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時間：2023-08-06 09:03:08
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（2）認為，“在相當?shù)臅r期內(nèi)，歸責原則將是二元制，即過錯責任原則與無過錯責任原則并存”。對于一般的歸責情形，適用過錯責任原則；對于特殊的歸責情形，適用無過錯責任原則；而所謂的公平責任原則，“多半是賠償標準總是長而不是責任依據(jù)問題。所以，它能事作為一項獨立的歸責原則還大有探討余地”。
（3）認為，在我國法律制度中，同時也存在著三個歸責原則，但對于存在著哪三個歸責原則又有分歧。有人主張：三個歸責原則應是指過錯責任原則，無過錯責任原則和公平責任原則三個歸責原則，即“一般情況下適用的過錯責任原則，特殊情況下適用的無過錯責任原則和無行為能力人致害而監(jiān)護人不能賠償?shù)忍貏e案件適用的公平責任原則”。也有人主張；三個歸責原則是指過錯責任原則、過錯推定原則和公平責任原則，其中“過錯責任原則是適用于一般侵權行為的一般原則，過錯推定原則是適用于各種特殊侵權行為的原則，而公平責任原則是為彌補過錯責任的不足，為補救當事人的損害而存在的一項歸責原則”。
這種觀點的特點是一改過錯推定原則屬于過錯責任原則范疇的說法，將過錯推定原則從過錯責任原則中獨立出來，以成為一個獨立的歸責原則。還有人認為：三個歸責原則是指過錯責任原則、危險責任原則和公平責任原則。
而在刑事責任方面，則一致同意以過錯責任原則為其歸責原則體系中的基本原則。如刑法中的罪達原則，即是以行為人的主觀過錯為歸責要件，將犯罪的主觀方面分為犯罪故意與犯罪過失。要想將不法行為認定為犯罪行為，光有犯罪構成中的客觀要件是不夠的，還須具備犯罪構成中所要求的主觀要件，即犯罪主體在主觀上是故意或過失的。如因意外事件而產(chǎn)生危害性的行為就是因為不具備犯罪構成的主觀方面而不被認定為犯罪的。至于刑事責任是否還存在其他歸責原則，卻有一番爭論。有人認為，在刑事責任的歸責原則體系中，除了過錯責任原則外，還存在著無過錯責任原則。持肯定態(tài)度的學者認為：“為了增強人們的社會責任感和提高人們的注意力，同時為加強對某些特殊對象的特別保護，有必要在刑法中規(guī)定無過錯責任條件。我國刑法正滿足了這一社會要求，無論是1979年刑法還是1997年刑法，以及在此期間頒布的一些單行刑事法規(guī)，都涉及到無過錯責任的適用這說明在刑法領域，我國在堅持主客觀相統(tǒng)一原則的前提下，肯定了無過錯責任的價值?！倍穸ㄕ摰膶W者則認為：“在當前我國刑事立法和司法實踐中不存在無過錯責任，而且將來也不應當采用無過錯責任。而且將來也不應采用無過錯責任。罪過現(xiàn)任責任始終是我國刑事責任的原則，無過錯責任與我國刑法的性質(zhì)是背道而馳的，應予否定。”
在行政責任方面，也存在著分歧。有人認為行政責任的歸責原則采用的是過錯責任原則與無過錯責任原則并用的混合歸責原則；有人則認為采用的是過錯責任原則；還有人認為是以違法責任原則為其歸責原則。
比較上述觀點，我們可以發(fā)現(xiàn)：不論是民事責任方面、還是刑事責任、行政責任方面，對歸責原則體系構成的爭論無非集中在過錯責任原則、無過錯原則、過錯推定原則、公平責任原則等歸責原則的不同組合方面。但究竟是單一的歸責原則還是以多元化的歸責原則組成體系來統(tǒng)攝法律責任制度指導部門呢？從前面幾章節(jié)的論述來看，法律責任制度的功能的多元化決定了單一的歸責原則是不能適應的需求的，歸責原則的多元化是法律責任制度的必然趨勢。但是，歸責原則的多元化究竟以多少為宜呢？
學校體育是學校教育的重要組成部分，是以學生為劉象，通過學校教育進行有組織的體育活動，包括各類學校的體育課教學、課外體育活動、課余體育訓練和體育競賽。《體育法》更是從學校體育工作的地位、教育行政部門和學校的責任以及學校體育的根本目的與任務等方面作出了原則性的規(guī)定。因此，學校體育在學校教育中具有重要的地位。然而，由于近年來學校體育傷害事故所引發(fā)的糾紛逐漸增多，在司法實踐中又大多判決學校要承擔相應的賠償責任，例如，1999年1月，南京某高校二年級學生李某，在體育課中作雙杠前滾翻成外側坐動作時，不慎從杠中落下。李某肩背部著地，胸十二椎、腰椎一處骨折，導致胸以下癱瘓。此案經(jīng)李某與學校達成和解協(xié)議，以學校賠償70萬元結案。2000年5月，北京房山某中學的一場足球賽中，守門員張某與對方前鋒李某相撞，導致張某腹部損傷、脾破裂、失血性休克。張某將李某告上法庭，要求賠償9萬元。經(jīng)房山法院調(diào)解，此案以李某和學校共同賠償張某醫(yī)療費、傷殘補助費8．6萬元結案。鑒于此，為了防止再賠錢，有些學校不得不采取一些消極的做法：室外體育課能不上就不上，上體育課時盡量做徒手練習而不做器械訓練，寧做徒手操也不做球類運動，等等。毫無疑問，這些做法是與我國的教育方針柏悖的，學校體育因此陷入進退維谷之中。本文試圖通過分析學校體育傷害事故的歸責原則，繼而探討學校在學校體育傷害事故中的法律責任。
1 歸責原則
所謂歸責，是指侵權行為人的行為或物件致他人損害的事實發(fā)生以后，應以何種依據(jù)使其負責。而歸責原則即指歸責的基本原則，是確定行為人侵權民事責任的根據(jù)和標準3。學校體育傷害事故，在司法實踐中都是作為侵權案件來處理的，那么，承擔學校體育傷害事故的民事法律責任的歸責原則應該是什么呢?有學者認為共有3種：第1種是過錯責任原則，第2種是無過錯責任原則，第3種是公平責任原則-4J。筆者認為，學校在學校體育傷害事故中的歸責原則只能適用過錯責任原則和公平責任原則，而不能適用無過錯責任原則。
1．1過錯責任原則
過錯責任原則是民事責任的一項基本原則，它同時適用于侵權行為責任和違約行為責任?！睹穹ㄍ▌t》第106條第2款規(guī)定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任。”這一規(guī)定表明我國民事立法已把過錯責仟原則以法律的形式固定下來，并確認其作為一般I責原則的法地位。其含義在于：過錯責任不僅是以過錯作為歸責的構成要件，而且是以過錯作為歸責的最終要件，同時，也以過錯作為確定行為人的責任范圍的重要依據(jù)|5。簡單地說，構成過錯責任的必要條件只能是過錯，而不是損害結果，有過錯則有責任；沒有過錯，就沒有責任；過錯的大小與責任范圍相一致。在學校體育傷害事故的民事法律責任中，在歸責原則上適用過錯責任原則當無問題，問題是如何在實踐中準確廓清學校有無過錯。學校有過錯，就應當負賠償責任；學校無過錯，就不負賠償責任；學校有部分過錯，就應當承擔部分的法律責任。在實行過錯責任原則的時候，根據(jù)民法理論，侵權民事責任的構成必須堅持4要件說，即第1要有損害事實；第2要有違法行為；第3是違法行為與損害事實存在因果關系；第4是行為人主觀上要有過錯。所謂過錯，就是指當事人實施行為的心理狀態(tài)，是行為人對自己行為的損害后果的主觀態(tài)度，包括故意和過失兩種形式。所謂故意，是指行為人預見到自己行為的損害結果，仍希望其發(fā)生或者聽任其發(fā)生；所謂過失，是指行為人對自己行為的結果應當預見或者能夠預見竟然沒有預見到，或者雖然預見到卻輕信這種結果不會發(fā)生。例如：如果學校疏于對體育場地、器材等的維護和管理，或者體育教師在學校體育活動中未盡到應盡的義務，由此而發(fā)生的體育傷害事故，則學校在主觀上具有明顯的過錯，其法律責任不可推卸。值得注意的是，在實行過錯責任原則中，舉證責任是由受害人來承擔的。在學校體育傷害事故中，受害人若主張學校具有過錯，必須向法院提供十H應的證據(jù)，即誰主張，誰舉證。《法國民法典》第1384條第7款關于教師管理學生不善造成他人損害，也規(guī)定得由“原告在訴訟中加以證明。因此，受害人若提供不出證據(jù)或證據(jù)不足，就無法維護其正當權益。
1．2無過錯責任原則
無過錯責任原則也稱為客觀責任、嚴格責仟、結果責任，是指在特殊情況下，無過錯的行為人也要承擔民事責任的原則一《民法通則》第106條第3款規(guī)定：“沒有過錯．但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民零責仃”這足承擔無過錯責任的法律依據(jù)。根據(jù)法規(guī)定，無過錯責原則就是指當發(fā)生損害后，既不考慮加害人的過失，也不考慮受害人過失的一種法定責任形式，其目的是在于填補受害人的損失。在特殊情況下，依據(jù)法律規(guī)定，當事人沒有過錯，也要承擔民事法律責任。在侵權行為法上，這種確定當事人責任的原則就是無過錯責任原則。學校在學校體育傷害事故中的歸責原則能否適用無過錯責任原則呢?無過錯責任理論的產(chǎn)生．來源于過錯責任的缺陷。傳統(tǒng)的過錯責任原則堅持無過錯則無責任的規(guī)則，要求受害人必須舉證，以證明加害人具有過錯后方能獲得補償。但這種規(guī)則有時卻使受害人無法或難以證明加害人有過錯，因而就難以獲得補償，這對受害人顯然是極不公平的。為了彌補過錯責任原則理論上的缺陷，切實維護受害人的合法權益，在歸責原則上采納無過錯責任原則就具有了特別的意義。與過錯責任相比，在適用無過錯責任原則時，責任的構成要件只有兩個：一個是要有損害事實，另一個是加害人的行為與損害事實之問具有因果關系。只要具備這兩個條件而無須考慮違法行為和主觀過錯，加害人即負賠償責任。另外，在舉證責任上，無過錯責任原則采納的是舉證責任倒置，即舉證責任在于加害人。加害人所要證明的內(nèi)容并不是自己無過錯，而是要舉證受害人的損害是由受害人自己的故意造成的。加害人若不能證明損害是由受害人的故意造成的，則由加害人承擔民事責任。顯然，無過錯責任原則對于保護受害人的權益是十分有意義的。但這一原則并不能濫用，如果行為人無過錯，但只要一有損害就追究加害人的法律責任，那么將會造成新的不公平。因此，只有在有法律規(guī)定的幾種特殊情況下，加害人無過錯時才承擔民事責任。若沒有法律規(guī)定的特殊條件，則不承擔責任。學校在學校體育傷害事故中是否適用無過錯責任原則，關鍵看現(xiàn)行法律有無規(guī)定。我國《民法通則》規(guī)定適用無過錯責任原則的只有國家機關侵權責任、產(chǎn)品責任、高度危險作業(yè)責任、污染環(huán)境責任等幾種情形，其中并沒有學校體育傷害事故責任。因此，由于沒有法律的明文規(guī)定，學校在學校體育傷害事故中適用無過錯責任原則就沒有法律依據(jù)。也就是說，學校不應當依據(jù)無過錯責任原則承擔民事責任。
1．3公平責任原則
學校體育傷害事故的起因是多種多樣的，一般情況下，可適用過錯責任原則來追究有過錯的行為人的民事責任。但由于體育運動的特殊性，比如足球規(guī)則允許身體的合理沖撞，拳擊、跆拳道、柔道、摔跤、擊劍等是直接將對方的身體作為攻擊目標，幾乎所有的體育比賽因規(guī)則內(nèi)的犯規(guī)而造成的損害在法律上都是免責的，再加上競技體育項目本身就具有一定的危險性，因此，倘若發(fā)生傷害事故，有時很難確定誰具有過錯。即使在規(guī)則上來講是犯規(guī)行為，但在法律上來講，當事人可能都沒有過錯。既然沒有過錯，就不能適用過錯責任原則，學校因此就不承擔民事賠償責任；雖然沒有過錯，但由于沒有法律的明文規(guī)定，所以也不能適用無過錯責任原則。學校同樣也不應承擔責任。倘若如此，受害人是否只能自認倒霉?不!還有一個公平責任原則。
所謂公平責任原則，又稱衡平責任，是指當事人在對造成損害均無過錯的情況下，由人民法院根據(jù)公平的觀念，在考慮當事人的財產(chǎn)狀況及其他情況的基礎上，責令加害人對受害人的損失給予適當補償?！睹穹ㄍ▌t》第132條關于“當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人承擔民事責任”的規(guī)定，就是公平責任原則的法律依據(jù)?，F(xiàn)代各國的侵權行為法大多是過錯責任原則與無過錯責任原則并存，而公平責任原則是產(chǎn)生于這兩個歸責原則之后的另一個歸責原則，已逐漸被各國立法所采用。從各國立法情況看，公平責任原則雖然與無過錯責任一樣不以行為人的主觀過錯為承擔責任的條件，但公平責任原則又是與過錨責任原則和無過錯責任原則有著本質(zhì)區(qū)別的。過錯責任原則是一般責任原則，無過錯責任原則只適用于法律有特別規(guī)定的情況，而公平責任原則則適用于法律沒有規(guī)定適用無過錯責任，但根據(jù)過錯責任原則處理又顯失公平的案件?？梢姡截熑卧瓌t的設定，又是彌補了過錯責任原則和無過錯責任原則的缺陷，更有利于受害者。在學校體育傷害事故中，有的是當事人都沒有過錯，比如在體育課中，學生之間的合理沖撞致人鎖骨骨折；有的是不能找到有過錯的當事人，比如，學生在課外體育活動中數(shù)人圍在一起搶一個球，混亂中不知誰的肘關節(jié)撞傷了他人的眼球；有的是確定當事人一方或雙方的過錯，則顯失公平，比如在課余體育訓練中體育教師安排學生甲踢點球，安排學生乙守門，結果學生乙沒有接住學生甲的一記勢大力沉的球，導致脾臟破裂。此案若認為體育教師不應該如此安排而有過錯，或是學生甲不應該用盡全力踢點球而有過錯，或是學生乙不應該守不住這個點球而有過錯而承擔有過錯的法律責任，顯然是不公平的。而這些事故均發(fā)生在學校體育活動中，既不能適用過錯責任原則又不能適用無過錯責任原則來承擔法律責任，因此，適用公平責任原則，由當事人根據(jù)實際情況，公平合理地分擔損失，無疑是一個理想的解決辦法。
《民事訴訟法》和《行政訴訟法》在頒布之初分別對人民檢察院的法律監(jiān)督活動作了原則性規(guī)定。此后，為了增強民行檢察業(yè)務的可操作性，最高人民檢察院又先后針對民事審判程序抗訴工作、行政訴訟監(jiān)督工作以及人民檢察院的公開審查程序規(guī)則作了暫行性的規(guī)定。這些規(guī)定的出臺在一定時期內(nèi)和一定范圍內(nèi)緩解了民行檢察立法與司法實踐的沖突，同時也為《規(guī)則》的頒布做了經(jīng)驗上的準備?？梢哉f《規(guī)則》是在前述一系列規(guī)定的基礎之上，吸納了有關近年來民行檢察的研究成果而形成的，有較強的先進性、系統(tǒng)性和實踐性。具有而言，有以下幾方面：
1、確立了民行檢察的基本價值取向和辦案原則
《規(guī)則》的第二條將人民檢察院進行民行檢察監(jiān)督的價值定位為“維護國家利益和社會公共利益，維護司法公正和司法權威，保障國家法律的統(tǒng)一正確實施”。這一定位回答了理論界和實務界長期爭論不休的檢察監(jiān)督的基本價值取向問題，將檢察監(jiān)督置于超脫的法律地位。人民檢察院既不是訴訟當事人，又不是一方當事人的人，而是居中的法律監(jiān)督者，其介入民事訴訟不會引起當事人“訴訟地位的不平衡”。與傳統(tǒng)的“維護司法公正”和“維護公民、法人和其他組織的合法權益”等價值取向相比，《規(guī)則》的規(guī)定更趨于多元化、系統(tǒng)化。且這一多元的價值體系是統(tǒng)一的，皆明確了檢察監(jiān)督具有國家強權干預私法的性質(zhì)。同時價值取向之間又有一定的位階，置國家利益和社會公共利益為最高的價值取向，其余為次位階價值取向。當次位階的價值取向與高位價值取向相沖突時，自然服從高位階的價值取向。深刻領會此價值體系的本質(zhì)內(nèi)涵不僅有利于我們加深對《規(guī)則》中各項規(guī)定的認識，同時也有利于我們在司法實踐中執(zhí)行《規(guī)則》。舉例說，《規(guī)則》的第四條第四項規(guī)定“人民檢察院自行發(fā)現(xiàn)”可以作為人民檢察院受理民行檢察案件的主要來源之一，這是否意味著人民檢察院在任何條件下都應當以公權力的方式干預私法呢？回答顯然不是。比如當事人已對民事權利義務達成和解協(xié)議或是雙方均表示服判息訴，且已生效的判決不危及國家利益和社會公共利益時，人民檢察院就沒有“發(fā)現(xiàn)”的必要。此時，“維護國家利益和社會公共利益”的價值取向就超越了民事訴訟的當事人處分原則，而“維護司法公正和司法權益，保障國家法律的統(tǒng)一正確實施”就必須在“私法自治”的范圍內(nèi)活動，這是由民事訴訟活動的規(guī)律和特征所決定的。
《規(guī)則》在總則中的另一顯著規(guī)定是在第三條將“公開、公正、合法”的原則確立為民行檢察的辦案原則，這一規(guī)定是民行檢察走向成熟和理性的重要標志。大家知道，在民行檢察發(fā)展的初始階段，為了推動此項工作深入廣泛地開展，最高人民檢察院曾經(jīng)有創(chuàng)造性地提出了“敢抗、會抗、抗準”的辦案原則，旨在要求廣大民行干警在思想上消除“檢法一家”的顧慮，大膽開創(chuàng)新的工作局面。應該說這一策略對近年來民行檢察工作的發(fā)展起了政策上的動員作用。但是隨著民行檢察的視野不斷開闊，隨著程序正義的司法理念不斷深入人心，以“敢抗、會抗、抗準”來作為執(zhí)法的指導性意見，則顯得力所不逮。其后，最高人民檢察院首次將“公開、公正、合法”的原則寫進了《公開審查程序規(guī)則》之中，這次又將此三項原則原本地移植到《規(guī)則》中來，以此作為人民檢察院辦理民行案件的整體性指導意見，這一舉措代表了民行檢察發(fā)展的方向，提升了民行檢察的理論層次。
2、體現(xiàn)了程序正義的要求。
縱觀法學界，對于民行檢察的探討大都局限于民行檢察在程序上的矯正功能，如檢察抗訴引起再審程序是否具有合理性等，而鮮有對民行檢察這一制度設計本身的檢討?？梢哉J為，在《規(guī)則》頒布以前，有關民行檢察自身的程序性要求幾近荒蕪，僅僅是在《公開審查程序規(guī)則》中有零碎的反映。此次《規(guī)則》的出臺在程序正義方面邁進了堅實的一步。
（1）、程序的時序性方面?！兑?guī)則》從人民檢察院受理的民事、行政案件的來源開始到申訴案件的立案、審查、提請抗訴、抗訴、出庭等一系列環(huán)節(jié)，清晰、系統(tǒng)地展示了民行檢察的辦案流程，在程序的時序性方面表現(xiàn)為時間順序上的遞進性和不可逆轉(zhuǎn)性，將散落于最高人民檢察院各暫行規(guī)定之中的和兩大訴訟法有關檢察監(jiān)督的原則性規(guī)定之中的相關程序事項在時序上統(tǒng)一于一個整體，增強了可操作性，體現(xiàn)了《規(guī)則》的嚴謹和規(guī)范。
（2）、程序的公正性方面。我們知道程序的公正性是程序正義的核心要求。這里所謂的公正性是要求人民檢察院對申訴的民事、行政案件要保持中立性，不偏袒任何一方?！兑?guī)則》的總則中所確立的基本價值取向和辦案原則都有此項要求。不僅如此，這種程序的公正性理念同樣滲透在分則的相關規(guī)定之中，比如《規(guī)則》第十三條的第一款、第二十條、第二十三條、第二十七條、第四十一條、第四十二條第二款、第四十三條第二款等等。
（3）、程序的期限性方面。程序的期限性是指程序正義的重要內(nèi)涵之一，法諺稱“遲來的正義不是正義”就是這個道理。實踐中，民行檢察的辦案期限長嚴重地制約了此項工作的深入開展，當然究其原因是多方面的，如程序復雜、效率低下等，但缺乏程序的期限性規(guī)定則也是一個重要因素。這次《規(guī)則》的出臺有效地解決了這一問題，有關此方面的規(guī)定在《規(guī)則》中比比皆是，如第九條關于受理后應當作出處理的期限、第十二條受理后應當作出立案的期限、第十四條有關案件審查終結的期限等等，不一而足。上述的這些內(nèi)容都表明了《規(guī)則》已經(jīng)將程序正義的理念納入了自己的視野，在一定程度上提高了《規(guī)則》的理論品味。
3、拓展了民行檢察監(jiān)督的方式
根據(jù)《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，抗訴是我國檢察機關實施法律監(jiān)督的唯一方式。近年來的司法實踐表明，人民檢察院僅僅依靠此項手段并不能完全有效行使法律監(jiān)督的職能，如對原裁定確有錯誤，但依法不能啟動再審程序予以救濟的或者對與民事審判活動、行政訴訟活動無關的國家機關或者企業(yè)事業(yè)單位存在制度隱患的，人民檢察院依法行使法律監(jiān)督權就沒有明確的依據(jù)?！兑?guī)則》在第八章規(guī)定了檢察建議的監(jiān)督途徑，拓展了民行檢察的監(jiān)督方式和工作空間。
對于理論界討論的“提起訴訟”和“執(zhí)行和解”兩種監(jiān)督方式，《規(guī)則》采取了審慎的態(tài)度，沒有予以采納。其原因是“提起訴訟”的方式與現(xiàn)行《民事訴訟法》相抵觸，而“執(zhí)行和解”是民事訴訟中的一個特定稱謂，以當事人的自愿原則為前提，不涉及人民檢察院的法律監(jiān)督權。
4、對抗訴條件進行了細化，便于司法實踐的操作
《民事訴訟法》第185條和《行政訴訟法》第64條規(guī)定了人民檢察院的抗訴條件，但是對這些抗訴條件作何種理解，在實踐中有許多不同認識。這些不同的認識在一定程度上影響了法律執(zhí)行的效果?；诖?，《規(guī)則》對兩大訴訟法所規(guī)定的抗訴條件進行了細化，如《規(guī)則》的第三十三條、第三十四條、第三十五條、第三十七條等四則條文。以上條文的內(nèi)容為我們?nèi)绾谓y(tǒng)一認識和正確把握抗訴條件提供了參照系。
無疑，《規(guī)則》出臺所帶來的積極意義是尤其深遠的，涉及的成功方面仍有很多。例如對人民檢察院的調(diào)查取證權作了必要的限制；對抗訴的審級問題認同了“同級抗同級審”和“同級抗下級審”的審級模式；對長期困繞我們工作的文書格式作了規(guī)范和統(tǒng)一等，此處因篇幅有限，略去不論。
二
和任何一部法律或規(guī)范性文件一樣，《規(guī)則》同樣不能稱之為完美。除了一般的如規(guī)范模糊（第六條第四項、第十三條第二款、第十八條第二項）等立法技術性問題之外，我們認為《規(guī)則》的不少規(guī)定仍有探討的余地，現(xiàn)擇要茲述如下：
1、價值取向的理想化與規(guī)范選擇的現(xiàn)實性沖突
《規(guī)則》在總則第二條規(guī)定的基本價值取向應是民行檢察的最終追求和理想所在，分則的許多規(guī)范都是也理應是服從和服務于這一基本價值取向的，但遺憾的是我們?nèi)匀豢吹搅瞬缓椭C的音符。如《規(guī)則》第二十六條第四項規(guī)定：“原判決、裁定認定事實或者適用法律確有錯誤但處理結果影響不大的，人民檢察院應當作出不抗訴決定”。毫無疑問，該條規(guī)范的選擇是受司法實務化的影響，適當?shù)乜紤]了訴訟的效益問題。但是恰恰是這一選擇告訴我們被《規(guī)則》總則奉為終極價值追求的國家利益和社會公共利益在某些特定的時刻應當（請注意，《規(guī)則》用的是“應當”，而不是“可以”）讓位于司法實務的要求，這是否說明《規(guī)則》總則確立的價值體系被一種實務性選擇所粉碎呢？還是啟發(fā)我們?nèi)ブ匦聦徱暋兑?guī)則》所確立的價值體系！
2、把受理和立案的條件規(guī)定為不同的情形似為不妥
《規(guī)則》第二章的第五條和第三章的第十五條分別規(guī)定了民行檢察的受理條件和立案條件。由此可見，《規(guī)則》認為受理和立案的范疇應是有所區(qū)別的。那么這種區(qū)分是否有合理性呢？來分析一下。首先看民事訴訟法理論，在民事訴訟活動中，受理和立案的范圍應當是同一的，這可以由《民事訴訟法》第一百零八條的規(guī)定和第一百一十二條的規(guī)定得以印證。所不同的是受理是人民法院起訴條件審查完結的標志，而立案是人民法院啟動再審程序的起點；其次來看民行檢察的司法實踐，《規(guī)則》對受理的條件和立案的條件作了不同的界定，考察立案的條件，除第四項規(guī)定之外都是一種法律上的擬制，比如原判決、裁定適用法律可能錯誤等等，僅僅是一種可能性而已。這就是說適用《規(guī)則》現(xiàn)有的規(guī)定可以得出這樣的結論，也就是對受理的案件并不必然導致立案，這給司法實踐中如何具體操作帶來了困難。這是因為唯物主義告訴我們，對任何一個申訴的民事、行政案件，在未經(jīng)實體審查之前都是可能存在錯誤的，這是法律上的擬制。而當申訴案件進入受理階段以后，我們?nèi)粑唇?jīng)立案審查如何能判斷案件的實體上不可能有錯誤呢？既然如此，《規(guī)則》把受理與立案的條件作不同的界定就沒有法理基礎和實踐基礎，那么這種制度的設計是不是要重新選擇？
作者簡介：王治國，男，漢族，1952年8月出生。本人畢業(yè)于華東石油學院管理工程系。參加工作后一直從事合同管理和法律事務工作。
一、我國合同法歸責責任之學說解釋
在傳統(tǒng)的合同責任的歸責問題上，學者多主張過錯或過錯推定責任，這是傳承大陸法系的做法，也有人主張客觀歸責原則，即過錯不是合同的構成要件。我國新合同法的制定過程，某種程度上是吸收和借鑒外來制度的過程，對歸責原則的討論已明顯由以前的主觀責任還是客觀責任，過渡到是保持過錯責任還是走向嚴格責任。其代表性的觀點有：
1、嚴格責任歸責論
梁慈星先生針對(合同法草案征求意見稿)第76條第1款之規(guī)定，提出合同責任歸責已從過錯歸責到嚴格責任。并論證了嚴格責任早在我國《民法通則》、《涉外經(jīng)濟合同法》、《技術合同法》中已被承認，認為嚴格責任具有舉證方面的明顯優(yōu)勢、更符合違約本質(zhì)和適應合同法發(fā)展趨勢的功能。此后，又有學者論證我國合同法在歸責原則上主色彩是堅持嚴格責任。
2、過錯責任歸責論
此種觀點并非完全排除合同法適用嚴格責任，而是認為我國現(xiàn)行合同法仍應堅持以過錯責任為主導、以嚴格責任為輔助的責任歸責體系。崔建遠先生在《嚴格責任?過錯責任?》一文中，論述了我國合同法歸責原則的走向，他認為“中國合同法采取過錯責任原則的基礎并未消失，采用嚴格責任的理由宜再斟酌”，并從我國《民法通則》的規(guī)定及《合同法》多角度發(fā)展趨勢等方面，說明嚴格責任在我國條件的不成熟，而造成了現(xiàn)行合同法內(nèi)部具體規(guī)定與嚴格責任的不和諧。而我國《民法通則》第 111條和《合同法》第107條都未明確提及過錯的概念，原因被學者認為是我國采用過錯推定原則，并以此作為一般的歸責原則，同時認為，過錯推定中由于違約方能夠被免除責任的理由受到嚴格限制，責任是嚴格的，從而可將過錯推定稱為嚴格責任，以此說明合同責任應貫徹過錯責任歸責。
3、二元歸責論
此說認為我國合同責任的歸責原則是二元化的體系，過錯責任原則和無過錯原則并存，二者分別在各自的責任領域發(fā)揮著相應的作用，亦無優(yōu)劣之分。其原因在于合同責任的多樣化，單一的歸責原則難以實現(xiàn)其職能，科學的做法是針對不同的責任形式，適用不同的歸責原則，甚至同一合同責任形式，也不僅只適用單一的歸責原則。如根據(jù)《合同法》第58條規(guī)定的合同無效責任中，返還責任、適當補充責任明顯適用無過錯責任，而損失賠償責任則強調(diào)過錯的因素。
二、關于嚴格責任與過錯責任適用范圍之比較
根據(jù)《民法通則》第106條第三款“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”之規(guī)定，嚴格責任(無過錯責任，下同)原則的適用范圍應包括國家機關或國家機關工作人員在執(zhí)行職務中的侵權(《民法通則》第121條，下同)、產(chǎn)品責任(122條)、高度危險作業(yè)致人損害(123條)、污染環(huán)境致人損害(124條)、地面施工致人損害(125條)、飼養(yǎng)動物致人損害(127條)、法人對其法定代表人和其他工作人員的經(jīng)營活動包括執(zhí)行職務給他人造成的損害 (43、121條)等。這也是當今世界通行的做法。法律規(guī)定的免責條件主要有不可抗力(107條)、受害人故意( 123條)、第三人過錯( 127條)、“未將產(chǎn)品投入流通的”和“產(chǎn)品投入流通時，引起損害的缺陷尚不存在的或投入流通時的科技水平尚不能發(fā)現(xiàn)缺陷存在的”五個方面。
過錯責任原則適用于一般的侵權行為(《民法通則》106條)，具體包括侵害國家、集體或他人的財產(chǎn)(117條)、侵害他人知識產(chǎn)權(118條)、侵害他人生命健康(119條)、侵害他人姓名權、肖像權、名譽權(120條)、建筑物等倒塌脫落或墜落致人損害( 126條)、以及法律法規(guī)沒有作出特別規(guī)定的其他侵權行為。其核心是加害人有過錯，故受害人除應證明加害人的過錯外，還應證明加害人實施了侵權行為、造成了損害后果(事實)、以及二者之間的因果關系，加害人可以第三人過錯、受害人的過錯、不可抗力、正當防衛(wèi)、緊急避險等理由進行抗辯，從而減輕甚至兔除自己的責任。
所以，從適用范圍上看，嚴格責任只適用于法律有明確規(guī)定時，不能隨意擴大(當然不排除對個別新型案件在法無明文規(guī)定、又難以明確責任的情況下，從公平或保護弱者利益的角度出發(fā)允許法官運用嚴格責任的歸責原則，比如央視2004年4月6日《今日說法》報道的關于民途客車自燃一案，作為厚街汽車站來說，它之所以被一審法院判決為死難者家屬承擔60%的民事責任，我個人認為，法院堅持的就是對嚴格責任的擴張使用，而非專家所說的過錯或過錯推定，否則的話，難道從河南到廣東沿途四省的交管部門就沒有或不能推定其有過錯?!
三、我國《合同法》采用的是確定嚴格責任原則
1、過錯責任原則的立法技術
過錯責任原則在立法技術上采此式的法理在于:過錯責任是由法律的目的所決定的，是必然的、普遍的、常態(tài)的和傳統(tǒng)的歸責原則，嚴格責任為其除外。因系傳統(tǒng)、常態(tài)而非例外，故立法上無須處處都做“因過錯”之類的繁瑣表述，人們便可明白其當然系過錯責任之規(guī)定。因此許多規(guī)定違約責任的法條都不重復出現(xiàn)“過錯”一詞，而采“違約行為一法律責任”的立法模式。敘明式是指法條中載明“過錯一違法行為一法律責任”或“可歸責的事由一違法行為一法律責任”之類的立法模式。例如德國民法典第823(1)條、第324(2)條和我國民法通則第106(3)條關于“公民、法人由于過錯……侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任”等規(guī)定即為適例。
2、嚴格責任原則的立法技術
由于嚴格責任原則為過錯責任原則之例外，根據(jù)“例外須有明文規(guī)定”的原理，立法上只能采用敘明式，必須特別載明在何種情形下，違法行為人雖無過錯，但也要承擔法律責任，即只能采用“違法行為一嚴格責任”或者“無過錯一違法行為一法律責任”的敘明式立法模式。例如美國“格林曼規(guī)則”規(guī)定;商品“制造人……就此項有缺陷商品對人身所致之損害，應負嚴格責任”；《歐洲共同體產(chǎn)品責任指令草案(1976)》第1條規(guī)定：“商品生產(chǎn)者應對商品的瑕疵造成的損害承擔責任，而無論他是否知道或可能知道這一瑕疵。即令根據(jù)生產(chǎn)者把商品投人流通時的科技發(fā)展水平認為不會有瑕疵的，生產(chǎn)者也要承擔責任”；日本《關于禁止私人壟斷和確保公正交易法》第7章第25條規(guī)定“進行私人壟斷或不正當交易限制的使用不正當交易方法的事業(yè)者，對被害者負有損害賠償?shù)呢熑?。事業(yè)者證明其沒有故意或過失，也不能免除前款規(guī)定的責任”;我國民法通則第106(3)條規(guī)定：“沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”。以此類敘明模式出現(xiàn)的法條才能作為認定嚴格責任的法律依據(jù)。也就是說，嚴格責任不適用隱含式立法模式。
3、我國《合同法》采用的是確定過錯責任原則的立法技術
我國《合同法》第107條關于“當事人一方不履行合同義務……應當承擔……違約責任”規(guī)定，這條規(guī)定并未載明“無過錯……也要承擔法律責任”之類的字樣，既未采用確定嚴格責任原則的立法技術，也不符合“例外須有明文規(guī)定”的法學定理，又不符合各國確立嚴格責任原則的通例。因此，其采用的顯然是立法技術上廣為使用的確定過錯責任的隱含式立法模式：“違法行為一法律責任”，而不是確定嚴格責任的敘明式立法模式：“無過錯――違法行為――法律責任”或者“違法行為――嚴格責任”。
4、過錯責任原則的精神貫穿于我國《合同法》之始終
歸責原則之所以稱其為“原則”，是因為它是一部法律的靈魂和指針，必然貫穿于該部法律之始終，否則便不成其為“原則”。我國合同法確立了行為能力規(guī)則，意思表示規(guī)則，誠信規(guī)則，締約過失規(guī)則，不可抗力免責規(guī)則，合理預見規(guī)則，與有過失規(guī)則，情勢變更規(guī)則，欺詐、脅迫規(guī)則，減損規(guī)則以及善意第三人保護等規(guī)則，所有這些規(guī)則無一不體現(xiàn)著過錯責任原則的精神。更為明顯的是，該法第42,53,58,59,74,189,231,302,303,311,320,374和406條，多達13個法條，都以“過錯”、“過失”、“故意”、“明知”、“惡意”或者“可歸責”等清楚至極的用語表明了過錯責任原則的精神。如果牽強地將第107條的規(guī)定理解為嚴格責任原則，必將與這些規(guī)則和法條所體現(xiàn)的精神無法相容。
5、“雙軌制”也非我國《合同法》的歸責原則
還有人認為我國合同法采用的是嚴格責任和過錯責任共同適用的所謂“雙軌制”歸責原則，而且稱這種做法完全符合國際趨勢。筆者認為，首先，不論大陸法還是英美法國家的合同法，迄今為止還沒有采用嚴格責任原則的先例，因此所謂“雙軌制”符合國際發(fā)展趨勢之說是不能成立的。其次，我國《合同法》中并無體現(xiàn)嚴格責任立法技術的條款，卻僅有體現(xiàn)過錯責任立法技術的條款。再次，我國《合同法》中除一系列已載明“過錯”、“故意”、“明知”等用語的條款之外，還有前述許多確定行為能力規(guī)則、意思表示規(guī)則、締約過失規(guī)則和與有過錯等規(guī)則的條款，這些條款雖未出現(xiàn)“過錯”之類的用語，但卻明顯地體現(xiàn)著過錯責任原則的精神，如果認為我國合同法采用的是所謂的“雙軌制”歸責原則，那么，這些條款究竟應歸屬于過錯責任原則之列，還是應當歸屬于嚴格責任原則之下?這也是“雙軌說”難于回答的問題。
結論
以上充分說明，我國《合同法》的所有規(guī)則、制度和條款，乃至合同法之全文都自始至終地貫穿著過錯責任原則的精神，都建立在過錯責任原則的基礎之上。因此，只能而且必須得出“我國《合同法》采用的的確是過錯責任原則，而不是嚴格責任原則”的唯一結論。也許它的制定者當初確曾企圖使它體現(xiàn)嚴格責任原則，但結果卻變成了過錯責任原則。這恰如列寧所說“本想走進這個房間，結果卻走進了另一個房間”。因為是生活創(chuàng)造法律，而不是法律創(chuàng)造生活。現(xiàn)實生活中存在的契約規(guī)則(即所謂自然法)到處都體現(xiàn)著過錯責任原則的精神，《合同法》只能反映這種精神，而不能違背這種精神。否則，便是立法者的草率，所制定的法律必將與現(xiàn)實生活無法相容。
參考文獻
大多數(shù)學者主張肯定說?？隙ㄕf認為，明星代言的廣告內(nèi)容虛假，給消費者帶來了巨大的損失，如果不設定代言人的法律責任而放任其在廣告中信口雌黃，顯然對消費者是一種傷害，而且不能苛求每位消費者都具有完全的理性和鑒別能力。因此明星隊自己的不當代言行為承擔責任當無疑問。這種觀點的代表有姚輝教授、楊立新教授等。
（二）主張明星代言人不應當承擔法律責任
認為明星代言產(chǎn)品致人損害不應承擔民事責任的學者認為：明星是商品或者服務的代言人，而不是質(zhì)量的擔保人。代言明星與雇用人存在合同關系，而代言明星與消費者之間并無法律關系。消費者是否相信廣告宣傳，主要是消費者自己的問題，不應追究代言明星的法律責任。還有學者認為明星代言的廣告中，真正和唯一的信源是廣告主（經(jīng)營者），代言的信息完全由廣告主決定并提供，名人代言人只不過是廣告?zhèn)鞑ミ^程中用來提升傳播效果的一種手段而己。既然名人代言人在廣告?zhèn)鞑ブ袥]有個人意識表達，沒有獨立的主體性彰顯。當然不必為此承擔責任。
（三）關于明星代言人是否承擔法律責任之我見
筆者認為明星代言人應當承擔法律責任。雖然明星代言人不是產(chǎn)品的質(zhì)量擔保人，但明星代言人至少應親身體驗產(chǎn)品或者查閱過產(chǎn)品的相關證書，如果沒有做到這些而盲目代言，最終導致消費者利益受損，理應承擔法律責任。明星代言人與消費者之間沒有合同，但是產(chǎn)品代言行為須與產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者的行為相結合，才能夠發(fā)生致人損害的結果，卻是一個客觀事實。在缺陷產(chǎn)品造成他人損害的事實中，產(chǎn)品代言行為依附于缺陷產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營行為，最起碼是致他人損害的助成原因，并非沒有直接的原因力。0故明星代言人為其所代言的產(chǎn)品給消費者帶來的損失承擔法律責任是理所應當?shù)摹?/p>
二、明星代言人承擔責任適用的歸責原則
歸責就是確定責任歸屬所依據(jù)的法律準則，研究虛假代言人的民事責任，必須先確立其歸責原則。關于追究明星代言人的法律責任適用的規(guī)則原則，學界也存在著爭議，部分學者主張過錯歸責原則，而另一部分學者主張無過錯歸責原則。
（一）過錯歸責原則
包括楊立新教授在內(nèi)的許多學者認為追究明星代言人的法律責任應當適用過錯歸責原則。適用無過錯歸責原則對于從事代言的名人來說不符合法律正義，而且會限制行為選擇的自由，因此，采取過錯責任原則似乎更為適宜。在產(chǎn)品代言中，產(chǎn)品代言行為并非直接造成損害，因此，具有過錯的產(chǎn)品代言行為才應當承擔侵權責任?；诠健⒄x的民法基本理念，應當確定產(chǎn)品代言必須適用過錯責任原則，即代言人有過錯的，才能夠與產(chǎn)品生產(chǎn)者或者產(chǎn)品銷售者構成共同侵權，才承擔連帶責任。如果適用無過錯規(guī)則原則，不符合法律公平、正義的理念，無形中加重了明星代言人的負擔，會打擊明星代言產(chǎn)品的積極性，間接的影響市場經(jīng)濟的發(fā)展。
（二）無過錯歸責原則
根據(jù)無過錯歸責原則，無論行為人是否盡了合理的注意義務，哪怕是盡了應該盡到的所有注意義務，也應該對損害結果承擔責任。這一歸責原則對于行為人的要求較為嚴格，在民事活動中，為了更好的維護消費者的合法權益，有部分學者主張在追究明星代言人的責任時適用無過錯歸責原則。在無過錯歸責原則的適用下，受害人無須證明加害人的過錯，加害人也不能通過證明自己主觀無過錯而免責。這樣就減輕了受害者的舉證責任，使得受害者的合法權益得到更加好的保護。
然而，現(xiàn)行法規(guī)的原則性及執(zhí)法信息的不透明使得公眾對證監(jiān)會認定審計師行政責任的邏輯思路一直是霧里看花。
(二)研究現(xiàn)狀Carcello和Palmros(1994)對審計意見和訴訟的關系的研究認為，非標準無保留意見可以減少但不能消除訴訟的可能性；在破產(chǎn)前幾年連續(xù)簽發(fā)非標準無保留意見會帶來更高的訴訟駁回比例和較低的賠償比例，減少審計師最終承擔責任的可能性。根據(jù)R0ujns和Bremser(1997)的研究，如果監(jiān)管者認為管理層蓄意錯報或掩蓋重大事實以至于這些錯誤與舞弊被發(fā)現(xiàn)的可能性非常小時，只有上市公司及其管理層受到處罰；但是，如果監(jiān)管者認為公司報表中的錯誤與舞弊原本能夠被審計師發(fā)現(xiàn)，但審計師卻沒有發(fā)現(xiàn)，上市公司和審計師都要受到處罰。Firth(2005)的研究表明，相比于客戶報表中的披露不足，由于客戶重大虛假陳述導致的審計失敗更容易使審計師遭到處罰，而且涉及盈余的虛假陳述比涉及資產(chǎn)負債表項目的虛假陳述更容易導致審計師受處罰，監(jiān)管者認為審計師有責任識別并報告重大的、以交易為基礎的、涉及盈余項目的虛假陳述。
以上國外的相關研究提供了大樣本分析中影響審計師承擔法律責任的各種因素。吳溪(2007)通過分析2003～2006年受到處罰的13例審計案，發(fā)現(xiàn)審計師未實施必要的審計程序、明顯違反審計準則等“硬傷”、被審計單位的責任界定是監(jiān)管者認定審計責任的重要判斷因素；同時，證監(jiān)會在2003年之后對審計師的責任認定顯著趨于緩和與穩(wěn)健，對審計師實施處罰的原因認定方面表現(xiàn)出了很強的選擇性，并不是所有的審計失敗都認定審計師在其中承擔責任。
以上文獻為研究審計師法律責任的認定提供了有益借鑒，而忽略個案差異及主觀因素的大樣本分析方法并不能對如何認定審計師行政責任提供清晰的分析思路；而且以上因素如何影響監(jiān)管者認定審計師的法律責任，上述文獻缺乏理論分析和法規(guī)支持，只是從統(tǒng)計抽樣的角度進行了經(jīng)驗檢驗。
鑒于此，本文以相關法規(guī)及證監(jiān)會對審計師做出的處罰實例為研究線索，采用歸納演繹法分析證監(jiān)會認定審計師行政責任的邏輯思路，從理論上闡明影響審計師承擔行政責任的制度因素。
二、理論分析及邏輯推理
(一)相關法規(guī)及處罰實例證監(jiān)會對審計師進行行政責任認定及行政處罰，其法律依據(jù)主要有《證券法》、《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》等。根據(jù)《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》，為上市公司出具文件的注冊會計師及其所在事務所，應當按照本行業(yè)公認的業(yè)務標準和道德規(guī)范，對其出具文件內(nèi)容的真實性、準確性、完整性進行核查和驗證。如果出具的文件有虛假、嚴重誤導性內(nèi)容或者有重大遺漏的，審計師應承擔相應的法律責任。
1999年頒布、2004年修訂的《證券法》規(guī)定，為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動出具審計報告的專業(yè)機構和人員，必須按照執(zhí)業(yè)規(guī)則規(guī)定的工作程序出具報告，對其所出具報告內(nèi)容的真實性、準確性和完整性進行核查和驗證，并就其負有責任的部分承擔連帶責任；審計師就其所應負責的內(nèi)容弄虛作假的，應承擔相應的法律責任。2005年，《證券法》在上述條款的基礎上進行了修訂，增加了對審計師勤勉盡責的要求及無過錯免責的規(guī)定。
上述法規(guī)表明，審計師在執(zhí)業(yè)時應遵守如下法律條款：一是按照執(zhí)業(yè)規(guī)則執(zhí)業(yè)；二是不得出具有虛假、嚴重誤導性內(nèi)容或者重大遺漏的審計報告。否則，在無免責情況下，審計師應承擔相應的法律責任。也就是說，審計師所出具的報告內(nèi)容存在虛假、嚴重誤導性或者重大遺漏是導致其承擔法律責任的重要因素，也就是已有文獻所指的虛假陳述(劉燕，1998；于守華，2007)；此外，審計師在執(zhí)業(yè)時是否遵守了執(zhí)業(yè)規(guī)則、保持了應有的職業(yè)謹慎也是影響審計師承擔法律責任的關鍵因素。
從1998年至今，證監(jiān)會已對39例會計師事務所及涉案注冊會計師因違規(guī)簽發(fā)審計報告做出了行政處罰。表1列示了證監(jiān)會作出的針對審計師的部分處罰信息，包括處罰決定書中列示的審計師的違規(guī)事項、違反的法規(guī)條例、證監(jiān)會判定的證據(jù)及審計師的抗辯。證監(jiān)會認定審計師的違規(guī)事項有兩個方面：一是審計師沒有遵守執(zhí)業(yè)規(guī)則，沒有履行必要的審計程序或履行不到位，未勤勉盡責，未保持應有的職業(yè)謹慎；二是審計報告存在虛假陳述。并且，受罰審計師在違規(guī)年份簽發(fā)的審計意見多為標準無保留意見，但簽發(fā)非標意見(石家莊會計師事務所)并不能為其免責。
相關法規(guī)及證監(jiān)會做出的處罰實例均表明，證監(jiān)會在認定審計師的法律責任時是從兩個方面進行認定：一是審計師是否遵守了執(zhí)業(yè)規(guī)則，保持了應有的執(zhí)業(yè)謹慎；二是審計師出具的審計報告是否存在虛假陳述。但是，上述法規(guī)的原則性規(guī)定及處罰實例所提供的信息并沒有闡明以上兩個方面在認定審計師法律責任時的主次關系及因果關系等。
(二)理論分析關于審計報告是否虛假的認定，學術界和實務界尚存在程序理性與結果理性之爭。程序理性者認為，只要審計師遵守了獨立審計準則，出具的審計報告即是真實的審計報告；而結果理性者認為，如果出具的審計報告與公司的實際情況不符，即是虛假的審計報告。正如劉燕(1998a；1998b)所說，這場爭論背后蘊含著的，實質(zhì)上是獨立審計準則在法律上的地位問題。即：審計師遵守了獨立審計準則能否為其免責?在與監(jiān)管部門的抗辯中是否具有法律約束力?
從審計活動的本質(zhì)來看，審計師執(zhí)行年報審計業(yè)務遵守的首先是獨立審計準則。在審計成本原則的約束下，審計風險永遠存在，審計師對被審計單位的財務報表只能提供合理保證而不是絕對保證。由于審計的固有限制，審計師即使完全遵守執(zhí)業(yè)準則進行審計，也未必能夠保證出具的審計報告與公司實際的財務狀況相符，也即審計過程是真實的，但結果是虛假的。謝德仁(2000)的研究認為會計信息只可能遵守程序理性；蔣堯明(2004)從哲學本體論與認識論的角度論證了對審計師虛假陳述的認定只能采用法律真實說(程序理性)，而不能采用客觀真實說(結果理性)。
其實，不管是《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》還是歷次修訂的《證券法》，都沒有忽視獨立審計準則在審計師執(zhí)業(yè)中應有的地位：從上述法規(guī)條文中我們就可以窺見一斑；證監(jiān)會做出的處罰決定中也不乏對獨立審計準則的援引；作為規(guī)范該行業(yè)的基本法規(guī)《中國注冊會計師法》更是肯定了獨立審計準則的法律地位；從我國獨立審計準則的制定過程看，由中注協(xié)起草財政部審核頒布的獨立審計準則是具有法律地位的執(zhí)業(yè)標準，法律賦予獨立審計準則作為審計師注意義務判別標準的抗辯地位(顏延，2003)。
根據(jù)《行政處罰法》的規(guī)定，證監(jiān)會對審計師實施處罰是由于審計師違反了相應的行政管理的規(guī)定，包括獨立審計準則、《中國注冊會計師法》及《證券法》等。如果審計師遵守了獨立審計準則的規(guī)定，保持了應有的職業(yè)謹慎，其執(zhí)業(yè)行為就不構成違法，因而就不應受到行政處罰。因此，證監(jiān)會將主要根據(jù)審計師是否遵守了執(zhí)業(yè)規(guī)則而不是根據(jù)審計結果來認定審計師的虛假陳述行為及法律責任，即應偏重于程序理性而不是結果理性。
據(jù)此，我們推理如下結論：審計報告反映了審計師的工作結果，審計意見也常常成為證監(jiān)會調(diào)查審計師的線索，因而受到處罰的審計師在違規(guī)年份簽發(fā)的審計意見也多為標準無保留意見，但審計意見與審計師承擔行政責任之間并沒有必然聯(lián)系。證監(jiān)會在認定虛假陳述行為及審計師的行政責任時主要根據(jù)審計師是否遵守了執(zhí)業(yè)規(guī)則來認定。當審計師遵守了執(zhí)業(yè)規(guī)則并保持了應有的職業(yè)謹慎情況下，如果簽發(fā)的審計意見與公司實際的財務狀況不符合，根據(jù)程序理性觀，審計師出具的依然是真實的審計報告，因而不承擔審計責任；如果審計師在執(zhí)業(yè)時并沒有實施必要的審計程序，或未保持應有的職業(yè)謹慎，出具的審計報告與公司實際的財務狀況不符合時，審計師應承擔審計責任。
據(jù)艾瑞 iAdTracker-2009年2月的中國網(wǎng)絡廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報告顯示,中國2008年度網(wǎng)絡廣告投放費用從2007年的52億元上升至82億元,增幅為58.5%。與此同時,由于我國網(wǎng)絡廣告領域的立法仍然滯后,現(xiàn)行法律的直接適用也尚不完善,因此相應地產(chǎn)生了眾多法律問題,其中網(wǎng)絡廣告不正當競爭問題尤為突出。
網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為,是指在網(wǎng)絡經(jīng)濟活動中,經(jīng)營者使用網(wǎng)絡廣告,違反法律規(guī)定,損害其他經(jīng)營者的合法權益,擾亂網(wǎng)絡經(jīng)濟秩序的行為。我國目前網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為主要有:虛假宣傳或欺詐廣告引起的不正當競爭;利用網(wǎng)絡廣告貶低或詆毀其他經(jīng)營者;網(wǎng)絡廣告價格的不正當競爭行為;在網(wǎng)絡廣告中使用關鍵字技術(這兩年被媒體炒得很熱的搜索引擎競價排名服務侵害他人權益行為便是其中一種);利用網(wǎng)絡廣告進行的網(wǎng)頁非法鏈接行為;垃圾郵件網(wǎng)絡廣告引起的不正當競爭等。
一、我國目前網(wǎng)絡廣告反不正當競爭法律制度的不足
目前中國已加入WTO,網(wǎng)絡廣告的法律制度也應盡快與國際接軌。但我們不得不承認,中國網(wǎng)絡廣告的法律制度還不是很健全,傳統(tǒng)的《廣告法》《反不正當競爭法》《消費者保護法》等對網(wǎng)絡廣告的約束已力不從心,加快網(wǎng)絡廣告中反不正當競爭立法的建立,完善現(xiàn)有法規(guī),已成當務之急。
(一)立法體系上的缺陷
從立法體系上來講,目前我國的網(wǎng)絡廣告不正當競爭的法律體系還未建立,雖然現(xiàn)有的法律法規(guī)也為規(guī)制網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為提供了一定法律依據(jù),但是現(xiàn)有法律規(guī)定比較散亂,規(guī)范也不統(tǒng)一。目前針對網(wǎng)絡廣告的法規(guī)和管理性文件主要有:1995年2月1日實施的《中人民共和國廣告法》 《中華人民共和國廣告管理條例》;相關法規(guī)有:《反不正當競爭法》《價格法》等;相關管理文件有:《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務管理規(guī)定》《互聯(lián)網(wǎng)上網(wǎng)服務營業(yè)場所管理辦法》《廣告經(jīng)營資格檢查辦法》;地方性法規(guī)有:北京市工商行政管理局頒布的《關于對網(wǎng)絡廣告經(jīng)營資格進行規(guī)范的通告》《關于對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進行規(guī)范的通告》及《關于對網(wǎng)絡廣告經(jīng)營資格進行規(guī)范的通告》等,還有諸如《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》等規(guī)制電子商務的宏觀上的規(guī)約。
由于《反不正當競爭法》是1993年制定的,當時沒有考慮到互聯(lián)網(wǎng)的特定經(jīng)營模式與傳統(tǒng)環(huán)境下的區(qū)別,因此在制止網(wǎng)絡廣告有的不正當競爭行為時,已經(jīng)產(chǎn)生了現(xiàn)有的法律不能滿足網(wǎng)絡經(jīng)濟發(fā)展需要的矛盾。同時,由于網(wǎng)絡的特殊性,除典型的商業(yè)廣告之外,企業(yè)在自己網(wǎng)站上介紹其商品或服務、以提供免費服務如以友情鏈接為交換條件而廣告、在BBS上帶有廣告性質(zhì)的信息、個人網(wǎng)站上廣告等行為是否應納入《廣告法》的調(diào)整范圍,這是法律不可回避的一個問題,因為這幾種方式也是極易產(chǎn)生不正當競爭行為的方式。
(二)司法管轄與法律適用的沖突
在立法技術上,雖然針對網(wǎng)絡廣告而頒行的法律法規(guī)也有一些,但并沒能對網(wǎng)絡中的不正當競爭行為作出詳細的規(guī)定,缺乏具體的可操作性的法律條文。
一般而言,傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制由國內(nèi)法進行管轄,但在網(wǎng)絡廣告環(huán)境中,這一地域范圍的界定以及法律適用的規(guī)則就受到了挑戰(zhàn),當廣告活動的主于國內(nèi)時,自然可以對其行使管轄權,但當位于不同國家的廣告主、廣告經(jīng)營者利用網(wǎng)絡廣告進行不正當競爭行為時,如何確定與法律適用最為密切的主體所在地呢?這無疑給司法管轄造成了極大的困難。又因為實踐中有些廣告經(jīng)營者或者故意利用各國法律的差異以及網(wǎng)絡的超地域性,利用國外的服務器向國內(nèi)消費者廣告,以規(guī)避對其不利的法律,這又導致了法律適用上的困境。
(三)法律責任制度的滯后性
我國《反不正當競爭法》對于不正當競爭行為規(guī)定了一種以行政責任為主,民事責任、刑事責任為輔的綜合型法律責任模式。此種責任模式偏重于行政權的主導性適用。然而,不正當競爭行為引起的法律關系許多屬于私權領域,行政權的過多使用侵犯了當事人對私權利的處分權,且這種以維護社會公共利益為首要目標的行政權沒有最大限度地維護當事人的利益。我國《廣告法》中關于虛假廣告的法律責任的這些規(guī)定適用于網(wǎng)絡環(huán)境中,是可行的也是應該的。然而,對于“廣告經(jīng)營者、廣告者明知或者應知虛假仍設計、制作、的,應當依法承擔連帶責任”的規(guī)定如何正確適用于網(wǎng)絡環(huán)境中,仍是一個需要進一步研究的問題。在互聯(lián)網(wǎng)上,廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者這三者的界限日益模糊。加之新的角色――網(wǎng)絡服務商等的介入,而使我們無法用現(xiàn)行法律概念來理解,從而產(chǎn)生法律責任追究上的困難。
二、對網(wǎng)絡廣告中不正當競爭行為的立法建議
筆者認為,為適應網(wǎng)絡廣告的發(fā)展趨勢,應建立和完善反不正當競爭法律體系。為此,應從如下幾方面進行完善。
(一)立法體系上的完善
1、基本原則上的完善。網(wǎng)絡廣告發(fā)展過程中應遵循的基本原則有:誠實信用原則、真實性原則、公平原則、合法原則等。筆者在此主要討論網(wǎng)絡廣告中的公平原則。網(wǎng)絡廣告中應當遵循這一原則的法律依據(jù)是《廣告法》第五條的規(guī)定,依此規(guī)定從事網(wǎng)絡廣告活動應遵循公平的原則。網(wǎng)絡廣告的公平原則要求網(wǎng)絡廣告中的活動主體要公平地進行競爭,不作詆毀、侵害同業(yè)經(jīng)營者的宣傳,不進行不正當?shù)母偁?但并不排斥無償設計、制作、、網(wǎng)絡廣告等贈與行為。網(wǎng)絡廣告的公平原則是協(xié)調(diào)廣告主,廣告經(jīng)營者、廣告者之間利益關系的根本原則?？傊?在立法體系中這些基本原則的完善對于網(wǎng)絡廣告中有效地適用反不正當競爭法是尤其重要的。
2、活動規(guī)則上的完善。必須重視和加強網(wǎng)絡廣告業(yè)自律規(guī)則的完善。因為他律畢竟是外部手段,是被迫服從,必須尋找介于政府和市場之間的第三條道路,即行業(yè)協(xié)會這樣的自律性質(zhì)的機構,解決政府失靈和市場失靈的問題。因此,應當逐步地形成包括法律在內(nèi)的多元化的網(wǎng)絡行為規(guī)范體系。
(二)司法管轄與法律適用的完善
雖然就其本質(zhì)及法律的可適用性而言,網(wǎng)絡虛擬空間的不正當競爭行為與現(xiàn)實市場環(huán)境下并無二致,但網(wǎng)絡服務商的介入、網(wǎng)絡技術體系的獨特性使得虛擬市場中不正當競爭行為的責任認定在某些情況下顯得更為復雜。
筆者認為,針對利用網(wǎng)絡廣告進行不正當競爭行為極為猖獗的現(xiàn)狀,只要廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者中有一方位于國內(nèi)即可實施管轄,具體由侵權行為地(實施被訴侵權行為的網(wǎng)絡服務器、計算機終端設備所在地)或者被告住所地人民法院受理。難以確定侵權行為地和被告住所地的,原告發(fā)現(xiàn)侵權內(nèi)容的計算機終端設備所在地也可視為侵權行為地。對于國外主體虛假廣告給我國的廣告受眾造成損害的,可以根據(jù)有關國際法和屬地原則的規(guī)定,在我國內(nèi)有分支機構或機構的,由有關機關適用我國法律進行管轄;對在我國境內(nèi)沒有分支機構和組織的按國際法或者國際慣例處理。
(三)法律責任制度的完善
法律責任制度直接影響到法律實施的成效,是打擊不正當競爭性網(wǎng)絡廣告的重要手段,所以,筆者認為法律責任制度設計上應進一步合理化。德國反不正當競爭法律責任以民事責任為主,輔以刑事責任,并通過擴大私法訴權主體范圍,調(diào)動社會力量制止不正當競爭。中國法應當借鑒德國等國家的有關民事責任的各項制度,通過完善民事責任制度的途徑來彌補行政執(zhí)法制度的不足。筆者在此主要討論網(wǎng)絡服務提供者(即ISP)的法律責任。
1、民事責任。大多數(shù)網(wǎng)絡服務提供者認為自己不應該對網(wǎng)絡侵權糾紛承擔責任,如要求網(wǎng)絡中介服務提供者時刻過濾未免過于苛刻;網(wǎng)絡中介服務提供者本身并不一定具有相應的法律知識以辨別侵權于否;要求網(wǎng)絡中介服務提供者承擔由于用戶而造成的侵權責任會使網(wǎng)絡中介服務提供者難以生存。筆者認為,廣告主應當對廣告內(nèi)容的真實性負責,而廣告經(jīng)營者對廣告內(nèi)容的真實性,只有在明知或應知虛假或誤導仍參與制作時,方負有連帶責任。一個網(wǎng)絡服務商對自己提供的產(chǎn)品或服務作虛假或誤導性廣告宣傳的情況下,網(wǎng)絡服務提供者等同于廣告主,其所承擔的法律責任就只是廣告主的法律責任。除此之外,對于網(wǎng)絡服務提供者的連帶法律責任的追究,要充分考慮到它的性質(zhì)特點以及它在虛假或誤導性廣告的設計、制作、傳播中的地位及參與的程度,來確定其應當承擔的法律責任。
2、行政責任。美國是對行政救濟措施規(guī)定比較完備的國家。在民事侵權責任中,網(wǎng)絡服務提供者要對自身的違法行為承擔責任,而在網(wǎng)絡廣告違反不正當競爭法的行政責任中,有一項特別的價值判斷標準,即網(wǎng)絡服務提供商之所以被,是因為他促進了用戶之間的不正當競爭,而不是因為他在網(wǎng)絡服務提供行業(yè)中,采用了不正當競爭手段和其同業(yè)競爭者即其他網(wǎng)絡服務提供者競爭。因此,網(wǎng)絡服務提供者的行政責任也應由反不正當競爭法予以規(guī)制。
3、刑事責任。網(wǎng)絡服務提供商對宣傳的虛假性或誤導性在主觀上必須具有故意或過失,他們對于在網(wǎng)站上傳播的虛假或誤導性宣傳負有更大的責任風險。
綜上所述,對于網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為,可以侵權行為,啟動民事訴訟程序救濟,政府機構也可代表國家對之予以行政制裁。對嚴重侵害他人利益乃至破壞經(jīng)濟秩序的,輔之以刑事制裁。
參考文獻
(1)iAdTracker2008年中國網(wǎng)絡廣告市場發(fā)展數(shù)據(jù)報告,省略
(2)王云斌:《互聯(lián)法網(wǎng)―中國網(wǎng)絡法律問題》,經(jīng)濟管理出版社,2001年第1版
本文獲河北金融學院“本科生應用性論文（設計）支持計劃”項目支持
中圖分類號：D9 文獻標識碼：A
原標題：快遞公司的法律責任探究
收錄日期：2015年3月22日
一、快遞公司法律責任的含義
快遞公司的法律責任指快遞公司承擔的由其違法、違約或侵權行為引起的對物流快遞寄件人、收件人的損害予以賠償、補償或接受懲罰的特殊義務。
二、快遞公司法律責任的構成
快遞公司法律責任的構成著重需要探討責任主體、主觀方面和客觀方面。要求快遞公司承擔法律責任其主觀方面必須要有過錯；客觀方面包括損害行為、損害結果、損害行為與損害結果之間的因果關系。
（一）責任主體。快遞公司法律責任的責任主體為適格的快遞公司，須符合中國加入的國際慣例和國內(nèi)相關法律規(guī)定的市場準入條件。
1、WTO和《服務貿(mào)易總協(xié)定》規(guī)定的物流快遞市場準入規(guī)則。我國作為WTO的成員國，在享受成員利益的同時也要履行相應的義務?？爝f公司在遵循無歧視待遇原則、最惠國待遇原則、國民待遇原則、透明度原則、貿(mào)易自由化原則、市場準入原則、互惠原則、對發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家優(yōu)惠待遇原則、公正平等處理貿(mào)易爭端原則的WTO九大基本原則的基礎上，適當保留郵政專營權，允許設立中外合營企業(yè)、允許外資控股、允許設立外資獨資子公司。
《服務貿(mào)易總協(xié)定》在市場準入一條中指出成員國給予其他成員國的物流快遞服務提供者的待遇，不能低于其承諾表中明確的規(guī)定。
2、《公司法》和《郵政法》規(guī)定的物流快遞市場準入規(guī)則。從法的適用角度看，《公司法》屬于一般法，《郵政法》屬于特別法?！多]政法》有明確規(guī)定的適用《郵政法》，《郵政法》沒有明確規(guī)定的，依《公司法》的規(guī)定處理。
經(jīng)營快遞業(yè)務必須取得郵政管理機構頒發(fā)的快遞業(yè)務經(jīng)營許可證。申領快遞業(yè)務經(jīng)營許可證必須具備以下條件：
組織條件方面，快遞公司為獨立的企業(yè)法人，必須具備法人的設立條件：即依法設立；有必要的財產(chǎn)來源；有自己的名稱、組織機構和場所；能獨立承擔民事責任。根據(jù)具體情況，可設立有限責任公司或股份有限公司，其具體組織機構依《公司法》的規(guī)定，如有限責任公司可設股東會、董事會或執(zhí)行董事、監(jiān)事會或一至兩名監(jiān)事；股份有限公司要設立股東大會、董事會、監(jiān)事會。涉及到外資的快遞公司，要依照《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》的規(guī)定設立組織機構，目前合營企業(yè)法只準許設立有限責任公司；國際快遞公司在中國境內(nèi)設立的分支機構，屬于外國企業(yè)的分支機構，組織形態(tài)與外國企業(yè)相同。
財產(chǎn)條件方面，《公司法》規(guī)定，有限責任公司的注冊資本不低于人民幣3萬，一人有限責任公司不低于人民幣10萬；股份有限公司注冊資本不低于人民幣500萬，上市公司最低注冊資本為人民幣3000萬?！多]政法》依據(jù)快遞公司快遞業(yè)務經(jīng)營的地域范圍對其最低注冊資本做了規(guī)定：經(jīng)營國際業(yè)務的最低注冊資本為人民幣200萬，經(jīng)營范圍跨省的最低注冊資本為人民幣100萬，經(jīng)營范圍在省內(nèi)的最低注冊資本為人民幣50萬。據(jù)此，如果設立有限責任公司形態(tài)的快遞公司，最低注冊資本限額要依照《郵政法》的規(guī)定，如設立的為股份有限公司，則要依照《公司法》的規(guī)定。
其他條件方面，快遞公司應具備與其地域范圍和組織形態(tài)相適應的服務能力、服務質(zhì)量管理制度、業(yè)務操作規(guī)范和安保制度。
（二）主觀方面――主觀過錯?？爝f公司要承擔法律責任，主觀上要求其有過錯。過錯包括故意和過失，故意指快遞公司明知會發(fā)生危害物流快遞合同相對人的結果而希望或放任這種結果發(fā)生，比如快遞員工監(jiān)守自盜行為便屬于故意危害相對人利益；過失指快遞公司因未盡合理的注意義務而未能預見危害后果并致危害后果發(fā)生，如因快遞員疏忽導致快件延誤、快遞錯送、不明原因的快遞丟失、快件毀損等便屬于過失危害相對人利益。如果快遞公司沒有故意或過失，即使造成了損失，也不承擔法律責任，如意外事件、不可抗力等。
也有學者認為，快遞公司承擔法律責任使用嚴格責任原則，即不管快遞公司主觀上有無過錯只要給寄件人或收件人造成了損害，就需承擔法律責任。
筆者認為應適用過錯責任原則，否則不可抗力、意外事件免責將沒有理論依據(jù)。
（三）客觀方面。快遞公司法律責任構成的客觀方面包括違法、違約行為，損害結果，行為與結果之間的因果關系。
1、違法違約行為。違法、違約行為指快遞公司違反法律的規(guī)定或合同的約定對快遞合同相對人造成損害的作為或不作為，按《郵政法》規(guī)定包括快件丟失、快件毀損、快件延誤、內(nèi)件短少。
快件丟失指由于快遞公司的過錯致使快件沒有按約定投遞，致使寄件人和收件人最終喪失了對快件的所有權。如果由于不可抗力、意外事件或寄件人、收件人自身的過錯如寄件人寫錯地址或聯(lián)系電話導致快件丟失的，快遞公司的違法違約行為不成立。探究快件丟失的原因，通常包括快遞錯投、快遞員工監(jiān)守自盜、快遞公司的過失。快遞錯投指由于快遞公司及其員工的過錯，未能將快件最終投遞于收件人致使快件丟失。如寄件人甲委托快遞公司乙將某快件投遞于下榻在某賓館的張三，但當天在該賓館住宿的有兩位名叫張三的客人，快遞員在沒有核實身份證的情況下將快件送給了另一位張三，導致快件丟失，后由于另一張三未能找到，法院判決快遞公司承擔賠償責任。由于目前快遞員的素質(zhì)并不太高，快遞員利用職務之便竊取快件內(nèi)財物的情況時有發(fā)生，此即快遞員工的監(jiān)守自盜，快遞員工可能構成職務侵占罪，并需向收件人承擔民事賠償責任，快遞公司對民事賠償承擔連帶責任。在快件運送過程中還經(jīng)常會出現(xiàn)不明原因的快件丟失現(xiàn)象，此種情況下，快遞公司主觀上沒有故意，但有過失，也需承擔賠償責任。
快件毀損指快件投遞過程中，除快件的自然屬性和合理損耗外，由于快遞公司及其員工管理或運輸不當導致快件價值的減少或滅失。易碎物品發(fā)生此種情況的幾率較大。比如有一買受人購買了一套玻璃茶具，寄件人（賣家）使用了較為堅固的木質(zhì)盒子作為包裝，并進行了層層包裹，在外包裝顯著位置注明了“易碎物品，敬請輕放”字樣，但收件人收到該貨物后，仍有一茶杯破碎。此種情況下較易斷定物品毀損原因是由快遞公司運輸過程中過失造成的，如暴力分撿，未盡到注意義務等，但具體責任人是誰很難斷定，故快遞公司要承擔賠償責任?？旒p賠償比例，滅失的按快件丟失賠償，部分毀損的，按滅失部分占總價值比例賠償。
快件延誤，因快遞的優(yōu)勢在于便捷迅速，按現(xiàn)行法律規(guī)定，除特殊原因外，同城快遞最長時限為24小時，國內(nèi)快遞最長時限為72小時；徹底延誤時限同城為三天，國內(nèi)異地與港澳地區(qū)為七天，國際快遞為十天。超越徹底延誤時限則為快遞延誤。例如一些時效性較強的物品較易發(fā)生延誤：中秋節(jié)寄送月餅、元宵節(jié)寄送元宵等，如快遞公司未能按承諾在節(jié)前送到，則會給寄件人與收件人造成較壞影響。快遞延誤通常按快遞丟失或快遞毀損分情況處理。
內(nèi)件短少指收件人收到的快件與原始運單上的物品不一致。內(nèi)件短少可按快件毀損規(guī)則進行賠償。
2、損害結果。損害結果指快遞公司的違法或違約行為侵犯寄件人或收件人的利益所造成的損失或傷害，是違法或違約行為已經(jīng)實際造成的侵害事實。
3、因果關系。違法行為、違約行為與損害結果之間要有因果聯(lián)系，即損害結果是由違法違約行為引起的，只有具備了這一要件快遞公司才需承擔法律責任，反之快遞公司便不需承擔法律責任。此即行為與結果之間的因果關系。
三、快遞公司法律責任的類型及實現(xiàn)方式
（一）民事責任?？爝f公司的民事責任是由快遞公司的違法或違約行為引起的補償性的財產(chǎn)責任。包括違約責任和侵權責任。違約責任是快遞公司違反物流快遞合同的民事責任，指快遞公司不履行或不適當履行物流快遞合同義務，所應承擔的繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償損失等民事法律后果。侵權責任則指因快遞公司的侵權行為發(fā)生的民事責任。
在上文談及的快遞公司的幾種主要的違法違約行為當中，快件丟失，快遞公司有過錯的，快遞公司負賠償責任，具體賠償額度適用2009年修訂后的《郵政法》第四十五條，“郵政普遍服務業(yè)務范圍內(nèi)的郵件和匯款的損失賠償，適用本章規(guī)定。郵政普遍服務業(yè)務范圍以外的郵件的損失賠償，適用有關民事法律的規(guī)定。郵件的損失，是指郵件丟失、損毀或者內(nèi)件短少?！睋?jù)此條的規(guī)定，快遞公司的賠償責任的額度應適用民事法律中的相關法律，主要有《民法通則》、《合同法》、《侵權行為法》等，按實際損失數(shù)額進行賠償。但目前大多數(shù)快遞公司在業(yè)務須知中都有關于賠償?shù)拿鞔_規(guī)定，如EMS國內(nèi)特快專遞郵件詳情單后面就有業(yè)務須知，其中第7點就規(guī)定了有關郵件丟失損毀的賠償事項：“保價郵件如發(fā)生丟失、損毀或短少，按實際損失價值賠償，但最高不超過相關郵件的保價金額；未保價郵件如發(fā)生丟失、損毀或者短少，按實際損失價值賠償，按照郵政法、郵政法實施細則及相關規(guī)定辦理，但最高不超過所付資費的三倍；如郵件發(fā)生延誤，免除本次服務費用（不含包裝箱、保價等附加費用）；對其他損失或間接損失，郵政企業(yè)不承擔賠償責任。如因寄件人填寫收、寄件人名址、聯(lián)系電話不全、錯誤，導致郵件延誤的，郵政企業(yè)不承擔賠償責任?！贝藶楹贤ㄖ械母袷綏l款，如果快遞公司無證據(jù)證名義盡到告知義務，則此格式條款無效?？爝f錯投，在冒領人無法找到的情況下，快遞公司負賠償責任，在冒領人存在的情況下，其行為構成不當?shù)美?，應將快件返還給收件人，但由于快遞公司有過錯，快遞公司負有追回快件和連帶的賠償責任?？旒p物流公司承擔民事責任一般主觀上是過失，賠償比例，快件滅失的按快件丟失賠償，部分毀損的，按滅失部分占總價值比例賠償。內(nèi)件不符同樣可依照《郵政法》四十五條處理。
另外，快遞公司在下列情形下可以免責：不可抗力、因延誤或丟失造成的間接損失、因寄件人或收件人自身原因造成的損失、快件自身屬性造成損失的損失、超越時效限制的。
（二）行政責任。行政責任指快遞公司因違反行政法律所需承擔的不利后果。其實現(xiàn)方式為行政制裁如警告、罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照等。
（三）刑事責任。刑事責任是指快遞公司及其工作人員因違法刑事法律所需承擔的不利后果。
如果因快遞公司及其工作人員故意造成快件毀損或快件短少，則有可能構成故意毀壞財物罪或盜竊罪；快遞人員的監(jiān)守自盜行為則可以認定為職務侵占罪定罪處罰。是否構成犯罪，則要依據(jù)毀損或占有的財物的多少判定。
刑事責任的實現(xiàn)途徑為刑事制裁，依據(jù)所觸犯的罪名及輕重定罪量刑。
中圖分類號：G64
文獻標識碼：A
文章編號：1006-0278（2015）03-151-01
一、校園中毒事件頻發(fā)的原因
從多起校園食物中毒事件中歸結出二大主因?qū)е庐斍靶@食物中毒事件高發(fā)頻發(fā)。
一是餐飲企業(yè)準入門檻低導致行業(yè)整體素質(zhì)不高。上世紀90年代高校后勤實行社會化改革，社會餐飲企業(yè)可通過招標、承包等形式進入學校食堂，但對社會餐飲企業(yè)的準入標準卻并無國家層而上的統(tǒng)一規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，企業(yè)只要具有餐飲經(jīng)營資質(zhì)即可進入學校經(jīng)營，對餐飲企業(yè)的誠信經(jīng)營、不良記錄等均沒有考察評審，這就導致部分學校食堂引進的社會餐飲企業(yè)良莠不齊。
其次，校園食堂“以包代管”難以有效監(jiān)管。根據(jù)《食品安全法》規(guī)定，學校作為校園食品安全第一責任人，學校在對外承包食堂時只對企業(yè)承包經(jīng)營權，食堂管理權由學校負責。部分學校將食堂轉(zhuǎn)包給個人管理，個人再轉(zhuǎn)包現(xiàn)象目前都不同程度存在。許多學校食堂承包方并不都具有食堂承包資質(zhì)，學校食堂無證經(jīng)營現(xiàn)象嚴重。在學校管理缺位的情況下，餐飲企業(yè)出于成本考慮，易出現(xiàn)采購不合格原材料，在餐飲具消毒、工作人員健康培訓等關鍵環(huán)節(jié)偷工減料等違規(guī)行為。
再次，原材料采購源頭把控不嚴，監(jiān)管流于形式。校園食品安全最關鍵的環(huán)節(jié)在于原材料采購源頭控制，但在實際操作中部分學校食堂在原材料采購過程中并未嚴格執(zhí)行索票索證臺賬管理制度，采購沒有正規(guī)檢驗單、非正規(guī)廠家生產(chǎn)的原材料，進貨查驗和采購記錄制度也難以落到實處。學校食堂采購的食品來源不明，食堂采購的進貨渠道無法追溯，大多數(shù)學校食堂進貨賬目由承包人掌握，因涉及學校和食堂承包者之間的利益關系，部分地區(qū)的學校和教育部門對食堂的衛(wèi)生監(jiān)管也流于形式。
二、校園中毒事件的歸責
法律責任有廣義和狹義之分。廣義的法律責任與法律義務同義，如每個公民都有遵守法律的責任（義務），人民法院有責任（義務）保證當事人的合法權益等等。狹義的法律責任，專指行為人違反了有關法律規(guī)定而必須承擔的法定后果。法律責任與其他責任如道德責任、紀律責任等不同，是由法律規(guī)范所規(guī)定的，具有法定性；是與違法行為和法律規(guī)定的事實相聯(lián)系的，具有條件性；是由國家強制力保證實施的，具有國家強制性。
根據(jù)違法的性質(zhì)和危害程度的不同，法律責任可分為：民事法律責任、行政法律責任、刑事法律責任和違憲法律責任等類型。法律責任的構成要件包括主體、行為、心理狀態(tài)、損害事實和因果關系等方而。而歸責是對法律責任的歸結。法律責任的歸結是一個復雜的責任判斷過程，判斷、確認、追究以及免除責任時必須依照一定的標準和規(guī)則，這就是歸責原則。它是法律責任制度的核心問題。根據(jù)各國立法現(xiàn)實狀況，一般采取的歸責原則有過錯責任原則、嚴格責任原則和公平責任原則。
承擔法律責任的方式為法律制裁。根據(jù)法律責任的類型劃分，法律制裁也相應地分為民事制裁、行政制裁、刑事制裁和違憲制裁等方式。教育法對法律責任的規(guī)定主要包括與教育行政有關的法律責任、與學校管理有關的法律責任、與學生有關的法律責任、與教師有關的法律責任、與社會有關的法律責任和與其他方而有關的法律責任等。上述案例主要討論了與義務教育有關的法律責任和與未成年人保護有關的法律責任。
學生傷害事故是指在學校管理職責范圍內(nèi)發(fā)生的，學生人身傷害或死亡的各類事故。對學生傷害事故的歸責，采取“過錯責任原則”。學校、學生及其監(jiān)護人、其他當事人都可能成為學校傷害事故的責任主體。
三、預防校園中毒事件的措施
（一）積極主動開展自查
各地食品藥品監(jiān)管部門和教育行政部門要全而開展食堂食品安全白查。各類學校重點白查食堂是否獲得餐飲許可，管理制度是否落實，人員健康管理是否到位，原料采購、加工制作、食品添加劑使用是否規(guī)范，清洗消毒是否符合規(guī)定。
（二）嚴控食品風險
保障各項食品安全管理制度落到實處，是提高當前校園食品安全水平的關鍵所在。大宗原材料采購、從業(yè)人員健康體檢、餐飲具消毒等關鍵環(huán)節(jié)必須由學校把關，校方所承擔的法律責任不能因為經(jīng)營權的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)嫁，深入開展食品安全宣傳教育，進一步增強風險防范意識。
（三）加大監(jiān)督檢查
監(jiān)督管理部門需要創(chuàng)新校園食品安全管理模式，建立校園食品安全行業(yè)協(xié)會組織，加強校園餐飲企業(yè)行業(yè)自律。各地食品藥品監(jiān)管部門和教育行政部門要組成檢查組，對各類學校食堂尤其是中小學和托幼機構食堂進行檢查。將檢查結果向社會公布。對違反規(guī)定沒有認真開展白查，且發(fā)生食物中毒，造成嚴重社會影響的，一律吊銷其餐飲服務許可證，并向社會公布。要加強學校食堂食品安全保衛(wèi)的檢查，嚴防發(fā)生投毒事件
（四）加大懲治力度
必須制定出臺校園食品安全事故懲罰機制和措施，一旦發(fā)生學生群體性食物中毒事件，嚴肅追究食堂承包者和學校后勤部門與主管校長事故責任。
防止學生傷害事故的發(fā)生重在預防。預防要從保障設施安全、重點排查隱患，加強安全教育、提高學生自救能力，遵守法律法規(guī)、建立健全管理責任制度，救治及時、形成合力方而入手。學生傷害事故的防范是一個系統(tǒng)工程，它需要學校、家庭、社會多方而的努力，共同保證師生的生命健康。
參考文獻：
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法律的生命力在于遵守和執(zhí)行，法律責任的設置和實現(xiàn)是確保法律法規(guī)得以執(zhí)行的重要保障，但是“法律責任”并不是一個常規(guī)的法律術語，其法律意義的實質(zhì)在于它是立法中的一個基本項目，“在我國自80年代以來的立法技術中、逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將‘法律責任’列為單獨一個章節(jié)”。［1］如：《民法通則》第六章、《合同法》第七章、《銀行法》第七章、《合伙企業(yè)法》第八章、《票據(jù)法》第六章、《消費者一權益保障法》第七章…這樣的立法格局――成為我國社會主義法制建設的成功經(jīng)驗之一。［2］
但是，《最高人民檢察院關于實行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定(試行)》第五章從第29條到34條是關于人民監(jiān)督員履行職責的保障的規(guī)定，第六章題目是“人民監(jiān)督員辦公室的職責”，即從第35條到5第38條。［3］由此知道，《規(guī)定》并沒有相應的人民監(jiān)督員的法律責任的法律規(guī)范。那么，在此法律缺位的情況下，我們是否可以直接適應檢察官的法律責任？還是參照適用？還是監(jiān)督員與檢察官二者的法律責任在追究條件上和懲戒方式上要適用完全不同的規(guī)范？
一、人民監(jiān)督員法律責任的概念與特征
“責任”一詞，通常在兩個意義上使用。一是指份內(nèi)應做的事，如宋代司馬光在《諫西征疏》：“所愧者圣恩深厚，責任至重?！奔绰氊?、盡責任、崗位責任等意。二是指沒有做好份內(nèi)的事，而應承擔的不利后果或強制性義務。如陳登科 在《風雷》第1部第59章：“俺黃泥鄉(xiāng) ，戴上這么一頂落后的帽子，你們?nèi)珱]有責任哪？”即責任的追究。這些解釋說明“責任”有兩層含義。一是積極的責任，是指職責、義務，即自覺地把份內(nèi)的事做好；二是消極的責任，指一個人應做的事不做或者實施了相反錯誤的行為，要承擔的某種后果。我們所講的法律責任，通常是指第二層含義，即消極意義上的責任，從這個角度上講，法律責任是對社會利益系統(tǒng)的維護。［4］于是，我們可以這樣定義法律責任：是指法律所確定的違法行為者所應承受的制裁性法律后果。
按照我國法律規(guī)定，依責任的性質(zhì)不同，法律責任可以分為刑事責任、民事責任和行政責任與憲法責任四大類，而我國常見地法律表述為前三種。依承擔責任的主體不同，可分為普通法律責任和特定法律責任，前者是指任何不特定的人違反國家法律所負的法律責任；后者是指具有特定職務、職業(yè)的人違反國家法律賦予其職責、權限和業(yè)務上的特定要求而負的法律責任，照此邏輯，人民監(jiān)督員所稱的法律責任可以這樣界定：指人民監(jiān)督員基于其身份而實施違法行為應承受的制裁性法律后果。包括人民監(jiān)督員應承擔的行政、刑事責任及其所屬機關代表國家承擔賠償責任后的被追償?shù)拿袷仑熑?。這種法律責任一般應當具有如下基本特征：
（一）法律責任主體 ：人民監(jiān)督員法律責任的承擔者是負有執(zhí)法職責的人民監(jiān)督員、人民監(jiān)督員辦公室及所屬檢察院三方責任主體。人民監(jiān)督員辦公室與所屬檢察院在履行職責時的法律責任主要是因監(jiān)督行為違法而對相對人所承擔的法律責任。當然引起機關承擔法律責任的行為是人民監(jiān)督員的違法監(jiān)督行為，但這并不排除人民監(jiān)督員個人應當承擔相應的法律責任。因此.我們所研究的執(zhí)法中的法律責任也僅限于以人民監(jiān)督員為主體的法律責任。
（二）法律責任形成于監(jiān)督過程之中：由于人民監(jiān)督員員在不同場合所體現(xiàn)出的身份不同，其行為的性質(zhì)也就不同。當人民監(jiān)督員以個人名義活動時，其行為是個人行為，在此過程中所形成的法律責任應由人民監(jiān)督員自己擔當。人民監(jiān)督員的行為為公務行為，所產(chǎn)生的法律責任由所屬機關和人民監(jiān)督員分別承擔。因此，人民監(jiān)督員執(zhí)法中的法律責任只能產(chǎn)生于監(jiān)督過程之中。
（三）這種法律責任由人民監(jiān)督員的監(jiān)督行為以及與監(jiān)督行為緊密聯(lián)系的行為引起的。
（四）人民監(jiān)督員承擔此種法律責任以職務關系存在為基礎：即人民監(jiān)督員的法律貴任，與人民監(jiān)督員的職務或身份密切相關，它是基于職務行為違法或者因具有監(jiān)督身份實施法律特別規(guī)定禁止的行為而產(chǎn)生的一種法律責任。
二、人民監(jiān)督員法律責任的歸責原則
歸責原則是確認法律責任的基本準則。人民監(jiān)督員監(jiān)督過程中的法律責任的歸責原則是復雜的，并不像民事責任和國家賠償?shù)臍w責原則那樣簡單。歸責原則所要解決的核心問題是責任依據(jù)問題，即為什么要追究某人或者機關的法律責任。由于我國法律責任性質(zhì)的不同，法律所規(guī)定的歸責原則也就有所差異。
根據(jù)立法目的和法理學的相關知識，我們可以將人民監(jiān)督員的法律責任的歸責原則分以以下三種：一是客觀原則，是指以人民監(jiān)督員的監(jiān)督行為違法，根據(jù)違法原則確認人民監(jiān)督員的法律責任，此原則主要適用于人民監(jiān)督員直接實施監(jiān)督行為而發(fā)生違法的情形。以人民監(jiān)督員監(jiān)督行為是否違法為依據(jù)，而對人民監(jiān)督員實施的違法行為在主觀上是否存在過錯不予考慮。 二是主觀原則，是指以人民監(jiān)督員實施的行為有無主觀過錯為標準確定法律責任的原則。像對人民監(jiān)督員的，貽誤工作的行為，泄露國家秘密和工作秘密的行為等，確認其法律責任的歸責原則均以過錯原則為準。主觀原則強調(diào)的是“主觀惡性”，即在自由意志支配下的行為的不可原宥性，實際上是理性或意志層面上的“人格過失”。［5］
三是主客觀相結合原則，是指以人民監(jiān)督員實施的行為有無違法和過錯為標準確定法律責任的原則。如根據(jù)《國家賠償法》第十四條第一款規(guī)定：賠償義務機關賠償損失后，應當責令有故意或者重大過失的工作人員承擔部分或者全部賠償費用。
三、人民監(jiān)督員法律責任的構成要件
因為沒有直接具體的法律規(guī)定，所以，這里所探究的只是對人民監(jiān)督員有關法律責任的理論概括。
在我國有三種法律責任，法律責任種類不同其構成條件也有所區(qū)別。
(一)人民監(jiān)督員行政與刑事責任的構成條件：
按照相關法理，追究人民監(jiān)督員行政責任和刑事責任，應同時具備下列條件:
1.人民監(jiān)督員在客觀上必須有違法或犯罪行為
法律責任是針對違法或犯罪行為而設，因此，違法或犯罪行為是法律責任構成的必備條件。參照法官、檢察官等司法主體，我們可以這樣規(guī)定其違法行為：(1)散布有損國家聲譽的言論，參加非法組織，參加旨在反對國家的集會、游行、示威等活動，參加罷工；(2)故意或重大過失泄露國家秘密或者監(jiān)督工作秘密 (3)利用監(jiān)督權貪污受賄，人民監(jiān)督員因貪污受賄行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任；(4)利用監(jiān)督權徇、徇情枉法的；(5)利用監(jiān)督職權敲詐勒索或者接受當事人及其人的請客送禮；(6)，不履行法定義務；(7)隱瞞證據(jù)或者偽造證據(jù),主要是指在監(jiān)督案件的過程中，自己得到或知悉與案件有關的證據(jù)，卻將關證據(jù)丟棄、銷毀、刪除等，或者有意偽造證據(jù)，如無中生有編造虛假證據(jù)，或?qū)υ凶C據(jù)進行篡改、變造等；(8)，侵犯自然人、法人或者其他組織的合法權益；（9）應當回避而故意不回避；（10）為謀取私利，嚴重違反獨立評議規(guī)定而影響、操縱其他監(jiān)督員表決意見，干擾檢察權正確行使的；（11）其他導致無效監(jiān)督、違法監(jiān)督的嚴重過錯行為或違法亂紀行為。人民監(jiān)督員實施上述行為，情節(jié)嚴重的，即為犯罪行為.
2.人民監(jiān)督員的違法或犯罪行為必須是在執(zhí)行職務過程中發(fā)生或者與監(jiān)督身份相聯(lián)系
人民監(jiān)督員具有公民與人民監(jiān)督員的二種身份，并以兩種不同的身份參與不同的法律關系，從而使監(jiān)督的行為及行為后果經(jīng)常處于二種身份的沖突之中。為此，人民監(jiān)督員實施違法或犯罪行為后，首先就需判斷他是以哪種身份實施的。當一名人民監(jiān)督員以公民的身份實施與職務無關的違法犯罪行為，例如在市場因購物和別人發(fā)生糾紛把人打傷，雖然也是毆打他人，但該違法行為與監(jiān)督員身份、職務無關，承擔的是屬于一個違法公民的法律責任，而非人民監(jiān)督員的法律責任。所以，我們這里所講的法律責任，是指人民監(jiān)督員的職務行為，即是在監(jiān)督個案或履行其他職責過程中發(fā)生的的行為。
3．人民監(jiān)督員在主觀上必須有過錯，即故意或過失
過錯是人的一種主觀心理狀態(tài)，包括故意和過失。主觀上的過錯，是人民監(jiān)督員承擔行政、刑事責任的主觀基礎。法律并不懲罰人們無意識或根本不能預見、不能避免、不能克服的行為，即使該行為造成了社會危害后果。無過錯則不承擔法律責任，已成為一條公認的法律規(guī)則。所以在追究人民監(jiān)督員的法律責任時，除必須查明他曾實施與職務或身份相關的違法犯罪行為外，還必須查明其實施這種違法犯罪行為時主觀上有無過錯，若同時具備上述條件的，人民檢察院或其他權力機關，便可根據(jù)人民監(jiān)督員違法行為的情節(jié)輕重，分別給予警告、記過、記大過、罷免等的行政處分；情節(jié)嚴重構成犯罪的，依法追究刑事責任。
(二)人民監(jiān)督員承擔被追償責任的構成要件
即人民監(jiān)督員的賠償責任。我根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，國家賠償責任的承擔者是國家，并非職務行為違法的國家機關及其工作人員。因此，人民監(jiān)督員多因職務行為并不承擔對受害人的賠償責任，對受害人負有賠償義務的為人民監(jiān)督員所在的國家機關。職務行為違法的人民監(jiān)督員只負在所屬機關代表國家承擔賠償責任后的被追償責任，即所屬機關及其他機關代表國家承擔賠償責任，向受害人支付賠償費用后依法責令違法行使職權的人民監(jiān)督員承擔部分或全部賠償費用的責任。國家賠償法第24條、行政訴訟法第68條對此作了具體規(guī)定。
根據(jù)國家賠償法第14條和第24條的規(guī)定，所屬機關及其他機關行使追償權，應符合下列條件：
1．受害人的損失是由人民監(jiān)督員違法行使職權造成的
這一條件包括三層含義：一是受害人必須有實際的直接損失；二是該損失必須是人民監(jiān)督員行使職務行為造成的，三是造成損害的職務行為必須是違法的，合法的職務行為即使造成損害是按規(guī)定給予補償，也不發(fā)生賠償問題。
2．人民監(jiān)督員所在的機關已向受害人實際上支付了賠償費用
3．違法行使職權的人民監(jiān)督員必須有故意或重大過失
1.2地方政府政績觀的錯位由于歷史的原因，發(fā)展中國家經(jīng)濟落后，資金缺乏。為了促進本國經(jīng)濟的發(fā)展，各發(fā)展中國家都迫切地引入外資，招商引資成為重要的政績指標。這本是一件雙贏的事，跨國公司獲取利潤，發(fā)展中國家發(fā)展經(jīng)濟。然而現(xiàn)實總是異于理想，正如馬克思對資本逐利性精辟的描述：……為了100％的利潤，它就敢踐踏一切人間法律；有300％的利潤，它就敢犯任何罪行，甚至冒絞首的危險。在利潤面前，跨國公司的環(huán)保自律變得十分脆弱，必須依靠當?shù)卣膹娏ΡO(jiān)管，但GDP至上的思維反而使一些地方政府成了跨國公司的幫兇，在利用外資的戰(zhàn)略上，只求經(jīng)濟上的短期增長，對長遠的環(huán)境危害視而不見，[3]客觀上縱容了跨國公司毫無顧忌大肆排污，導致發(fā)展中國家環(huán)境的急劇惡化。
1.3公眾環(huán)保意識的欠缺近年來，雖然公眾的環(huán)保意識有了大幅度的提高，但與發(fā)達國家相比，依然欠缺。根據(jù)民意測驗，77%的美國人表示企業(yè)及其產(chǎn)品的綠色形象會影響其購買欲，盡管其價格要高；94%的德國人在購物時會考慮環(huán)保問題。而在我國，公眾更多還是考慮價格，同時還存在對外國產(chǎn)品的迷信；而在公眾的環(huán)保參與、集體維權、環(huán)境公益訴訟方面則更是欠缺，個體在跨國公司面前處于絕對弱勢地位，這一定程度上也是跨國公司敢于無視環(huán)保的原因。
2跨國公司環(huán)境法律責任承擔的阻礙
當前東道國在試圖追究跨國公司環(huán)境法律責任之時，最大的阻礙在于責任主體的確定，其法律上的障礙便是有限責任原則。再加上其跨國性，在管轄、法律適用尤其是法律責任的落實上也會存在諸多的問題。在前述案例中，聯(lián)合碳化物（印度）有限公司中的持股比例為：美國聯(lián)合碳化公司占50.9%的股權，印度政府占股約為22%，其余股份屬于2萬多名印度人[4]。該公司只是一個子公司，美國聯(lián)合碳化物公司為其母公司，擁有絕對控股地位。大部分的跨國公司都有子公司的身份，其母公司則在東道國以外，一方面通過子公司擴大控制權，一方面則借助有限責任降低風險。雖然跨國公司子公司擁有獨立法人地位，但跨國公司子公司與母公司之間的天然甚至是緊密的關系并不能被完全割裂開來，跨國公司作為一個統(tǒng)一的整體，管理決策以及各種資源都可以在公司內(nèi)部實現(xiàn)共享。
2.1責任主體認定的現(xiàn)行法律阻礙：有限責任原則有限責任制度起源于12、13世紀在地中海沿岸諸城市興起的一種新型組織“康孟達”（Commenda），它是社會經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，對于近現(xiàn)代公司的發(fā)展有著重要的作用。它克服了無限公司股東因公司破產(chǎn)而導致個人破產(chǎn)的風險，便于人們投資入股，是廣泛募集社會大量資金、興辦大型企業(yè)最有效的手段。美國學者巴特勒更是將有限責任制度認為是“當代最偉大的發(fā)明，就連蒸汽機和電的發(fā)明都不如它來的重要”。有限責任是現(xiàn)代公司法的基本原則，跨國公司通過在世界范圍內(nèi)成立子公司以擴大自己的規(guī)模與增強自身實力。子公司是根據(jù)東道國的法律設立的，能夠獨立地進行訴訟，獨立地承擔民事責任，獨立地以自己的名義享有權利能力和行為能力。因而，當發(fā)生環(huán)境問題時，該子公司才是環(huán)境破壞的直接責任主體，由該子公司承擔環(huán)境侵權責任并沒有什么爭議。但毋庸置疑的是，僅追究直接加害者即子公司的責任并不能體現(xiàn)法律公平的本質(zhì)，子公司往往缺乏足夠的能力獨自承擔由此給東道國造成的損失。前述案例中，聯(lián)合碳化物印度有限公司在事故發(fā)生時，其凈資產(chǎn)僅有9530萬美元，根本無力全部承擔由此造成的損失，如果堅持有限責任的原則，對受害人、特別是環(huán)境侵權案中這樣的非自愿債權人來說，顯然是不公平的，對東道國的環(huán)境利益也會構成相當大的威脅。
2.2現(xiàn)實阻礙：跨國公司對東道國的巨大影響跨國公司是經(jīng)濟全球化的主要推動者和受益者，截至2001年，跨國公司已控制著世界生產(chǎn)總值的近50%，國際貿(mào)易的60%和技術轉(zhuǎn)讓的70%，國際投資的90%。[5]目前，全球跨國企業(yè)數(shù)量已超過8萬家，其外國子公司達到80萬家以上。2012年，跨國公司的外國子公司創(chuàng)造了價值26萬億美元的銷售額，較2011年增長了7.4%。外國子公司貢獻的增加值達6.6萬億美元，增長了5.5%，同期全球國內(nèi)生產(chǎn)總值增幅為2.3%。外國子公司雇員總人數(shù)為7200萬，較2011年增加了5.7%（數(shù)據(jù)來源：聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展會議，世界投資報告2013）。由此可見，跨國公司對全球經(jīng)濟的影響巨大。由于跨國公司所擁有的巨大經(jīng)濟影響力，以及對于東道國經(jīng)濟增長的巨大推動作用，跨國公司直接或間接地成為東道國經(jīng)濟體系的一部分。以我國為例，改革開放30多年來，我國吸納外商直接投資12000多億美元。以跨國公司/全球公司為主要代表的外資企業(yè)創(chuàng)造的工業(yè)產(chǎn)值、稅收、進出口額分別達到全國的30%、20%、55%左右（其中高新技術產(chǎn)品的出口約占80%），直接吸納就業(yè)約5400萬人。[6]東道國往往會對這些跨國公司給予相當大的優(yōu)惠，追究他們的相關法律責任之前也不得不多方權衡利弊。甚至在某些國家，跨國公司還會與當?shù)卣唇Y，此時東道國追究其環(huán)境法律責任就更不可能。例如皇家荷蘭殼牌石油公司在尼日利亞的子公司就曾在當?shù)鼐用窨棺h環(huán)境污染時，勾結當?shù)匚溲b部隊非法迫害、屠殺當?shù)鼐用?，完全無視當?shù)鼐用竦睦?。再者，就算最終成功追究跨國公司母公司的責任，法律責任如何落實也會是一個問題。前述博帕爾事件中印度政府的最終被美國法院以“不方便法院”原則為由駁回，最終只是由美國聯(lián)合碳化物公司在1989年向印度政府支付了4.7億美元的賠償金了結此事。[7]
3跨國公司環(huán)境法律責任承擔機制的重構
3.1完善環(huán)境侵權責任中法人人格否認制度的適用對于如何追究跨國公司的環(huán)境法律責任，并且能使東道國得到足夠的補償，學界提出過許多理論，如“整體責任論”。但這一學說太過極端，以企業(yè)實體論來取代法律實體論作為普遍法律規(guī)則是不現(xiàn)實的，這是對公司有限責任理論的背離。另一種理論是“直接責任論”[8]，即在以股東有限責任為一般原則的前提下，考慮到整體責任論對母公司責任過重，僅強調(diào)特殊情況下母公司才需對子公司的債務直接負責，最為典型的就是“公司法人格否認”，俗稱“揭開公司的面紗”。我國《公司法》第20條也有類似規(guī)定，但較為模糊，實踐中需要法院針對具體案例進行認定。鑒于實踐中由此造成的環(huán)境侵權往往危害巨大，波及范圍廣且損失難以預料，有限責任原則不應概括適用于作為子公司股東的跨國公司母公司。對跨國公司利用控股子公司的有限責任，濫用公司人格的環(huán)境侵權行為，致使社會公眾和國家的環(huán)境利益遭受損害的，應當直接追究跨國子公司背后的母公司責任。問題是判斷母公司是否有濫用行為的舉證責任如何承擔。筆者認為，根據(jù)權利義務對等原則和公司的社會責任，子公司的債權人（包括受害者）或作為公眾代表的政府可以直接向母公司提訟，除非母公司能證明其子公司有足夠的自決定自己的事務，否則只要原告能提出證據(jù)證明其所受損害是由子公司造成，法院就可推定母公司對此損害負有責任。通過讓跨國公司母公司就自己沒有濫用行為承擔舉證責任，一方面維護了有限責任原則———保護了母公司的合法權益，另一方面又減輕了東道國對母公司濫用控制權的舉證責任（東道國實際上往往很難舉證，將該舉證責任賦予母公司是合理的）。如此一來，既平衡了雙方的利益關系，也能督促母公司加強自身對內(nèi)部公司治理的關注。
3.2建立并完善跨國公司的準入機制環(huán)境問題影響深遠，一旦受到破壞，損失往往難以用金錢衡量，而且政府向母公司追償，能否最終落實其法律責任也是一個問題。因此，政府必須注重事前預防，在招商引資之時就應該把好準入關，對跨國公司設在本國的子公司的資金、內(nèi)部管理、生產(chǎn)過程對環(huán)境的影響等多個方面進行嚴格的審查和評估，決不能為了引進外資而對跨國公司的環(huán)境責任能力不作要求，甚至把可投資于污染項目作為吸引外資的優(yōu)惠政策，如此一旦發(fā)生嚴重的環(huán)境污染，發(fā)展中國家的東道國作為經(jīng)濟上的劣勢者，國際規(guī)則的被動接受者，將很難維權。環(huán)境保護法制也必須完善，當環(huán)境保護代價高而違法成本低時，跨國公司權衡利弊后選擇違法也就不足為奇了。為了防止地方政府執(zhí)法的隨意性，必須建立一套從跨國公司進入到最終產(chǎn)品銷售的、完備的環(huán)保法律體系，跨國公司必須證明其所從事的生產(chǎn)行為不會對所在地區(qū)產(chǎn)生負面影響，一旦發(fā)生環(huán)境問題，跨國公司也必須就其行為符合環(huán)境保護的要求舉證，否則就要承擔不利的法律后果。
