)調(diào)查、采取必要措施,避免當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn),這樣就能減輕執(zhí)行中的困難。
3.建立國(guó)家補(bǔ)償制度。我國(guó)目前正處于對(duì)刑事被害人的國(guó)家補(bǔ)償制度建設(shè)的探討之中。如中央政法委明確要求:“各地可積極探索建立特困群體案件執(zhí)行的救助基金,對(duì)于雙方當(dāng)事人均為特困群體的案件,如刑事附帶民事賠償、交通肇事賠償?shù)劝讣纳暾?qǐng)執(zhí)行人,當(dāng)被執(zhí)行人無(wú)履行能力時(shí),按一定程序給予申請(qǐng)執(zhí)行人適當(dāng)救助,解決其生活困難,維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定?！毖a(bǔ)償對(duì)象應(yīng)該是在被執(zhí)行人無(wú)力賠償或者暫時(shí)無(wú)力賠償?shù)男淌掳讣缓θ?而且并非國(guó)家補(bǔ)償終結(jié)后而免除被告人賠償責(zé)任,國(guó)家可取代被害人請(qǐng)求地位。另外,國(guó)家補(bǔ)償?shù)臄?shù)額也要有明確規(guī)定。在目前的國(guó)情下,如果滿足被害人的全部賠償要求,則會(huì)加重財(cái)政負(fù)擔(dān),故在保證不影響被害人的基本生活為限,隨著社會(huì)的發(fā)展可以逐漸提高賠償數(shù)額。
參考文獻(xiàn):
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[5]法國(guó)刑事訴訟法典[K].羅結(jié)珍,譯,北京:中國(guó)法制出版社,2006.
