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時間：2023-09-28 09:55:15
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近年來，隨著中國對外貿(mào)易所占份額的不斷擴大，中國與主要貿(mào)易經(jīng)濟體的摩擦不斷增加。其中中美、中歐貿(mào)易中的主要問題就是知識產(chǎn)權(quán)糾紛，單獨通過市場來解決此類糾紛產(chǎn)生了諸多問題，因此只有依靠行政手段，甚至是外交手段，才能有效解決國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)糾紛。
一、完善行政制度
知識產(chǎn)權(quán)的行政保護制度主要包括政府知識產(chǎn)權(quán)保護制度、政策、知識產(chǎn)權(quán)保護的行政執(zhí)行力度和知識產(chǎn)權(quán)保護對外貿(mào)易談判三部分，三者相輔相成，互為依托，以知識產(chǎn)權(quán)保護制度為基礎(chǔ)，以行政執(zhí)行為延伸，以對外貿(mào)易談判為方法利用行政行為保護知識產(chǎn)權(quán)，進而減少中美之間因為知識產(chǎn)權(quán)問題引發(fā)的貿(mào)易糾紛，促進國際貿(mào)易健康有序發(fā)展。
完善知識產(chǎn)權(quán)保護主要包括完善知識產(chǎn)權(quán)保護機構(gòu)、完善知識產(chǎn)權(quán)保護程序和完善知識產(chǎn)權(quán)保護政策三方面。中國現(xiàn)有專利局、商標局、海關(guān)、工商管理局等機構(gòu)，配合司法部門一同行使知識產(chǎn)權(quán)保護職權(quán)。眾多的行政機構(gòu)大大降低了處理知識產(chǎn)權(quán)問題的效率，應(yīng)當(dāng)精簡或合并部分有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的職能部門，建立知識產(chǎn)權(quán)保護局，統(tǒng)一辦理知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)事宜，提高行政效率，與國際掛鉤；同時學(xué)習(xí)借鑒國外先進經(jīng)驗，完善知識產(chǎn)權(quán)保護審批的相關(guān)程序，使有關(guān)程序體系化、合理化、完善化；進而出臺一系列包括專利獎勵、知識產(chǎn)權(quán)國有化等項目的知識產(chǎn)權(quán)保護政策，提高民間對知識產(chǎn)權(quán)保護的重視程度，樹立全民知識產(chǎn)權(quán)保護意識，推進企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的有效實施。
在中美有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題的糾紛中，美國一直職責(zé)中國政府在知識產(chǎn)權(quán)方面執(zhí)法力度不夠。在進一步完善政府機構(gòu)構(gòu)成和相關(guān)政策的同時，應(yīng)當(dāng)加強對政府工作人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)培訓(xùn)，加強其對知識產(chǎn)權(quán)保護程序的操控能力，提高其對知識產(chǎn)權(quán)保護的認識，樹立正確的知識產(chǎn)權(quán)保護意識。
貿(mào)易談判作為國際貿(mào)易爭端中最常用的外交手段，可以有效規(guī)避貿(mào)易糾紛擴大化，減少國際貿(mào)易損失，同時達到加強中美之間交流與合作的目的。國際貿(mào)易過程中，加強中國與美國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)保護的相關(guān)交流，使爭端以貿(mào)易談判的形式解決，減少中美之間因為貿(mào)易糾紛引發(fā)的貿(mào)易戰(zhàn)，促進國際貿(mào)易平穩(wěn)快速發(fā)展。
二、完善法律體系
國際通行最有效的知識產(chǎn)權(quán)保護手段就是通過完善法律制度，進而對知識產(chǎn)權(quán)進行有效控制。在國際貿(mào)易過程中，美國完善的司法制度對知識產(chǎn)權(quán)進行有效保護，使中國在國際貿(mào)易談判中時常處于劣勢。法律保護主要是通過建立健全知識產(chǎn)權(quán)保護相關(guān)法律，以及培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法律人才兩種方式，改善中國知識產(chǎn)權(quán)保護現(xiàn)狀。
中國知識產(chǎn)權(quán)方面的法律法規(guī)仍然處于草創(chuàng)階段，雖然有較為完善的知識產(chǎn)權(quán)保護法律體系，但是相關(guān)的輔法律法規(guī)仍然有所缺失，相關(guān)法律在之間存在相互抵觸現(xiàn)象，缺乏有關(guān)限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律條款，無法完全對接現(xiàn)行的國際法。
自2008年起，中國已經(jīng)開始著手對現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護法律進行完善和修改，對相關(guān)法條進行了可行性處理，使現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護法律法規(guī)科學(xué)化、合理化。在此基礎(chǔ)上盡快出臺知識產(chǎn)權(quán)反壟斷和限制知識產(chǎn)權(quán)濫用相關(guān)法律條款，進而打破美國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷地位。面對國際貿(mào)易中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護糾紛問題，還應(yīng)該積極加入與知識產(chǎn)權(quán)保護有關(guān)的國際公約和國際組織，借鑒其先進經(jīng)驗配合中國現(xiàn)實國情，進一步對知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律法規(guī)進行配套完善，提高其實際操作性，從而達到保護知識產(chǎn)權(quán)，減少貿(mào)易糾紛的目的。
中國缺少能夠靈活運用現(xiàn)行的國際貿(mào)易爭端解決機制，以及熟悉知識產(chǎn)權(quán)保護法方面的相關(guān)人才，面對眾多由于知識產(chǎn)權(quán)問題產(chǎn)生的貿(mào)易爭端，不能及時有效的處理，無法維護中方合法權(quán)益。對此應(yīng)當(dāng)改革高校現(xiàn)有的教育方式，加強對專業(yè)人才的培養(yǎng)，尤其是法律、國際貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)等關(guān)系到知識產(chǎn)權(quán)保護和貿(mào)易糾紛處理的專業(yè)，鼓勵學(xué)生在完成本科學(xué)業(yè)后，跨專業(yè)進行相關(guān)內(nèi)容的在深造，提高人才的綜合素質(zhì)和應(yīng)對國際市場糾紛的能力。
三、通過外交手段
解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛，政府作為行政主體，起著不可忽視
作用，而外交手段作為政府解決知識產(chǎn)權(quán)糾紛最主要的方式，逐漸成為各國應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)糾紛的利劍。
制定靈活的外交策略，以多種方式處理由于知識產(chǎn)權(quán)保護引發(fā)的貿(mào)易糾紛，是通過外交手段處理這類問題的核心思想。在面對知識產(chǎn)權(quán)引發(fā)的貿(mào)易糾紛時，外交手段應(yīng)當(dāng)依托國際法和現(xiàn)行的國際貿(mào)易規(guī)則，美國是一個高度法制化的國家，面對這樣一個法律為上，制度為先的國家，運用國際法作為外交的主要依據(jù)，將大大提高中國在知識產(chǎn)權(quán)糾紛中的優(yōu)勢地位，從而合理的解決知識產(chǎn)權(quán)保護糾紛。
外交不僅僅要靈活，更要有較強的針對性，面對國際貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護紛爭，中國必須建立相應(yīng)的長效外交應(yīng)對機制，建立雙重隸屬于外交部門和知識產(chǎn)權(quán)部門的知識產(chǎn)權(quán)保護專管機構(gòu)，以應(yīng)對復(fù)雜多變的知識產(chǎn)權(quán)保護紛爭。
參考文獻：
[1]馬維強：“淺析我國國際政治經(jīng)濟學(xué)的研究方法”，中外企業(yè)家，2009（8）
在制訂知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的時候應(yīng)看到，我們現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律離不開“入世”的大背景，進一步完善和實施我們的知識產(chǎn)權(quán)法律制度已沒有“入世”前的種種壓力，我們可以更加從容地、認真地、從如何有利于保護國民利益的角度考慮問題。我國是一個講信用、負責(zé)任的發(fā)展中大國，我國作為世界貿(mào)易組織的成員國，理所應(yīng)當(dāng)?shù)芈男懈黜棾兄Z，但履行承諾，沒有必要再超出國際公約標準給予外國權(quán)利人以特殊優(yōu)惠的保護；履行承諾，在涉及到具體的與國人利益有關(guān)的案件中，不排斥合理合法地在國際公約規(guī)則允許范圍內(nèi)盡可能地、最大限度地保護我國國民的利益。
二、制訂我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的事實依據(jù)
我們應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)權(quán)法律制度對于我國企業(yè)、公司、個人的發(fā)展有怎樣的好處進行實證調(diào)查，以建立我國國民對這樣一個制度可能帶來的利益的信心。
在我國，正式的大規(guī)模的知識產(chǎn)權(quán)法律制度建設(shè)始自改革開放之初，知識產(chǎn)權(quán)法律制度建設(shè)在我國只有短短20多年的歷史。在這20多年間，我們在知識產(chǎn)權(quán)方面的成就受各種因素的影響，多局限在倉促立法和應(yīng)付外部與內(nèi)部對侵權(quán)盜版的抱怨，理論準備并不充分，事實依據(jù)更顯蒼白。我們?nèi)狈Τ浞值恼{(diào)查研究，分析知識產(chǎn)權(quán)法律制度對個人、企業(yè)可能起到的鼓勵創(chuàng)作的積極作用。事實上，往往拿外國企業(yè)運用知識產(chǎn)權(quán)取得發(fā)展的例子來反觀我國企業(yè)，向企業(yè)宣傳知識產(chǎn)權(quán)如何重要、有用。在制訂我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略問題上，有許多關(guān)于要進一步加強立法、執(zhí)法等議論，但這些議論缺少事實依據(jù)。因此，在制訂我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時，我們應(yīng)該花一些時間、做一些實地調(diào)研，挖掘一批依靠知識產(chǎn)權(quán)法律保護取得個人、企業(yè)成功發(fā)展的典型事例。經(jīng)由宣傳，讓個人和企業(yè)看到知識產(chǎn)權(quán)法律所起的重要作用，增加個人、企業(yè)對我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的信心。有關(guān)調(diào)研結(jié)果，應(yīng)當(dāng)成為我們制訂知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的依據(jù)。
三、制訂我國知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的重點內(nèi)容
1前言
知識產(chǎn)權(quán)是促進生產(chǎn)力發(fā)展的關(guān)鍵因素，在知識經(jīng)濟時代扮起著不可替代作用。由于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪率在逐年上升，因此聯(lián)合國對知識產(chǎn)權(quán)犯罪給予了高度重視，并將其列為十七類跨國犯罪主要犯罪活動。自從我國制定有關(guān)商標侵權(quán)處罰以來，為了降低犯罪率，對知識產(chǎn)權(quán)刑事立法在逐步完善，確立了相對完整的知識產(chǎn)權(quán)法律保護體系。但是由于我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)犯罪法規(guī)制定落后于西方發(fā)達國家，因此還存在較大的差異，在實際法律實施過程中還存在很多問題，因此要采取一系列措施來改變現(xiàn)狀，減少侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的發(fā)生。
2我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)狀分析
近些年來，我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪率在逐年上升，這是有多方面因素共同作用的結(jié)果，要從客觀影響因素和主觀影響因素進行分析，不僅法律層面存在問題且在執(zhí)行過程中也有不足，下面就對我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)狀進行分析。
2.1知識產(chǎn)權(quán)法律體系不健全
就目前全世界對知識產(chǎn)權(quán)重視的程度來觀察，資本主義國家為了牟取利益的最大化，對知識產(chǎn)權(quán)進行了強制性保護，社會主義國家為了推動民族產(chǎn)業(yè)的穩(wěn)健發(fā)展，減少對發(fā)達國家的技術(shù)依賴。準確地說，發(fā)達國家知識產(chǎn)權(quán)的保護動力是利益的驅(qū)使，不惜采用用各種手段，尤其是在法律保護層面，主要是通過逐步改進法律來實現(xiàn)，其知識產(chǎn)權(quán)的法律保護服務(wù)范圍已經(jīng)滲入到不同領(lǐng)域，已經(jīng)建立了比較完整的法律保護體系。我國與國外的知識產(chǎn)權(quán)保護形成了鮮明的對比，重點是依靠實行政策方面的法規(guī)來保護知識產(chǎn)權(quán)，所涉及到的法規(guī)多數(shù)是以如何獲取知識產(chǎn)權(quán)的方式以及遵照的環(huán)節(jié)進行規(guī)定，卻對怎樣處理侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪做出清晰的規(guī)定，只是標注了犯罪人應(yīng)該承擔(dān)的法律責(zé)任。我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護只停留在政治層面，在刑事層面還沒有建立完整體系。
2.2行政處罰執(zhí)行力度不夠
受傳統(tǒng)觀念影響，執(zhí)法人員在對對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪打擊中，會受人際關(guān)系的影響，直接導(dǎo)致執(zhí)法力度不夠現(xiàn)象，對此類犯罪行為處理只是流傳于形式，把法律規(guī)定的刑事處罰轉(zhuǎn)化為行政處罰。通過對生產(chǎn)假冒偽劣商品的案例分析發(fā)現(xiàn)，犯罪程度已經(jīng)超出刑事追訴的標準，正確的做法是根據(jù)刑法要求對其懲罰，然而在實施過程中會受到各種因素的影響，只是對其進行簡單的行政懲罰，讓其繳納一些罰款了事，起不到實質(zhì)性作用。假如對一切侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪都加大執(zhí)法力度，那么就能有效的降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪率。
2.3知識產(chǎn)權(quán)侵犯手段多樣
通過對成功破獲的有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)案件分析發(fā)現(xiàn)，犯罪手段種類及其豐富，不再是傳統(tǒng)的犯罪手段，這就會增加此類案件偵破的難度。犯罪分子往往是有龐大的組織，犯罪目的性極強，成員內(nèi)部分工明確，已經(jīng)逐漸發(fā)展為產(chǎn)業(yè)化犯罪。
3預(yù)防侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪相關(guān)措施
通過對我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)狀分析，要有效降低侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪，就必須采取一系列相關(guān)措施，加大知識產(chǎn)權(quán)的刑法執(zhí)行力度，協(xié)調(diào)好各方面工作順利開展。
3.1完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系
在我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)刑事法律法規(guī)前提下，要把各項知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)進行結(jié)合，形成一套相對完善的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。為了保證這套體系的完整性，必需要對刑法有關(guān)條文進行修改與完善，希望通過此項工作，使得重新構(gòu)建的侵犯知識產(chǎn)權(quán)法律體系服務(wù)范圍更廣。我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)行政法律體系，在知識產(chǎn)權(quán)的獲取程序內(nèi)容上給予了足夠重視，而忽視了對侵犯知識產(chǎn)權(quán)活動執(zhí)法力度，不能做到行政處罰和刑法威力共同使用。所以，可以采取較有效的措施來改進現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)行政法律體系，要將行政保護措對策與刑事保護對策看的同等重要，將二者聯(lián)合使用才能夠使得新建立的知識產(chǎn)權(quán)法律體系更符合實際的需要。
3.2汲取國外先進經(jīng)驗豐富我國立法模式
我國立法模式都是依照國內(nèi)法律體制建立起來的，對犯罪的規(guī)定有局限性，普遍存在的是集中型立法模式，即便是起草法律預(yù)案內(nèi)容時，對各種可能發(fā)生的情況都做了假設(shè)，然而事物時時刻刻都在變化，人們思維變化不可能趕得上新事物發(fā)展的步伐。所以集中型立法模式存在不足是必然，不能根據(jù)實際需要對現(xiàn)行刑法進行疏通，執(zhí)行過程中過于死板，使各法律之間有脫節(jié)的弊端。因此常常是新法律剛剛出臺，就會有新的犯罪形式應(yīng)運而生，這些人就是應(yīng)用法律的空子來進行侵犯經(jīng)濟產(chǎn)權(quán)犯罪活動，一定要制定更新的刑法來彌補不足，也就是說一切法律的頒布都滯后于犯罪活動的產(chǎn)生。通過對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪分析，我們不可能知道今后還會頒布哪些新的知識成果，也就不可能對哪些知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為制定出針對性較強的法律保護措施。為了減少類似發(fā)罪的發(fā)生，可以結(jié)合我國的基本國情，并積極汲取發(fā)達國家的立法模式，在國內(nèi)采用綜合型立法模式，也就是在各類法律中都對知識產(chǎn)權(quán)進行界定。這樣做既能給予侵犯知識產(chǎn)權(quán)活動沉重打擊，又能預(yù)防各類新問題滋生。
3.3執(zhí)法力度要嚴格，充分發(fā)揮刑法職能
對我國侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪活動的懲罰主要是行政手段，嚴重缺乏刑事執(zhí)法力度，與國外相比存在明顯的差距。第一，針對此類現(xiàn)象，一定要加大刑事執(zhí)法力度，將行政手段與刑事執(zhí)法聯(lián)合使用，形成打擊侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的武器，有效減少知識產(chǎn)權(quán)犯罪率。第二，想要切實知識產(chǎn)權(quán)被害者行使其刑事訴訟權(quán)。按照我國最新的司法規(guī)定，其他類犯罪活動，都有被害者可以直接向法院提訟的明確規(guī)定。然而在我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)被害者卻沒有此項規(guī)定，即使是提起了訴訟也很少有成功的案例。就其根本原因是我國現(xiàn)有法律對訴訟標準門檻太高，程序過于復(fù)雜，很多知識產(chǎn)權(quán)受害者常常不能達到法院提出訴訟的基本要求。所以，一定要結(jié)合實際情況來完善相關(guān)法律，力求程序簡單，嚴格執(zhí)法，為知識產(chǎn)權(quán)受害者保護自身的合法權(quán)益提高可靠保障。
4結(jié)束語
總之，隨著知識經(jīng)濟時代的到來，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為會層出不窮，這必然會阻礙社會有序發(fā)展，因此我們要針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)現(xiàn)狀，加大知識產(chǎn)權(quán)管理的法律制度，力求將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪率降到最低。
【參考文獻】
隨著經(jīng)濟全球化步伐的不斷加大，跨國公司憑借其專利和標準兩大利器，正不斷地擴大著自己的全球市場份額。同時，他們也利用知識產(chǎn)權(quán)保護的武器，通過有計劃地實施專利戰(zhàn)略，對我國高新技術(shù)領(lǐng)域形成壟斷之勢。具體說來，他們企圖利用各種知識產(chǎn)權(quán)的許可來排擠商業(yè)競爭對手，企圖利用專利權(quán)、商標權(quán)把中國知識產(chǎn)品擠出國際市場，企圖利用知識產(chǎn)權(quán)壟斷市場。這種意圖主要地體現(xiàn)在DVD、光盤刻錄機、數(shù)碼相機、路由器①等領(lǐng)域中。
一、理論分析：知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法
（一）知識產(chǎn)權(quán)的壟斷和反壟斷問題
知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項民事權(quán)利；從經(jīng)濟角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進知識生產(chǎn)的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。②尤其是在知識經(jīng)濟時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟和社會發(fā)展中的地位和作用將越來越重要；相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷問題也將會越來越突出。
（二）知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的關(guān)系
知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的關(guān)系比較復(fù)雜，可以說既存在一致性也存在沖突。雖然說知識產(chǎn)權(quán)對傳統(tǒng)反壟斷法具有一定的屏蔽效應(yīng)，③但是它們之間仍然存在不可忽視的一致性。
具體說來，在與競爭的聯(lián)系和促進、推動創(chuàng)新并最終促進經(jīng)濟的發(fā)展上，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法具有統(tǒng)一的目的與功能。同樣的情況也出現(xiàn)在對消費者權(quán)利的保護方面。知識產(chǎn)權(quán)無論是通過鼓勵創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展在總體上增加消費者福利，還是通過對具體市場上侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的制止和制裁來使消費者免遭交易中的損害，都可達到保護消費者的目的。而反壟斷法無論在哪個國家、哪個時期，也不論是更加突出公平還是更加突出效率，在保護消費者利益、增進消費福利方面則是完全一致的。因此，可以說，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法都是具有推動創(chuàng)新和增進消費者福利的共同目的。④
然而，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間確實可能存在矛盾和沖突的一面?；\統(tǒng)地說，知識產(chǎn)權(quán)在本質(zhì)上是完全的或有一定限制的壟斷的創(chuàng)造物，相反，競爭政策都是關(guān)于自由的，是反壟斷的。無論是從知識產(chǎn)權(quán)的壟斷性質(zhì)來看，還是從其可能被運用于實施非法限制競爭行為的具體情況來看，反壟斷法的要求與知識產(chǎn)權(quán)都可能發(fā)生沖突。⑤
眾所周知，本身合法的權(quán)利也存在被濫用的可能，“禁止權(quán)利濫用”是一項由誠實信用原則延伸而來的重要法律原則。市場經(jīng)濟是一個誠信經(jīng)濟，無論全球性的經(jīng)濟活動還是區(qū)域性的經(jīng)濟活動，都應(yīng)當(dāng)時刻遵循誠信原則。規(guī)范知識產(chǎn)權(quán)的行使行為，保障市場公平交易的競爭秩序，有的可以由知識產(chǎn)權(quán)法律機制本身解決的，即通過知識產(chǎn)權(quán)法自身的權(quán)利限制規(guī)范來解決，有的往往需要與其他法律（尤其是反壟斷法）的機制結(jié)合起來加以解決。
由于發(fā)展中國家在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的貿(mào)易環(huán)境下一般都是作為買受方而出現(xiàn)的，而在此類型的知識貿(mào)易中，買方基本上處于弱勢地位，因此通過必要的立法明確知識產(chǎn)權(quán)的保護和限制的尺度，對于包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家來說特別重要。
經(jīng)濟全球化的趨勢必然使我國的企業(yè)被更多地推向市場，它們可能會對在國內(nèi)市場上的其他企業(yè)（包括跨國企業(yè)）的壟斷行為感到束手無策，而它們在國外市場上的行為卻還要處處受到嚴格的反壟斷法制約的問題。由此看來，知識產(chǎn)權(quán)在其保護上與反壟斷立法存在沖突；但是在對其適度的限制問題上，知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷立法則存在協(xié)調(diào)的可能。并且，從未來發(fā)展的趨勢看，知識產(chǎn)權(quán)法律和反壟斷立法之間的契合度將越來越緊密。
二、我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的立法現(xiàn)狀
（一）我國關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的立法概況
我國目前尚無完整的基本的反壟斷法，更沒有專門的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷法，但是這并不意味著我國現(xiàn)在就沒有任何這種性質(zhì)的法律規(guī)范。事實上，在我國有關(guān)的法規(guī)還是有一些這方面的法律規(guī)范的。這主要體現(xiàn)在《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法實施條例》、《中華人民共和國技術(shù)引進合同管理條例》及其實施細則和有關(guān)合同的法律中。另外，1993年制定、實施的《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)條款（第12條、第15條）雖然不是專門針對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域行為的，但同樣也可適用與涉及知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)行為。此外，1994年制定、實施的《中華人民共和國對外貿(mào)易法》第27條規(guī)定中的“不得以不正當(dāng)競爭手段排擠競爭對手”也可理解為包括涉及濫用知識產(chǎn)權(quán)的限制競爭行為。
從以上我國現(xiàn)行的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷法律規(guī)范來看，它們雖然對涉及知識產(chǎn)權(quán)的壟斷或限制競爭行為作了一些直接或間接的規(guī)定，但是這些規(guī)定極為零散、粗糙、不完整明確，主要散見于相關(guān)的法律、行政法規(guī)之中，不是專門從反壟斷法的角度對此作出規(guī)范的；而且，現(xiàn)有的多數(shù)法律規(guī)范是適用于有關(guān)對外經(jīng)濟貿(mào)易活動中的行為，而不是普遍適用于我國市場上的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷或限制競爭行為，因此其適用范圍還極為有限；從其內(nèi)容來看，它也需要根據(jù)目前國際上通行的做法加以更新、完善?？梢哉f，適應(yīng)社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展要求和未來知識經(jīng)濟時代需要的與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷法律制度在我國還處于萌芽狀態(tài)，從嚴格、完整的意義上來說，甚至還近乎空白。因此，我國在這方面還面臨著艱巨的任務(wù)。
（二）TRIPs對我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷立法的影響
世界貿(mào)易組織（WTO）的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》 （簡稱TRIPs），可以說是當(dāng)前世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護領(lǐng)域中涉及面廣、保護水平高、保護力度大、制約力強的一個國際公約。它對我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷立法顯然具有一定程度的影響力。
首先，TRIPS協(xié)議對于濫用知識產(chǎn)權(quán)來限制競爭的行為的判斷并不僅僅依賴于“限制貿(mào)易”一個標準，還增加了“阻礙技術(shù)傳播”的標準，似乎已經(jīng)考慮到了知識產(chǎn)權(quán)制度的根本目的在于推動技術(shù)進步和傳播，從推動社會進步和促進公眾利益。這種前瞻性為我國反知識產(chǎn)權(quán)濫用的立法提供了符合當(dāng)前時展潮流的切入點。
其次，雖然TRIPs表面上似乎是對國家主權(quán)的一種尊重，實際上反映的是發(fā)達國家的意志。但是，其制度上的設(shè)計，我認為，還是在一定程度上對我國立法有現(xiàn)實意義的。TRIPS協(xié)議的第8條第2款和第40條（第2部分第8節(jié)）主要體現(xiàn)了兩個原則，即對限制競爭行為進行個案分析的原則和與知識產(chǎn)權(quán)保護不相沖突的原則。這兩個原則的確立，可以為包括我國在內(nèi)的發(fā)展中國家的立法所參照。⑥
最后，TRIPs第8條第2款原則上承認了成員在控制限制性行為方面的權(quán)力。但在如何執(zhí)行與如何控制上，TRIPS并沒有很明確的規(guī)定。它僅僅劃定了一個“要與協(xié)議條款不相沖突”的大框架，也就是不能有損于協(xié)議所保護的權(quán)利人的權(quán)益。這就給予各國國內(nèi)反壟斷法一定程度的自由創(chuàng)制權(quán)，我國完全可以在此權(quán)限范圍內(nèi)作出正當(dāng)合理的法律規(guī)定。
由于我國沒有基本和完備的反壟斷法，知識產(chǎn)權(quán)法律中也沒有可操作的反壟斷措施，而《技術(shù)進出口管理條例》中僅有的幾條非常原則和粗糙的對于限制性條款的規(guī)定，根本無法適應(yīng)復(fù)雜的案件中適用法律的要求；因此，在DVD事件中，我國制造企業(yè)根本無法依據(jù)我國的法律向6C據(jù)理力爭，而只能依靠美國的法律請求美國司法部的支持。并且，由于我們不能依據(jù)自己的法律來判斷技術(shù)出口方的行為在我國是否構(gòu)成違法，所以就連TRIPS協(xié)議第40條第3款規(guī)定的請求對方國家進行協(xié)商的權(quán)利都無法實現(xiàn)。反壟斷法是各國發(fā)展市場經(jīng)濟共同的內(nèi)在要求，而對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為進行規(guī)制是反壟斷法的一項重要任務(wù)。中國已經(jīng)加入WTO，經(jīng)濟很快就會全面融入全球市場；從中國和中國企業(yè)面臨的窘境來看，我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷立法和制度安排已經(jīng)呈現(xiàn)出相當(dāng)必要性和緊迫性。
三、我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷的制度建議及立法展望
隨著知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的不斷擴張，現(xiàn)在世界上出現(xiàn)了適當(dāng)限制知識產(chǎn)權(quán)保護的呼聲。然而，權(quán)利擴張依舊是發(fā)展的主流。在這方面，日本和美國最為典型。日本甚至已經(jīng)將“知識產(chǎn)權(quán)立國”作為國家戰(zhàn)略。
相比較而言，在我國，嚴格意義上的知識產(chǎn)權(quán)法律制度的歷史還比較短暫。在經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟的新形勢下，我國還面臨著加強和完善知識產(chǎn)權(quán)法律制度的緊迫任務(wù)，人們的知識產(chǎn)權(quán)法律意識也需要進一步提高。
因此，為了實現(xiàn)競爭要求所代表的更廣泛更重大的社會利益，我國在繼續(xù)加強知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，也應(yīng)對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷或限制競爭行為加以適當(dāng)?shù)目刂?。基于此，探討如何適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的要求和未來知識經(jīng)濟時代的需要，及時建立我國與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的反壟斷法律制度，在充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)法律制度鼓勵創(chuàng)新和促進科技進步的積極作用的同時，又防止知識產(chǎn)權(quán)被濫用來影響我國的市場競爭秩序，維護我國在國際技術(shù)貿(mào)易中的利益，具有非常重要的意義。
筆者認為，要在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域進行反壟斷的相關(guān)立法和制度安排，至少應(yīng)當(dāng)從近期和遠期兩方面來組織立法工作和制度安排。以下將簡要闡述筆者基于有關(guān)該領(lǐng)域反壟斷問題的一定研究，而形成的觀點和建議。
（一）近期立法展望和制度安排
針對目前發(fā)生的現(xiàn)實事件，我們應(yīng)該作出正確而迅速的反映。因此，有必要對近期的工作作出適當(dāng)?shù)陌才?。知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷問題要想得到比較圓滿的解決，需要全社會的共同努力，其中不僅包括政府，還應(yīng)當(dāng)包括企業(yè)自身和一些行業(yè)自治組織的參與。因此，關(guān)于近期的立法展望和制度安排，我們將主要圍繞這三個中心來進行。
1.政府：早日出臺相關(guān)立法和機構(gòu)配置
政府在經(jīng)濟發(fā)展的進程中發(fā)揮著積極而且必不可少的作用。中國政府逐漸改變以往通過行政手段干預(yù)經(jīng)濟的做法，而轉(zhuǎn)向以法律和經(jīng)濟手段為主來鼓勵發(fā)展。中國的市場經(jīng)濟要想得到健康、穩(wěn)定的發(fā)展，就一定要遵守法治的定式。只有法律健全的環(huán)境才能夠促進和維持經(jīng)濟的良性發(fā)展。由于知識產(chǎn)權(quán)反壟斷問題的嚴峻性，我國應(yīng)當(dāng)盡快完成該方面的立法工作。具體看來，可以體現(xiàn)在反壟斷的立法和知識產(chǎn)權(quán)法律的完善。
在國際資本和跨國公司以知識產(chǎn)權(quán)為武器的技術(shù)壟斷，來謀求市場壟斷時，建立一套相對嚴格的反壟斷制度，比如對企業(yè)兼并的反壟斷審查，可以為民族利益帶來一種理直氣壯的正當(dāng)保護。隨著跨國公司技術(shù)壟斷的不斷產(chǎn)生和加劇，我國必須盡早進行反壟斷立法，賦予其“經(jīng)濟憲法”的重要法律地位。
由于當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)法律（具體指《專利法》的規(guī)定）中的強制許可制度并不明確，缺乏可行性，在執(zhí)行上存在一定的難度。因此，在制定反壟斷法的同時，為了維護我國企業(yè)和消費者的正當(dāng)權(quán)利，防止知識產(chǎn)權(quán)的進一步濫用，有必要在知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)范中進一步制定出可操作的限制知識產(chǎn)權(quán)濫用的具體措施，以便國內(nèi)企業(yè)在過渡時期有法可依。⑦
2.企業(yè)：規(guī)則武器維權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)稱雄
對于“走出去”的中國企業(yè)而言，必須首先熟悉國際貿(mào)易規(guī)則，避免由于不熟悉國際規(guī)則而被動挨打，無從拿起規(guī)則武器維護合法的權(quán)利。這是一場沒有硝煙的戰(zhàn)爭。在DVD事件中，中國企業(yè)對國外的禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用規(guī)則不熟悉，結(jié)果，無法從維護自身權(quán)利不受他人權(quán)利濫用角度來處理和解決，最終陷入困境。事實上，DVD專利權(quán)人在許可上采取的一系列不公平、不合理的帶有壟斷性質(zhì)的行為，是否已違反美國有關(guān)法律的規(guī)定，對此，出口DVD到美國的中國企業(yè)顯然準備不足，陷入困境也就在所難免。在反知識產(chǎn)權(quán)貿(mào)易壁壘中，我們相信，只要熟悉和善用“游戲”規(guī)則，就一定能尋找到合適的解決和處理的辦法。
在市場競爭日趨激烈的今天，自主知識產(chǎn)權(quán)和自有技術(shù)，是決定市場成敗的關(guān)鍵因素。如擁有自主知識產(chǎn)權(quán)和自有技術(shù)，就可以和國外公司談判交叉許可的條件，即使擁有的自主知識產(chǎn)權(quán)和自有技術(shù)不是核心的。否則，中國的企業(yè)只能永遠成為“打工者”和“廉價勞動力”。
3. 行業(yè)自治組織：聯(lián)合戰(zhàn)略促發(fā)展
行業(yè)自治組織，是現(xiàn)代商品經(jīng)濟中新興的市場主體，既獨立與政府而存在，也區(qū)別于一般的市場主體。它具有部分公法人的職能，是公共管理社會化的產(chǎn)物。隨著知識經(jīng)濟時代的到來，科學(xué)技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的程度日益加深，行業(yè)自治組織將擺脫市場與政府的“經(jīng)濟人”與“功利者”的角色，形成對發(fā)展肩負使命的“社會人”，并有效地克服“市場失靈”和“政府失靈”。
我國加入WTO后，行業(yè)協(xié)會（商會）在國際貿(mào)易紛爭中的協(xié)調(diào)、談判和加強行業(yè)自律上發(fā)揮著積極的作用。作為橋梁和紐帶的行業(yè)協(xié)會，由于了解國際規(guī)則，制定技術(shù)標準，關(guān)注市場趨勢，引導(dǎo)市場健康發(fā)展，可以為中國企業(yè)的合作，共同結(jié)成戰(zhàn)略聯(lián)盟，加快自主知識產(chǎn)權(quán)和自有技術(shù)的開發(fā)提供良好的溝通平臺。
此外，相關(guān)行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)中國企業(yè)在對外合作的合同中重視知識產(chǎn)權(quán)條款的制定。同時，對于抵御跨國公司的技術(shù)壟斷行為，集體的行業(yè)協(xié)會也比單個企業(yè)的力量來得大。這一點，在最近的幾起成功的反傾銷案件實例中就得到很好的印證。因此，也有必要構(gòu)建和完善我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域各個行業(yè)的自治組織。
（二）遠期立法展望和制度安排
1.政府關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)意識的正確宣傳
面對如此嚴峻的知識產(chǎn)權(quán)擴張形勢，政府有義務(wù)將這種問題的嚴重性告訴大眾，提高全民意識，讓公眾知道其中的利害關(guān)系和具體內(nèi)容以及會產(chǎn)生什么樣的后果。在這方面政府難免有些失職。我們政府有必要在全力宣傳知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，還應(yīng)該對廣大企業(yè)和消費者承擔(dān)相關(guān)的告知義務(wù)。這是一項長期而艱巨的工作，但不得不做。
例如，對于廣大企業(yè)而言，政府就應(yīng)當(dāng)通過不同的渠道告知他們相關(guān)的應(yīng)對策略。實際上，認定專利侵權(quán)的法律問題非常復(fù)雜。一旦走法律路線，相關(guān)的法律爭論就會綿延不絕，極大地削弱外商專利戰(zhàn)略的殺傷力，因此，我國企業(yè)有“拖”的理由。這一點必須讓國內(nèi)企業(yè)有所了解。
2.知識產(chǎn)權(quán)法典的制定
落實到法律層面，要從制定法上比較徹底地解決我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷問題，就必須制定統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權(quán)法典》。和普通民事法律關(guān)系不同，知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系涉及的司法程序比較繁雜。而知識產(chǎn)權(quán)案件往往需要復(fù)雜而漫長的技術(shù)分析、法理分析。國外知識產(chǎn)權(quán)案件，尤其是專利案件往往要審理數(shù)年才能結(jié)案。比較而言，我國民事訴訟法相關(guān)審判期限規(guī)定過短，這就導(dǎo)致許多案件草草結(jié)案而使公正性受到質(zhì)疑。
鑒于知識產(chǎn)權(quán)制度的特殊性，法國、菲律賓、日本等國制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》、《知識產(chǎn)權(quán)基本法》的做法有其合理之處。從長遠的趨勢看，我國也應(yīng)當(dāng)制定自己的《知識產(chǎn)權(quán)法典》。否則，反知識產(chǎn)權(quán)濫用案件沒有法院可以管轄；知識產(chǎn)權(quán)案件審判期限缺乏合理性等問題都得不到很好的解決。利用制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》的機會，我國可以構(gòu)建一個面向21世紀的、現(xiàn)代化知識產(chǎn)權(quán)保護體系，使之與反知識產(chǎn)權(quán)濫用的實體法體系相并存，共同為我國企業(yè)在知識經(jīng)濟時代的崛起創(chuàng)造條件。
在知識經(jīng)濟時代的背景下，發(fā)達國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進進程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟全球化進程。⑧知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷法律問題不僅是西方反壟斷法律制度中的一個重要問題，而且也是近年來我國反壟斷法乃至知識產(chǎn)權(quán)理論研究和實踐中的一個重要問題。加強對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題的研究，無論在理論上還是在實踐上都具有重要意義。廣義上說，任何法律制度的設(shè)計都是一把雙刃劍。如何在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域比較成功地解決其反壟斷問題，在不同利益與價值之間作出取舍或協(xié)調(diào)，制定出既體現(xiàn)國際潮流又適合我國國情的反壟斷法，并完善我國知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)立法，關(guān)乎著我國未來發(fā)展的前途與方向，這些都要求我們?nèi)鐣墓餐Α?/p>
參考文獻
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[10] Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.
注釋：
① 路由器問題涉及已成為整個社會焦點的“思科訴華為案”。案件當(dāng)事人為：“華為”，國內(nèi)最大的電信設(shè)備制造商，在行業(yè)內(nèi)被稱為是中國民族企業(yè)的旗幟；另一家為“思科”，縱橫網(wǎng)絡(luò)界的跨國公司，被稱為路由器市場的霸主。
②參見王先林著：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法：知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究》，法律出版社，2001版，第22頁。
③參見陳鶯、官萬敏：《 從微軟壟斷案看知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷問題》，載于blogchina.com.
④ see Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND
STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.
⑤參見王先林：《知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的沖突與協(xié)調(diào)》，載于blogchina.com/new/display/2835.html.
⑥ 參見《TRIPS協(xié)議對于我國知識產(chǎn)權(quán)許可反壟斷立法的意義》，載于go.6to23.com/soip/soip/yanjiu/.
知識產(chǎn)權(quán)制度是尊重創(chuàng)造性勞動和激勵創(chuàng)新的一項基本制度，是建設(shè)法治國家和誠信社會的重要內(nèi)容。加強知識產(chǎn)權(quán)保護，已成為各國發(fā)展科技、提高核心競爭力的必然選擇。縱觀百年，知識產(chǎn)權(quán)地位一直在強勁攀升。有關(guān)研究和統(tǒng)計表明，在全球生產(chǎn)總值的高速增長中，知識產(chǎn)權(quán)貢獻的份額已經(jīng)由20世紀初的5%上升到今天的80%-90%；世界上20個左右的創(chuàng)新型國家擁有全球90%以上的發(fā)明專利；以知識產(chǎn)權(quán)為核心的無形資產(chǎn)對全球500強企業(yè)發(fā)展的貢獻率已超過80%。據(jù)商務(wù)部的統(tǒng)計，從2005年開始，知識產(chǎn)權(quán)帶來的貿(mào)易壁壘對中國的影響已超過反傾銷，涉及主要的100類商品，損失已超過2000億美元。我國企業(yè)因在海外遭遇知識產(chǎn)權(quán)訴訟而支付的賠償金已超10億美元。
一、禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理基礎(chǔ)
知識產(chǎn)權(quán)濫用是權(quán)利濫用在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的體現(xiàn)。權(quán)利濫用是指權(quán)利人在行使權(quán)利中故意超越權(quán)利界線損害他人的行為。知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利濫用是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言,它是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使某權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或者正當(dāng)?shù)慕缦?導(dǎo)致對權(quán)利的不正當(dāng)利用,損害他人利益和社會公共利益的情形。
關(guān)于禁止權(quán)利濫用的法律觀念最早見于羅馬法，是從對權(quán)利濫用即從禁止的方面來制定規(guī)則，其中最具影響力的規(guī)則即是“使任何人不濫用己物乃系公共利益之所在。在羅馬法學(xué)家看來,任何人不得惡意地使用自己的有體物和無體物，如各種財產(chǎn)權(quán)利,這是立法從社會公共利益的需要出發(fā)而確立的制度價值所在。在后世立法中，禁止權(quán)利濫用逐漸地成為法律制度中的一項基本原則。
禁止權(quán)利濫用原則外在表現(xiàn)為對權(quán)利使用加以一定限制。但法律禁止權(quán)利濫用并不是為了對權(quán)利施加限制,其深層次的目標是為了保護和實現(xiàn)權(quán)利。法律禁止權(quán)利濫用是一種積極捍衛(wèi)權(quán)利的手段,它是為權(quán)利而限制權(quán)利,與法律保護權(quán)利可謂是一體兩面。
二、知識產(chǎn)權(quán)保護與濫用之利益平衡機制
在科技進步日新月異和經(jīng)濟全球化迅猛發(fā)展的現(xiàn)代社會，充分尊重和有效保護知識產(chǎn)權(quán)既是一個基本的道德要求，也是一個基本的法律規(guī)則。在知識經(jīng)濟的背景下，中國也需要適應(yīng)科技、經(jīng)濟發(fā)展和國際知識產(chǎn)權(quán)法律制度發(fā)展的趨勢，通過進一步完善立法、嚴格執(zhí)法來促進知識產(chǎn)權(quán)的充分和有效的保護。但是，知識產(chǎn)權(quán)保護不能神圣化和絕對化，而必須有一個合理與適度的界限。需要強調(diào)“適度保護”，以使權(quán)利人利益的保護和需要合法獲得知識和信息的一般社會公眾的利益協(xié)調(diào)與平衡，從而實現(xiàn)知識產(chǎn)品的社會效用的最大化。
知識產(chǎn)權(quán)制度本身的確立就是利益平衡的結(jié)果，是法律對私權(quán)的保護和社會公眾對知識產(chǎn)品需求的權(quán)衡。知識產(chǎn)權(quán)法通過賦予和保護知識產(chǎn)權(quán)，期望實現(xiàn)激勵知識創(chuàng)新、增進社會利益和促進社會發(fā)展的目標。激勵創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)機制的最基本、最主要的目的。知識產(chǎn)權(quán)的激勵機制就在于，基于知識創(chuàng)造活動的特點，知識產(chǎn)權(quán)法明確賦予知識創(chuàng)造者以某種專有權(quán)，讓其對該知識產(chǎn)品享有在一定期限內(nèi)的獨占權(quán)，這就以利益驅(qū)動機制刺激這種知識創(chuàng)造活動持續(xù)地進行，促進技術(shù)起步，進而不斷地為經(jīng)濟發(fā)展提供動力和燃料。但在知識產(chǎn)權(quán)的運用和實踐中，權(quán)利的本質(zhì)有時卻發(fā)生了變化，衍生出與權(quán)利保護目的相矛盾的力量。整個知識產(chǎn)權(quán)制度不再注重維持權(quán)利人與社會公眾利益的平衡，而是表現(xiàn)為權(quán)利人日益將其權(quán)利凌駕于公共利益之上，知識產(chǎn)權(quán)制度出現(xiàn)了異化。
知識產(chǎn)權(quán)制度除了要實現(xiàn)激勵創(chuàng)新的目標外，還要實現(xiàn)維護社會公正的目標，其具體表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)在界定和保護上要受到某種限制。例如法定與強制許可制度以及合理使用制度等，均是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利限制的體現(xiàn)，從而實現(xiàn)所謂知識產(chǎn)權(quán)與公共利益的價值平衡。知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計既要保障知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益從而促進知識產(chǎn)品創(chuàng)造，同時也需要防止由于知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利濫用而對國家、公眾和他人利益造成損害。在知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)實制度運行層面來看，賦予知識產(chǎn)品以壟斷性私人產(chǎn)權(quán)的制度，雖有助于刺激知識產(chǎn)品創(chuàng)新，但難免給知識產(chǎn)品獨占者攫取壟斷利益大開方便之門。同時，由于知識產(chǎn)權(quán)的國家賦予是建立在社會大眾行當(dāng)讓渡使用與獲取知識產(chǎn)品的自由權(quán)這種代價的基礎(chǔ)上。因而知識產(chǎn)權(quán)這一壟斷性特權(quán)的賦予，也可能為權(quán)利人妨礙創(chuàng)新知識產(chǎn)品的使用與傳播創(chuàng)設(shè)了“合法化”的借口。
創(chuàng)造性智力成果等知識產(chǎn)品的生產(chǎn)與使用，總是存在制度經(jīng)濟學(xué)上所謂知識生產(chǎn)的個體性與知識使用的公共性之間的矛盾。為解決此種矛盾，知識產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計在賦予知識產(chǎn)權(quán)人以專有權(quán)利的同時，也創(chuàng)設(shè)適度而必要的權(quán)利行使的限制機制。
三、完善我國禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系
（一）現(xiàn)行法律法規(guī)對禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定
1.知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定。（1）明確規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的取得和行使都必須遵循合法的原則?！秾＠ā返?條規(guī)定：“對違反法律、社會公德或者妨害公共利益的發(fā)明創(chuàng)造，不授予專利權(quán)?！薄吨鳈?quán)法》第4條規(guī)定：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監(jiān)督管理?！?/p>
（2）對知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使進行了合理的限制。如《專利法》第六章“專利實施的強制許可”、第69條所規(guī)定的不視為侵權(quán)的五種情形，《著作權(quán)法》第2章第4節(jié)“權(quán)利的限制”。
2.反壟斷法的規(guī)定?！斗磯艛喾ā返?5條規(guī)定：“經(jīng)營者依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī)規(guī)定行使知識產(chǎn)權(quán)的行為，不適用本法；但是，經(jīng)營者濫用知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭的行為，適用本法?！?/p>
3.其他法律法規(guī)的規(guī)定在其他的法律中，對于禁止知識產(chǎn)權(quán)的濫用也有所涉及，《民法通則》第7條：“民事活動應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序。”此條的規(guī)定，也包括了行使知識產(chǎn)權(quán)的民事活動。另外，《合同法》第329條、《對外貿(mào)易法》第五章《反不正當(dāng)競爭法》第12條等的規(guī)定，都涉及知識產(chǎn)權(quán)的有關(guān)行為。
4.TRIPS協(xié)議的規(guī)定。在專門規(guī)定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)問題的 TRIPS 協(xié)議中，對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為也進行了限制。TRIPS 協(xié)議的第 8 條以及第 40 條中對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為作了明確規(guī)定?？偟膩碚f，就是允許各成員國在不違反 TRIPS 協(xié)議的前提下，為了公眾健康、社會公共利益等可以對知識產(chǎn)權(quán)加以限制，主要就是可以實施知識產(chǎn)權(quán)的強制許可，并可以對濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為采取強制措施，還有在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中不得有不合理限制貿(mào)易的行為或有消極影響的行為。此外 TRIPS 協(xié)議的第 13條、第16條第1款、第17條、第24條第8款、第26條第2款和第30條中分別提出了對著作權(quán)、商標權(quán)等具體的權(quán)利給予了限制。
從上述內(nèi)容來看，雖然我國的法律法規(guī)對知識產(chǎn)權(quán)濫用有所規(guī)定，但規(guī)定的比較原則、零散，且較為粗糙，不利于在司法實踐中把握和操作，導(dǎo)致不能統(tǒng)一、準確地認定知識產(chǎn)權(quán)的濫用行為。
（二）完善我國禁止知識產(chǎn)權(quán)法律體系的設(shè)想
1.在知識產(chǎn)權(quán)法中進一步明確禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的原則。權(quán)利不得濫用原則是我國民法的基本原則，《民法通則》第 7 條的規(guī)定被視為權(quán)利不得濫用原則的立法依據(jù)。 民法基本原則的功能在于填補法律漏洞，為審判實踐提供依據(jù)。同時，應(yīng)當(dāng)在專利法、著作權(quán)法、商標法等法律中明確地規(guī)定：禁止專利權(quán)濫用、禁止著作權(quán)濫用、禁止商標權(quán)濫用等,并且對相關(guān)概念加以界定, 增強其可操作性。
2.完善、修改現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)中有關(guān)禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定。可以借鑒美、日、歐盟等西方發(fā)達國家以及我國臺灣關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用立法的經(jīng)驗，同時在TRIPS協(xié)議的框架下，對我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)法律進行修改，進一步明確、細化有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)濫用的條款, 為處理有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛提供明確的法律依據(jù)。
3.細化反壟斷法中禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定，明確責(zé)任
雖然《反壟斷法》已經(jīng)正式實施，但目前它僅是一些原則性規(guī)定，其順利實施并發(fā)揮應(yīng)有作用還有賴于大量相互配套的法規(guī)出臺，以及專業(yè)執(zhí)法機構(gòu)和執(zhí)法人員的合理有效配合。在禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用方面，建議制定知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的反壟斷指南或?qū)嵤┘殑t、條例，集中、完整地規(guī)定一定時期關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域適用反壟斷法的基本立場和觀點。同時，現(xiàn)行的《反壟斷法》僅注重行政責(zé)任的規(guī)定，對民事責(zé)任的規(guī)定很籠統(tǒng)，且沒有刑事責(zé)任。因此，應(yīng)該規(guī)定及進一步完善上述三種責(zé)任。
4.積極參與國際規(guī)則的制定，營造公平、公正的國際競爭環(huán)境。除了完善國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)法律制度外，我們還應(yīng)當(dāng)積極參與相關(guān)國際規(guī)則的制定與修改。融入世界越深，我們要遵守的規(guī)則就越多，這對我們也是一個制約，這是必然的。作為發(fā)展中大國，將不僅僅滿足于作國際體系的參與者，而將更積極地扮演維護者和建設(shè)者。這就要求中國不僅要模范遵守現(xiàn)有的國際規(guī)則，更要積極參與到制定新規(guī)則的進程中去。通過參與制定國際規(guī)則，更好地維護國家利益，營造公平、公正的國際競爭環(huán)境。我們更應(yīng)該思考的是如何強化國家法律?如何對待一些新理念，新文化，新規(guī)范等。這對我國發(fā)展市場經(jīng)濟，迎接經(jīng)濟全球化和知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn)具有重要的意義。
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伴隨著我國社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展變化，知識產(chǎn)權(quán)在社會經(jīng)濟活動中的地位和作用越來越顯得重要。同時，我們也應(yīng)該關(guān)注一個重要社會問題和現(xiàn)象，即與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的違法犯罪活動日益嚴重和增多。結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)犯罪發(fā)展的現(xiàn)狀，怎樣加強對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護，并通過刑事立法的完善嚴厲懲治知識產(chǎn)權(quán)犯罪，已經(jīng)成為當(dāng)前乃至今后刑法理論和司法實踐中的一個熱門話題。
一、 知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法依據(jù)
（一）知識產(chǎn)權(quán)的概念及范圍
知識產(chǎn)權(quán)一詞，源于18世紀的德國。至今為止，理論和實踐中以及國際公約和世界各國和地區(qū)相關(guān)立法中，對于知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵與外延尚沒有統(tǒng)一的認識和具體的規(guī)定。總體而言有狹義說和廣義說之分。狹義的知識產(chǎn)權(quán)，是指公民、法人或其他社會組織對依據(jù)勞動創(chuàng)造出來的智力成果所享有的專有權(quán)利，包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和版權(quán)。工業(yè)產(chǎn)權(quán)主要包括專利權(quán)、商標權(quán)、禁止不正當(dāng)競爭權(quán)等等；版權(quán)(著作權(quán))則包括作者權(quán)和傳播者權(quán)。廣義的知識產(chǎn)權(quán)，是指公民、法人或其他社會組織依據(jù)法律的規(guī)定，對其智力創(chuàng)造的一切成果和工商業(yè)信譽所享有的權(quán)利。根據(jù)《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第2條的規(guī)定，廣義的知識產(chǎn)權(quán)包括下列權(quán)利：(1)與文學(xué)、藝術(shù)及科學(xué)作品有關(guān)的權(quán)利(作者權(quán))；(2)與表演藝術(shù)家的演出、錄音及廣播有關(guān)的權(quán)利(鄰接權(quán))；(3)與人類創(chuàng)造性活動的一切領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明有關(guān)的權(quán)利(專利發(fā)明、實用新型及非專利發(fā)明享有的權(quán)利)；(4)與科學(xué)發(fā)現(xiàn)有關(guān)的權(quán)利；(5)與工業(yè)品外觀設(shè)計有關(guān)的權(quán)利；(6)與商品商標、服務(wù)商標、廠商名稱及其他商業(yè)標記有關(guān)的權(quán)利；(7)與制止不正當(dāng)競爭有關(guān)的權(quán)利；(8)一切其他來自工業(yè)、科學(xué)及文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權(quán)利。
根據(jù)我國《著作權(quán)法》、《專利法》等有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)定，我國的知識產(chǎn)權(quán)又主要包括著作權(quán)、鄰接權(quán)、專利權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)和其他科技成果權(quán)、商標權(quán)以及禁止不正當(dāng)競爭權(quán)等內(nèi)容。隨著世界經(jīng)濟一體化的發(fā)展和新技術(shù)革命的到來，知識產(chǎn)權(quán)制度發(fā)生了很大的變化。特別是近年來，在世界貿(mào)易組織管轄范圍中，知識產(chǎn)權(quán)已成為與貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并重的三大支柱之一，成為國際經(jīng)濟秩序的戰(zhàn)略制高點，并成為各國激烈競爭的焦點之一。而國家通過法律對知識產(chǎn)權(quán)的保護，其根本目的是為了推動科學(xué)技術(shù)的進步與發(fā)展，振興國民經(jīng)濟，并保護社會的公共利益。
（二）知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法理由
國家的法律保護體系一般有民事、行政、刑事的保護體系，而在這些保護方式中，刑法保護的力度最大，也最具威懾力。對于知識產(chǎn)權(quán)的法律保護中是否應(yīng)包括有刑法的保護，對此問題，在較長一段時間里理論上頗有爭議。本人認為，知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護是完全必要的，理由是：
首先，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護是由刑法本身所具有的功能決定的。
分析世界各國和地區(qū)知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生和發(fā)展的歷程，一個事實毋庸置疑，那就是知識產(chǎn)權(quán)與有關(guān)保護知識產(chǎn)權(quán)的法律密切相連、不可分割。用法律手段來保護知識產(chǎn)權(quán)應(yīng)該是全方位的，有關(guān)的著作權(quán)法、專利法等專門涉及知識產(chǎn)權(quán)問題的民事、行政等法律法規(guī)的制定和完善固然十分重要，但與此同時，完善刑事法律規(guī)定也不容忽視。應(yīng)該看到，刑法從它產(chǎn)生開始就具有強烈的社會保護功能。任何行為只要侵犯了刑法所保護的國家、社會或者個人利益，國家就當(dāng)予以追究，借以懲罰和預(yù)防犯罪。刑法對已然侵害國家、社會或者個人利益的犯罪行為予以刑罰處罰，以保障國家、社會或者個人的利益，維護社會秩序，體現(xiàn)了刑法保護機能存在的最初理由。從刑事立法和刑事司法的角度上看，加強對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪現(xiàn)象的刑法調(diào)控和司法干預(yù)就顯得十分必要。如果不這樣就無法形成較為完整的調(diào)控體系，也不足以遏制已經(jīng)出現(xiàn)且有愈演愈烈之勢的侵犯知識產(chǎn)權(quán)違法行為，并預(yù)防其進一步蔓延。由此可見，對于那些嚴重侵犯知識產(chǎn)權(quán)人合法權(quán)益、破壞國家對知識產(chǎn)權(quán)的正常管理的行為用刑法手段保護，完全是由刑法本身具有的功能決定的。
其次，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護是由刑事制裁的嚴厲性特點所決定的。
在用法律手段保護知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)活動中，國家制裁違法犯罪行為的方式一般包括行政制裁、民事制裁和刑事制裁等。在這些法律制裁方式中，刑法制裁方式是最嚴厲的也是對犯罪分子最具威懾力的一種制裁手段。因為，刑法是其他法律部門的救濟和保證，是維護國家利益、社會利益和公民利益的最后救濟和保障手段。因此我們認為，刑法是調(diào)控知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域法律體系中的一環(huán)，刑事制裁是法律制裁中最嚴厲的一種，刑法以其特有的嚴厲制裁手段介入知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的法律調(diào)整體系，發(fā)揮著其他法律制裁方式所不可替代的作用。
再次，強調(diào)知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護是當(dāng)代社會科技發(fā)展和經(jīng)濟進步的必然要求。
正是由于知識產(chǎn)權(quán)與科技發(fā)展以及經(jīng)濟進步具有密切的聯(lián)系，如果對知識產(chǎn)權(quán)進行侵犯，就必然會影響和阻礙社會科學(xué)技術(shù)的發(fā)展以及國家經(jīng)濟的進步。表面上看，盡管知識產(chǎn)權(quán)屬于一種私權(quán)，但是對于這種所謂私權(quán)的侵害同樣也可能帶來社會危害性，而且同樣也可能因這種社會危害性達到一定程度而構(gòu)成犯罪，因為無論是直接侵犯個人利益的行為還是直接侵犯社會公共利益的行為，都具有社會危害性而且都可能達到嚴重的程度。由此分析，我們可以清楚地看到，在行為的社會危害程度這一點上，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為與刑法規(guī)定的其他侵犯財產(chǎn)行為不僅可能完全一樣，而且還具有侵權(quán)主體廣泛、侵權(quán)地域廣泛以及侵權(quán)形式隱蔽等特點。也即侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為同樣可能具有嚴重的社會危害性，因此，加強刑法對知識產(chǎn)權(quán)的保護應(yīng)該具有相當(dāng)程度的迫切性。只有加強對知識產(chǎn)權(quán)有力的保護，才能調(diào)動人們的創(chuàng)造積極性，促進對其進一步的科學(xué)研究，豐富人們的物質(zhì)和精神生活。因此，用刑法手段保護知識產(chǎn)權(quán)，有利于促進科技的發(fā)展和經(jīng)濟的進步。
由此分析，在當(dāng)代社會中強調(diào)對知識產(chǎn)權(quán)的法律保護固然十分重要，但是，在這些法律保護中我們不應(yīng)忽視相關(guān)的刑法保護，而應(yīng)把對知識產(chǎn)權(quán)的刑法保護作為法律保護中的重要一環(huán)加以對待。
二、侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法模式
（一）侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事立法模式分類
綜觀世界各國和地區(qū)有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法模式，大致可分為五種類型：其一，刑法典規(guī)定型。這是指國家用刑法典對有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪加以規(guī)定，也即有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪狀和法定刑是由刑法條文加以明文規(guī)定的。其二，特別刑法規(guī)定型。這是指以特別刑法的形式專門規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪狀和法定刑。其三，附屬刑法規(guī)定型。這是指在其他非刑事法律中規(guī)定有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪狀和法定刑，即在有關(guān)涉及知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)中，附帶規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的罪狀及其法定刑。其四，刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合型。這是指對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定除由有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)具體規(guī)定外，還由刑法典條文作出相應(yīng)的規(guī)定。其五，特別刑法與附屬刑法規(guī)定結(jié)合型。這是指對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定。除由有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)具體規(guī)定外，還由一些單行刑事法律對其中某些專門的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪作出規(guī)定。
對以上有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法模式進行分析，我們不難發(fā)現(xiàn)，各種立法模式均具有一定的特點，很難說誰優(yōu)誰劣。許多國家有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法模式也并非是一成不變的，隨著知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的發(fā)展、隨著侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪種類的增加以及人們對知識產(chǎn)權(quán)保護認識的提高，有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的立法模式也在變化。
（二）我國知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法現(xiàn)狀及模式
我國1979年《刑法》在知識產(chǎn)權(quán)犯罪方面僅規(guī)定了假冒商標罪(第127條)一條，而且對商標權(quán)的保護范圍也很狹窄，僅限于“工商企業(yè)假冒他人注冊商標”。這顯然是在對知識產(chǎn)權(quán)保護整體上還很落后的狀況下的產(chǎn)物。隨著對知識產(chǎn)權(quán)保護的逐步重視以及實踐中侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的多樣化，客觀上需要進一步擴大知識產(chǎn)權(quán)的刑事保護范圍。我國1997《刑法》第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪中設(shè)專節(jié)集中規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，這無疑改變了以往知識產(chǎn)權(quán)刑事立法較為分散、零亂、不系統(tǒng)、不全面的狀態(tài)，從而對知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域的犯罪作出了較為全面、系統(tǒng)的規(guī)定。就此而言，本人認為，我國新《刑法》的這些規(guī)定已基本確立了知識產(chǎn)權(quán)保護的刑事法律體系。
盡管我國刑法已經(jīng)就侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪作了系統(tǒng)、全面的規(guī)定，但是，理論上就我國有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事立法所采用的模式仍有一定爭議。本人認為，我國有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定實際上采用刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。理論上有人認為，我國的立法模式是刑法典型，這是因為我國刑法中對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪均作了明確的規(guī)定，有罪狀有法定刑，而其他有關(guān)涉及知識產(chǎn)權(quán)的法律法規(guī)中雖然有規(guī)定，但均是籠統(tǒng)地規(guī)定在法律責(zé)任一章中，沒有法定刑甚至沒有罪狀。從嚴格意義上講，只有規(guī)定了罪狀及法定刑的法律規(guī)范才稱得上是刑法規(guī)范。我國《刑法》中有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定有罪狀也有法定刑，這無疑屬于嚴格意義上的刑法規(guī)范。但是，在包括專利法、商標法等有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)附屬刑法條款中，往往只是在規(guī)定侵犯知識產(chǎn)權(quán)一般違法行為的處罰時，附帶籠統(tǒng)地規(guī)定“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪等法定犯不可能僅有刑法規(guī)定，而沒有專利法、商標法等法律法規(guī)的規(guī)定相對應(yīng)，否則也就不成其為法定犯了。我國有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法的模式，最大的優(yōu)點在于考慮到了刑法典的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性，并且這種立法方式顯得簡明扼要，重點突出。將兩者結(jié)合起來就是刑法典與附屬刑法規(guī)定結(jié)合的立法模式。
三、侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的概念及其構(gòu)成特征
一般認為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是指侵犯他人的知識產(chǎn)權(quán)，破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序，情節(jié)嚴重，依照刑法規(guī)定應(yīng)受刑罰處罰的行為。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪具有以下構(gòu)成特征：
轉(zhuǎn)貼于 （一）本罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，包括權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)和知識產(chǎn)權(quán)管理
首先，本類犯罪侵犯了權(quán)利人的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)作為個人所擁有的無形財產(chǎn)權(quán)，是民事權(quán)利的一種，但其又具有不同于其他民事權(quán)利的特點。知識產(chǎn)權(quán)的這種“無形”特性，決定了權(quán)利人對其占有不能通過實在具體的控制來實現(xiàn)。侵權(quán)人的侵權(quán)方式也不是通過侵奪或毀損，而是通過剽竊、假冒、篡改、擅自使用等沒有法律根據(jù)地占有和使用他人的精神成果的方式。與之相應(yīng)，權(quán)利人只有在發(fā)生侵權(quán)，從而通過訴訟等方式主張權(quán)利時，才能體現(xiàn)出權(quán)利人對知識產(chǎn)權(quán)行使占有、控制和進行管理的權(quán)利。正因為如此，西方法學(xué)界有人把知識產(chǎn)權(quán)稱為“訴訟中的物權(quán)”。正因為如此，大多數(shù)國家均采取單獨制定民事特別法的方式對知識產(chǎn)權(quán)加以保護。在刑法領(lǐng)域，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪有別于傳統(tǒng)的侵犯人身權(quán)利犯罪和侵犯財產(chǎn)犯罪，而獨立成為一種新類型犯罪。
其次，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪侵犯了我國的知識產(chǎn)權(quán)管理制度。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪絕不僅僅是侵犯知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)益，它還侵害了國家對知識產(chǎn)權(quán)的有序管理，甚至?xí)斐墒袌龅牟环€(wěn)定和動蕩。正基于此，國家對知識產(chǎn)權(quán)建立了系統(tǒng)的保護和管理制度，因而侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的客體也就自然包含著國家對知識產(chǎn)權(quán)的管理制度。
（二）本罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人許可，侵犯其知識產(chǎn)權(quán)，情節(jié)嚴重的行為
首先，這種行為必須是未經(jīng)權(quán)利人許可，實施了侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。知識產(chǎn)權(quán)具有專有性，除了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人許可或法律另有規(guī)定外，其他任何人均不得享有或使用該權(quán)利。權(quán)利人壟斷這種專有權(quán)并受法律的嚴格保護，權(quán)利人可以自己行使其所享有的專有權(quán)，也可以轉(zhuǎn)讓、許可他人使用等方式處分其智力成果并從中獲取利益。任何人未經(jīng)權(quán)利人同意或未在法律規(guī)定情況下使用該項權(quán)利都構(gòu)成侵權(quán)，要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行為人未經(jīng)權(quán)利人許可，實施了侵犯商標權(quán)，侵犯專利權(quán)，侵犯著作權(quán)以及侵犯商業(yè)秘密的行為，就有可能構(gòu)成犯罪。
其次，侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為還必須是情節(jié)嚴重的行為。侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不是行為犯，而是結(jié)果犯或情節(jié)犯，其行為的社會危害性從結(jié)果或情節(jié)中體現(xiàn)出來，侵權(quán)行為不具備情節(jié)嚴重的情況，就不構(gòu)成犯罪。從刑法條文規(guī)定看，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪一節(jié)中每一具體的犯罪都規(guī)定必須具備一定的情節(jié)才能構(gòu)成犯罪。當(dāng)然這里的情節(jié)是指廣義上的情節(jié)，不同的犯罪在刑法上的表述并不完全一樣。例如，對于侵犯商業(yè)秘密罪，刑法規(guī)定必須“造成重大損失”才能構(gòu)成犯罪；對于銷售假冒注冊商標的商品罪，刑法規(guī)定必須“銷售金額數(shù)額較大”才能構(gòu)成犯罪；對于銷售侵權(quán)復(fù)制品罪，刑法規(guī)定必須“違法所得數(shù)額巨大”才能構(gòu)成犯罪；對于侵犯著作權(quán)罪，刑法規(guī)定必須“違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的”才能構(gòu)成犯罪；對于假冒注冊商標罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪、假冒專利罪等，刑法則規(guī)定必須“情節(jié)嚴重”才能構(gòu)成犯罪?？梢?，是否具備一定的情節(jié)是區(qū)分侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為罪與非罪的一個標準。如果行為人不具備情節(jié)嚴重等情況，則只構(gòu)成一般的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為。
（三）侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的主體為一般主體，自然人和單位均可構(gòu)成本罪犯罪主體
按我國現(xiàn)行《刑法》規(guī)定，犯罪主體主要是自然人，但如果法律有規(guī)定的，則單位也可以成為某些罪的犯罪主體。由于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中存在著多種法律關(guān)系，其中既有行政法律關(guān)系，又有民事法律關(guān)系，這些法律關(guān)系相互交叉、錯綜復(fù)雜。任何法律關(guān)系主體侵犯知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系達到一定嚴重程度時，行政或民事的制裁措施不足以補救其對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中正常秩序的危害時，就需要用刑罰手段來加以制裁。因而，知識產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系主體的多樣性決定了侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪主體的多樣性，包括個人與單位。根據(jù)我國《刑法》第213條至第219條規(guī)定，對于所有的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的主體，刑法均沒有作特別的規(guī)定，也即包括假冒注冊商標等罪的犯罪主體理應(yīng)為一般主體。另外，針對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中單位犯罪較為嚴重的特點，刑法專門集中規(guī)定了單位犯知識產(chǎn)權(quán)罪的處罰。根據(jù)《刑法》第220條規(guī)定，單位犯第213至第219條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照刑法各該條的規(guī)定處罰?？梢姡谭▽τ谇址钢R產(chǎn)權(quán)罪中的所有七種犯罪均規(guī)定單位可以成為犯罪主體。
（四）侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的主觀方面是故意，過失不能構(gòu)成本類犯罪
通常認為，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為人一般是出于營利目的，特殊情況下也可能是出于其他目的，如破壞他人注冊商標信譽，為了撈取某種榮譽或者損害他人專利或?qū)＠a(chǎn)品的信譽等等。在認識因素方面，行為人對于犯罪對象有明知，即明知是他人享有專有權(quán)的知識產(chǎn)權(quán)，過失不能構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪。在意志因素方面，多數(shù)行為人表現(xiàn)為積極的追求，希望犯罪結(jié)果的發(fā)生，如行為人為追求違法利益，追求他人商標、專利信譽喪失的危害結(jié)果的發(fā)生等等。在少數(shù)情況下，行為人的主觀心理態(tài)度也可以是放任。因此，侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成。
侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪之所以只能由故意構(gòu)成而不能由過失構(gòu)成，這是由侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪本身的特性所決定的。行為人只有在出于故意的情況下，才宜作為犯罪對待。過失行為則通常作為一般違法行為處理。這是刑法價值取向的必然要求。
由于我國《刑法》第213條至第219條所規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪中，只有侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪明確規(guī)定要“以營利為目的”，其他諸如假冒注冊商標罪、假冒專利罪等均沒有如此規(guī)定。于是，刑法理論上對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪是否屬于目的犯，也即行為人是否要“以營利為目的”為構(gòu)成本類犯罪的必要要件這一問題，產(chǎn)生了不同的意見。有人認為，知識產(chǎn)權(quán)犯罪在主觀上須是出于故意，且以營利為目的；以營利為目的是這類犯罪的共同主觀特征，同時也是構(gòu)成犯罪的主觀要件。有人則認為，侵犯商標權(quán)、專利權(quán)的犯罪在主觀方面只是基于故意；侵犯著作權(quán)的犯罪，在主觀方面除了是基于故意之外，還必須是以營利為目的；侵犯商業(yè)秘密權(quán)的犯罪則不需以營利為目的。還有人認為，侵犯著作權(quán)犯罪的犯罪構(gòu)成的主觀方面是“以營利為目的”，這個范圍限制過窄、過死，建議除規(guī)定“以營利為目的”外，考慮到行為人在抄襲、剽竊、假冒他人作品時是以秘密方式進行的，是否可增加“以盜竊他人名譽為目的”或“以詆毀他人名譽為目的”等表述，適度擴大對犯罪主觀方面的規(guī)定。另外有人認為，應(yīng)該取消《刑法》第217條侵犯著作權(quán)罪和第218條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪中關(guān)于“以營利為目的”的規(guī)定。這樣司法機關(guān)就能根據(jù)具體案件的不同情況，確定相應(yīng)的犯罪目的，科學(xué)而合理地把握知識產(chǎn)權(quán)犯罪的故意內(nèi)容，全面地懲治犯罪。
本人比較贊同上述最后一種觀點。侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪行為人主觀上較多是以營利為目的的，但也確實有其他犯罪目的存在的可能性。《刑法》中只規(guī)定侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪須“以營利為目的”似有不妥，因為假冒注冊商標罪、假冒專利罪等行為人主觀方面通常也是以營利為目的的，而侵犯著作權(quán)罪等的行為人也完全可能是出于其他犯罪目的。由此可見，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪在行為人主觀上實際上具有一致性，即行為人既可以具有營利目的，也可以具有其他犯罪目的。無論行為人出于何種目的，只要其行為侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)，并達到刑法所規(guī)定的犯罪程度，均可以構(gòu)成犯罪。理由是：首先，盡管知識產(chǎn)權(quán)具有一般財產(chǎn)權(quán)的特征，但是，侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪并非是單純的侵犯財產(chǎn)犯罪，其更多地具有經(jīng)濟犯罪的特征。我國《刑法》將侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪歸在破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪一章中就足以證明這一點。如果過分地強調(diào)“以營利為目的”，則可能混淆與傳統(tǒng)財產(chǎn)罪的界限。其次，侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為人主觀上是否以營利為目的，事實上并不會直接影響到行為本身的社會危害性程度，如行為人完全可能出于其他目的而嚴重侵犯他人的著作權(quán)。再次，世界各國和地區(qū)刑法中有關(guān)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的規(guī)定中，一般也沒有專門規(guī)定要“以營利為目的”。例如日本、法國、意大利等國的刑法中均未將“以營利為目的”作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的主觀要件。由此分析，我國《刑法》對侵犯著作權(quán)罪和銷售侵權(quán)復(fù)制品罪規(guī)定以營利為目的，而對其他侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪則未作規(guī)定顯然缺乏一定的科學(xué)性，必要時應(yīng)該予以修改。 參考文獻：
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關(guān)鍵詞: 知識產(chǎn)權(quán)/海關(guān)保護/私權(quán)/利益平衡
20世紀90年代以來，各國海關(guān)為適應(yīng)形勢的發(fā)展變化，紛紛掀起了改革與現(xiàn)代化的浪潮，其中調(diào)整海關(guān)管理職能，積極探索海關(guān)非傳統(tǒng)職能，則是這一浪潮的核心。中國海關(guān)作為國際海關(guān)大家庭的一員，在全球經(jīng)濟一體化和中國對外開放不斷深入的背景下，不僅僅在履行傳統(tǒng)職能方面的任務(wù)更加艱巨、要求更高，同時也開始探索優(yōu)化海關(guān)監(jiān)管和服務(wù)的措施，創(chuàng)新了一些前所未有的、非傳統(tǒng)海關(guān)職能和履行職能的方式和方法。知識產(chǎn)權(quán)的海關(guān)保護，即是諸項非傳統(tǒng)職能之一。本文從知識產(chǎn)權(quán)法理論、TRIPS協(xié)議規(guī)定、海關(guān)執(zhí)法實踐的不同維度，對知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護的私權(quán)性特點進行探討和分析，闡述知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)執(zhí)法這一非傳統(tǒng)職能，不同于以往海關(guān)傳統(tǒng)職能的特點。
一、知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性及利益平衡理論
知識產(chǎn)權(quán)作為一項法律關(guān)系主體的權(quán)利，經(jīng)過了一個由封建時期的特別授權(quán)，到以法律形式承認其具有財產(chǎn)權(quán)屬性的私權(quán)性的發(fā)展過程。在封建時期，屬于這類特別授權(quán)的，如印刷專有權(quán)和產(chǎn)品專營權(quán)等，都是以君主的敕令或政府令狀的形式，授予印刷商以出版獨占許可證或賦予經(jīng)營者進行制造、銷售某種產(chǎn)品的權(quán)利。特許權(quán)的保護是一種“欽定”的行政庇護，而不是法定的權(quán)利保護[1]（P.7）。到十九世紀，隨著工業(yè)化的發(fā)展，過去更多的被特權(quán)支持的公法制度被改造成私法之下的知識產(chǎn)權(quán)保護。直至進入資本主義社會后，這類特權(quán)終于以國家法律的形式制度化了，知識產(chǎn)權(quán)演變?yōu)榱艘环N新型的私人財產(chǎn)權(quán)。由于知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上反映的是產(chǎn)品創(chuàng)造者的人格和財產(chǎn)權(quán)利益的特點，使其與一般財產(chǎn)權(quán)利在權(quán)利屬性上有著諸多本質(zhì)性的共性，因而不論是產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)制度比較早的西方國家，還是改革開放以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)理論界及其我國的相關(guān)民事立法，都對知識產(chǎn)權(quán)的民事權(quán)利的私權(quán)屬性確認無疑。
知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的特征可以歸納為以下幾個方面：第一，知識產(chǎn)權(quán)強調(diào)其權(quán)利歸屬于私人。知識產(chǎn)權(quán)同物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)一樣，表現(xiàn)為私人的權(quán)利，作為民事法律關(guān)系的主體的私人，與其他法律關(guān)系主體具有平等的法律地位；第二，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的私有性。即知識產(chǎn)權(quán)是特定人享有的權(quán)利，而不是社會公眾共同享有的公共權(quán)利；第三，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的私益性，即是與公益相對應(yīng)的個人的利益。權(quán)利人可以根據(jù)個人的意愿形成相互間的經(jīng)濟利益等法律關(guān)系。雖然知識產(chǎn)權(quán)具有與物質(zhì)財產(chǎn)權(quán)利不同的客體，表現(xiàn)為非物質(zhì)的特征，但知識產(chǎn)權(quán)在發(fā)展過程中，表現(xiàn)出來的上述與財產(chǎn)私權(quán)共同的本質(zhì)性特征，使得知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律調(diào)整，能夠適用于民法的基本原則和基本規(guī)則，使其最終納入了民法的調(diào)整領(lǐng)域。正是對于知識產(chǎn)權(quán)這一非物質(zhì)形式存在的私權(quán)的合理性定位，解決了為何給予知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)保護的本源性問題。
知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的又一核心理論基礎(chǔ)。知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)屬性的確認，為知識產(chǎn)權(quán)法的利益平衡理論奠定了堅實的基礎(chǔ)。法作為社會控制的手段，必須規(guī)定各種利益的分配，平衡各種利益，有時法還是各種不同利益相互平衡和妥協(xié)的產(chǎn)物[2]（P.54）。因此利益平衡機制應(yīng)當(dāng)被看作是知識產(chǎn)權(quán)法的內(nèi)在價值構(gòu)造。自知識產(chǎn)權(quán)制度建立以來，利益平衡一直是其追求的價值目標，知識產(chǎn)權(quán)法的諸多原則和規(guī)則背后，反映了協(xié)調(diào)和解決知識產(chǎn)權(quán)人和社會公眾之間利益沖突的思想。知識產(chǎn)權(quán)制度涉及的利益平衡的具體內(nèi)容是多方面的，歸納起來包括：知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利與義務(wù)的平衡；知識產(chǎn)權(quán)人利益與社會公眾利益以及在此基礎(chǔ)上形成的公共利益的平衡；專有權(quán)保護與最終進入公共領(lǐng)域的平衡；公平與效率的平衡；權(quán)利行使的內(nèi)容和方式與權(quán)利限制的平衡；知識創(chuàng)造與再創(chuàng)造的平衡；知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)的平衡等等[3]。知識產(chǎn)權(quán)法正是通過利益平衡機制來協(xié)調(diào)不同主體間的利益沖突，實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法律制度的公平、正義等價值目標；通過相關(guān)主體權(quán)利義務(wù)的分配，來確立知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品資源的正義標準、正義模式和正義秩序。
中圖分類號:DF6文獻標志碼:A文章編號:1673-291X(2009)24-0107-02
科技的發(fā)展也導(dǎo)致了新型經(jīng)濟犯罪的發(fā)生,隨著中國經(jīng)濟的高速發(fā)展和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)不斷進步,網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪日益增多,嚴重侵害了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法利益,影響了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的正常秩序。而立法的空白、懲治的不力是導(dǎo)致侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件屢屢發(fā)生的重要因素,尤其是刑事法未能有效的發(fā)揮其保障法的功能,未能有效遏制犯罪分子對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的侵害。
一、侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的含義與構(gòu)成特征
侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪,是指以互聯(lián)網(wǎng)為工具而實施的嚴重危害他人知識產(chǎn)權(quán)的行為。如果某項知識產(chǎn)權(quán)的載體僅僅存在于網(wǎng)絡(luò)上,則侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪也包括以承載知識產(chǎn)權(quán)的網(wǎng)絡(luò)為攻擊目標的犯罪活動。從廣義上講,侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪既是工具犯又是對象犯,但更主要的是工具犯,在形式上屬于傳統(tǒng)犯罪的網(wǎng)絡(luò)化。
侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪因其調(diào)整的范圍有所不同,具有區(qū)別于傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的構(gòu)成特征[1]:
1.客體特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的客體是復(fù)雜客體,一方面侵犯了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益;另一方面侵犯了知識產(chǎn)權(quán)管理制度和市場經(jīng)濟秩序。除此以外,侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪還侵犯了國家對網(wǎng)絡(luò)的正常管理秩序。網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展要求國家建立相應(yīng)的管理制度,規(guī)范網(wǎng)絡(luò)活動,進而保護數(shù)據(jù),便于人們進行正常的信息交流,以保障正常的經(jīng)濟秩序。國家通過制定有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管理方面的法律法規(guī),形成對網(wǎng)絡(luò)活動的管理制度,違反這些規(guī)定必然擾亂市場經(jīng)濟秩序,在網(wǎng)絡(luò)上實施侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為破壞了國家對網(wǎng)絡(luò)的正常管理秩序。
侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的犯罪對象是與受國家法律保護的他人依法所享有的知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的科學(xué)技術(shù)及其他知識成果。
2.客觀方面特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪在客觀方面表現(xiàn)為未經(jīng)權(quán)利人許可,通過互聯(lián)網(wǎng)侵犯其知識產(chǎn)權(quán)且情節(jié)嚴重的行為。除了經(jīng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人許可或法律另有規(guī)定之外,其他任何人均不得享有或使用該知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利,行為人未經(jīng)權(quán)利人許可,在互聯(lián)網(wǎng)上非法使用其權(quán)利的,如果行為的危害性具有嚴重性,就有可能構(gòu)成犯罪。
侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪與傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪都不是行為犯,而是結(jié)果犯或情節(jié)犯。與非網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為相比,侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的行為因其侵權(quán)方式發(fā)生了很大的變化,致使其產(chǎn)生的社會危害性要大得多,在司法實踐中如何具體掌握網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下“情節(jié)嚴重”的標準,應(yīng)當(dāng)參照有法律解釋權(quán)的國家權(quán)力機關(guān)或者具有適用法律解釋權(quán)的國家司法機關(guān)所作出的解釋或根據(jù)案件的具體情況,結(jié)合審判中的實踐進行具體分析處理。
3.主體特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的主體是一般主體,自然人和單位均可構(gòu)成,其中單位包括網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商,這是侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪與傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的又一不同之處。
4.主觀方面特征。侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的犯罪多數(shù)是由故意構(gòu)成,只有侵犯商業(yè)秘密的行為可以由過失構(gòu)成。對故意犯罪而言,盡管不能排除網(wǎng)絡(luò)上侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的貪利型目的,但與傳統(tǒng)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪不同的是,許多侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的行為人主觀上都不具有直接的營利目的。因此,“以營利為目的”不能成為該種犯罪的必要要件。
二、中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的缺陷
目前網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一種特殊形式, 在世界范圍內(nèi)得到了承認和保護。中國現(xiàn)行的網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護手段存在著一定的缺陷和不足, 體現(xiàn)在目前中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護立法模式存在著一定的弊端。我們應(yīng)重視和完善中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法,以適應(yīng)當(dāng)前打擊網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的需要。
中國對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪立法采取的是集中型的立法模式,在這種立法模式下,維護法律的長期穩(wěn)定性是必然的選擇。但知識經(jīng)濟時代的重要特征就是世界科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展和經(jīng)濟全球化進程的加快,知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護中的新情況、新問題層出不窮,隨著時間的推移,這種相對僵化的立法模式對新情況的反映能力不足,容易造成保護知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律滯后于社會生活的變遷。
技術(shù)進步歷來就是一把雙刃劍,一方面為作品創(chuàng)作、傳播提供了更有利的工具,另一方面也為未經(jīng)授權(quán)侵犯作者權(quán)利的復(fù)制和傳播帶來了便利。因而,知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律保護在給科技發(fā)展提供主要動力和堅強保護的同時,也必然不斷地面臨新技術(shù)帶來的挑戰(zhàn)。尤其是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展,信息傳播市場的全球自由化更是使得知識產(chǎn)權(quán)刑事保護中的新情況、新問題層出不窮。例如,域名的刑事法律保護、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)的刑事法律保護、電子商務(wù)中知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事管轄權(quán)的確定以及刑事證據(jù)的取得等等。所以,應(yīng)審時度勢地對知識產(chǎn)權(quán)立法進行及時修改、完善。德國、法國等國結(jié)合刑法典和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)對知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為進行刑事處罰的結(jié)合型模式,在維護刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性的同時,能夠兼顧侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的新情況、新問題,及時對刑事法律的有關(guān)規(guī)定進行修訂與補充,從而合理地組織對侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的刑事反應(yīng),無疑更能適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時代對知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的要求[2]。
三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)刑法保護的立法模式
1.附隨型立法模式及其完善。在互聯(lián)網(wǎng)迅猛發(fā)展的形勢下,現(xiàn)行刑法關(guān)于侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪條款中的某些規(guī)定逐漸顯現(xiàn)出不合時宜和無能為力,刑法典的更新速度落后于技術(shù)進步的速度,不利于對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的切實保護。
為此應(yīng)當(dāng)在考慮刑法典穩(wěn)定性的同時,使涉及網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的刑事法律規(guī)定適應(yīng)社會變遷的步伐,重視采用特別刑法的形式規(guī)范侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為,可以借鑒德、法等國結(jié)合刑法典和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)對侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪行為進行刑事處罰的結(jié)合型模式,這樣在維護刑法典的權(quán)威性與穩(wěn)定性的同時,又兼顧了侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的新情況、新問題,能夠及時對刑事法律的有關(guān)規(guī)定進行修訂與補充,適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的要求。
在目前的立法實踐中,中國網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護模式應(yīng)在堅持刑法基本原則的前提下,除在刑法典中以空白罪狀、簡單罪狀的方式集中規(guī)定侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)罪以外,還可以通過對專利法、商標法、著作權(quán)法等單行網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)中與侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)罪有關(guān)的附屬刑法規(guī)范的修訂,充分發(fā)揮附屬刑法的作用,提高網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑事法律保護的創(chuàng)新性和及時性[3]。
不過我們也應(yīng)看到,附隨型立法模式雖然能夠起到提示的作用,但這種附隨型的刑法規(guī)范是以刑法規(guī)定為前提和基礎(chǔ)的,一旦刑法本身沒有相應(yīng)的條款,那么由于受罪刑法定原則的制約,附隨型的刑法規(guī)范就會被束之高閣,無法具體適用[4]。
因此,采用附隨型立法模式必須注意刑法典與各附隨立法的銜接,由刑法典統(tǒng)一對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的罪狀及法定刑作出規(guī)定,而由附屬刑法規(guī)定需要追究刑事責(zé)任的范圍,即對于需要作為犯罪處理的,則規(guī)定“構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任”。這種結(jié)合模式的長處是,既顧及了刑法典集中統(tǒng)一規(guī)定的優(yōu)點,又考慮到了侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪是法定犯的特點,避免了單一立法模式的不足。當(dāng)然,必須說明的是,中國有關(guān)行政法規(guī)和經(jīng)濟法規(guī)中,通常沒有如國外法律中有罪狀及法定刑的規(guī)定,雖不是嚴格意義上的刑法規(guī)范,但仍然應(yīng)看做一種立法形式。因為刑法所有規(guī)定的侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪實際上均必須以違反專利法、商標法、著作權(quán)法等法律法規(guī)為前提,這是由法定犯原理所決定的。就此而言,對侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪等法定犯不可能僅有刑法規(guī)定,而沒有行政法的相應(yīng)規(guī)定,否則也就不成其為法定犯了。
2.專門性立法模式的可能性。在不突破現(xiàn)有刑法語言含義的范圍之內(nèi),部分侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為是可以在現(xiàn)行的刑法框架內(nèi)被懲治的。但是,時代在不斷的發(fā)展,新的侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪形態(tài)、尤其是網(wǎng)絡(luò)犯罪形態(tài)還在不斷的涌現(xiàn),刑法注定面臨著需要不斷完善的過程,否則便無法有效地對知識產(chǎn)權(quán)進行保護,也無助于刑法正義理念的實現(xiàn)。
針對侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪,中國并沒有一部專門的刑事法律予以規(guī)定, 目前的立法形式由于沒有考慮到侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特殊性,并不能對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)給予充分的保護。在2004年的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題》的解釋司法解釋中觸及到了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán),但也只有一款提到了網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán),這對于遏制日益猖獗的侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪無疑是力不從心的。
雖然侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪集中立法模式有利于充分揭示侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的共性特征,便于綜合比較分析各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪之間的區(qū)別與聯(lián)系,從而實現(xiàn)侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪罪刑設(shè)置的系統(tǒng)化,增強刑法的威懾力,但是對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)個性的忽視可能會導(dǎo)致對侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的放縱,實踐中網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的新領(lǐng)域如域名、網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的刑事法律保護等新情況、新問題在現(xiàn)行的刑罰框架內(nèi)并不能得到充分有效的解決[5]。
為此,有必要考慮網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)刑法保護形式的改革,在時機成熟時,制定專門規(guī)范侵犯網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)犯罪的特別刑法,以加強對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的保護力度。
參考文獻:
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二、當(dāng)前農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀解析
我國對于農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)方面的保護是從1993年的《專利法》予以修訂之后才有所提及，直到1997年的《中國人民共和國植物新品種保護條例》頒布之后，才算是真正涉及了農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護這一方面，并陸續(xù)頒布了《農(nóng)業(yè)部植物新品種復(fù)審委員會審理規(guī)定》等相關(guān)的法律規(guī)范，并以此為基礎(chǔ)解決了一些農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)事件。雖然我國在有關(guān)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護方面的法律規(guī)范體系等不斷完善，并取得了相應(yīng)的發(fā)展成果。但起步時間以及底蘊較薄等因素的限制，在這方面依然還是存在如下的問題：
1.法律法規(guī)方面依然存在著可行性較低的問題
即便目前我國有關(guān)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的法律規(guī)范體系正在不斷完善，但是這些法規(guī)是從國家總體層面予以制定的，并不具備全部的適用性，這就導(dǎo)致法規(guī)自身的可行性有所降低。舉個例子，齊齊哈爾市在這方面依舊緊跟國家的腳步注重農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護，但是對于當(dāng)?shù)卣]有依照國家層面法律進行具備當(dāng)?shù)靥厣母淖?，使得部分農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的調(diào)查以及取證變得困難重重，也就導(dǎo)致專利擁有者自身的合法利益沒有得到應(yīng)有的保護，導(dǎo)致在農(nóng)業(yè)創(chuàng)新方面的積極性受到巨大打擊，對于農(nóng)業(yè)科技創(chuàng)新產(chǎn)生了十分不利的影響。
2.針對農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的市場化建設(shè)力度不足
目前在農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的歸屬上大多數(shù)都是以職務(wù)的發(fā)明職責(zé)所在而形成的，這種在產(chǎn)權(quán)權(quán)能上的過分集中使得科研工作人員自身的技術(shù)性創(chuàng)新以及轉(zhuǎn)讓方面積極性難以被充分調(diào)動，在其落地使用上有著極為不利的影響。
3.在農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護意識方面存在著一定的缺陷
這種意識的缺失在科研人員、基層農(nóng)民以及行政部門的管理人員身上都存在著一定的體現(xiàn)。對于科研人員自身來說，普遍重視論文、輕專利的獎懲制度，將其研發(fā)的新興技術(shù)通過論文予以表達，完全不重視自身科研成果的保護。對于行政管理部門以及基層農(nóng)民來說，對于一些侵犯農(nóng)業(yè)技術(shù)專利的現(xiàn)象沒有形成任何的關(guān)注，讓其肆無忌憚地發(fā)展。
三、我國實行農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的具體措施
1.農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識的大力宣傳
想要做到農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的完美保護，就需要先從意識的樹立入手，充分利用廣播、電視以及網(wǎng)絡(luò)等媒體進行有關(guān)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護意識的有效宣傳，借此讓各個階層，特別是與之相關(guān)的科研單位以及企業(yè)逐步對農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)發(fā)展以及我國農(nóng)業(yè)行業(yè)自身國際競爭實力提升的重要作用形成一個完整全面的認知。除此之外，需要針對與之相關(guān)的科研單位、企業(yè)、教育單位以及基層民眾等諸多群體在實際需求上的差異，建立一個層次豐富并且具備立體化特征的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)教育體系，在提升相關(guān)科研人員行政管理人員農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的申請以及保護意識的同時，也讓基層的農(nóng)民了解農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護可以帶來的諸多利益。
2.相關(guān)法律制度的建立以及完善
農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護自然無法離開法律規(guī)范的幫助?；诖耍纫谠械闹T如《中國人民共和國農(nóng)業(yè)法》、《中國人民共和國專利法》等等法律的基礎(chǔ)之上，將有關(guān)農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律法規(guī)予以完善，為今后的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護提供堅實的法律基礎(chǔ)。除此之外，執(zhí)法部門的必須要做到嚴格執(zhí)法，針對一切侵犯農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的行為在法律的基礎(chǔ)上予以嚴懲，將法律的權(quán)威性予以樹立，借此將農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)保護的法律氛圍予以凈化。同時國家可以支持一些與農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的社會組織的建立，并通過其自身調(diào)查以及訴訟等功能的充分發(fā)揮，將一些優(yōu)質(zhì)服務(wù)提供給農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的擁有者，借此為農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護發(fā)揮相應(yīng)的輔助作用。除此之外，在管理機制方面的建設(shè)力度也需要逐漸加強，國家層面需要由上至下地建立一個完整且規(guī)范的農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)管理機制，在這其中將科研人員自身的職務(wù)內(nèi)的科研成果以及職務(wù)外的科研成果界限予以清除劃分，并以此作為基礎(chǔ)將科研經(jīng)費以及科技成果帶來的利益劃分原則予以確定，實現(xiàn)全面激發(fā)科研人員自身的科技創(chuàng)新方面的積極性，同時又通過制度的管理將一些交流環(huán)節(jié)中的無謂的產(chǎn)權(quán)流失現(xiàn)象予以減少甚至于消滅。
3.農(nóng)業(yè)知識產(chǎn)權(quán)的保護市場化建設(shè)力度的不斷提升
知識產(chǎn)權(quán)，概括的說，是指公民、法人或其他組織對其在科學(xué)技術(shù)和文學(xué)藝術(shù)等領(lǐng)域內(nèi)，主要基于腦力勞動創(chuàng)造完成的智力成果所依法享有的專有權(quán)利。
我國知識產(chǎn)權(quán)工作存在如下問題：
2、缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)。多數(shù)行業(yè)和企業(yè)的核心技術(shù)和關(guān)鍵設(shè)備基本上依賴國外，缺乏能夠支撐經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和產(chǎn)業(yè)技術(shù)升級的技術(shù)體系，特別是缺少擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)，存在著產(chǎn)業(yè)技術(shù)空心化的危險。
3、知識產(chǎn)權(quán)屢被侵犯。國內(nèi)盜版音響制品、印刷品屢禁不止;許多”國家馳名商標”在國外被人搶注。
二、原 因
1、人們知識產(chǎn)權(quán)意識比較薄弱的狀況還沒有從根本上得到扭轉(zhuǎn)，尊重他人知識產(chǎn)權(quán)、維護自身合法權(quán)益的意識和能力普遍缺乏;對國際規(guī)則了解還相當(dāng)貧乏，運用知識產(chǎn)權(quán)保護制度參與市場競爭尤其是國際市場競爭的準備和經(jīng)驗不足。
2、地方保護主義，部門保護主義的嚴重影響。這既不利于改善引進外資環(huán)境、提高引進外資質(zhì)量，也不利于中國擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)和匹配技術(shù)的研發(fā)與產(chǎn)業(yè)化。
3、中介機構(gòu)發(fā)育不成熟，知識產(chǎn)權(quán)信息的傳播與服務(wù)還不能適應(yīng)中國經(jīng)濟、貿(mào)易、科技、社會發(fā)展的需求。
4、中國知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系還不夠完善，對現(xiàn)有的法律、制度執(zhí)行的力度也不夠。
三、解決辦法
1、加大相關(guān)法律法規(guī)和知識的宣傳工作。增強人民群眾維權(quán)意識;企業(yè)要重視自主創(chuàng)新重視知識產(chǎn)權(quán)工作;
2、發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在知識產(chǎn)權(quán)保護中的作用?？萍?、經(jīng)濟、文化領(lǐng)域的各類行業(yè)協(xié)會以及專門的知識產(chǎn)權(quán)社會團體和社會化服務(wù)組織，是推動知識產(chǎn)權(quán)法律實施、加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作的一支重要力量。應(yīng)大力加強其培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才和對人民群眾宣傳普及知識產(chǎn)權(quán)保護知識的工作。
知識產(chǎn)權(quán)，概括的說，是指公民、法人或其他組織對其在科學(xué)技術(shù)和文學(xué)藝術(shù)等領(lǐng)域內(nèi)，主要基于腦力勞動創(chuàng)造完成的智力成果所依法享有的專有權(quán)利。
我國知識產(chǎn)權(quán)工作存在如下問題：
2、缺乏自主知識產(chǎn)權(quán)。多數(shù)行業(yè)和企業(yè)的核心技術(shù)和關(guān)鍵設(shè)備基本上依賴國外，缺乏能夠支撐經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整和產(chǎn)業(yè)技術(shù)升級的技術(shù)體系，特別是缺少擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)，存在著產(chǎn)業(yè)技術(shù)空心化的危險。
3、知識產(chǎn)權(quán)屢被侵犯。國內(nèi)盜版音響制品、印刷品屢禁不止;許多”國家馳名商標”在國外被人搶注。
二、原 因
1、人們知識產(chǎn)權(quán)意識比較薄弱的狀況還沒有從根本上得到扭轉(zhuǎn)，尊重他人知識產(chǎn)權(quán)、維護自身合法權(quán)益的意識和能力普遍缺乏;對國際規(guī)則了解還相當(dāng)貧乏，運用知識產(chǎn)權(quán)保護制度參與市場競爭尤其是國際市場競爭的準備和經(jīng)驗不足。
2、地方保護主義，部門保護主義的嚴重影響。這既不利于改善引進外資環(huán)境、提高引進外資質(zhì)量，也不利于中國擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的核心技術(shù)和匹配技術(shù)的研發(fā)與產(chǎn)業(yè)化。
3、中介機構(gòu)發(fā)育不成熟，知識產(chǎn)權(quán)信息的傳播與服務(wù)還不能適應(yīng)中國經(jīng)濟、貿(mào)易、科技、社會發(fā)展的需求。
4、中國知識產(chǎn)權(quán)保護的法律體系還不夠完善，對現(xiàn)有的法律、制度執(zhí)行的力度也不夠。
三、解決辦法
1、加大相關(guān)法律法規(guī)和知識的宣傳工作。增強人民群眾維權(quán)意識;企業(yè)要重視自主創(chuàng)新重視知識產(chǎn)權(quán)工作;
2、發(fā)揮行業(yè)協(xié)會在知識產(chǎn)權(quán)保護中的作用?？萍?、經(jīng)濟、文化領(lǐng)域的各類行業(yè)協(xié)會以及專門的知識產(chǎn)權(quán)社會團體和社會化服務(wù)組織，是推動知識產(chǎn)權(quán)法律實施、加強知識產(chǎn)權(quán)保護工作的一支重要力量。應(yīng)大力加強其培養(yǎng)知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)人才和對人民群眾宣傳普及知識產(chǎn)權(quán)保護知識的工作。
