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時(shí)間：2023-09-07 09:19:38
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論文關(guān)鍵詞 民事訴訟法 小額訴訟程序 公正
一、我國(guó)建立小額訴訟程序的背景分析
（一）小額糾紛迅速增加
隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，企業(yè)和個(gè)人更多參與商品買賣和經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，必然會(huì)帶來(lái)經(jīng)濟(jì)糾紛的增多，其中很大部分是不超過(guò)50000元的小額經(jīng)濟(jì)糾紛。諸如北京的王海，河南的葛銳因幾角錢的“入廁費(fèi)”分別狀告天津某商場(chǎng)、鄭州火車站。河南葛銳訴鄭州鐵路分局案為中國(guó)第一例入廁費(fèi)官司判決，在經(jīng)過(guò)一審、二審漫長(zhǎng)的判決之后，終審判決：鄭州市中級(jí)人民法院終審判決鄭州鐵路分局返還葛銳0.3元入廁費(fèi)，并承擔(dān)一、二審案件受理費(fèi)。又如山西一位鄉(xiāng)村中學(xué)教師高河垣，在北京一書(shū)店買了一本缺頁(yè)的書(shū)籍，于是當(dāng)天坐公共汽車返回該書(shū)店換書(shū)并要求書(shū)店承擔(dān)其一元錢的公交車費(fèi)，在遭到拒絕后就為這一元錢公交費(fèi)打起了艱辛而又漫長(zhǎng)的官司，前后耗時(shí)一年多，往返北京數(shù)次，花費(fèi)三千余元，雖然勝訴，但只得到了1300元的賠償。
在我國(guó)，不少人在自己受到侵害后很難利用現(xiàn)有的訴訟制度維護(hù)自己的權(quán)益。因?yàn)?，一方面，?duì)于一般消費(fèi)者而言，因涉及的損失數(shù)額一般不會(huì)太大，有些案件中，訴訟成本甚至超過(guò)爭(zhēng)議數(shù)額本身，這樣就導(dǎo)致“贏了官司賠了錢”的現(xiàn)象屢見(jiàn)不鮮；另一方面，維權(quán)、訴訟需要時(shí)間、金錢等成本，在高投入、低回報(bào)的現(xiàn)實(shí)面前，此類糾紛絕大部分都是以消費(fèi)者忍氣吞聲、自認(rèn)倒霉收尾的，而這種現(xiàn)象恰恰助長(zhǎng)了廠家、商家再次侵犯消費(fèi)者權(quán)益的氣焰，這實(shí)際上也造成了一種后果，經(jīng)營(yíng)者利用知消費(fèi)者不愿意承擔(dān)高成本維權(quán)的這種心理，進(jìn)行拖、推、閃。但是，此類案件雖然標(biāo)的額不大，但對(duì)普通百姓的日常生活卻有較大影響，案件是否得到及時(shí)妥善的解決，一定程度會(huì)影響整個(gè)和諧社會(huì)建設(shè)的成果。
（二）民事簡(jiǎn)易程序存在的缺陷
民事簡(jiǎn)易程序存在著種種不適宜，尤其是在可操作方面存在諸多局限，其中，較為突出的兩點(diǎn)表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：第一，簡(jiǎn)易程序與普通程序界限不清。在我國(guó)，基層人民法院既處理簡(jiǎn)易程序案件，也處理普通程序案件，由于缺乏適用簡(jiǎn)易程序的專門法院或?qū)ｉT法庭，審理普通程序和簡(jiǎn)易程序案件的雙重任務(wù)就落到了同一法官身上。同時(shí)執(zhí)法上的隨意性，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中簡(jiǎn)易程序和普通程序的界限不清和混用，出現(xiàn)了簡(jiǎn)易程序普通程序化和普通程序簡(jiǎn)易程序化的現(xiàn)象。簡(jiǎn)易程序適用的邊界不清晰，必然導(dǎo)致兩者之間的混亂，失去了體制的設(shè)計(jì)意圖。民事簡(jiǎn)易程序在起訴條件、法律文書(shū)的制作與送達(dá)、案件審理方式等方面都與普通程序的案件沒(méi)有太大區(qū)別。當(dāng)簡(jiǎn)易程序缺失應(yīng)有的簡(jiǎn)易特性時(shí)，便會(huì)出現(xiàn)價(jià)值定位的偏移。
第二，目前我國(guó)的民事簡(jiǎn)易程序的適用標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于原則化，較難把握。簡(jiǎn)易程序以“事實(shí)清楚、權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、爭(zhēng)議不大”作為適用范圍的界定標(biāo)準(zhǔn)，給司法實(shí)踐活動(dòng)帶來(lái)了理解上的困難。最高人民法院對(duì)“事實(shí)清楚”的司法解釋是指“當(dāng)事人雙方對(duì)爭(zhēng)議的事實(shí)陳述基本一致并能提供可靠的證據(jù)，無(wú)需人民法院調(diào)查收集證據(jù)即可判明事實(shí)，分清是非”；對(duì)“權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確”的司法解釋是指“誰(shuí)是責(zé)任的承擔(dān)者，誰(shuí)是權(quán)利的享有者，關(guān)系明確”；對(duì)“爭(zhēng)議不大”的司法解釋是指“雙方當(dāng)事人對(duì)案件的是非責(zé)任以及訴訟標(biāo)的的爭(zhēng)執(zhí)無(wú)原則性分歧?！?司法實(shí)踐中司法解釋所列舉的案件類型仍不十分詳細(xì)，導(dǎo)致在部分基層人民法院隨意擴(kuò)大簡(jiǎn)易程序的適用范圍，基層法院在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)基本上沒(méi)有考慮或者說(shuō)拋開(kāi)了《民事訴訟法》和最高人民法院的司法解釋對(duì)簡(jiǎn)易程序的確定標(biāo)準(zhǔn)，除幾類特殊類型的案件外，其余案件均可適用簡(jiǎn)易程序。
第三，民事簡(jiǎn)易程序因?yàn)橹贫仍O(shè)計(jì)上的缺陷導(dǎo)致其不能真正的提高解決民事糾紛的效率。簡(jiǎn)易程序是對(duì)普通程序的簡(jiǎn)化，但是簡(jiǎn)化得不是很充分，并且有很多的操作依據(jù)上的適用盲點(diǎn)，在實(shí)踐中，承辦人員仍是習(xí)慣于按普通程序的步驟來(lái)駕馭庭審，違背了簡(jiǎn)易程序的開(kāi)庭審理原則。如相關(guān)法律規(guī)定，當(dāng)事人雙方可以同時(shí)前往到基層法院及其派出法庭請(qǐng)求處理雙方之間的糾紛，基層法院及其派出法庭可以即立即審，也可以另行確定期理日期。如果要貫徹此項(xiàng)規(guī)定，就要安排相關(guān)即立即審的法官。但實(shí)際上，案件基本上都是立案幾天后才移送到承辦人手中，基層法院很少有即立即審的時(shí)間，更談不上安排值班法官。
相比民事簡(jiǎn)易程序，小額訴訟程序有著很大的不同。首先，小額訴訟程序的的價(jià)值追求是高效率和低成本，所以小額訴訟程序?qū)Ξ?dāng)事人聘用律師訴訟持消極態(tài)度，有些國(guó)家甚至禁止律師訴訟。其次，小額訴訟程序是一種主張調(diào)解的制度。小額訴訟一般采取調(diào)解與審判一體化，在審理過(guò)程中可通過(guò)談話的方式，讓原被告直接對(duì)話，法官也不使用晦澀難懂的法律語(yǔ)言，而是積極規(guī)勸促成當(dāng)事人的和解，在聽(tīng)取雙方當(dāng)事人的主張之后， 往往會(huì)在他們爭(zhēng)執(zhí)不下時(shí)， 直接提出賠償建議。 有一些法院專門設(shè)有相關(guān)的調(diào)解程序，采取類似于訴前調(diào)解的主義。最后，在小額訴訟中，法官能夠更為主動(dòng)的介入，而當(dāng)事人雙方的對(duì)抗受到相應(yīng)的限制，目的是通過(guò)法官的指揮和裁量來(lái)縮短訴訟期限，以節(jié)省時(shí)間、費(fèi)用和人力。
（三）小額訴訟程序試點(diǎn)的情況介紹
從全國(guó)試點(diǎn)工作情況的分析來(lái)看，小額速裁的案件主要集中在機(jī)動(dòng)車交通事故賠償糾紛、民間借貸糾紛等案件；結(jié)案方式主要以調(diào)解、撤訴為主，調(diào)撤率遠(yuǎn)高于簡(jiǎn)易程序和普通程序；審理期限大大縮短；從執(zhí)行情況，以小額速裁結(jié)案申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的案件數(shù)量非常少，個(gè)別法院的自動(dòng)履行率達(dá)到百分之百。實(shí)踐表明，小額訴訟在方便當(dāng)事人訴訟、降低訴訟成本、提高審判效率等方面發(fā)揮了顯著作用，取得了“一石二鳥(niǎo)”的效果：法官減負(fù)減壓減困，群眾省時(shí)省錢更省心。
二、現(xiàn)行小額訴訟程序的相關(guān)規(guī)定存在的問(wèn)題
修改后的《民事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡(jiǎn)單的民事案件，標(biāo)的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實(shí)行一審終審?！北M管小額訴訟程序在我國(guó)民事訴訟體系中已經(jīng)確立，但是條款并不是特別完善，也不代表著小額訴訟程序可以在司法實(shí)踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。
（一）小額訴訟程序的適用范圍不全面
本次民訴法修改的規(guī)定不夠細(xì)化，僅在適用簡(jiǎn)易程序時(shí)對(duì)某些小額案件適用一審終審，完全沒(méi)有體現(xiàn)出小額案件的需要，對(duì)于相關(guān)制度也沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。對(duì)于適用小額訴訟程序的案件的劃分僅以標(biāo)的額大小為標(biāo)準(zhǔn)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，適用小額程序的案件，其訴訟標(biāo)的較小，但不應(yīng)僅限于金錢給付的請(qǐng)求。在實(shí)踐中還是有個(gè)別案件雖然訴訟標(biāo)的較小，但是案件事實(shí)不清甚至錯(cuò)綜復(fù)雜，當(dāng)事人爭(zhēng)議也較大的。
綜上，為了將適用小額訴訟程序的案件與簡(jiǎn)易程序、普通程序進(jìn)行分類，還是需要從類型上予以確定。在實(shí)行小額訴訟程序的國(guó)家，幾乎都采用了這種做法。如美國(guó)加州小額法院受理的典型案件類型主要有：機(jī)動(dòng)車交通事故賠償、財(cái)產(chǎn)損害賠償、不動(dòng)產(chǎn)業(yè)主與承租人和債務(wù)方面的糾紛等。
（二）小額訴訟程序如何合理適用不清楚
新《民訴法》中規(guī)定了小額訴訟程序案件標(biāo)的額為起訴標(biāo)準(zhǔn)，如果出現(xiàn)了案件標(biāo)的額超過(guò)了該標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人是否可以選擇適用小額訴訟程序呢？學(xué)者在進(jìn)行小額訴訟調(diào)查時(shí)，就發(fā)現(xiàn)如果以當(dāng)事雙方均同意適用小額程序?yàn)閱?dòng)程序的條件將導(dǎo)致程序的空置。因此，我們應(yīng)當(dāng)根據(jù)中國(guó)國(guó)情，選擇合適的原則，為小額訴訟程序指明方向。
三、我國(guó)小額訴訟程序的完善
（一）細(xì)化小額訴訟程序的適用范圍
目前小額訴訟的受案范圍以案件標(biāo)的額為標(biāo)準(zhǔn)，但實(shí)踐中，在一些涉及人身關(guān)系或涉訴金額較大，而法律關(guān)系單一的案件之中當(dāng)事人對(duì)小額訴訟程序的呼聲不斷高漲。因此筆者認(rèn)為小額訴訟程序的適用范圍大致可以分為兩類：第一類，輕微事件，即案情較小但其訴訟標(biāo)的不是小額的事件。該類多為簡(jiǎn)易事件，當(dāng)事雙方并沒(méi)有實(shí)質(zhì)上的爭(zhēng)議，應(yīng)該進(jìn)行迅速判決，保證當(dāng)事人的權(quán)益。第二類，小額爭(zhēng)議事件，訴訟標(biāo)的額較小，但不局限于金錢方面的請(qǐng)求，一般與日常生活相關(guān)的、在生活中頻繁發(fā)生的。
（二）賦予當(dāng)事人享有對(duì)小額訴訟程序的選擇權(quán)
小額訴訟程序是遵循費(fèi)用相當(dāng)原則為保障當(dāng)事人的程序利益而設(shè)立的，假如當(dāng)事人不愿使用此程序，法院不應(yīng)強(qiáng)求。小額訴訟程序的提起當(dāng)事人應(yīng)該有選擇權(quán)，即對(duì)于小額爭(zhēng)議，當(dāng)事人可以要求法院按小額程序?qū)徖?，也可以要求法院在審理的過(guò)程中使用簡(jiǎn)易程序，如果法院按照小額訴訟審理，被告可以申請(qǐng)按照簡(jiǎn)易程序進(jìn)行審理。 這樣可以更好地實(shí)現(xiàn)案件的繁簡(jiǎn)分流。
（三）明確小額訴訟程序的相關(guān)規(guī)則
第一，起訴程序的表格化。為了簡(jiǎn)化小額訴訟的程序，適用表格化訴狀是有必要的。國(guó)外通常是依照小額訴訟程序起訴者的要求，使用表格化的訴訟程序，按相關(guān)案件的需要，由法院制作相關(guān)文件，供當(dāng)事人使用。
第二，放寬開(kāi)庭時(shí)間。小額訴訟程序的案件，法院一般在工作日開(kāi)庭，當(dāng)事人因工作原因，往往無(wú)法按時(shí)參加訴訟，如果因?yàn)閰⒓釉V訟而影響了工作，與小額訴訟程序便民的立法宗旨相違背。
2013年1月1日新修訂的《刑事訴訟法》正式施行，新刑事訴訟法對(duì)強(qiáng)制措施進(jìn)行了重要調(diào)整和完善，對(duì)拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕等各項(xiàng)強(qiáng)制措施都做了相應(yīng)的修訂。至今已實(shí)施近兩年，取得了良好的效果，筆者立足于新修訂的刑事訴訟法對(duì)強(qiáng)制措施的完善，提出其中存在的不足。
一、強(qiáng)制措施概述
所謂強(qiáng)制措施是指在刑事訴訟中公安司法機(jī)關(guān)為了保障訴訟程序的順利開(kāi)展，在必要的情況下依法對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進(jìn)行限制的訴訟處分方法。在刑事訴訟中，對(duì)公民人身自由的限制通常可以概括為“抓”、“押”、“審”三個(gè)階段。其中，“抓”指的是抓捕、截停、帶到等措施；“押”特指審前羈押或未決羈押；“審”是指審判以及定罪后對(duì)被告人判處的自由刑。刑事訴訟法規(guī)定的強(qiáng)制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕五種，都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由為最基本的特點(diǎn)。
二、新修訂的刑事訴訟法對(duì)于強(qiáng)制措施的完善
（一）明確區(qū)分了取保候?qū)徟c監(jiān)視居住兩種強(qiáng)制措施
修改前的刑事訴訟法對(duì)取保候?qū)徟c監(jiān)視居住適用同樣的條件，原《刑事訴訟法》第51條之規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住……”首先將取保候?qū)徟c監(jiān)視居住適用條件同質(zhì)化；其次，將是適用取保候?qū)徎蛘哌€是監(jiān)視居住強(qiáng)制措施的自由裁量權(quán)交給了公安司法機(jī)關(guān)，由其進(jìn)行判斷。新修訂的《刑事訴訟法》分別在第65條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彙焙偷?2條：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)符合逮捕條件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以監(jiān)視居住”對(duì)取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住的適用條件進(jìn)行了規(guī)定。區(qū)分了兩種強(qiáng)制措施的不同適用情形，有利于實(shí)踐中操作。根據(jù)條文，取保候?qū)彽倪m用范圍更廣，監(jiān)視居住適用于危險(xiǎn)性更強(qiáng)的犯罪嫌疑人、被告——只能適用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72條也明確了：“對(duì)符合取保候?qū)彈l件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保證人，也不交納保證金的，可以監(jiān)視居住?！?/p>
（二）對(duì)于監(jiān)視居住具體地點(diǎn)進(jìn)行了規(guī)范
由于原刑事訴訟法對(duì)此并無(wú)相關(guān)說(shuō)明，在實(shí)踐中出現(xiàn)了公安司法機(jī)關(guān)指定專門的監(jiān)視居住地點(diǎn)，這讓監(jiān)視居住實(shí)質(zhì)上成為了羈押，嚴(yán)重違反了法律精神。在新修訂的《刑事訴訟法》第73條：“監(jiān)視居住應(yīng)當(dāng)在犯罪嫌疑人、被告人的住處執(zhí)行，無(wú)固定住處的，可以在指定的居所執(zhí)行。對(duì)于涉嫌危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執(zhí)行可能有礙偵查的，經(jīng)上一級(jí)人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，也可以在指定的居所執(zhí)行。但是，不得在羈押場(chǎng)所、專門的辦案場(chǎng)所執(zhí)行?！边@一規(guī)定有效防止了監(jiān)視居住異化為羈押。在《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第126條第2款：“對(duì)被告人指定居所監(jiān)視居住后，人民法院應(yīng)當(dāng)在24小時(shí)內(nèi)，將監(jiān)視居住的原因和處所通知其家屬；確實(shí)無(wú)法通知的，應(yīng)當(dāng)記錄在案?！北Ｕ狭朔缸锵右扇?、被告人家屬的知情權(quán)，有效的避免了秘密羈押的出現(xiàn)，維護(hù)了犯罪嫌疑人、被告的合法權(quán)益。
（三）被強(qiáng)制執(zhí)行人的權(quán)利得到進(jìn)一步的保護(hù)
新修訂的《刑事訴訟法》正式將“尊重和保障人權(quán)”寫(xiě)入條文，作為刑事訴訟法的原則確定下來(lái)，在強(qiáng)制措施一章也充分體現(xiàn)了該原則。1.允許辯護(hù)律師在犯罪嫌疑人第一次被訊問(wèn)或者采取強(qiáng)制措施之日起就有權(quán)介入。偵查機(jī)關(guān)在此時(shí)有義務(wù)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請(qǐng)辯護(hù)人。檢察機(jī)關(guān)在收到案件材料之日起三日內(nèi)有義務(wù)告知犯罪嫌疑人有權(quán)聘請(qǐng)辯護(hù)人。這些規(guī)定都是為了保護(hù)被執(zhí)行人的訴訟權(quán)利；2.對(duì)于拘傳之新規(guī)定，增加了“保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時(shí)間”的條文規(guī)定，明確了犯罪嫌疑人的合法權(quán)利；3.新修訂的《刑事訴訟法》第117條規(guī)定：“一次拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)十二小時(shí)；案情特別重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，拘傳持續(xù)的時(shí)間不得超過(guò)24小時(shí)。”進(jìn)一步完善了對(duì)犯罪嫌疑人的人權(quán)保護(hù)。
（四）逮捕的適用條件進(jìn)一步細(xì)化
要逮捕犯罪嫌疑人、被告人，“一般需具備三個(gè)條件：一是證據(jù)條件，必須有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的，證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)。二是刑期條件，可能判處徒刑以上刑罰。三是社會(huì)危險(xiǎn)性條件，采取取保候?qū)彶蛔惴乐拱l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的?！毙滦抻喌摹缎淌略V訟法》第79條第1款對(duì)“發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的可能情形進(jìn)行了列舉：“1.可能實(shí)施新的犯罪的；2.有危害國(guó)家安全、公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的；3.可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的；4.可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的；5.企圖自殺或者逃跑的?！痹诘?9條第2款又規(guī)定：“對(duì)有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者可能判處徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，應(yīng)當(dāng)予以逮捕。”“被取保候?qū)?、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴(yán)重的，可以予以逮捕?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》法釋〔2012〕21號(hào)第129條，130條都對(duì)應(yīng)當(dāng)逮捕的情形進(jìn)行了具體規(guī)定。這些條款都進(jìn)一步細(xì)化了逮捕的適用條件，體現(xiàn)了對(duì)逮捕這一最嚴(yán)厲強(qiáng)制措施的慎用精神，減少了司法公安機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，維護(hù)了犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利。
（五）規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)捕后羈押審查的制度
《刑事訴訟法》第93條明確：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)羈押的必要性進(jìn)行審查。對(duì)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。有關(guān)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！庇纱嗽O(shè)立了捕后羈押審查的制度，成為檢察機(jī)關(guān)對(duì)刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督的手段之一，防止公權(quán)力濫用，及時(shí)發(fā)現(xiàn)針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的非法羈押行為并予以改正，以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法訴訟權(quán)利，有利于建立和諧有序的司法環(huán)境。
（六）犯罪嫌疑人、被告人的救濟(jì)權(quán)得到進(jìn)一步強(qiáng)化
第一，新《刑事訴訟法》第95條明確：“犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬或者辯護(hù)人有權(quán)申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施。人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)收到申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在3日以內(nèi)作出決定；不同意變更強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說(shuō)明不同意的理由?！睌U(kuò)大了可以申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施的主體范圍，設(shè)置了公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)該為其作出的不予變更的行為進(jìn)行說(shuō)明的義務(wù)。第二，增加了檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)，要求檢察機(jī)關(guān)對(duì)于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羈押必要性進(jìn)行審查，經(jīng)審查認(rèn)為不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議作出羈押決定機(jī)關(guān)予以釋放或者變更強(qiáng)制措施。第三，新《刑事訴訟法》第96條明確了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羈押的案件中，不能在法律規(guī)定的偵查不能在本法規(guī)定的偵查羈押、審查起訴、一審、二審期限內(nèi)辦結(jié)的，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)予以釋放；只有在需要繼續(xù)查證、審理的情形下，對(duì)犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?！?/p>
三、新修訂的刑事訴訟法強(qiáng)制措施漏洞及完善思路
（一）拘傳的漏洞及完善思路
《刑事訴訟法》第64條規(guī)定，在必要情況下只能對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行拘傳。這就將在刑事訴訟中具有重要意義的證人排除出了拘傳之外，在司法實(shí)踐中證人到庭率很低的狀況下，該規(guī)定不利于保證證人出庭作證，因此有必要將證人納入拘傳的適用對(duì)象，此舉可有效解決證人出庭的問(wèn)題。為了避免變相羈押的出現(xiàn)，立法者在《刑事訴訟法》117條明確：“傳喚、拘傳持續(xù)的時(shí)間最長(zhǎng)不得超過(guò)12小時(shí)或24小時(shí)，且不得以連續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘押被拘傳人”。但是并沒(méi)有對(duì)于同一犯罪嫌疑人、被告人針對(duì)同一案件進(jìn)行拘傳最多次數(shù)以及相鄰拘傳之間的間隔。為了提高公安司法機(jī)關(guān)的辦案效率保證被拘傳人的正常生活工作，應(yīng)該對(duì)拘傳次數(shù)進(jìn)行限制，并將相鄰兩次拘傳之間的間隔規(guī)定為不低于12小時(shí)。
（二）監(jiān)視居住的漏洞及完善思路
1.現(xiàn)行規(guī)定存在對(duì)同一犯罪嫌疑人、被告人針對(duì)同一案件進(jìn)行重復(fù)監(jiān)視居住的可能性。新《刑事訴訟法》第77條：“有關(guān)人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人監(jiān)視居住最長(zhǎng)不得超過(guò)6個(gè)月?！薄白罡呷嗣穹ㄔ骸⒆罡呷嗣駲z察院和公安部據(jù)此分別規(guī)定三機(jī)關(guān)各自對(duì)犯罪嫌疑人采取監(jiān)視居住措施的期限分別不超過(guò)6個(gè)月。因此，就有可能出現(xiàn)極端情況即三機(jī)關(guān)對(duì)同一犯罪嫌疑人重復(fù)采取監(jiān)視居住措施，此時(shí)被追訴人就被監(jiān)視居住達(dá)到一年半之久。”這為公權(quán)力侵害犯罪嫌疑人的人身權(quán)利留下了空間，明顯違反了監(jiān)視居住的立法本意。應(yīng)該明確對(duì)同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事實(shí)進(jìn)行監(jiān)視居住的時(shí)間最長(zhǎng)只能是6個(gè)月。
2.監(jiān)視居住的場(chǎng)所仍應(yīng)進(jìn)一步明確。新《刑事訴訟法》第75條第一款：“未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開(kāi)住處，無(wú)固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開(kāi)指定的居所?！毙枰獙?duì)住處、居所進(jìn)行相應(yīng)的界定，如果空間范圍過(guò)于寬泛比如所居住縣市則與取保候?qū)徶g難以區(qū)別，如果僅僅定義為居住的房屋，則就有變相羈押的可能性。需要明確住所應(yīng)該是特定的區(qū)域比如村、小區(qū)。
民事訴訟法的基本原則反映了民事訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和立法指導(dǎo)思想，正確把握基本原則不僅有助于彌補(bǔ)立法的局限性，而且對(duì)民事訴訟的具體規(guī)定和審判實(shí)踐有廣泛的指導(dǎo)意義。但我國(guó)現(xiàn)行規(guī)定內(nèi)容龐雜、排序不科學(xué)、劃分標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，無(wú)論從市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制對(duì)于民事司法救濟(jì)程序的內(nèi)在要求，還是從我國(guó)民事訴訟立法與國(guó)際通行訴訟理念相吻合都存在問(wèn)題。在民事訴訟法的完善已提上日程時(shí)，基本原則的重構(gòu)首當(dāng)其沖。
一、民事訴訟法基本原則內(nèi)涵的重新界定
按照《布萊克法律詞典》，原則的含義有三：其一，法的基本真理和原理；其二，一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來(lái)源；其三，訴訟程序和法律判決的確定規(guī)則。那么作為法律專業(yè)術(shù)語(yǔ)的原則應(yīng)包括兩方面：第一，它是一般規(guī)則或原理的基礎(chǔ)和來(lái)源，是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；第二，作為事物本體和結(jié)構(gòu)的本質(zhì)，是訴訟程序和判決及其機(jī)制運(yùn)行過(guò)程中具有普遍約束的行為標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。 其中第一方面是指原則中的原理性和真理性，第二方面是說(shuō)原則中的行為標(biāo)準(zhǔn)，任何原則都是這兩方面的統(tǒng)一。
為準(zhǔn)確界定基本原則的內(nèi)涵，必須首先明確它的特征：
第一，效力的始終性
對(duì)于基本原則的效力，理論界有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為他應(yīng)貫穿民事訴訟的始終，另一種認(rèn)為它只對(duì)某個(gè)訴訟階段或主要訴訟階段其指導(dǎo)作用。分析可知，第一種觀點(diǎn)是站在實(shí)然角度客觀反映立法的實(shí)際情況，第二種觀點(diǎn)是從應(yīng)然角度即基本原則的詞義出發(fā)。本人認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的依據(jù)只能是現(xiàn)行民訴法有關(guān)基本原則的規(guī)定，有十分明顯的注釋特點(diǎn)，力圖從理論賦予立法有關(guān)基本原則以科學(xué)性、合理性，這不是正面現(xiàn)實(shí)、正視問(wèn)題。因此有的原則對(duì)某個(gè)階段或某幾個(gè)階段有重要作用，而對(duì)民事訴訟全過(guò)程沒(méi)有指導(dǎo)意義，這樣的原則不應(yīng)稱其為基本原則，只有那些為保證整個(gè)訴訟法動(dòng)態(tài)運(yùn)作而起指導(dǎo)作用的才能稱為基本原則，以區(qū)別于諸多訴訟制度或具體原則。
第二，地位的根本性
表現(xiàn)在他是制定民事訴訟中各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，在整個(gè)民事訴訟法的體系中的地位不可或缺，其不可動(dòng)搖的根本地位決定著他以其淵源功用在整個(gè)訴訟程序中舉足輕重的作用。而民事訴訟各項(xiàng)具體程序、制度、規(guī)則是基本原則的具體化，體現(xiàn)了基本原則的要求，從不同側(cè)面保障基本原則的實(shí)現(xiàn)。根本性還體現(xiàn)在基本原則在諸多原則、規(guī)則中居于上位層次，其它下位原則、規(guī)則都不能與其實(shí)質(zhì)內(nèi)容相背離和抵觸。
第三，表述的抽象性
民事訴訟法的基本原則是一種抽象的規(guī)范，他并不具體的規(guī)定民事審判主體﹑訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人在訴訟中的權(quán)利和義務(wù)，也不是具體規(guī)定進(jìn)行民事訴訟的某項(xiàng)具體制度。如果一項(xiàng)規(guī)范是涉及訴訟主體如何實(shí)施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不可能是具體原則。
通過(guò)以上分析，民事訴訟法基本原則的含義已明晰，它是指貫穿于民事訴訟始終的能夠體現(xiàn)根本性訴訟原理并對(duì)整個(gè)訴訟活動(dòng)及各訴訟主體均具有廣泛指導(dǎo)作用的規(guī)則。
二﹑民事訴訟法基本原則的反思
（一）立法體例雜而無(wú)序
首先，現(xiàn)行《民事訴訟法》有關(guān)基本原則的規(guī)定是與民事訴訟的任務(wù)、適用范圍等合在一塊，以第一章的篇幅共17個(gè)條文加以規(guī)定的。如果沒(méi)有理解錯(cuò)，立法企圖突出該章有關(guān)內(nèi)容與一般原則的區(qū)別，否則基本原則的標(biāo)題失去意義。那么第5條至17條似乎都可歸于基本原則，結(jié)果造成內(nèi)容雜亂以至到底有多少基本原則眾說(shuō)紛紜、莫衷一是，出現(xiàn)17種說(shuō)、13種說(shuō)、9種說(shuō)、7種說(shuō)。這種混亂狀態(tài)不可排除與學(xué)者自身認(rèn)識(shí)角度不同有關(guān)，但與立法規(guī)定的不科學(xué)有直接關(guān)系。
其次，排序不科學(xué)。一般條文的規(guī)定都應(yīng)根據(jù)法律體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯、內(nèi)容重要程度排列，更何況是基本原則的法條規(guī)定，立法應(yīng)講求技術(shù)不能以立法者自己主觀意愿任意規(guī)定。第12條“辯論原則”和第13條“處分原則”貫穿整個(gè)訴訟過(guò)程。而且是訴訟模式為當(dāng)事人主義還是職權(quán)主義的主要衡量尺度，其重要程度明顯大于第9條“法院調(diào)解原則”第10條“合議﹑回避﹑兩審終審﹑公開(kāi)審判”，第11條“使用本民族語(yǔ)言文字訴訟原則”（先不說(shuō)他們是否能稱為基本原則）。歷史的看這個(gè)立法體系的法條排序與當(dāng)時(shí)職權(quán)主義、國(guó)家主義有密切關(guān)系。
（二）標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、基本原則范圍寬泛
將一些不符合基本原則的內(nèi)容納入第一章中，實(shí)際上降低了基本原則的地位、有堆砌之嫌，不能發(fā)揮基本原則的積極功能。表現(xiàn)在基本原則與基本制度的混淆。單抽象就內(nèi)容而言兩者很難區(qū)分，但制度是體系化，系統(tǒng)化的行為規(guī)則，以規(guī)范性具體性﹑可操作性為特點(diǎn)，他的功能重點(diǎn)在于規(guī)制訴訟主體的行為。而基本原則的特點(diǎn)正如前文所述具有抽象概括性，而不具操作性，因此二者有質(zhì)的區(qū)別。再者，一般原則與基本原則的混淆。雖然都稱為原則，但二者有不同的效力和意義，一般原則只能適用與某個(gè)階段，對(duì)該階段具有指導(dǎo)意義。所以民事訴訟法的一般原則很多但真正的基本原則卻只能是幾個(gè)。
（三）基本原則缺乏應(yīng)有的內(nèi)容和適用性
基本原則是其它制度、規(guī)則的基礎(chǔ)，決定著其他制度、規(guī)則，同時(shí)基本原則也需要其他制度﹑原則的支持和豐富，以保障基本原則的真正實(shí)現(xiàn)。但由于內(nèi)容的局限性又缺乏具體制度規(guī)范的足夠支持，造成基本原則空洞化，使基本原則名不副實(shí)，也與世界各國(guó)通行原則相差甚遠(yuǎn)。許多法律規(guī)范之間還存在沖突，不符合基本原則的實(shí)質(zhì)，這一點(diǎn)尤其體現(xiàn)在辯論原則和處分原則上。
（四）一些重要原則的缺失
《民事訴訟法》雖然規(guī)定了諸多基本原則，但有關(guān)公平、效益、信用的重要原則我們還沒(méi)有確立為基本原則，例如誠(chéng)實(shí)信用原則。這些原則是世界民事訴訟領(lǐng)域已被實(shí)踐證明的有益成果，我國(guó)1991年的民事訴訟法是在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下確立的，有著深深的國(guó)家干預(yù)的烙印，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的確立和個(gè)人權(quán)利保護(hù)的加強(qiáng)，基本原則體系在剔除不適格的成員時(shí)，也要加入符合基本原則內(nèi)涵的新原則，以回應(yīng)經(jīng)濟(jì)體制和訴訟理念的轉(zhuǎn)變。
三﹑民事訴訟法基本原則的重新設(shè)計(jì)
（一）剔除不適格的“基本原則”
第一，支持起訴原則
建立在列寧關(guān)于社會(huì)主義民事法律關(guān)系是公法關(guān)系而非私法關(guān)系的理論基礎(chǔ)之上的支持起訴原則，是國(guó)家干預(yù)當(dāng)事人民事訴訟的重要補(bǔ)充。由于此原則只適用于起訴這一環(huán)節(jié)，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)具體、微觀的訴訟行為，何談具有抽象性宏觀指導(dǎo)意義？基本原則在訴訟過(guò)程中應(yīng)有許多具體體現(xiàn)，而該原則在受理審判執(zhí)行程序中無(wú)任何體現(xiàn)，無(wú)其他可與之銜接配套后續(xù)的法律規(guī)定，現(xiàn)行法律也沒(méi)規(guī)定支持者的權(quán)利義務(wù)，除了形式主義宣言作用外無(wú)實(shí)際意義。從訴訟法理來(lái)看，起訴權(quán)是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴權(quán)，基于不告不理原則，當(dāng)事人放棄訴權(quán)即不告是處分自己的權(quán)利，那么支持起訴的理論基礎(chǔ)在哪里呢？
第二，人民調(diào)解原則
在諸多論文和教材中或回避解釋或根本不提及該原則以逃避理論上的尷尬。首先，調(diào)解是在訴訟開(kāi)始前展開(kāi)的，處于非訴訟階段，案件尚不存在只是糾紛。如何為訴訟法的基本原則，更不用說(shuō)對(duì)訴訟全過(guò)程的指導(dǎo)意義，構(gòu)成其他階段原則的來(lái)源和基礎(chǔ)。其次，人民調(diào)解是訴前一個(gè)可選擇性程序，在基層人民政府和基層人民法院的指導(dǎo)下進(jìn)行。共同指導(dǎo)意味著行政權(quán)和司法權(quán)同時(shí)介入。法院沒(méi)有通過(guò)訴訟程序就提前介入當(dāng)事人民事糾紛的調(diào)解中，有悖不告不理原則，導(dǎo)致司法權(quán)的非程序擴(kuò)張，無(wú)論調(diào)解是否成功已滲
透法院的意志。如果調(diào)解失敗進(jìn)入訴訟程序，法官很容易形成傾向性，有礙居中公正裁判。最后，人民調(diào)解程序具有獨(dú)立性，國(guó)家制定相應(yīng)法律規(guī)定，設(shè)立一套調(diào)解機(jī)構(gòu)、程序，實(shí)際上人民調(diào)解是脫離與基層法院聯(lián)系而運(yùn)作。
第三，法院調(diào)解原則
調(diào)解與審判是法院解決民事訴訟兩種不同手段，不可否認(rèn)調(diào)解有其獨(dú)特功能，一貫被認(rèn)為是司法工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，但該原則實(shí)際走向了立法者本意的反面。82年規(guī)定為“著重進(jìn)行調(diào)解”形成了全面盲目追求調(diào)解結(jié)案率，91年民事訴訟法為彌補(bǔ)不足，規(guī)定為“自愿合法進(jìn)行調(diào)解”，但實(shí)踐中未能遏制負(fù)面影響，并且法院調(diào)解作為基本原則與法院職能相悖。由于適用上須以當(dāng)事人雙方自愿為前提條件，故其運(yùn)作不具普遍性無(wú)法涵蓋民事訴訟運(yùn)行一般規(guī)律，不符合基本原則的內(nèi)涵。是否發(fā)揚(yáng)優(yōu)良傳統(tǒng)就一定要將它作為基本原則呢？調(diào)解只是在特殊社會(huì)基礎(chǔ)和特定歷史條件下產(chǎn)生的法律現(xiàn)象，無(wú)論如何不能高于審判，人為將其不適當(dāng)拔高不但不利于發(fā)揚(yáng)傳統(tǒng)反而拔苗助長(zhǎng)，周旋于詞語(yǔ)補(bǔ)以法院調(diào)解的先天不足也不能使之成為基本原則。
第四，合議、回避、兩審終審、公開(kāi)審判
民事訴訟法第十條規(guī)定“人民法院審理民事案件依照法律規(guī)定實(shí)行合議、回避、兩審終審、公開(kāi)審判制度”。這四項(xiàng)規(guī)定都是關(guān)于審級(jí)和審判組織、形式的規(guī)定，適用于審判階段。它們反映的都是民事訴訟的秩序公正、效益等價(jià)值的要求，不是民事訴訟法的根本問(wèn)題，不可能成為基本原則。立法者是將基本原則與基本制度混同了，而這四項(xiàng)制度正是民事訴訟法的四個(gè)基本制度。
第五，平等、對(duì)等原則
我國(guó)民事訴訟法給予在人民法院起訴應(yīng)訴的外國(guó)人無(wú)國(guó)籍人外國(guó)企業(yè)和組織與我國(guó)公民法人其他組織同等的訴訟權(quán)利義務(wù)，但外國(guó)法院對(duì)我國(guó)公民法人其他組織的民事權(quán)利加以限制時(shí)，人民法院將采取相應(yīng)措施。關(guān)于外國(guó)人在民事訴訟法律地位享有國(guó)民待遇這個(gè)問(wèn)題的兩個(gè)相因相成之規(guī)范，未涉及民訴程序的動(dòng)態(tài)運(yùn)作過(guò)程，其只適用于涉外訴訟當(dāng)中，而且是訴訟平等原則在涉外民事訴訟程序中的體現(xiàn)和要求。
第六，民族自治地方制定變通、補(bǔ)充規(guī)定
民事訴訟法17條的規(guī)定實(shí)質(zhì)是民族自治地方變通補(bǔ)充立法的程序和規(guī)則，根據(jù)憲法和民事訴訟法的原則并結(jié)合當(dāng)?shù)孛褡宓木唧w情況制定變通補(bǔ)充規(guī)定是民族自治地方的一項(xiàng)自治權(quán)。我們知道民事訴訟法是規(guī)范法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人的各種訴訟活動(dòng)及由此產(chǎn)生各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，因此第17條規(guī)定在基本原則之中明顯不恰當(dāng)，應(yīng)當(dāng)放在附則中規(guī)定。
（二）對(duì)基本原則內(nèi)容加以充實(shí)、完善
第一，辯論原則
我國(guó)辯論原則直接來(lái)源于原蘇聯(lián)的立法經(jīng)驗(yàn)，強(qiáng)調(diào)法院的職權(quán)干預(yù)。雖然現(xiàn)行民事訴訟法相對(duì)于82年的規(guī)定已經(jīng)弱化了干預(yù)，但與英美、大陸法系的辯論主義還有很大不同。辯論主義的核心是當(dāng)事人對(duì)法官的約束力，而我國(guó)法官可依職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人約束。辯論原則更多的是一種政治化的抽象原則，沒(méi)有系統(tǒng)化為訴訟法上的基本原則，它只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，未就當(dāng)事人辯論對(duì)法院判決的約束力作規(guī)定，因此法官的判決可以超出當(dāng)事人的辯論范圍，辯論又有何意義。我們要進(jìn)行訴訟模式的轉(zhuǎn)變就必須對(duì)辯論原則進(jìn)行改造，使之反祖于辯論主義。
第二，處分原則
處分權(quán)對(duì)法院審判權(quán)制約是現(xiàn)代法治國(guó)家民事訴訟普遍遵循的基本原則。我國(guó)處分原則是指當(dāng)事人有權(quán)在法律規(guī)定范圍內(nèi)處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但立法者和司法解釋又為權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙，體現(xiàn)處分原則與國(guó)家干預(yù)的聯(lián)系?？梢钥闯鑫覈?guó)立法僅從當(dāng)事人權(quán)利角度出發(fā)，此種規(guī)定的結(jié)果使法官是否遵循民事訴訟法的規(guī)定變成不重要，而英美法系的處分主義不僅從當(dāng)事人權(quán)利角度，而且從權(quán)利的行使效果予以解讀?？梢哉f(shuō)在我國(guó)當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對(duì)法院有約束力，所以我們的處分原則也可以稱為非約束性的處分原則。
第三，檢察監(jiān)督原則
檢察監(jiān)督的理論基礎(chǔ)主要是權(quán)力制約論，審判權(quán)同其他任何權(quán)力一樣具有易腐性，必須以其他權(quán)力監(jiān)督其運(yùn)行，監(jiān)察機(jī)關(guān)作為專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)自然要承擔(dān)起對(duì)審判權(quán)的監(jiān)督任務(wù)，但實(shí)踐中檢察監(jiān)督并沒(méi)有發(fā)揮應(yīng)有的作用。當(dāng)前司法改革正在確立當(dāng)事人主義訴訟模式，要求使民事訴訟成為審判權(quán)和訴權(quán)相互制約相互支持的自足系統(tǒng)而排拒外來(lái)干預(yù)，因而民事檢察監(jiān)督失去了存在依據(jù)。但是針對(duì)目前的司法現(xiàn)狀，法官素質(zhì)不高﹑民眾法律意識(shí)、法律信仰尚未建立起來(lái)，職權(quán)主義仍較濃的情況下，民事檢察監(jiān)督依然有存在的必要，可以說(shuō)是一種司法的無(wú)奈。因此我們不但要保留還應(yīng)具體落實(shí)監(jiān)察監(jiān)督的權(quán)利，以真正能夠?qū)?qiáng)大的法院加以制約以實(shí)現(xiàn)訴訟平衡。
（三）補(bǔ)充誠(chéng)實(shí)信用原則
誠(chéng)實(shí)信用原則是民事實(shí)體法上的原則，但已被許多國(guó)家適用到民事訴訟領(lǐng)域。它是程序公正實(shí)現(xiàn)的條件之一，法官只有兼聽(tīng)和尊重當(dāng)事人各方意見(jiàn)，保障各方能夠充分平等地行使訴訟權(quán)利程序公正才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)事人和其他訴訟參與人不得以損害他方當(dāng)事人和社會(huì)公共利益來(lái)行使自己的訴訟權(quán)利，在一個(gè)平等的訴訟環(huán)境中贏得勝訴才是公正的。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人可能使用違反良心的技巧投機(jī)取勝，甚至為達(dá)到訴訟目的進(jìn)行欺詐制造謊言，倘若當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴，故意實(shí)施證據(jù)突襲等不正當(dāng)訴訟行為，就會(huì)破壞訴訟秩序，當(dāng)事人之間均衡對(duì)抗的格局也會(huì)被打破，這就需要采用誠(chéng)實(shí)信用原則對(duì)過(guò)度行為進(jìn)行適當(dāng)控制。
誠(chéng)實(shí)信用原則符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體。而且貫穿民事訴訟的整個(gè)過(guò)程，具有效力的始終性和地位的根本性。
對(duì)于權(quán)利不得濫用，我國(guó)法律是有規(guī)定的。憲法第51條規(guī)定“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利時(shí)不得損害國(guó)家﹑社會(huì)﹑集體利益和其他公民合法自由權(quán)利”，這就從國(guó)家根本大法的高度確立了權(quán)利不得濫用原則。我國(guó)民事訴訟法也要求當(dāng)事人必須依法行使訴訟權(quán)利，但在實(shí)際訴訟中由于缺乏有效的制約機(jī)制，濫用權(quán)利的現(xiàn)象不無(wú)存在，不僅僅是當(dāng)事人濫用起訴權(quán)﹑反訴權(quán)﹑上訴權(quán)等，而且當(dāng)事人證人作虛假陳述，違反真實(shí)義務(wù)，甚至有的法官不當(dāng)?shù)睦寐殭?quán)，故意規(guī)避法律，從而違背誠(chéng)實(shí)信用原則。因此無(wú)論是從完善我國(guó)民事訴訟法還是與國(guó)際接軌我國(guó)都有必要確立誠(chéng)實(shí)信用原則。根據(jù)各國(guó)的立法和司法實(shí)踐并結(jié)合我國(guó)的具體情況，我國(guó)的誠(chéng)實(shí)信用原則可以確立如下內(nèi)容：
1.禁止惡意輕率地請(qǐng)求回避。為了保證審判的公正，作為訴訟當(dāng)事人的一項(xiàng)權(quán)利，請(qǐng)求回避必須基于合法的懷疑，否則即有惡意地行使回避請(qǐng)求權(quán)的嫌疑，是要負(fù)法律責(zé)任的。如法國(guó)民事訴訟法第340條規(guī)定，在存在合法懷疑的情形，有數(shù)名法官自行回避將造成受案法院不能裁決訴訟，此時(shí)可按規(guī)定將案件移交其他法院審理。如果不存在合法懷疑的情形，便構(gòu)成惡意輕率地請(qǐng)求回避，是要負(fù)責(zé)任的。
2.禁止翻悔及矛盾舉動(dòng)。當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為應(yīng)該具有前后一致性，即當(dāng)事人在訴訟中或訴訟外的行為雖然在時(shí)間上具有先后的特點(diǎn)，但行為的內(nèi)容不應(yīng)作出實(shí)質(zhì)的改變。如果該矛盾行為會(huì)侵害對(duì)方當(dāng)事人的利益，法院可以否定后來(lái)的矛盾行為。
3.權(quán)利的失效。如果一方當(dāng)事人在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)沒(méi)有行使訴訟權(quán)利，其權(quán)利就隨著時(shí)間的流逝而消滅。對(duì)方當(dāng)事人有充分理由認(rèn)為他已經(jīng)沒(méi)有行使其權(quán)能的意思，如果當(dāng)事人后來(lái)因行使其權(quán)利而損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，就違反了誠(chéng)實(shí)信用原則。
4.禁止妨礙對(duì)方當(dāng)事人的訴訟行為。首先，禁止妨礙證明。如日本民事訴訟法第317條當(dāng)事人以妨害對(duì)方當(dāng)事人使用為目的，
毀滅有提出義務(wù)的文書(shū)或以其他方法使之不能使用時(shí)，法院可以認(rèn)為對(duì)方當(dāng)事人關(guān)于該文書(shū)的主張為真實(shí)。其次，禁止脅迫行為。各國(guó)法律均規(guī)定由于受他人脅迫所為的行為是無(wú)效的，如我國(guó)民事訴訟法第102條。再次，禁止欺詐行為。在英美民事訴訟法，一方當(dāng)事人利用欺詐的方式，對(duì)相對(duì)方做虛假陳述，如對(duì)方能證明前者有欺詐行為，法院將給予處罰。
5.禁止故意遲延。當(dāng)事人在訴訟中往往以各種手段故意使訴訟遲延，這樣足以消弱判決的實(shí)用價(jià)值。并且辦案時(shí)間的拖延給當(dāng)事人拉關(guān)系提供了條件，某些心術(shù)不正的法官甚至故意拖延審理時(shí)間，誘使當(dāng)事人上門行賄這已經(jīng)成為我國(guó)司法實(shí)踐中遇到的嚴(yán)重問(wèn)題之一，因此需要規(guī)定懲罰措施。
6.禁止惡意制造訴訟狀態(tài)。良好的訴訟秩序?qū)υV訟順利進(jìn)行有極為重要的意義，要求當(dāng)事人和法院嚴(yán)格依法行事，不得任意制造事端，使訴訟處于混亂的狀態(tài)。例如隨意追加第三人，亂列被告，都屬于這種情況。
中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
一、刑事鑒定證據(jù)制度的概念與意義
鑒定證據(jù)是指具有專門知識(shí)的鑒定人員通過(guò)科學(xué)方法、運(yùn)用專業(yè)知識(shí)對(duì)案件當(dāng)事人提出的證據(jù)進(jìn)行司法鑒定，得出科學(xué)客觀的鑒定意見(jiàn)，稱作鑒定證據(jù)。鑒定人員在對(duì)證據(jù)鑒定之前，通過(guò)對(duì)案件事實(shí)的客觀判斷，以書(shū)面形式或者專家證言的言辭方式進(jìn)行陳述，實(shí)質(zhì)是通過(guò)對(duì)事實(shí)判斷后形成的客觀意見(jiàn)。證據(jù)的基本屬性包括：客觀性、關(guān)聯(lián)性以及合法性。對(duì)證據(jù)的鑒定無(wú)一例外的應(yīng)具備這些屬性，因?yàn)樗鼘儆诜ǘㄗC據(jù)。對(duì)證據(jù)的客觀性鑒定要求材料設(shè)備與意見(jiàn)應(yīng)與實(shí)施情況一致；對(duì)證據(jù)的關(guān)聯(lián)性不僅要求證據(jù)本身與案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性，能對(duì)案件起到證明作用，而且要求鑒定材料設(shè)備、鑒定原理、鑒定意見(jiàn)之間具有內(nèi)在的因果聯(lián)系；鑒定證據(jù)的合法性要求其形式和實(shí)質(zhì)內(nèi)容都應(yīng)合法，例如鑒定人應(yīng)具有法定的鑒定資格，鑒定機(jī)構(gòu)應(yīng)具有對(duì)證據(jù)鑒定權(quán)的法定資格。
鑒定證據(jù)制度在刑事訴訟中具有重要的價(jià)值，不僅影響著刑事訴訟的公平與效率，保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，同時(shí)也在一定程度上解決了專業(yè)難題，從而查明案件事實(shí)，弄清證據(jù)與案件事實(shí)之間的關(guān)系，合理有效的解決專業(yè)事實(shí)的爭(zhēng)議問(wèn)題，最終實(shí)現(xiàn)司法公正。因此，對(duì)證據(jù)的科學(xué)鑒定也是在證據(jù)制度中最有效、最可靠、最有利的證明方法。
二、鑒定證據(jù)制度在新刑訴法及其解釋中的體現(xiàn)
在2012年頒布新《刑事訴訟法》并于2013年1月1日起正式實(shí)施的大背景下，最高人民法院、最高人民檢察院以及公安機(jī)關(guān)分別公布了對(duì)《刑事訴訟法》的相關(guān)解釋，并都在證據(jù)一章中對(duì)鑒定意見(jiàn)的審查等內(nèi)容予以詳細(xì)規(guī)定說(shuō)明，對(duì)在案件審理過(guò)程中，如何科學(xué)、客觀、準(zhǔn)確的采納鑒定意見(jiàn)具有重大意義。
（一）新《刑事訴訟法》中的相關(guān)規(guī)定。
新《刑事訴訟法》將“鑒定結(jié)論”改為“鑒定意見(jiàn)”；規(guī)定當(dāng)事人享有對(duì)鑒定意見(jiàn)的質(zhì)證權(quán)，當(dāng)事人可以聘請(qǐng)專家輔助人輔助質(zhì)證；取消省級(jí)人民政府指定醫(yī)院的鑒定權(quán)；對(duì)鑒定意見(jiàn)存在質(zhì)疑，當(dāng)事人有權(quán)提出申請(qǐng)對(duì)證據(jù)進(jìn)行補(bǔ)充或者重新鑒定；確立鑒定人出庭作證制度，強(qiáng)化對(duì)鑒定人的人身保護(hù)，具體表現(xiàn)在：增加公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議，人民法院認(rèn)為鑒定人有必要出庭，鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。經(jīng)法院通知，鑒定人拒不出庭作證的，鑒定意見(jiàn)則不得作為定案依據(jù)；對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖組織犯罪等案件，鑒定人因在訴訟中出庭作證其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取如不公開(kāi)個(gè)人信息、不表露外貌、聲音、對(duì)其近親屬進(jìn)行專門且有針對(duì)性的保護(hù)性措施，維護(hù)鑒定人的人身安全。
（二）《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中的相關(guān)規(guī)定。
最高人民檢察院在2012年11月22日公布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》中規(guī)定了鑒定程序、鑒定費(fèi)用以及多重鑒定、違法鑒定的法律責(zé)任等問(wèn)題。規(guī)定鑒定程序的啟動(dòng)由檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)，并由檢察院技術(shù)部門有鑒定資格的人員進(jìn)行，對(duì)于確實(shí)有必要聘請(qǐng)其他鑒定人員的須經(jīng)鑒定人的所在單位同意；檢察院應(yīng)為鑒定提供必要材料，不得強(qiáng)迫或暗示鑒定人員做出某種鑒定；對(duì)于提供虛假鑒定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任；檢察機(jī)關(guān)可以對(duì)鑒定意見(jiàn)予以審查，確有必要的可以補(bǔ)充鑒定；對(duì)于提出重新鑒定要求的應(yīng)由請(qǐng)求方承擔(dān)鑒定費(fèi)用，鑒定過(guò)程中違反鑒定程序的，費(fèi)用則由人民檢察院承擔(dān)。
（三）《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》中的相關(guān)規(guī)定。
公安部2012年12月13日公布的《公安機(jī)關(guān)公布的辦理刑事案件程序規(guī)定》中規(guī)定：鑒定證據(jù)的啟動(dòng)程序需經(jīng)縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后并制作鑒定聘請(qǐng)書(shū)，由具有專門知識(shí)的有鑒定資質(zhì)的相關(guān)人員作為鑒定人對(duì)案件證物進(jìn)行鑒定；對(duì)于作出的鑒定意見(jiàn)偵查人員應(yīng)當(dāng)予以審查，對(duì)于予以采納的鑒定意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)告知案件的當(dāng)事人；在鑒定意見(jiàn)存在明顯遺漏、不完整或有新的證據(jù)并對(duì)案件影響重大等情況下應(yīng)補(bǔ)充鑒定；在違反鑒定程序、鑒定機(jī)構(gòu)不合格、鑒定意見(jiàn)依據(jù)不足或有關(guān)材料被毀損的情況下應(yīng)當(dāng)予以重新鑒定；在重新鑒定的情況下應(yīng)當(dāng)另行指派或者聘請(qǐng)鑒定人。
（四）最高法院關(guān)于適用《刑事訴訟法》的解釋中的相關(guān)規(guī)定。
2012年12月20日最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》。其中關(guān)于鑒定證據(jù)制度的相關(guān)解釋主要表現(xiàn)在鑒定意見(jiàn)的審查與認(rèn)定中，解釋中重點(diǎn)規(guī)范了鑒定意見(jiàn)應(yīng)著重審查的內(nèi)容以及鑒定意見(jiàn)不得作為定案根據(jù)的情形。規(guī)定在鑒定人不具備法定資質(zhì)、不具有專業(yè)職稱、材料被污染或與樣本不一致、缺少簽名蓋章、與案件待證事實(shí)沒(méi)有關(guān)聯(lián)性等情況下的鑒定意見(jiàn)不得作為定案的根據(jù)。
（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院 訴訟法學(xué)專業(yè)研究生）
參考文獻(xiàn)：
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作者簡(jiǎn)介：段明露，武漢大學(xué)法學(xué)院2013級(jí)民事訴訟法碩士。
在我國(guó)職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)下，以審判權(quán)為重心，雖然鑒定制度的修改起到了限制法官?gòu)?qiáng)大職權(quán)的作用，但職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)的改變不是一蹴而就的。雖然新修訂的民訴法中，當(dāng)事人擁有了主動(dòng)開(kāi)啟鑒定程序的權(quán)利，并得對(duì)鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，但這只是賦予了當(dāng)事人從程序上、形式上保障鑒定的公平公正，對(duì)專門知識(shí)一無(wú)所知的當(dāng)事人縱使享有提出疑問(wèn)的質(zhì)詢權(quán)，但真正要發(fā)現(xiàn)其中的瑕疵幾乎是不可能的 。所以，要想保障當(dāng)事人的主體地位，需要專家輔助人制度予以配合。
2013年1月1日開(kāi)始實(shí)行的《民事訴訟法》，于鑒定后面增加了專家輔助人，該制度一定程度上是對(duì)鑒定制度的補(bǔ)充和完善，是保障鑒定意見(jiàn)客觀真實(shí)的手段，因此專家輔助人制度在我國(guó)現(xiàn)行的法治環(huán)境下是有存在的必要性。但筆者認(rèn)為法律對(duì)于該制度規(guī)定的過(guò)于原則，存在下面幾個(gè)疑問(wèn)：一是誰(shuí)有資格成為專家輔助人；二是輔助人的權(quán)限如何；三是專家輔助人意見(jiàn)的性質(zhì)定位如何等。我國(guó)可以借鑒日本以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民訴法中規(guī)定的輔佐人制度，分析兩者的差異，對(duì)其合理的成分予以吸收，以解決專家輔助人制度存在的問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)其與鑒定制度的完美結(jié)合。
一、 專家輔助人的資格問(wèn)題
我國(guó)《民事訴訟法》中，專家輔助人必須是有專門知識(shí)的人。日本《民事訴訟法》并沒(méi)有強(qiáng)調(diào)必須是具有專業(yè)知識(shí)的人，只是強(qiáng)調(diào)了輔佐人對(duì)當(dāng)事人有輔助作用即可。但有日本學(xué)者認(rèn)為，所以認(rèn)為輔佐人應(yīng)該是具有某一領(lǐng)域?qū)ｉT知識(shí)的人。 根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民事訴訟法”第七十六條，輔佐人到場(chǎng)必須經(jīng)法院許可，只要是有意思能力，無(wú)論何人都可以成為輔佐人。
日本的民訴法中雖然沒(méi)有規(guī)定輔佐人是具有專門知識(shí)的人，但在實(shí)踐中大多是特殊領(lǐng)域的專家、技術(shù)人員。我國(guó)法律則明確規(guī)定了作為專家輔助人須具有專門知識(shí)，并且放置于在鑒定制度之后，這體現(xiàn)了立法者希望當(dāng)事人能夠借助專業(yè)人員的協(xié)助實(shí)現(xiàn)對(duì)鑒定人鑒定意見(jiàn)的充分質(zhì)證的立法意圖。該處的輔助人也只有是專業(yè)人士才有能力對(duì)專業(yè)性、技術(shù)性的鑒定意見(jiàn)提出異議或意見(jiàn)，才能夠協(xié)助當(dāng)事人更清楚地了解案件事實(shí)。如果允許一般的任何人都可以成為輔助人的話，如果是不具有任何的專門知識(shí)的人，即使是委托其成為輔助人，對(duì)鑒定人的鑒定意見(jiàn)也無(wú)法提出任何具有實(shí)際意義的意見(jiàn)，對(duì)當(dāng)事人也不可能提供任何實(shí)質(zhì)性的幫助。如果當(dāng)事人委托的輔助人不是針對(duì)鑒定人的鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)詢，而是簡(jiǎn)單地幫助自己進(jìn)行訴訟活動(dòng)中的其他事項(xiàng)，那么現(xiàn)行民訴法中的訴訟人制度就完全可以實(shí)現(xiàn)這一功能，就沒(méi)有必要再予以重復(fù)地規(guī)定輔助人制度了，從這個(gè)角度分析，當(dāng)事人的輔助人應(yīng)當(dāng)是具有專門知識(shí)的人。至于該專家輔助人是不是可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，法律并未予以詳定。既然該專家輔助人必須擁有專門知識(shí)，當(dāng)然可以由具備鑒定資格的鑒定人擔(dān)任，但不可能是本案的鑒定人，具備鑒定資格的鑒定人可以受托出庭，就案件的專業(yè)性問(wèn)題協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證，該專家輔助人此時(shí)不具有鑒定人身份，其對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的意見(jiàn)也不具有鑒定意見(jiàn)的性質(zhì)，其對(duì)當(dāng)事人的輔助也不是鑒定，所以，具備鑒定資格的鑒定人接受當(dāng)事人的委托對(duì)其進(jìn)行輔助并沒(méi)有違背“鑒定人由鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一管理，鑒定人私下不能接受鑒定”的法律規(guī)定。
我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)是將輔佐人是與人制度規(guī)定在同一章，即使是具有律師身份的人也存在不具備某種專業(yè)知識(shí)的情況，需要專家予以協(xié)助，即輔佐人的輔佐， 因此，在臺(tái)灣民事訴訟過(guò)程中輔佐人應(yīng)當(dāng)在大多數(shù)情況下也是由具有專門知識(shí)的人擔(dān)任。
二、專家輔助人的地位和性質(zhì)問(wèn)題
我國(guó)專家輔助人的權(quán)限是針對(duì)鑒定鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)詢。而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民訴法中輔佐人的權(quán)限不限于此，輔佐人是輔佐當(dāng)事人行使權(quán)利的人，凡是當(dāng)事人或訴訟人在期日內(nèi)可以為的訴訟行為，輔佐人都可以進(jìn)行。日本《民事訴訟法》第六十條第三款規(guī)定，如果當(dāng)事人或訴訟人沒(méi)有立即撤銷或更正輔佐人的陳述，則視為其自己所作的陳述， 從中可以看出，在期日中，當(dāng)事人或訴訟人的所有陳述同樣都可以由輔佐人代為做出，只要未被撤銷或更正，就被視為當(dāng)事人本人作出的陳述。我國(guó)能否借鑒日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相關(guān)規(guī)定擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限呢？筆者不贊同，不同的制度具有不同的法治背景，我們不能盲目地引進(jìn)外國(guó)的體制，需要結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐的具體情況進(jìn)行法治建設(shè)。我國(guó)專家輔助人制度的設(shè)立是專門針對(duì)鑒定制度的配套制度，其目的是為了最大程度地實(shí)現(xiàn)鑒定意見(jiàn)的客觀真實(shí)，促進(jìn)鑒定程序的完善。而日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的輔佐人制度的設(shè)置則應(yīng)該是訴訟人制度的配套制度，是為了完善人制度。如果擴(kuò)大專家輔助人的權(quán)限賦予其可以代為當(dāng)事人或訴訟人所為的任何行為，那么專家輔助人就異化成了訴訟人，就會(huì)出現(xiàn)與訴訟人的交叉重疊，這樣會(huì)導(dǎo)致法律體系內(nèi)部的混亂。
在日本關(guān)于輔佐人的性質(zhì)學(xué)說(shuō)上也存在著分歧，一種觀點(diǎn)認(rèn)為輔佐人是人的一種，另一種觀點(diǎn)將輔佐人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述。但通說(shuō)認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，不是簡(jiǎn)單的當(dāng)事人的陳述，而且其發(fā)言效果歸屬于本人。從輔佐人作為訴訟人的角度看，當(dāng)然可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為。 在日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)通說(shuō)認(rèn)為輔佐人是訴訟人的一種，那么輔佐人偕同當(dāng)事人或訴訟人于期日出庭可以代為當(dāng)事人的一切訴訟行為，包括承認(rèn)、放棄訴訟請(qǐng)求，但在輔佐人時(shí)，不得超越人的權(quán)限實(shí)施其無(wú)權(quán)實(shí)施的訴訟行為，而輔佐人于期日在法庭上所為之行為，凡沒(méi)有被立即予以撤銷或變更，即視為當(dāng)事人、訴訟人自己實(shí)施的訴訟行為，這種行為的效力是法律上的擬制，其效力與訴訟人實(shí)施的訴訟行為的效力后果及于當(dāng)事人本人是不同的。 根據(jù)我國(guó)《民事訴訟法》第七十九條的簡(jiǎn)單規(guī)定，沒(méi)有具體明確專家輔助人的性質(zhì)以及其行為效力如何，綜合民事訴訟法的整個(gè)結(jié)構(gòu)體系可以明白，首先，專家輔助人不可能像日本、臺(tái)灣地區(qū)的民訴法中規(guī)定的輔佐人為訴訟人的一種，我國(guó)的專家輔助人不應(yīng)該是訴訟人，訴訟人是基于當(dāng)事人的意思自治產(chǎn)生的，無(wú)需經(jīng)過(guò)法院的特別許可，而且訴訟人的委任一般是為當(dāng)事人（當(dāng)然不包括訴訟人）提供法律方面的幫助，訴訟人通常情況下是由律師擔(dān)任的。專家輔助人的產(chǎn)生雖然也是以當(dāng)事人的意思自治為前提，但必須經(jīng)過(guò)法院的許可后才能出庭。一般情況下，訴訟人在當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況下可以單獨(dú)出庭實(shí)施訴訟行為，而專家輔助人則在當(dāng)事人不到庭時(shí)就不能參與訴訟活動(dòng)，專家輔助人也只有在當(dāng)事人在場(chǎng)時(shí)才能對(duì)當(dāng)事人起到輔助的作用。從立法的目的和意圖角度分析，我國(guó)設(shè)立專家輔助人制度并不是為了從法律知識(shí)領(lǐng)域?yàn)楫?dāng)事人提供幫助，而是在涉及到案件中的專業(yè)性問(wèn)題方面為當(dāng)事人予以協(xié)助。
專家輔助人在法庭上對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的意見(jiàn)在證據(jù)法中應(yīng)如何定位是一個(gè)值得探討的問(wèn)題。第一，專家輔助人對(duì)于專業(yè)問(wèn)題的意見(jiàn)不同于鑒定人出具的鑒定意見(jiàn)，其不是法定的證據(jù)種類，只是可以幫助當(dāng)事人對(duì)專業(yè)性很強(qiáng)的鑒定意見(jiàn)進(jìn)行質(zhì)證，發(fā)現(xiàn)其中存在的錯(cuò)誤以動(dòng)搖法官對(duì)鑒定意見(jiàn)的信賴，以免法官將錯(cuò)誤的鑒定意見(jiàn)作為裁判的基礎(chǔ)予以采納。第二，該專家輔助人的意見(jiàn)也不同于證人證言，證人證言是證人就過(guò)去其所經(jīng)歷的案件事實(shí)向法官所作的陳述，只能是有關(guān)案件事實(shí)的陳述而不能摻雜任何個(gè)人的觀點(diǎn)和看法。專家輔助人對(duì)于專業(yè)問(wèn)題提出的建議是針對(duì)案件發(fā)生后其中涉及到的專業(yè)性問(wèn)題作出的建議，是利用自己的專業(yè)知識(shí)就某一問(wèn)題闡述自己的意見(jiàn)，當(dāng)然帶有該輔助人的主觀性認(rèn)識(shí)。證人因其本身與案件之間存在著特定的邏輯關(guān)系而具有不可替代性，而專家輔助人關(guān)鍵在于是否具有專門知識(shí)，是與鑒定人一樣具有可替代性。綜上分析，專家輔助人對(duì)鑒定意見(jiàn)提出的意見(jiàn)是作為言詞性證據(jù)存在的，可以作為當(dāng)事人陳述的一部分進(jìn)行定位，既然專家輔助人的陳述視為當(dāng)事人本人的陳述，那么該專家輔助人就是當(dāng)事人能力的延伸，其提出的意見(jiàn)應(yīng)當(dāng)是作為主張的當(dāng)事人陳述的延伸，即該輔助人提出的意見(jiàn)作為當(dāng)事人“意”的表示， 需要該輔助人通過(guò)邏輯推理、證明該意見(jiàn)的真實(shí)性、可靠性，而不是作為證據(jù)方法的當(dāng)事人陳述的“知”的表示能夠直接用于證明案件事實(shí)。
三、專家輔助人的權(quán)限問(wèn)題
我國(guó)《民事訴訟法》第七十九條對(duì)專家輔助人制度進(jìn)行了規(guī)定，而沒(méi)有規(guī)定其應(yīng)在訴訟中負(fù)擔(dān)的義務(wù)。根據(jù)日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民訴法關(guān)于輔佐人規(guī)定，專家輔助人應(yīng)負(fù)有以下義務(wù)：一是專家輔助人應(yīng)于期日在當(dāng)事人偕同下出庭；二是專家輔助人對(duì)于專業(yè)問(wèn)題的意見(jiàn)應(yīng)以口頭的方式向法官進(jìn)行陳述；三是專家輔助人應(yīng)針對(duì)鑒定意見(jiàn)或案件的專業(yè)問(wèn)題運(yùn)用自身的專業(yè)知識(shí)發(fā)現(xiàn)其中的缺陷、錯(cuò)誤或提出自己的意見(jiàn)；四是專家輔助人應(yīng)當(dāng)尊重訴訟期日的規(guī)定，于法定期日履行義務(wù)。
一、初步認(rèn)識(shí)刑事和解制度
毋庸置疑，刑事和解制度屬于典型的舶來(lái)品，但來(lái)到中國(guó)并未顯得水土不服。該制度自2001年引入我國(guó)以來(lái)，學(xué)界已經(jīng)發(fā)表數(shù)量可觀的研究成果。該制度最終由2012年新修訂的刑事訴訟法專章規(guī)定下來(lái)。這首先是對(duì)該制度本土化意義的肯定，更是對(duì)其真正實(shí)踐意義考察的開(kāi)始。
刑事和解，是指犯罪發(fā)生后，如果犯罪嫌疑人、被告人真誠(chéng)悔罪，通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的一種刑事訴訟制度。該制度的性質(zhì)界定一直未予明確，筆者認(rèn)為，其與西方刑事制度中的辯訴交易和我國(guó)的刑事附帶民事訴訟應(yīng)予以明晰。
首先，該制度不同于西方國(guó)家的辯訴交易。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或者數(shù)項(xiàng)指控中的一項(xiàng)或幾項(xiàng)作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議[2]。辯訴交易和刑事和解都是刑事被告人承認(rèn)自己罪行，以換取較輕刑罰。但是兩者的不同卻更加明顯。第一，兩種制度的的主體不同：辯訴交易的主體是“檢察官和被告人”，而刑事和解的主體則是“被害方和加害方”；第二，關(guān)注的利益核心不同：刑事和解的核心是被害人利益，但辯訴交易卻并非如此。從實(shí)質(zhì)上說(shuō)，辯訴交易是公訴人所代表的國(guó)家與被告人的和解，側(cè)重保護(hù)的是國(guó)家和被告人的利益；而刑事和解是一種追求被害人、被告人和國(guó)家利益“三贏”的訴訟方式，而其中關(guān)注的重點(diǎn)則是被害人的利益。
其次，該制度不同于刑事附帶民事訴訟。第一，適用階段不同，該制度存在于偵查、審查、審判等階段；而刑事附帶民事訴訟只能是刑事訴訟成立后。第二，適用范圍不同，根據(jù)新刑事訴訟法規(guī)定刑事和解制度適用于（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件；刑事附帶民事訴訟適用范圍相對(duì)較廣，法律只是規(guī)定其適用于由犯罪行為造成的物質(zhì)損失。
二、深度剖析刑事和解制度
刑事和解制度在中國(guó)化的過(guò)程中在試圖找到優(yōu)位。首先，該制度符合中國(guó)“和合”文化傳統(tǒng)。古代傳統(tǒng)的儒家文化一致推崇“止訴息訟”、“定紛止?fàn)帯?、“和為貴”等思想[3]。而這些思想也深深地植入到了人們的心中。特別是對(duì)所謂的民間鄰里糾紛，再加上中國(guó)人愛(ài)面子的心理，熟人間的糾紛人們更愿意“私了”，或者說(shuō)更愿意找到訴訟以外更為溫和的一種處理方式。其次該制度符合現(xiàn)行國(guó)家建設(shè)“和諧社會(huì)”的要求。在構(gòu)建社會(huì)主義法治社會(huì)中，應(yīng)創(chuàng)新社會(huì)治理手段，而該制度正是在傳統(tǒng)的訴訟方式之外一種嶄新的糾紛處理方式。
本次刑事訴訟法修改增設(shè)了公訴案件的刑事和解程序，明確了刑事和解的案件范圍、條件、方式、結(jié)果，但不可否認(rèn)本次修法也存在一定的不足之處，需要進(jìn)一步完善。
首先，該制度使用范圍較窄。刑事訴訟法第277條規(guī)定，刑事和解僅適用于以下案件（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。可知能適用該制度案件范圍很小。
再次，加害人賠償方式以及金錢賠償額度不明晰。刑事訴訟法第277條僅規(guī)定由犯罪嫌疑人、被告人通過(guò)賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解，并沒(méi)有具體規(guī)定賠禮道歉的方式以及賠償損失的方式。
最后，新法規(guī)定該制度適用于偵查、審查、審判等階段，但是在各個(gè)訴訟階段如何操作也未作規(guī)定，由三機(jī)關(guān)來(lái)運(yùn)作該制度，在當(dāng)前情況下很有可能出現(xiàn)相互推諉、“踢皮球”等現(xiàn)象。關(guān)于該制度的配套措施更是一片空白。
三、刑事訴訟制度的完善和相關(guān)配套制度的構(gòu)建
針對(duì)上述制度的不足，筆者提出以下幾點(diǎn)不成熟的見(jiàn)解。
（一）刑事和解制度的完善
第一，擴(kuò)大刑事和解程序的覆蓋面，完善刑事附帶民事訴訟制度。此次修法雖增設(shè)了公訴案件的和解制度，使被害人的經(jīng)濟(jì)損失可能借由該程序而獲得部分補(bǔ)償，但該程序僅適用于因民間糾紛而引起的可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件以及除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件，但覆蓋面有限，大多數(shù)刑事案件的被害人仍只能寄望于通過(guò)刑事附帶民事訴訟程序救濟(jì)自身權(quán)利，然而，問(wèn)題叢生的刑事附帶民事訴訟制度此次修法卻未作任何改動(dòng)、調(diào)整，這使得被害人的權(quán)益仍然無(wú)法得到有效的保障，是為此次修法的一大遺憾。因此，應(yīng)該結(jié)合刑事和解程序進(jìn)一步完善刑事附帶民事訴訟制度。
第二，明確加害人賠償?shù)姆绞?。由于法律只?guī)定了賠禮道歉和賠償損失，具體的操作沒(méi)有規(guī)定。就可以規(guī)定具結(jié)悔過(guò)還是公開(kāi)賠禮道歉。對(duì)于賠償金額可以規(guī)定不同的懲罰力度，主要參考加害人的認(rèn)罪態(tài)度、行為危害性及其經(jīng)濟(jì)狀況。
第三，明確刑事和解制度的具體程序。法律只規(guī)定在偵查、審查、審判階段，犯罪嫌疑人和被告人都可以在平等、自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商談判，但是具體操作卻未規(guī)定。如在審查階段，檢察官、刑事被告人和被害人訴訟權(quán)利、義務(wù)和救濟(jì)手段尚未規(guī)定，刑事和解達(dá)成的和解協(xié)議的效力也未只字未提。
（二）刑事和解相關(guān)配套制度的構(gòu)建
新刑事訴訟法對(duì)于刑事和解程序的配套制度構(gòu)建更是一片空白，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下三個(gè)方面考慮：
第一，增設(shè)社區(qū)矯正的非監(jiān)禁刑罰處罰措施。社區(qū)矯正是指將符合矯正條件的犯罪分子置于社區(qū)內(nèi)，由專門的國(guó)家機(jī)關(guān)在相關(guān)社會(huì)團(tuán)體和民間組織以及志愿者的協(xié)助下，在判決、裁定或決定確定的期限內(nèi)，矯正其犯罪心理和行為惡習(xí)，并促進(jìn)其順利回歸社會(huì)的非監(jiān)禁刑罰執(zhí)行活動(dòng)。社區(qū)矯正體現(xiàn)了以人為本的刑法觀念和刑罰經(jīng)濟(jì)性原則，它與刑事和解有著相通之處，將其推廣應(yīng)用將極大完善刑事和解制度的整體框架，使之具有可操作性
第二，建立暫緩制度。暫緩是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)應(yīng)當(dāng)?shù)募雍θ?，根?jù)其行為性質(zhì)、年齡、危害程度等情況綜合考慮之后暫時(shí)不予，給予其一定的考驗(yàn)期限，令其進(jìn)行自我改造和反省，根據(jù)其悔罪表現(xiàn)決定是否的制度。在加害人與被害人達(dá)成和解的情況下，以暫緩為手段，在暫緩的期限內(nèi)，根據(jù)加害人是否自覺(jué)履行和解協(xié)議的情況決定是否。
第三，建立刑事和解的宣傳教育機(jī)制。當(dāng)前，許多人還不了解刑事和解制度的內(nèi)涵，應(yīng)加大宣傳該制度，使廣大群眾認(rèn)清刑事和解制度，讓廣大群眾了解并認(rèn)同刑事和解。在司法人員中，要強(qiáng)化刑事和解的執(zhí)行能力，嚴(yán)格刑事和解的適用范圍、條件和程序，避免因刑事和解不當(dāng)而產(chǎn)生負(fù)面的社會(huì)影響。
【參考文獻(xiàn)】
一、高職院校法律專業(yè)實(shí)訓(xùn)教學(xué)的現(xiàn)狀
（一）尚未充分重視實(shí)訓(xùn)教學(xué)
當(dāng)前很多高職院校法律專業(yè)教育還是對(duì)理論教學(xué)比較重視，對(duì)實(shí)訓(xùn)教學(xué)缺乏關(guān)注，不注意培養(yǎng)學(xué)生的自主性，學(xué)生基本理解了法律內(nèi)容，但是卻與實(shí)際應(yīng)用嚴(yán)重分離，導(dǎo)致學(xué)生被教條法理束縛，亦不能培養(yǎng)學(xué)生綜合法律素養(yǎng)，對(duì)未來(lái)工作中出現(xiàn)的法律問(wèn)題無(wú)法全面理解，進(jìn)一步對(duì)學(xué)生領(lǐng)悟和應(yīng)用法理造成影響。
（二）需要完善傳統(tǒng)實(shí)訓(xùn)教學(xué)
傳統(tǒng)形式的模擬法庭教學(xué)仍是目前高職院校法律專業(yè)實(shí)訓(xùn)教學(xué)采取的主要方法，對(duì)學(xué)生來(lái)講表演式模擬法庭審判只是簡(jiǎn)單的背誦，是一種對(duì)審判流程簡(jiǎn)單了解的方式，通過(guò)記憶對(duì)基本訴訟流程進(jìn)行掌握。雖然教師與學(xué)生都認(rèn)為這一方法十分簡(jiǎn)便且具有一定的成效，但是這種教學(xué)方法只能在既定的框架內(nèi)幫助學(xué)生學(xué)習(xí)，學(xué)生無(wú)法深刻剖析案件更加不能編寫(xiě)法律文書(shū)。學(xué)生不能很好發(fā)散思維，直接造成在今后的工作中不能有效處理突發(fā)問(wèn)題。
（三）專兼結(jié)合的教師隊(duì)伍需要不斷加強(qiáng)
積極組建專兼結(jié)合的教師團(tuán)隊(duì)，這也是高職院校聚集主要教學(xué)資源，改革教學(xué)方式，全面提高人才素養(yǎng)的主要方式。高職院校法律專業(yè)在加強(qiáng)建設(shè)專兼結(jié)合教師隊(duì)伍的過(guò)程中，還是出現(xiàn)了無(wú)法解決的問(wèn)題，教師結(jié)構(gòu)缺乏合理性。雖然職業(yè)院校也在努力聘請(qǐng)一些行業(yè)、企業(yè)中的專業(yè)人才，可是他們實(shí)際承擔(dān)的教學(xué)工作很少，直接影響了教師結(jié)構(gòu)。高職院校的專任教師，由于缺乏實(shí)務(wù)部門的工作經(jīng)歷，不能深入了解行業(yè)、企業(yè)情況，極大程度限制了高職法律專業(yè)教育的可持續(xù)發(fā)展。
（四）校企合作深度不足，缺少互動(dòng)性較強(qiáng)的實(shí)踐教學(xué)平臺(tái)
當(dāng)前，高職院校法律專業(yè)教學(xué)在校企合作方面缺乏深度，無(wú)法獲得最佳的教學(xué)效果。一是，雖然已經(jīng)組織教師深入實(shí)務(wù)部門掛職鍛煉，聯(lián)系行業(yè)、企業(yè)開(kāi)展法律研究和咨詢等相關(guān)活動(dòng)，但是由于缺少?gòu)V泛的參與范圍，很多教師只是到實(shí)務(wù)部門走過(guò)場(chǎng)，不能有效提高教師的實(shí)踐水平。二是，在實(shí)訓(xùn)基地建設(shè)過(guò)程中不能高度結(jié)合法院、檢察院、律師事務(wù)所等機(jī)構(gòu)，資源無(wú)法實(shí)現(xiàn)共享。
二、高職院校法律專業(yè)訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)特點(diǎn)
（一）加強(qiáng)學(xué)生的社會(huì)責(zé)任感
高度的社會(huì)責(zé)任感和正義感是法律職業(yè)者必備精神，以刑事訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)為例，刑事訴訟涉及的案件和當(dāng)事人非常特殊，通常在刑事訴訟中不能保證被告人的合法權(quán)益。目前，在不斷完善刑事訴訟的過(guò)程中，有關(guān)研究者陸續(xù)提出個(gè)體利益優(yōu)先原則，也就是在刑事訴訟中優(yōu)先考慮被告人利益，公正亦然成為刑事訴求中最為重要的價(jià)值取向。在程序法范疇內(nèi)涵蓋了刑事訴訟，一方面程序自身必須高度滿足公正要求，另一方面，刑事訴訟的結(jié)果必須符合實(shí)體法律的公正要求。在這一前提下，刑事訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)，教師應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)培養(yǎng)學(xué)生正確的價(jià)值理念，積極強(qiáng)化他們的社會(huì)責(zé)任感。
（二）實(shí)訓(xùn)教學(xué)牽涉的角色
體現(xiàn)出多元性以行政訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)為例，行政訴訟過(guò)程涉及行政主體和行政相對(duì)人，原告作為行政管理相對(duì)人，其訴訟主張主要是請(qǐng)求人民法院審查行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織所作出具體行政行為是否合法的問(wèn)題。所以相比較而言，其實(shí)訓(xùn)教學(xué)涉及的內(nèi)容比較廣泛，同時(shí)表現(xiàn)出多元化的特點(diǎn)，其中，被告只能是行政機(jī)關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的組織，因此其在庭審過(guò)程中，被告的法定代表人或人的主要責(zé)任在于法庭提供足夠的證據(jù)來(lái)證明自己的行為的合法性，因此，被告在庭審中其表現(xiàn)出又與刑事訴訟的公訴人身份有近似的角色，如果被告方無(wú)法舉出足夠證據(jù)證明自己的行為合法，或者沒(méi)有在法律規(guī)定的時(shí)間內(nèi)提交證據(jù)，就承擔(dān)敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。
（三）實(shí)訓(xùn)基地體現(xiàn)出廣泛性
針對(duì)學(xué)生實(shí)訓(xùn)教學(xué)專門設(shè)置且與理論教學(xué)高度契合，最大程度保證學(xué)生掌握專業(yè)技術(shù)的有關(guān)要素綜合體，即實(shí)訓(xùn)基地。具體劃分為校內(nèi)與校外兩個(gè)方面，發(fā)揮主要作用的是校外實(shí)訓(xùn)基地。在實(shí)訓(xùn)過(guò)程中，訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)就可能有許多當(dāng)事人以及行政機(jī)關(guān)、社會(huì)組織等參與進(jìn)來(lái)，因此，在建設(shè)訴訟實(shí)訓(xùn)教學(xué)校外實(shí)訓(xùn)基地的過(guò)程中，不僅涉及了法院、律師事務(wù)所等，還要包括看守所、監(jiān)督等基地。
三、提高高職院校法律專業(yè)訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)有效性的措施
（一）注意強(qiáng)調(diào)講授的藝術(shù)性
講授法具體是教師通過(guò)口頭語(yǔ)言，向?qū)W生傳授有關(guān)知識(shí)，并且對(duì)學(xué)生智力積極開(kāi)發(fā)。我們已經(jīng)逐步拋棄了公式化的講授方式，希望在講授過(guò)程中凸顯藝術(shù)性和啟發(fā)性，活躍實(shí)訓(xùn)教學(xué)課堂范圍。教師在講授時(shí)需要注意這些方面：一是盡量壓縮講授內(nèi)容，不要出現(xiàn)“滿堂灌”問(wèn)題，教師通過(guò)少講與精講為學(xué)生提供大量自主學(xué)習(xí)機(jī)會(huì)。訴訟法學(xué)課程的基本知識(shí)都需要教師科學(xué)引導(dǎo)，從而為學(xué)生建立一個(gè)學(xué)習(xí)平臺(tái)。二是合理點(diǎn)撥，在講授過(guò)程中點(diǎn)撥也講究學(xué)問(wèn)，教師即便講授的內(nèi)容短小精湛，也必須重視分寸，不能全部灌輸給學(xué)生，要鼓勵(lì)學(xué)生獨(dú)立思考問(wèn)題，最大程度發(fā)揮其主動(dòng)性，提高教學(xué)效果，培養(yǎng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。三是教師在講授過(guò)程中注意情趣，使學(xué)生更加愉快的學(xué)習(xí)理論知識(shí)。
（二）科學(xué)應(yīng)用案例教學(xué)法
在教學(xué)中案例教學(xué)法體現(xiàn)為兩種形式：一是利用實(shí)際案例進(jìn)行分析，闡述法律基本概念與原則，實(shí)質(zhì)上這也是舉例教學(xué)法，具體是指教師在教學(xué)過(guò)程中舉出實(shí)例同時(shí)研究有關(guān)的案例，此時(shí)將教學(xué)作為主體，教師通過(guò)解析案例或是引導(dǎo)學(xué)生分析案例開(kāi)展教學(xué)，很明顯不同于將學(xué)生作為主體的案例教學(xué)法。二是借助于基本法律內(nèi)容和準(zhǔn)則全面研究案例，這也是所謂的案例教學(xué)。訴訟法亦是程序法，主要是為了有效培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐操作能力，因此可以頻繁使用案例教學(xué)法積極開(kāi)展訴訟實(shí)訓(xùn)教學(xué)，幫助學(xué)生更好地掌握理論知識(shí)。當(dāng)學(xué)生形成扎實(shí)的理論基礎(chǔ)之后，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真整理案例材料，引導(dǎo)學(xué)生利用這部分知識(shí)點(diǎn)，查閱有關(guān)資料，獨(dú)立分析案例獲得結(jié)論。這時(shí)，學(xué)生已經(jīng)成為課堂主體，不但提高了學(xué)習(xí)的自主性，更是幫助他們?cè)鰪?qiáng)了實(shí)踐能動(dòng)性，在教學(xué)過(guò)程中很好地融合了理論與實(shí)踐內(nèi)容，全面完成了訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)任務(wù)。學(xué)生借助案例教學(xué)法更加全面地了解法律實(shí)踐，更加熟練的應(yīng)用理論知識(shí)解決實(shí)際問(wèn)題，同時(shí)也提高了學(xué)生的法律意識(shí)。值得注意的是，案例教學(xué)法只是一種比較具有代表性的教學(xué)方法，只有與其他教學(xué)方法密切配合，才可以取得事半功倍的效果。案例教學(xué)法對(duì)教師的要求很高，教師應(yīng)當(dāng)積極參加司法實(shí)踐，對(duì)司法實(shí)務(wù)持續(xù)關(guān)注，在大量案例中嚴(yán)格篩選與教學(xué)相關(guān)的案例。案例可以來(lái)自于一部分典型案例，也可以是最近產(chǎn)生的經(jīng)典案例。教師應(yīng)當(dāng)耐心開(kāi)展案例教學(xué)，同時(shí)盡量防止出現(xiàn)教師自己解析案例的問(wèn)題。另外，教師應(yīng)當(dāng)根據(jù)有關(guān)原則全面培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng)，聯(lián)系案例開(kāi)展教學(xué)工作。
（三）全面開(kāi)展模擬法庭
高職院校法律專業(yè)開(kāi)展訴訟實(shí)訓(xùn)教學(xué)時(shí)可以最大程度發(fā)揮模擬法庭的輔助作用。模擬法庭教學(xué)，認(rèn)真篩選實(shí)際生活中的案例，分別設(shè)計(jì)公訴人、法官等角色安排學(xué)生扮演，模擬一個(gè)接近現(xiàn)實(shí)的庭審場(chǎng)景，嚴(yán)格根據(jù)訴訟法的有關(guān)要求，開(kāi)始模擬審判。在英美法國(guó)家可以劃分為兩種形式，即模擬法庭與辯論技巧。通常前者是低年級(jí)學(xué)生的必修課程，也是全體法律專業(yè)學(xué)生都要參加的法庭模擬培訓(xùn)。辯論技巧課，則是為那些將來(lái)想要從事出庭律師工作的學(xué)生設(shè)置的高級(jí)培訓(xùn)課。學(xué)生在模擬法庭，在教師的幫助下對(duì)一些法律事實(shí)問(wèn)題的有效解決。同時(shí)學(xué)生還要培養(yǎng)庭審之前與開(kāi)庭時(shí)的法律意識(shí)。學(xué)生結(jié)合自身角色特點(diǎn)，選擇不同的角度審理案件，并且努力為自身角色爭(zhēng)取最好的結(jié)果。旁聽(tīng)的同學(xué)也可以在觀看的同時(shí)了解庭審相關(guān)知識(shí)，教師作為制造模擬法庭教學(xué)者，充分發(fā)揮輔助作用。正是由于模擬法庭可以提供更加真實(shí)的訓(xùn)練，與實(shí)踐更加吻合，得到了大量的普及推廣。
（四）積極建設(shè)實(shí)訓(xùn)基地
學(xué)校與法律服務(wù)單位積極合作構(gòu)建校內(nèi)實(shí)訓(xùn)基地，利用實(shí)訓(xùn)環(huán)境的設(shè)定確保實(shí)訓(xùn)教學(xué)工作的全面開(kāi)展。1．模擬法庭配套設(shè)施審判人員席、原告席、被告席、證人席、書(shū)記員席，同時(shí)配置了證人室、羈押室、被告人通道、會(huì)見(jiàn)室、提審室等；設(shè)置了展示證據(jù)儀器、音控裝置、攝影機(jī)、監(jiān)控體系、多媒體設(shè)施；設(shè)計(jì)了安檢門、法槌、法袍等。2．殘疾人法律援助工作站學(xué)校與殘聯(lián)合作建立工作站，重點(diǎn)訓(xùn)練學(xué)生法律職業(yè)技能。主要是由教師構(gòu)成的為殘疾人提供法律援助專家隊(duì)伍，建立科學(xué)的運(yùn)作機(jī)制，通過(guò)學(xué)生法律服務(wù)團(tuán)體，緊密聯(lián)系社區(qū)和司法等，安排學(xué)生向社區(qū)街道宣傳法律制度，開(kāi)展一些法律咨詢活動(dòng)。學(xué)生通過(guò)扮演司法工作者審理案件，不但增加了知識(shí)還將法律服務(wù)提供給殘疾人。結(jié)合法律專業(yè)工作崗位具體需求分別建立了校內(nèi)和校外實(shí)訓(xùn)基地，與法院、檢察院等多個(gè)部門統(tǒng)一簽訂實(shí)訓(xùn)基地協(xié)議，學(xué)生可以全面了解崗位制度與管理方式，充分體會(huì)職業(yè)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)所在單位工作內(nèi)容準(zhǔn)確把握。可以選擇在律師事務(wù)所和企事業(yè)單位建立校外實(shí)訓(xùn)基地，為將來(lái)學(xué)生參與法律服務(wù)工作積累經(jīng)驗(yàn)，在今后執(zhí)業(yè)過(guò)程中正確認(rèn)識(shí)律師、企業(yè)法律顧問(wèn)和當(dāng)事人之間形成的聯(lián)系以及彼此形成的法律責(zé)任，了解需要遵守的工作原則。通過(guò)對(duì)崗位技能有組織和計(jì)劃的實(shí)行訓(xùn)練，有效培養(yǎng)了學(xué)生的法律專業(yè)技能、交流溝通能力，從而獲得最佳的實(shí)訓(xùn)效果。實(shí)訓(xùn)基地的建立確保了順利開(kāi)展課程學(xué)習(xí)。
（五）利用校企合作平臺(tái)，建立雙師型法律教師隊(duì)伍
專業(yè)法律教師一方面已經(jīng)通過(guò)國(guó)家司法考試取得法律職業(yè)資格證書(shū)，相應(yīng)具備了律師職業(yè)資格，法官、檢察官出任任職資格，并且由司法部門統(tǒng)一頒發(fā)。在其他行業(yè)與單位中開(kāi)展與法律有關(guān)工作的任職資格憑證。另一方面需要教師在司法實(shí)務(wù)部門積累一定的工作經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合教師自身情況與教學(xué)要求，向司法實(shí)務(wù)部門定期分批的派送專職教師開(kāi)展鍛煉，或者直接聘請(qǐng)司法部門的法官、檢察官或律師事務(wù)所律師作為兼職教師。只有教師擁有一定的文化知識(shí)水平、較好的教學(xué)科研能力，以及利用專業(yè)化實(shí)踐技術(shù)對(duì)學(xué)生創(chuàng)業(yè)提供科學(xué)指導(dǎo)，這才與雙師型教師要求積極相符。
四、高職院校法律專業(yè)訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)評(píng)價(jià)
第一，實(shí)訓(xùn)教學(xué)有利于學(xué)生將理論知識(shí)更好地應(yīng)用到實(shí)際工作中，提高了學(xué)生使用法律知識(shí)的能力，從而可以更好地解決實(shí)際問(wèn)題，真正達(dá)到了學(xué)習(xí)預(yù)期目標(biāo)。第二，實(shí)訓(xùn)教學(xué)將學(xué)生轉(zhuǎn)變?yōu)閷W(xué)習(xí)的主人，徹底解決了被動(dòng)學(xué)習(xí)的問(wèn)題。學(xué)生在參與案件的過(guò)程中，需要對(duì)扮演的角色利益全面思考，科學(xué)分析案件，努力獲得最好的結(jié)果。法官角色必須堅(jiān)持中立，客觀了解事實(shí)，找到案件牽涉的法律條款，充分理解法律精神，只有這樣才能在裁判中保持公正性；檢察官角色，移送案件時(shí)必須對(duì)嫌疑人的證據(jù)慎重處理，編寫(xiě)檢控內(nèi)容，采取合理的詢問(wèn)技巧；律師角色，一定程度維護(hù)了委托人的合法權(quán)益，對(duì)事件情況全面了解。學(xué)生能夠獨(dú)立分析問(wèn)題，使學(xué)生更加積極地投入到學(xué)習(xí)中。第三，實(shí)訓(xùn)教學(xué)培養(yǎng)了學(xué)生的邏輯思維能力。利用總結(jié)歸納資料，找出問(wèn)題掌握證據(jù)。借助邏輯推理對(duì)問(wèn)題原委進(jìn)行分析，獨(dú)立思考案件，提高了判斷力。在法律文書(shū)編制的過(guò)程中，可以提高寫(xiě)作水平。另外，學(xué)生利用實(shí)訓(xùn)教學(xué)還可以培養(yǎng)自身的組織能力。實(shí)訓(xùn)整個(gè)過(guò)程都需要學(xué)生分組完成。小組長(zhǎng)主要負(fù)責(zé)安排角色，做好排練活動(dòng)，組員之間必須保持密切交流合作才可以達(dá)到任務(wù)要求。
五、結(jié)束語(yǔ)
高職院校法律專業(yè)主要是培養(yǎng)專業(yè)的實(shí)用型人才，其訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)是十分關(guān)鍵的內(nèi)容，這也是提高學(xué)生專業(yè)水平和社會(huì)活動(dòng)能力等整體素質(zhì)的科學(xué)方法。通過(guò)本文分析可知，訴訟法實(shí)訓(xùn)教學(xué)有利于高職學(xué)生提高自身的法律專業(yè)水平，有利于將來(lái)從事法律工作的相關(guān)學(xué)生擁有豐富的理論知識(shí)，還可以直面各種社會(huì)問(wèn)題。因此，對(duì)于高職院校法律專業(yè)訴訟實(shí)訓(xùn)教學(xué)研究具有巨大的現(xiàn)實(shí)意義。
參考文獻(xiàn)：
［1］喬寶杰．論高校法學(xué)人才培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新［J］．中國(guó)高等教育，2016，（23）．
一、民事訴訟非法公民的現(xiàn)狀透視
司法實(shí)踐中，許多非法定范圍內(nèi)的公民承擔(dān)起人的角色，法官在辦理案件過(guò)程中往往忽視甚至無(wú)視其法定應(yīng)然規(guī)則，致使民事訴訟公民制度失卻其本原樣態(tài)。
一是職業(yè)性公民未退出歷史舞臺(tái)。職業(yè)公民是一種以牟利為目的的活動(dòng)，實(shí)踐中具有諸多危害。民訴法修改后，雖然對(duì)公民予以限制，但很多職業(yè)公民還是能夠偽造出相關(guān)的手續(xù)來(lái)取得公民的資格， 法院對(duì)此束手無(wú)策。
二是虛構(gòu)身份公民層出不窮?，F(xiàn)行民訴法將公民人限制為當(dāng)事人的近親屬、所在單位、社區(qū)或有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的人，取消了“人民法院許可的其他公民”。因此，公民要成為當(dāng)事人的人必須符合這幾種情形。而實(shí)踐中，很多情況下公民人在授權(quán)委托書(shū)中虛構(gòu)與當(dāng)事人之間的關(guān)系。身份關(guān)系的虛實(shí)法院無(wú)法核對(duì)，為了查清案件事實(shí)，法院只能聽(tīng)之任之。
三是非近親屬親友屢見(jiàn)不鮮。何為近親屬，實(shí)踐中把握不一，無(wú)限地?cái)U(kuò)大，甚至把“朋友”等都算入近親屬的范疇。根據(jù)法律規(guī)定，民事訴訟中的近親屬為配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女，除此之外的其他關(guān)系不屬于近親屬的范疇，雖然該規(guī)定有一定的不妥，但是法院作為司法機(jī)關(guān)，只能在法律規(guī)定的范圍內(nèi)適用法律，因此，在實(shí)踐中對(duì)于近親屬的范圍必須要嚴(yán)格把握。
二、民事訴訟非法公民的成因分析
實(shí)踐中非法公民現(xiàn)象的出現(xiàn)非一蹴而就，有著諸多的因素，分析如下：
（一）司法理念的偏差
與形式正義相比，法官群體更偏重于實(shí)體正義，法官的關(guān)注點(diǎn)往往集中在案情的結(jié)果上，而不是得出案情的過(guò)程，這就使得公民的合法與否被忽略淡化。在非法公民出現(xiàn)的情況下特別是當(dāng)事人本人未到庭的情況下，考慮到案件的進(jìn)展和案情的查明，迫不得已漠視非法公民的存在。這也反映了當(dāng)前法官程序意識(shí)的碎片化、權(quán)宜性。
（二）設(shè)計(jì)理念的影響
當(dāng)事人的意思自由是民事領(lǐng)域的重要原則之一，一定程度上具有高于法律規(guī)定的效力。關(guān)系屬于民事關(guān)系的范疇，亦受意思自治原則的支配。雖然之前的民事訴訟法對(duì)人做出明確規(guī)定，但是有一兜底條款，即“人民法院許可的其他公民”，該條款的規(guī)定看似決定權(quán)在于法院，然而在司法實(shí)踐中，只要是當(dāng)事人自己選擇的具有完全民事行為能力的人均被法院許可?，F(xiàn)行民事訴訟法對(duì)公民的范圍予以修改，但是側(cè)重當(dāng)事人意思自由的民事訴訟設(shè)計(jì)理念并沒(méi)有完全退出歷史舞臺(tái)，當(dāng)事人仍然可以委托法律規(guī)定的非法律專業(yè)人士作為人。這就為非法公民的產(chǎn)生奠定了基礎(chǔ)。
（三）法律規(guī)定的缺位
現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定公民人必須與當(dāng)事人之間具有特定關(guān)系或獲得相關(guān)機(jī)構(gòu)的推薦，看似對(duì)公民的范圍予以調(diào)整，但是人的資格條件并未明確，同時(shí)民事訴訟法對(duì)公民的審查主體、程序、方式以及懲罰措施并未規(guī)定。
（四）替代性法律服務(wù)形式的不足
目前司法所、法律援助機(jī)構(gòu)等替代性法律服務(wù)部門人才匱乏、投入力度不夠、服務(wù)范圍狹窄，將很多雖未達(dá)到困難標(biāo)準(zhǔn)但經(jīng)濟(jì)條件確實(shí)窘迫的當(dāng)事人拒之門外，在當(dāng)事人法律知識(shí)欠缺，無(wú)力請(qǐng)律師、不能得到法律援助的情況下，選擇公民便成為無(wú)奈之舉。
三、民事訴訟非法公民的理性規(guī)制
（一）建立相對(duì)強(qiáng)制訴訟制度
相對(duì)強(qiáng)制訴訟人制度介于絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度與任意訴訟制度之間，所謂絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度即只允許律師和法律工作者案件，并且除法律規(guī)定的案件可以不委托人外，其余案件必須委托人。絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度中公民沒(méi)有存在的余地，也就無(wú)所謂合法與非法的區(qū)別。任意訴訟制度則是對(duì)人毫無(wú)限制。民事訴訟法修改前我國(guó)實(shí)行的是任意訴訟制度，現(xiàn)行民事訴訟法刪除了“經(jīng)人民法院許可的其他公民”，以便“將實(shí)踐中一些違法變異的公民排除在外”， 但是任意訴訟制度并沒(méi)有得以實(shí)質(zhì)性改變。目前建立絕對(duì)強(qiáng)制訴訟制度顯然不切實(shí)際，筆者認(rèn)為可以采取折中措施，建立相對(duì)強(qiáng)制訴訟制度，即允許民事公民的存在，但要對(duì)民事訴訟公民人做出法律限制。
（二）完善法律規(guī)定，落實(shí)司法審查權(quán)
1、明確公民的民事案件范圍。民事公民人畢竟不是專業(yè)的法律服務(wù)人員，只要掌握基本法律知識(shí)即可，其的案件只能限定在事實(shí)清楚，權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，爭(zhēng)議不大的簡(jiǎn)單民事案件范圍內(nèi)。
2、明確公民的審查主體、審查方式、審查程序以及處罰措施。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，我國(guó)公民的審查主體是人民法院，審查方式主要是書(shū)面的形式審查。在社區(qū)、單位或者人民團(tuán)體推薦的人員作為訴訟人時(shí)候，建議推薦信中要注明推薦主體的聯(lián)系方式，以便法院核查，否則作無(wú)效處理。法院可以在庭前送達(dá)受理案件通知書(shū)、舉證通知書(shū)或者開(kāi)庭傳票的時(shí)候告知當(dāng)事人這一要求，并明確責(zé)任后果。其他審查程序和方式，很多文章早有論述。
3、賦予對(duì)方當(dāng)事人異議權(quán)。該權(quán)利的賦予可幫助法院發(fā)現(xiàn)不良公民人。但異議權(quán)不能濫用，該權(quán)利的行使必須有初步的證據(jù)予以支撐并遵循一定的訴訟程序。具體可參照回避事項(xiàng)的異議程序執(zhí)行。
（三）構(gòu)建以底層民眾需求為導(dǎo)向的法律服務(wù)體系
法院是民事糾紛的裁判者，其最基本的職權(quán)無(wú)疑是對(duì)案件和當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的裁判權(quán)。但僅僅有裁判權(quán)是不夠的，裁判總是訴訟程序的結(jié)果。而訴訟是一種漸次展開(kāi)的程序，訴訟程序作為一種行使國(guó)家裁判權(quán)的程序，不是由當(dāng)事人雙方完全控制的程序，在程序的主要方面，須由代表國(guó)家裁判權(quán)的法院來(lái)加以控制，由法院決定適用何種程序、根據(jù)案件和當(dāng)事人的情況決定程序的進(jìn)展和程序的存否，從而衍生了法院對(duì)訴訟的控制權(quán)，其中也包括對(duì)程序事項(xiàng)的裁決權(quán)。
另一方面，雖然法院是程序的控制者，但從法院在解決民事糾紛的作用來(lái)看，其基本定位應(yīng)當(dāng)是消極和被動(dòng)的，其控制也是消極和被動(dòng)的。如同市場(chǎng)的管理者，只是維持市場(chǎng)的秩序，當(dāng)事人在合法交易的范圍內(nèi)，管理者不能干涉如何進(jìn)行交易、交易什么。這種消極性和被動(dòng)性是由法院作為中立的第三者的地位所決定的，裁判者只能是中立的第三者。這種消極性和被動(dòng)性在訴訟上主要體現(xiàn)為，訴訟的啟動(dòng)權(quán)在當(dāng)事人，當(dāng)事人沒(méi)有行使訴權(quán)、提起訴訟時(shí)，法院不能主動(dòng)開(kāi)始訴訟程序；當(dāng)事人沒(méi)有提出的請(qǐng)求和主張，法院不能主動(dòng)進(jìn)行審查和判斷。
法院的職權(quán)應(yīng)當(dāng)是一種職責(zé)和權(quán)力的統(tǒng)一。作為職權(quán)，其性質(zhì)不同于單純的權(quán)力，法院在訴訟中根據(jù)行使權(quán)力時(shí)，同時(shí)也是一種職責(zé)。在符合法律規(guī)定的情形下，法院往往必須行使權(quán)力，而且要求必須正當(dāng)?shù)匦惺箼?quán)力。不得濫用權(quán)力是法院或法官的義務(wù)。當(dāng)事人提出事實(shí)主張的，法院就必須對(duì)該事實(shí)主張進(jìn)行審查；提出證據(jù)的，對(duì)當(dāng)事人提出的證據(jù)加以審查和判斷，并給予答復(fù)。
法院主要職權(quán)結(jié)構(gòu)圖
管轄權(quán)
程序控制權(quán)
審理權(quán) 調(diào)查權(quán)
詢問(wèn)權(quán)（詢問(wèn)證人、當(dāng)事人）
取證權(quán)
釋明權(quán)
證據(jù)審查權(quán)
事實(shí)認(rèn)定權(quán)
裁判權(quán)
程序事項(xiàng)裁決權(quán)
實(shí)體爭(zhēng)議裁決權(quán)
二、程序控制權(quán)
在法院的訴訟職權(quán)中，最重要的一項(xiàng)權(quán)力是程序控制權(quán)。所謂程序控制權(quán)，是指法院對(duì)民事訴訟程序的發(fā)生、發(fā)展、終止以及程序進(jìn)程的方式和節(jié)奏的決定權(quán)。
（一）訴訟啟動(dòng)控制權(quán)
根據(jù)民事訴訟的處分原則，民事訴訟程序應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人啟動(dòng)，但民事訴訟程序是否應(yīng)當(dāng)被啟動(dòng)，法院必須加以審查，看是否符合啟動(dòng)的基本條件。法院對(duì)訴訟程序啟動(dòng)的控制主要是便于訴訟能夠順利地進(jìn)行。對(duì)于民事訴訟程序啟動(dòng)的控制有兩種理解：一種理解是純程序性，這種控制實(shí)質(zhì)上只是一種形式上的控制，在實(shí)務(wù)上不過(guò)是對(duì)訴狀的審查，主要是看訴狀能否有效地送達(dá)給被訴的當(dāng)事人，至于是否屬于法院主管、是否屬于本法院管轄、是否是正當(dāng)當(dāng)事人、是否屬于一事不再理等則不屬于審查法院考慮的事項(xiàng)；另一種控制是實(shí)質(zhì)上的控制，要求民事訴訟程序的啟動(dòng)必須符合若干實(shí)質(zhì)性條件，例如必須明確當(dāng)事人是利害關(guān)系人、案件屬于法院主管以及是否本法院管轄的問(wèn)題等等。從民事訴訟的處分原則出發(fā)，法院對(duì)程序啟動(dòng)的控制應(yīng)當(dāng)是形式上的而非實(shí)質(zhì)上的。作為提供司法服務(wù)的法院應(yīng)當(dāng)盡量給予當(dāng)事人啟動(dòng)程序的便利，而不是設(shè)置障礙。
（二）促使程序高效率進(jìn)行的職權(quán)
訴訟效率是訴訟實(shí)施的價(jià)值要求之一，糾紛的解決不僅要公正，同時(shí)還要盡量做到低成本和時(shí)間上的快捷。為了做到這一點(diǎn)，法院必須要有相應(yīng)的職權(quán)。法院有權(quán)決定適當(dāng)?shù)臅r(shí)候進(jìn)行證據(jù)交換、何時(shí)開(kāi)庭審理、訴訟是否應(yīng)當(dāng)予以合并或分離、是否應(yīng)當(dāng)追加被告、是否同意變更訴訟請(qǐng)求、是否同意被告提起反訴等等。
由于當(dāng)事人利益的對(duì)立性，一般來(lái)講，原告對(duì)于訴訟效率有著更多的期待，相反，被告則對(duì)迅速結(jié)案不那么關(guān)心，當(dāng)事人對(duì)訴訟效率的不同心態(tài)導(dǎo)致訴訟效率的提高不可能由當(dāng)事人自己來(lái)完成，只能由作為中立裁判者的法院來(lái)實(shí)現(xiàn)。在實(shí)現(xiàn)訴訟效率方面，法院盡管是民事糾紛裁判的中立者，但同時(shí)也是訴訟效率的獲益人，訴訟效率也是裁判者所追求的利益，從這個(gè)意義講，法院也是訴訟的“當(dāng)事人”。也正是從這個(gè)意義上，法律應(yīng)當(dāng)充分注意裁判者對(duì)訴訟效率的片面追求，防止裁判者對(duì)訴訟效率的片面追求而導(dǎo)致訴訟公正的受損。因此，民事訴訟法必須考慮當(dāng)事人訴訟權(quán)利行使的有效時(shí)間和空間，不能僅僅考慮裁判者審判的方便，而當(dāng)事人訴訟權(quán)利的行使。由于民事訴訟法規(guī)定得不完善，訴訟實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生某些法院不顧及程序進(jìn)行的正義性，壓制當(dāng)事人在訴訟中正常地行使訴訟權(quán)利，形成法院與當(dāng)事人的嚴(yán)重對(duì)立，使得訴訟程序難以有效吸收當(dāng)事人的不滿。
三、程序事項(xiàng)裁決權(quán)
程序事項(xiàng)裁決權(quán)，主要是指法院對(duì)民事訴訟實(shí)體爭(zhēng)議以外的程序問(wèn)題予以裁判的權(quán)力。程序裁決權(quán)主要包括兩個(gè)：對(duì)實(shí)體判決要件審理事項(xiàng)的裁決和其他程序事項(xiàng)的裁決。
（一）實(shí)體判決要件審理事項(xiàng)的裁決
上，受訴法院要對(duì)當(dāng)事人爭(zhēng)議的實(shí)體問(wèn)題做出裁判，必須具備能夠做出裁判的要件，這些要件稱為“實(shí)體判決要件”或“訴訟要件”。實(shí)體判決要件一般包括以下內(nèi)容：（1）當(dāng)事人實(shí)際存在；（2）具有當(dāng)事人能力；（3）當(dāng)事人適格（正當(dāng)當(dāng)事人）；（4）當(dāng)事人實(shí)施起訴行為；（5）實(shí)施了有效送達(dá)；（6）不屬于二重訴訟；（7）具有訴的利益；（8）屬于法院裁判權(quán)范圍；（9）屬于審理本案的法院管轄等。法院在訴訟開(kāi)始以后，需要對(duì)是否具備這些要件進(jìn)行審理。如果發(fā)現(xiàn)不具備這些要件時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)做出裁決，駁回當(dāng)事人的訴訟。這些要件盡管涉及實(shí)體問(wèn)題，但并不是當(dāng)事人之間民事?tīng)?zhēng)議的內(nèi)容，因而可以歸入程序問(wèn)題，對(duì)這些要件的審理和裁決屬于程序問(wèn)題的審理和裁決。受訴法院只有在具備了這些實(shí)體判決要件以后，才能夠?qū)Ξ?dāng)事人之間的民事?tīng)?zhēng)議做出裁判。這種審理結(jié)構(gòu)被稱為“復(fù)式審理結(jié)構(gòu)”。也就是說(shuō)，受訴法院對(duì)實(shí)體判決要件的審理和民事?tīng)?zhēng)議的審理是同時(shí)并行的，因?yàn)閷?shí)體要件的審理和民事?tīng)?zhēng)議的審理往往不能夠截然分開(kāi)，因此，對(duì)實(shí)體要件審理和民事?tīng)?zhēng)議的審理就不是絕對(duì)的前后關(guān)系。
（二）其他程序事項(xiàng)的裁決
其他程序事項(xiàng)的裁決，是指人民法院對(duì)于民事訴訟程序（廣義的民事訴訟程序）中發(fā)生的程序事項(xiàng)的裁決。主要是涉及主訴訟程序以及子程序變動(dòng)和啟動(dòng)的事項(xiàng)，例如：訴訟程序是否應(yīng)當(dāng)啟動(dòng)，訴訟程序的中止、終結(jié)，執(zhí)行程序的中止、終結(jié)等等程序事項(xiàng)。
在程序事項(xiàng)的裁決中，有的裁決是針對(duì)某種事實(shí)狀態(tài)的認(rèn)定，而有的則是對(duì)程序異議的裁決。法院的程序異議裁決權(quán)主要是法院針對(duì)民事訴訟主程序和子程序?qū)嵤┻^(guò)程中，當(dāng)事人提出的程序性異議所做出的裁決。這種程序性異議具體地是指當(dāng)事人對(duì)法院在訴訟進(jìn)行過(guò)程中實(shí)施的某些審理行為和對(duì)對(duì)方當(dāng)事人訴訟行為的異議。對(duì)審理行為的異議，如，被告對(duì)法院管轄提起的管轄異議、一方當(dāng)事人對(duì)法院追加當(dāng)事人的異議、被告對(duì)法院實(shí)施財(cái)產(chǎn)保全的異議、一方當(dāng)事人對(duì)法院依職權(quán)收集證據(jù)的異議、一方當(dāng)事人對(duì)法院依職權(quán)收集的證據(jù)合法性的異議，等等。對(duì)對(duì)方當(dāng)事人訴訟行為異議的裁決，是指一方當(dāng)事人在訴訟中對(duì)另一方當(dāng)事人訴訟行為的合法性提出異議，要求法院裁決該當(dāng)事人的訴訟行為無(wú)效，例如：在一方當(dāng)事人主張對(duì)方當(dāng)事人提出的證據(jù)因?yàn)橐呀?jīng)超過(guò)舉證時(shí)限，要求法院裁決該證據(jù)無(wú)效。這種裁決在我國(guó)很少，主要是因?yàn)樵谖覈?guó)民事訴訟中，一方當(dāng)事人對(duì)對(duì)方當(dāng)事人訴訟行為的異議，通常都被轉(zhuǎn)化為對(duì)法院審理行為的異議。
在民事案件的審理程序，對(duì)一些待定的事實(shí)或應(yīng)當(dāng)適用的法律，法官認(rèn)證時(shí)無(wú)需當(dāng)事人的舉證，對(duì)于其真實(shí)性無(wú)需當(dāng)事人的舉證，就可以認(rèn)民事案件的事實(shí)，以便直接做出裁判，就是民事訴訟司法認(rèn)知。司法認(rèn)知是一切事實(shí)必須用證據(jù)加以證明的中的原則的例外規(guī)則，我們應(yīng)從證據(jù)法上的證明方法或證明責(zé)任的免除這一角度來(lái)理解。因此從我國(guó)的立法現(xiàn)狀分析我國(guó)民事訴訟關(guān)于司法認(rèn)知的規(guī)定，合理的鑒定我國(guó)在審判實(shí)踐中司法認(rèn)知的事項(xiàng)，進(jìn)一步完善我國(guó)的司法認(rèn)知具有重要的意義。
一、司法認(rèn)知范圍在我國(guó)民事訴訟中的演進(jìn)
目前，從我國(guó)民事訴訟中對(duì)司法認(rèn)知的立法現(xiàn)狀來(lái)看，并沒(méi)有明確這一術(shù)語(yǔ)。在1991年的民訴法中提到法律行為、法律事實(shí)和文書(shū)能夠得到法定程序證明，而且沒(méi)有其他相反的證據(jù)足以的話，法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)。此外，司法認(rèn)知包括的事項(xiàng)也被包含在在我國(guó)的三個(gè)司法解釋中有關(guān)免證事實(shí)的內(nèi)容之中。
（一）1992年《關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》
1992年在《關(guān)于適用民事訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第75 條中最高人民法院沒(méi)有直接明確司法認(rèn)知這詞，只規(guī)定了當(dāng)事人無(wú)須舉證的事項(xiàng)。但本條通過(guò)列舉的方式從另一側(cè)面展現(xiàn)了司法認(rèn)知，當(dāng)事人無(wú)須舉證的后果是人民法院可以直接認(rèn)定上述的五種事實(shí)。但是我們通過(guò)話語(yǔ)的分析，法律的規(guī)則在一案件中是否運(yùn)用得當(dāng)，只是底線。更重要的是，自認(rèn)是否能夠通過(guò)法律論證能夠?yàn)槿藗兯邮?。通過(guò)這點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)，這5款規(guī)定中，第（1）款是關(guān)于當(dāng)事人自認(rèn)的規(guī)定，第（3）款是關(guān)于推定的規(guī)定，第（四）是關(guān)于預(yù)決事實(shí)的規(guī)定，第（5）款是關(guān)于公證文書(shū)的規(guī)定，也就是說(shuō)，從傳統(tǒng)意義上說(shuō)，這中間只有第（2）款才是司法認(rèn)知的合適對(duì)象。
（二）2002年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
2001年12月6日，最高人民法院討論通過(guò)了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，再次對(duì)92年《適用意見(jiàn)》的相應(yīng)內(nèi)容進(jìn)行了修改和完善。第9條中如果事實(shí)是眾所周知、仲裁機(jī)構(gòu)的生效判決認(rèn)定的、被有效公證文書(shū)所證明、發(fā)生法律效力的判決所確定的或者通過(guò)日常的經(jīng)驗(yàn)法則和法律直接規(guī)定確定的事實(shí)。當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的除外。將對(duì)訴訟請(qǐng)求的承認(rèn)這一不屬于事實(shí)證明的內(nèi)容刪除，將其他免證事實(shí)進(jìn)行補(bǔ)充后單獨(dú)規(guī)定為第九條。
（三）2015年《新民事訴訟法解釋》
2015年新頒布的《民事訴訟法解釋》第93條規(guī)定了七項(xiàng)，前款第二項(xiàng)至第四項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以反駁的除外；第五項(xiàng)至第七項(xiàng)規(guī)定的事實(shí)，當(dāng)事人有相反證據(jù)足以的除外。需要說(shuō)明的是，從《新民事訴訟法解釋》，第93條來(lái)看，司法認(rèn)知對(duì)象仍然只有“眾所周知的事實(shí)”和“自然規(guī)律及定理”。排除掉已規(guī)定的自認(rèn)的事實(shí)外，還相應(yīng)的規(guī)定了自然規(guī)律和定理以及仲裁事實(shí)，在效力方面對(duì)免證的事實(shí)進(jìn)行了可以反證和不可以反證的區(qū)分。其中2001年《民事規(guī)定》新增的第（2）款和2015年《司法解釋》第（1）款中自然規(guī)律和定理也屬于傳統(tǒng)的司法認(rèn)知的范疇。如果說(shuō)最高人民法院的這個(gè)司法解釋也包括了對(duì)司法認(rèn)知事實(shí)的規(guī)定，那么從它對(duì)兩類事實(shí)的效力的區(qū)分中可以得知，它贊成被司法認(rèn)知的事實(shí)并不僅僅限于具有確定無(wú)疑的真實(shí)性這一類。相反，某個(gè)事實(shí)的真實(shí)性如果“具有高度的可能性”，則也可以被司法認(rèn)知。也就是說(shuō)，第一類是；第二類是眾所周知的事實(shí)所具有的初步證據(jù)的效力，即這類事實(shí)只具有初步證據(jù)所顯示的初步為真的效力，可以對(duì)其進(jìn)行反證明，用證據(jù)予以。
二、司法認(rèn)知證據(jù)規(guī)則在我國(guó)民事訴訟中存在的問(wèn)題
從上述三個(gè)司法解釋的規(guī)定來(lái)看，我國(guó)是把司法認(rèn)知規(guī)定在無(wú)須舉證的范圍中，用舉證責(zé)任的分擔(dān)來(lái)替代司法認(rèn)知的作用，使得司法認(rèn)知在實(shí)踐操作中出現(xiàn)了混亂的局面，具體而言，主要存在以下幾個(gè)問(wèn)題：
首先，司法解釋把司法認(rèn)知與免證事實(shí)相混淆。在實(shí)踐的過(guò)程中，人們總會(huì)認(rèn)為認(rèn)知是法院可以直接確定其真實(shí)性，而可以不經(jīng)過(guò)證明；而免征的事實(shí)法院可以直接認(rèn)知。沒(méi)有將兩者區(qū)分來(lái)，造成了在實(shí)踐中的真假難辨。
其次，對(duì)鑒定司法認(rèn)知范圍時(shí)比較模糊，上述三個(gè)司法解釋僅僅對(duì)事實(shí)問(wèn)題做出了規(guī)定，沒(méi)有涉及法律問(wèn)題，即使是對(duì)事實(shí)問(wèn)題的如果單從眾所周知的事實(shí)、自然規(guī)律及定理來(lái)豐富司法認(rèn)知的事項(xiàng)，則體現(xiàn)不出對(duì)司法認(rèn)知范圍的實(shí)質(zhì)意義。
除此之外，在我國(guó)民事訴訟立法現(xiàn)狀中，沒(méi)有明確這一重要的民事證據(jù)認(rèn)知規(guī)則，雖然只是在司法解釋中有些少許的規(guī)定，但還是填補(bǔ)了我國(guó)司法認(rèn)知規(guī)則，并不能直接得出在我國(guó)現(xiàn)實(shí)的立法現(xiàn)狀中的空白。另外，我國(guó)對(duì)司法認(rèn)知的程序規(guī)則未作規(guī)定，現(xiàn)有司法解釋沒(méi)有對(duì)程序問(wèn)題作出任何規(guī)定。
三、完善司法認(rèn)知對(duì)象的建議
通過(guò)上述的了解及分析，我們有必要從以下幾個(gè)方面來(lái)對(duì)我國(guó)的民訴中的司法認(rèn)知規(guī)則來(lái)進(jìn)行完善：
第一、法院和法官在司法認(rèn)知的過(guò)程中起到了重要的角色，我們可以采用列舉或概括歸納或?yàn)樗痉▽?shí)踐所認(rèn)可的立法技術(shù)的方式，限定司法認(rèn)知的范圍，使司法認(rèn)知的范圍具有確定性與公認(rèn)性，這樣在一定的程度上可以保證法官公正的審判，不致濫用“自由裁量權(quán)”，因此我們應(yīng)保證司法認(rèn)知范圍的客觀性，加大對(duì)其“公認(rèn)性的評(píng)估”。
第二，我們可以對(duì)司法認(rèn)知單獨(dú)立法，使其擺脫免除舉證責(zé)任的范圍，這樣在區(qū)分司法認(rèn)知的事項(xiàng)與免證事實(shí)顯得尤為重要。不需要采用證據(jù)加以證明就可以在裁判中加以確認(rèn)。即為一般周知的事實(shí)。此事實(shí)不需要每個(gè)人盡行知悉，僅以社會(huì)上一般人知悉就夠了，作為法院的法官同時(shí)也是社會(huì)上的成員，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)知悉。這樣，就不再需要以通常證明方式加以證明，也就理所當(dāng)然的沒(méi)必要列入證明的對(duì)象，如自認(rèn)，也僅僅是免除了當(dāng)事人的舉證責(zé)任。而司法認(rèn)知事項(xiàng)是法院可以直接予以確認(rèn)的?？梢?jiàn)二者在外延、程序上都是不同的，應(yīng)當(dāng)分別看待。
第三、要規(guī)范人民法院進(jìn)行司法認(rèn)知的程序。形成認(rèn)知?jiǎng)t需依賴于經(jīng)驗(yàn)法則，司法認(rèn)知過(guò)程中的法則運(yùn)用是建立在對(duì)經(jīng)驗(yàn)法則的依賴的基礎(chǔ)之上，但是我們覺(jué)得這種經(jīng)驗(yàn)法則獨(dú)立于我們通常所稱的經(jīng)驗(yàn)法則，這種通常的、一般意義的經(jīng)驗(yàn)法則是指依賴于事物發(fā)展過(guò)程中的因果關(guān)系而形成的事實(shí)，這種事實(shí)必須經(jīng)過(guò)反復(fù)的驗(yàn)證，從而能夠讓人們?cè)谏鐣?huì)生活中知悉、體驗(yàn)，通常這種情況下，它代表著一種類型事物發(fā)展通常趨勢(shì)或大致規(guī)律。而司法認(rèn)知過(guò)程所能夠體現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)法則相比于這種一般的經(jīng)驗(yàn)法則，則更具有實(shí)際意義，是在其基礎(chǔ)之上所體現(xiàn)的一種為人所知悉的一種認(rèn)知。結(jié)合我國(guó)的情況。本人認(rèn)為：（1）司法認(rèn)知應(yīng)依賴于客觀、確定的邏輯法則，法官“內(nèi)心確信”形成的依靠于這種邏輯法則。（2）對(duì)于是否屬于司法認(rèn)知的范圍，法官應(yīng)在其中發(fā)揮著積極的作用，當(dāng)然當(dāng)事人可以提交相應(yīng)的申請(qǐng)及材料，來(lái)促進(jìn)法官的認(rèn)知。法官應(yīng)就是否認(rèn)知及理由告知當(dāng)事人，這樣可以避免在實(shí)踐操作中帶來(lái)一定的不便和混亂。
（作者單位：西北政法大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
[1]葉自強(qiáng).民事證據(jù)研究.北京：法律出版社，1999.20
所謂法律援助，在實(shí)踐當(dāng)中又被稱為司法援助、法律幫助或者說(shuō)是法律扶助，在援助的范圍上可以分為民事法律援助、刑事法律援助以及非訴訟性的法律援助，而在法律實(shí)踐過(guò)程中被人們所廣泛關(guān)注的還是刑事法律援助。從狹義上來(lái)說(shuō)，刑事法律援助就是在刑事案件中針對(duì)貧困人員所提供的司法援助，而在廣義上來(lái)說(shuō)還包括國(guó)家對(duì)這些法律援助對(duì)象的扶助。
法律援助制度概述
就法律援助而言，具體可以將其定義為由政府所專門設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)為主導(dǎo)，充分組織法律援助工作人員實(shí)現(xiàn)對(duì)某些特殊案件以及經(jīng)濟(jì)困難當(dāng)事人所提供的廉價(jià)或者是免費(fèi)的法律服務(wù)。法律援助制度是伴隨著世界范圍內(nèi)對(duì)人權(quán)保護(hù)的客觀要求而產(chǎn)生的，其主要的意義就在于實(shí)現(xiàn)人權(quán)的根本保障，而人權(quán)保障又是國(guó)家得以穩(wěn)定發(fā)展的基礎(chǔ)，因此很多國(guó)家都格外重視法律對(duì)人權(quán)的保護(hù)。具體而言主要包括兩種方式：一是在國(guó)家立法上明確規(guī)定了公民所享有的權(quán)利；二是利用法律來(lái)實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益受到侵害時(shí)的補(bǔ)救和保護(hù)。
法律援助是國(guó)家以法律規(guī)定的形式，旨在保護(hù)那些特殊案件以及經(jīng)濟(jì)困難案件中當(dāng)事人的合法權(quán)益，通過(guò)減費(fèi)或者是免費(fèi)的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)法律幫助的一種法律行為，不僅實(shí)現(xiàn)了法律對(duì)弱者或者貧困者的保護(hù)，體現(xiàn)出法律面前人人平等這一重要法律原則，同時(shí)也是維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定和健全社會(huì)保障制度的重要手段，因此具有十分重要的法律意義。
刑事法律援助制度的必要性
推動(dòng)法治進(jìn)程。我國(guó)一直以來(lái)都是將建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家、實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)作為新時(shí)期法制建設(shè)的發(fā)展目標(biāo)，而法治基本的意義就是要實(shí)現(xiàn)合法性跟自由、人權(quán)、平等、民主、文明、效益等社會(huì)因素之間的完美結(jié)合。表現(xiàn)在具體的刑事訴訟過(guò)程中，其中一個(gè)重要的體現(xiàn)就是法律援助，讓所有參加訴訟的當(dāng)事人都可以得到擁有法律專業(yè)知識(shí)人員的幫助。在刑事訴訟過(guò)程中健全刑事法律援助制度不僅可以從法律制度上保證對(duì)弱者和貧困人員的法律保障，實(shí)現(xiàn)法律救濟(jì)機(jī)制和社會(huì)保障法律體系的健全和完善；同時(shí)也還能通過(guò)法律援助制度的進(jìn)一步深入發(fā)展，實(shí)現(xiàn)對(duì)公民權(quán)利的平等保護(hù)，在最大限度上實(shí)現(xiàn)對(duì)法律尊嚴(yán)的維護(hù)，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)法治進(jìn)程的推動(dòng)。
保障司法公正。我們通常所說(shuō)的司法公正主要包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：司法程序公正和實(shí)體法律公正，而后者實(shí)體法律公正的實(shí)現(xiàn)往往必須要依靠程序上的公正。在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，如果在審判過(guò)程中沒(méi)有律師的參與，一般都會(huì)被認(rèn)為是程序上的不公正，因此在刑事訴訟過(guò)程中辯護(hù)律師的介入是體現(xiàn)程序公正的重要標(biāo)準(zhǔn)。因此如果想要保障司法上的公正就必須要保證刑事訴訟當(dāng)事人在訴訟的各個(gè)階段都能得到律師有效的幫助，這也是我國(guó)建立法律援助制度的重要意義所在，在為當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)法律援助的同時(shí)，實(shí)現(xiàn)對(duì)司法公正的保障。
實(shí)現(xiàn)平等。法律面前人人平等是我國(guó)最為重要的法律原則，其體現(xiàn)出來(lái)的內(nèi)容不僅表現(xiàn)為法律形式上的平等，同時(shí)也表現(xiàn)為法律利益和結(jié)果上的平等。而在實(shí)踐過(guò)程中，法律上的平等如果想要變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)中的實(shí)質(zhì)性平等，其中一個(gè)重要的方面就是必須要讓所有的個(gè)體都能擁有尋求法律保護(hù)的機(jī)會(huì)。由于我國(guó)在訴訟法中規(guī)定公民在進(jìn)行訴訟活動(dòng)和請(qǐng)律師的過(guò)程中都必須要繳納一定的費(fèi)用，但是現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在有些公民無(wú)力承擔(dān)訴訟費(fèi)用的情況，如果沒(méi)有法律援助制度，勢(shì)必會(huì)讓這類人群因?yàn)樨毨Щ蛘咂渌矫娴脑驘o(wú)法得到專業(yè)法律上的保護(hù)，其公民享有的法定權(quán)利就無(wú)法得以實(shí)現(xiàn)，在合法權(quán)益受到損害的過(guò)程中也無(wú)法得到有效的救濟(jì)。
完善我國(guó)刑事法律援助制度的具體措施
增加法律援助的指定機(jī)關(guān)。我國(guó)目前在刑事訴訟法上對(duì)被告人接受法律援助的具體時(shí)間，都是在審判階段，這就決定了法律援助的指定機(jī)關(guān)只能是法院。而最高檢、最高法以及公安部和司法部在2005年9月針對(duì)刑事訴訟中的法律援助下發(fā)了相關(guān)文件，在文件中規(guī)定了法律援助的申請(qǐng)機(jī)關(guān)可以包括人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)所在的法律援助機(jī)構(gòu)。當(dāng)犯罪嫌疑人在被公安機(jī)關(guān)或者是人民檢察院第一次訊問(wèn)之后，或者是采取強(qiáng)制措施之后，必須要告知犯罪嫌疑人，如果存在經(jīng)濟(jì)困難的情況，可以向當(dāng)?shù)氐姆稍鷻C(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助。除了一些涉及到國(guó)家秘密的案件，其他的在申請(qǐng)法律援助的過(guò)程中都不需要得到偵查機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)。
而在案件的審查階段，人民檢察院應(yīng)該在收到移送審查案件三日內(nèi)，在告知犯罪嫌疑人可以有權(quán)委托律師等辯護(hù)人的同時(shí)，如果存在經(jīng)濟(jì)困難的情況，可以向當(dāng)?shù)氐姆稍鷻C(jī)構(gòu)申請(qǐng)；在對(duì)被害人、法定人以及近親屬告知可以委托律師等作為訴訟人的同時(shí)，也要告知如果存在經(jīng)濟(jì)困難可以申請(qǐng)當(dāng)?shù)氐姆稍?。而這些形式都是對(duì)于刑事訴訟法上關(guān)于法律援助的一種補(bǔ)充
適當(dāng)擴(kuò)大刑事法律援助的適用對(duì)象。由于我國(guó)目前自身發(fā)展程度并不高，其經(jīng)濟(jì)實(shí)力并不雄厚，這就決定了我國(guó)目前在法律援助上沒(méi)有過(guò)多的財(cái)力可以覆蓋到更多的人群，但是縱觀法律援助在世界范圍內(nèi)的整體發(fā)展可以看出，刑事法律援助在適用對(duì)象上的擴(kuò)大是一個(gè)必然的發(fā)展趨勢(shì)。在我國(guó)刑事訴訟法針對(duì)法律援助的相關(guān)規(guī)定中，對(duì)經(jīng)濟(jì)困難的被告人，法律條文上用的是“可以”為其申請(qǐng)法律援助，而對(duì)于未成年人犯罪或者是可能會(huì)被依法判處死刑的被告人，用的則是“應(yīng)當(dāng)”為其申請(qǐng)法律援助，這體現(xiàn)了兩者之間的差別，“可以”說(shuō)明了對(duì)于經(jīng)濟(jì)困難的被告人而言還是存在不為其申請(qǐng)法律援助的可能性。筆者認(rèn)為應(yīng)該將兩者統(tǒng)一起來(lái)，針對(duì)經(jīng)濟(jì)困難這一人群也應(yīng)該使用“應(yīng)當(dāng)”，這才能更好地體現(xiàn)出法律援助的意義所在。
在刑事法律援助的適用對(duì)象上，跟國(guó)外的法律援助相比，我國(guó)目前的適用對(duì)象還比較的狹小。首先筆者認(rèn)為，可以在法律援助的人群中適當(dāng)增加?jì)D女和老年人，體現(xiàn)出對(duì)特定人權(quán)的保護(hù)，同時(shí)在針對(duì)盲、聾、啞的殘疾人進(jìn)行保護(hù)的過(guò)程中，可以繼續(xù)擴(kuò)大為對(duì)所有殘疾人；在經(jīng)濟(jì)困難的參考標(biāo)準(zhǔn)上，不能僅僅將貧困的標(biāo)準(zhǔn)限定為貧困線以下，而是需要針對(duì)不同地區(qū)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度而實(shí)行不同的參考標(biāo)準(zhǔn)。整體上來(lái)說(shuō)，我國(guó)就是需要逐步將法律援助制度的適用人員擴(kuò)大為國(guó)內(nèi)所有在經(jīng)濟(jì)上無(wú)力承擔(dān)法律服務(wù)的人群以及可能會(huì)受到監(jiān)禁的所有特定人群，這是法律援助適用人群的最低標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)還要在國(guó)家經(jīng)濟(jì)能力可以承受的前提上，提高刑事法律援助的各項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)。
大力發(fā)展法律援助專職律師隊(duì)伍。目前在法律援助機(jī)構(gòu)中主要依靠的就是法律援助專職律師，實(shí)踐中就是指在法律援助機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)的律師。專職律師的主要職責(zé)就是在于接受援助機(jī)構(gòu)的指派，為需要法律援助的人員進(jìn)行無(wú)償?shù)姆煞?wù)。這些專職律師跟普通的社會(huì)律師不同，其收益并不是依靠具體辦案中的收費(fèi)，而是有其固定的工資收入，因此他們?cè)谌粘９ぷ髦兄荒芙臃稍陌讣?。目前在不少?guó)家沒(méi)有法律援助的專職律師，而一般的社會(huì)律師又不愿意接受，因此只能選擇那些尚不成熟、專業(yè)能力不高的律師來(lái)進(jìn)行，這樣就無(wú)法很好地實(shí)現(xiàn)法律援助的根本意義。
