時(shí)間：2023-07-24 09:24:06
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行政合同是和民事合同相對(duì)而言,它是當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止行政權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！秶?guó)有土地使用權(quán)出讓合同》屬于行政合同,它是土地行政主管部分和相對(duì)人協(xié)商,對(duì)雙方在土地行政治理中的權(quán)利、義務(wù)的約定。將《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同,利于維護(hù)相對(duì)人的正當(dāng)權(quán)利,也利于土地行政主管部分行使土地行政治理權(quán)。
對(duì)于《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì),我國(guó)法律界熟悉不一。就理論界而言,民法學(xué)者以為其屬于民事合同,行政法學(xué)者以為其屬于行政合同。在審判實(shí)踐中,以前法院將《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來(lái)受理,依據(jù)是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》,該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個(gè)民事案由,屬于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛①。但是,最高人民法院在2004年1月有關(guān)規(guī)范行政案件案由的通知中,把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知,《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛,應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了②。這使實(shí)踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者以為,《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。本文擬就《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì),談以下三個(gè)新題目:1、行政合同的起源及和民事合同的區(qū)別;2、《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同的理由;3、將《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義。不對(duì)之處,敬請(qǐng)批評(píng)指正。
一行政合同的起源及和民事合同的區(qū)別
要講行政合同的起源,就要先講合同的起源。合同,又稱(chēng)為契約,英文稱(chēng)為“Contract”,法文稱(chēng)為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱(chēng)為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語(yǔ)都是來(lái)源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱(chēng)為“Contractus”。根據(jù)羅馬法,契約是指“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”③。從本質(zhì)上說(shuō),契約是雙方當(dāng)事人的合意。雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)?；蛳麥缒撤N法律關(guān)系為目的的協(xié)議,就叫契約。在羅馬法上,不僅私法上有契約的概念,公法和國(guó)際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝《學(xué)說(shuō)匯纂》就把協(xié)議(Conventio)分為國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。在私法上,則不僅債法中有契約的概念,而且物權(quán)、支屬和繼續(xù)法上也有這個(gè)概念。例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等,凡能發(fā)生私法效力的一確切事人的協(xié)議,就是契約④。從以上分析我們可以看出,合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分,合同在不同的語(yǔ)境中有不同的具體含義。我們現(xiàn)在所說(shuō)的合同,實(shí)際也有這種區(qū)分?！睹穹ㄍ▌t》中的合同,是指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā分械暮贤?是指同等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。從以上比較,我們可以看出,以上兩個(gè)合同的概念,外延是不同的,《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設(shè)立、變更、終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系,屬于民法上的合同,即民事合同。
行政合同是和民事合同相對(duì)而言的。固然,在羅馬法時(shí)期就有國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議之分,但是,行政合同成為行政機(jī)關(guān)自覺(jué)運(yùn)用的一種行政手段卻是在資本主義完成產(chǎn)業(yè)革命以后。資本主義產(chǎn)業(yè)革命的完成,使經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化程度大大進(jìn)步,很多社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所提出來(lái)的新題目,例如失業(yè)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、環(huán)境污染、生態(tài)平衡等,個(gè)人是沒(méi)有能力解決的,于是政府職能擴(kuò)展,政府從很少干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到越來(lái)越多的干預(yù)經(jīng)濟(jì)。行政合同相對(duì)于行政命令,有它自己的上風(fēng):行政機(jī)關(guān)只有得到相對(duì)人的同意,合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)才對(duì)相對(duì)人具有法律約束力,它比行政命令相對(duì)緩和得多,這樣,既淡化了強(qiáng)制命令的色彩,使相對(duì)人樂(lè)于接受,又使行政機(jī)關(guān)利用合同的方式推行了國(guó)家的法律法規(guī)及政策。到二十世紀(jì)四十年代,現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)進(jìn)所謂福利主義國(guó)家時(shí)代,政府開(kāi)始啟用行政合同作為進(jìn)行行政治理的一種手段。法國(guó)事行政法母國(guó),行政合同制度比較完備,英國(guó)、德國(guó)、美國(guó)、日本的行政合同制度也都得到發(fā)展。我國(guó)行政合同的發(fā)展是在改革開(kāi)放以后,現(xiàn)在,行政法學(xué)者一般把行政合同分為國(guó)有土地出讓合同、全民所有制產(chǎn)業(yè)承包合同、全民所有制小型產(chǎn)業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同、農(nóng)村土地承包合同和糧食定購(gòu)合同、國(guó)家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同是一種非常普遍的行政現(xiàn)象，為一些行政法發(fā)達(dá)國(guó)家所重視。①行政合同是現(xiàn)代行政法中合意、協(xié)商等行政民主精神的具體體現(xiàn)。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭(zhēng)議，但是現(xiàn)代行政管理需要行政合同，且行政實(shí)踐中已有大量行政合同存在卻是無(wú)可否定的事實(shí)。在一定場(chǎng)合、一定條件下借助于行政合同實(shí)現(xiàn)行政管理的目的是現(xiàn)代社會(huì)中行政主體不可不運(yùn)用的一項(xiàng)行政手段。②我國(guó)行政法學(xué)界也傾注了大量的精力研究行政合同。但是由于對(duì)于行政合同概念認(rèn)識(shí)的分歧使得關(guān)于行政合同的一些具體制度的研究停滯不前，也給實(shí)踐帶來(lái)不少負(fù)面影響。
筆者認(rèn)為，在法學(xué)研究的場(chǎng)合尤其是在一些重大的法學(xué)爭(zhēng)論中，在很多意見(jiàn)對(duì)立的場(chǎng)合，爭(zhēng)論的原因和焦點(diǎn)往往是由概念、范疇的歧意引起的。③我國(guó)法學(xué)在與其它學(xué)科的溝通、對(duì)話、合作上之所以存在一定的障礙，一個(gè)重要的原因恐怕就是我們提煉和傳播法學(xué)范疇不夠。④因此，廓清行政合同的概念以促進(jìn)對(duì)它的研究是當(dāng)前必須加以解決的問(wèn)題。
行政合同被廣泛運(yùn)用究其原因，主要有以下幾個(gè)方面：首先，從社會(huì)背景看，現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)入福利主義國(guó)家時(shí)代；其次，從行政趨勢(shì)看，政府發(fā)揮職能的手段多樣化，范圍擴(kuò)大化；第三，從法律目的看，法律支持符合民主的行政方式，希望行政非權(quán)力化，因此逐漸導(dǎo)致公法私法化；⑤第四，行政合同與命令行政相比，表現(xiàn)出更大的靈活性，行政合同作為體現(xiàn)行政的民主性和公平性的有效手段，它所蘊(yùn)含的寬松、非權(quán)力的色彩，更易為相對(duì)人所接受。行政合同的大量運(yùn)用，有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下政府職
能的轉(zhuǎn)變，可以兼顧各方面的利益，有利于調(diào)動(dòng)行政相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性，同時(shí)，通過(guò)行政合同方式來(lái)約束各方的行為，對(duì)于限制行政權(quán)力的濫用，保障行政相對(duì)人的合法權(quán)益具有重要意義。行政合同的大量運(yùn)用同時(shí)也是行政執(zhí)法方式改革，建設(shè)社會(huì)主義政治文明的重要內(nèi)容。
通過(guò)對(duì)行政合同產(chǎn)生原因和其作用的分析，我們可以這樣認(rèn)為，行政合同就是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)某一行政管理目的，與公民、法人或者其它組織通過(guò)協(xié)商的方式，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的協(xié)議。學(xué)術(shù)界對(duì)行政合同的概念分歧主要體現(xiàn)在對(duì)行政合同的主體的認(rèn)識(shí)上。如有的學(xué)者認(rèn)為，行政合同，又稱(chēng)為行政契約，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理目的，而與公民、法人和其它組織之間或者國(guó)家行政機(jī)關(guān)相互之間經(jīng)過(guò)協(xié)商，雙方意思表示一致達(dá)成的協(xié)議。⑥更有學(xué)者認(rèn)為，行政合同是指為了實(shí)施行政管理目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)相互之間，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間、或者行政機(jī)關(guān)監(jiān)督下的相對(duì)人相互之間，經(jīng)相互協(xié)商，意思表示一致，所達(dá)成的協(xié)議，又稱(chēng)為行政契約、公法契約。⑦
通過(guò)上面的比較，我們可以看出，后面兩種概念的外延要廣于第一種。第二種概念認(rèn)為，行政主體之間、行政機(jī)關(guān)和其所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或者公務(wù)員之間亦可能存在行政契約的關(guān)系。⑧在當(dāng)前政府法制建設(shè)中，出現(xiàn)了行政機(jī)關(guān)內(nèi)部通過(guò)層層簽訂責(zé)任書(shū)方式落實(shí)責(zé)任制的傾向，公安系統(tǒng)現(xiàn)在也正引入破案內(nèi)部招標(biāo)制，行政法研究無(wú)疑應(yīng)將其納入視野。這類(lèi)行政契約的存在，對(duì)于推動(dòng)公共組織內(nèi)部的制度建設(shè)和運(yùn)行的嚴(yán)格管理，提高公共服務(wù)的質(zhì)量，具有重要意義。第三種概念走的更遠(yuǎn)，他們認(rèn)為在法律有特別規(guī)定時(shí)，非行政主體之間也可能締結(jié)行政契約，這是因?yàn)檫@種契約是在公共管理的基礎(chǔ)上為實(shí)現(xiàn)特定行政目標(biāo)而締結(jié)的，且締結(jié)契約的權(quán)限直接來(lái)源于法律。這種情況在西方國(guó)家行政法中也存在。⑨
筆者認(rèn)為我國(guó)當(dāng)前乃至今后相當(dāng)長(zhǎng)一段時(shí)間都不宜采用第二種、第三種概念來(lái)界定行政合同。
首先，我們來(lái)分析第三種概念，這個(gè)概念認(rèn)為，在非行政主體間也可能締結(jié)行政契約。這時(shí)對(duì)契約的性質(zhì)衡量標(biāo)準(zhǔn)是采取實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)而非形式標(biāo)準(zhǔn)。這種行政合同的一方當(dāng)事人雖然不是行政機(jī)關(guān)，但其簽訂合同是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的命令或者有行政機(jī)關(guān)監(jiān)督，合同的目的是公共利益，因此，這種合同也屬于行政合同的范疇。筆者認(rèn)為，這個(gè)概念混淆了民事合同和行政合同的界限，同時(shí)也徒增了當(dāng)事人解決爭(zhēng)議的麻煩。當(dāng)事人雙方均為非行政主體之時(shí)，所簽定的合同當(dāng)然為平等主體之間簽定的合同，也就是民事合同。雙方為履行合同而發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，也當(dāng)然應(yīng)當(dāng)運(yùn)用《合同法》加以解決，完全沒(méi)有必要將其列入行政合同；相反，將這類(lèi)合同列入行政合同反而有助于強(qiáng)化某些剛剛從“行政主體”轉(zhuǎn)化來(lái)的公共組織、企業(yè)的壟斷權(quán)力而不利于保護(hù)人民的合法權(quán)益?！逗贤ā穼⒐┯盟?、電、氣、熱力的合同以專(zhuān)節(jié)方式加以規(guī)定，即是一個(gè)很大的進(jìn)步。如果再將非行政主體之間簽訂的帶有行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列入行政合同，無(wú)疑是歷史的倒退。另外，以前公認(rèn)的此類(lèi)“行政合同”的代表，農(nóng)村土地承包合同也在去年通過(guò)的《農(nóng)村土地承包法》中得以正身，該法第56條明確規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行義務(wù)不符合規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)合同法》的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。另外，有人認(rèn)為根據(jù)國(guó)家指令性計(jì)劃簽訂的供銷(xiāo)合同即是行政合同，我們認(rèn)為這種認(rèn)識(shí)也是錯(cuò)誤的?！睹穹ㄍ▌t》第58條第六項(xiàng)和《合同法》第38條對(duì)此早已做出了規(guī)定。據(jù)此，筆者認(rèn)為，我們不應(yīng)當(dāng)再將非行政主體之間簽定的帶有實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)內(nèi)容的合同列為行政合同，而宜將其認(rèn)定為民事合同。另外，將這類(lèi)合同列為行政合同也給研究、規(guī)定行政合同的救濟(jì)模式帶來(lái)了麻煩。因?yàn)?，目前較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)認(rèn)為，行政合同應(yīng)該通過(guò)行政法律制度加以解決，即通過(guò)完善、改革行政復(fù)議或者行政訴訟制度來(lái)解決行政合同糾紛。而這兩種制度無(wú)論如何改革、完善都無(wú)法接納非行政主體之間的“行政合同”。因?yàn)?，這類(lèi)合同的被告無(wú)論如何都不會(huì)是行政主體。因此，這類(lèi)合同也就不可能被受理，更談不上解決了。最終，我們還得依靠合同法來(lái)解決它。所以，從這個(gè)角度來(lái)講，我們也不能將其界定為行政合同。倒是將這類(lèi)合同界定為民事合同方便了許多。
行政機(jī)關(guān)內(nèi)部、行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間或者行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間所簽訂的責(zé)任書(shū)之類(lèi)的合同大量存在并且呈日見(jiàn)增多的趨勢(shì)是不爭(zhēng)的事實(shí)。通過(guò)簽訂諸如此類(lèi)的責(zé)任書(shū)，對(duì)行政機(jī)關(guān)及其工作人員產(chǎn)生一定的威懾作用從而提高行政效率，減少行政權(quán)行使的成本。當(dāng)前，在防治“非典”工作中行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的此類(lèi)責(zé)任書(shū)確實(shí)也發(fā)揮了其功效。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這類(lèi)合同也納入行政合同的范疇，加以規(guī)范。筆者認(rèn)為，這樣做不大妥當(dāng)；雖然，除此之外我們還找不到哪一個(gè)法律和理論適合解釋這類(lèi)合同。但是這絕不能成為我們將其納入行政合同范疇的理由。因?yàn)?，首先，從行政合同的產(chǎn)生背景來(lái)看，行政合同主要是適應(yīng)民主、法治的發(fā)展，政府職能轉(zhuǎn)變的需要而采取的與行政相對(duì)人之間的關(guān)系的調(diào)整的措施。它涉及的是行政主體和行政相對(duì)人之間的關(guān)系，而這才是現(xiàn)代行政法調(diào)整的主要對(duì)象和核心?，F(xiàn)代行政法的產(chǎn)生和行政合同的產(chǎn)生背景幾乎是一致的，即都是為了保障民權(quán)，限制公權(quán)。將行政主體內(nèi)部簽訂的合同納入行政合同的范疇無(wú)疑淡化了行政合同的本來(lái)形象。其次，行政合同作為行政行為的一種，是直接調(diào)整社會(huì)，實(shí)現(xiàn)社會(huì)管理目的的，而不是先調(diào)整行政主體內(nèi)部關(guān)系再去調(diào)整社會(huì)管理關(guān)系。它應(yīng)當(dāng)是外部行政行為而非兼具內(nèi)部行政行為和外部行政行為的雙重性質(zhì)。將兩種不同性質(zhì)的行為糅合到一個(gè)概念里面，對(duì)于對(duì)該行為的規(guī)范、調(diào)整和研究都不會(huì)有好處。再次，這類(lèi)合同中，有些合同的簽訂，當(dāng)事人一方并無(wú)選擇權(quán)，只能簽訂而不能不簽，限制了弱勢(shì)一方的意志，有違合同的本質(zhì)，即便因?yàn)樗鞘切姓贤膊荒苋绱?。?yán)格意義上講，這種做法只是內(nèi)部管理行為的選擇模式，是介于“公行政”和“私行政”之間的一種行為模式，將其納入行政合同的范疇從邏輯上講也是說(shuō)不通的。最后，按照我國(guó)現(xiàn)行行政法律制度，當(dāng)事人之間發(fā)生了糾紛也無(wú)法為他們提供合理、便捷的救濟(jì)途徑。雖然，有人認(rèn)為可以借鑒人事部在內(nèi)部設(shè)立專(zhuān)門(mén)仲裁聘用合同糾紛機(jī)構(gòu)的做法，在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)建立獨(dú)立的行政契約仲裁機(jī)構(gòu)，專(zhuān)門(mén)用來(lái)處理行政機(jī)關(guān)間及行政機(jī)關(guān)與所屬下級(jí)機(jī)構(gòu)或公務(wù)員間締結(jié)的特定種類(lèi)的行政契約糾紛。⑩但是，關(guān)于這種仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置、隸屬、地位、組成、權(quán)限等又需專(zhuān)門(mén)加以規(guī)定，給整個(gè)行政合同的體系帶來(lái)不協(xié)調(diào)。而且按照我們現(xiàn)在統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，行政爭(zhēng)議就是發(fā)生在行政主體和行政相對(duì)人之間的糾紛，上述合同的糾紛根本不應(yīng)列為行政爭(zhēng)議，當(dāng)然也就不應(yīng)由行政法上的法律手段加以解決。為了解決這類(lèi)性質(zhì)的合同糾紛專(zhuān)門(mén)成立一個(gè)機(jī)構(gòu)也不太實(shí)際。所以，我們認(rèn)為不宜將內(nèi)部行政行為性質(zhì)的合同和外部行政行為性質(zhì)的行政合同混合規(guī)范、調(diào)整。比較適合的做法是將這類(lèi)行政行為專(zhuān)門(mén)作一研究形成一定的理論和共識(shí)之后制定專(zhuān)門(mén)的法規(guī)對(duì)其加以規(guī)范。這樣，兩種不同性質(zhì)的行政行為由不同的法律規(guī)范加以調(diào)整、規(guī)范就可以做到清晰、系統(tǒng)、明了，從而對(duì)雙方都有利。
行政合同雖然存在時(shí)日已久，但是在我國(guó)，對(duì)它的研究和實(shí)踐都比較滯后。因此，關(guān)于行政合同的概念的界定就顯得非常重要。只有從根本上對(duì)行政合同產(chǎn)生統(tǒng)一、清晰、明確的認(rèn)識(shí)才會(huì)對(duì)這種行為有一個(gè)好的調(diào)整和規(guī)范。因此，筆者認(rèn)為，要對(duì)行政合同進(jìn)行研究首先就應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一行政合同的概念。筆者認(rèn)為，為了在行政主體采用行政合同方式實(shí)施行政管理時(shí)，能夠切實(shí)考慮到保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，也為了將來(lái)制定行政合同法時(shí)使之體系清楚、系統(tǒng)，我們應(yīng)當(dāng)將行政合同界定為行政主體與行政相對(duì)人之間簽訂的協(xié)議，而將行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與其公務(wù)員之間簽訂責(zé)任書(shū)之類(lèi)的合同以及在行政主體監(jiān)督之下的非行政主體之間簽訂的協(xié)議排除在外。這樣就突出了對(duì)這類(lèi)行政合同的規(guī)制，有利于強(qiáng)化我們對(duì)這類(lèi)合同的認(rèn)識(shí)、研究從而也會(huì)更好地保護(hù)行政相對(duì)人，形成良好的行政管理秩序。在1999年的統(tǒng)一合同法中沒(méi)有對(duì)行政合同這類(lèi)特殊的“合同”進(jìn)行規(guī)范，就是因?yàn)樗奶厥庑远鵀榱吮３趾贤ㄗ鳛槊袷禄痉ǖ奶匦?，就只有將其交給行政法學(xué)者去研究、解決了。民法學(xué)界的這種做法至少給我們提供了一條思路，那就是我們決不能搞那種大而全的、對(duì)具體適用、學(xué)習(xí)和研究都不太方便的行政合同法。行政合同法也沒(méi)有那么強(qiáng)的包容力。
參考書(shū)目：
①?gòu)埐胶橹吨袊?guó)行政法學(xué)前沿問(wèn)題報(bào)告》中國(guó)法制出版社1999年10月版，第45頁(yè)。
②姜明安主編《行政法與行政訴訟法》北大、高教1999年版，第251頁(yè)。
③張文顯著《法哲學(xué)基本范疇研究》中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年修訂版，第19頁(yè)。
④同上第1頁(yè)。
⑤孫笑俠《契約下的行政-從行政合同本質(zhì)到現(xiàn)代行政法功能的再解釋》，第5頁(yè)。轉(zhuǎn)引自《中國(guó)行政法學(xué)前沿問(wèn)題報(bào)告》，第46頁(yè)。
⑥王連昌主編《行政法學(xué)》中政大版1994年，第255頁(yè)。
⑦任中杰主編《行政法與行政訴訟法學(xué)》中政大1999年版，第158頁(yè)。
對(duì)于《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，我國(guó)法律界認(rèn)識(shí)不一。就理論界而言，民法學(xué)者認(rèn)為其屬于民事合同，行政法學(xué)者認(rèn)為其屬于行政合同。在審判實(shí)踐中，以前法院將《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》大多作為民事案件來(lái)受理，依據(jù)是最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》，該規(guī)定將土地使用權(quán)出讓合同糾紛規(guī)定為第五個(gè)民事案由，屬于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)合同糾紛①。但是，最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛，應(yīng)該屬于行政訴訟范圍了②。這使實(shí)踐和理論的理解上就更加混亂了。筆者認(rèn)為，《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。本文擬就《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的性質(zhì)，談以下三個(gè)問(wèn)題：1、行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別；2、《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同的理由；3、將《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義。不對(duì)之處，敬請(qǐng)批評(píng)指正。
一 行政合同的起源及與民事合同的區(qū)別
要講行政合同的起源，就要先講合同的起源。合同，又稱(chēng)為契約，英文稱(chēng)為“Contract”,法文稱(chēng)為“Contrat”或者“Pacte”,德文稱(chēng)為“Vertrag”或者“Kontrakt”。這些用語(yǔ)都是來(lái)源于羅馬法的合同概念。羅馬法中合同稱(chēng)為“Contractus”。根據(jù)羅馬法，契約是指“得到法律承認(rèn)的債的協(xié)議”③。從本質(zhì)上說(shuō)，契約是雙方當(dāng)事人的合意。雙方當(dāng)事人以發(fā)生、變更、擔(dān)?；蛳麥缒撤N法律關(guān)系為目的的協(xié)議，就叫契約。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國(guó)際法上也有這個(gè)概念。優(yōu)帝《學(xué)說(shuō)匯纂》就把協(xié)議（Conventio）分為國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議三種。在私法上，則不僅債法中有契約的概念，而且物權(quán)、親屬和繼承法上也有這個(gè)概念。例如物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移、婚姻關(guān)系的成立、分析遺產(chǎn)的協(xié)議等，凡能發(fā)生私法效力的一切當(dāng)事人的協(xié)議，就是契約④。從以上分析我們可以看出，合同的概念有廣義、狹義等不同層次的區(qū)分， 合同在不同的語(yǔ)境中有不同的具體含義。我們現(xiàn)在所說(shuō)的合同，實(shí)際也有這種區(qū)分?！睹穹ㄍ▌t》中的合同，是指當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的協(xié)議?！逗贤ā分械暮贤?，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但是不包括婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議。從以上比較，我們可以看出，以上兩個(gè)合同的概念，外延是不同的，《合同法》中的合同概念要比《民法通則》中合同的概念外延小。但是它們都限定為設(shè)立、變更、終止當(dāng)事人之間的民事法律關(guān)系，屬于民法上的合同，即民事合同。
行政合同是與民事合同相對(duì)而言的。雖然，在羅馬法時(shí)期就有國(guó)際協(xié)議、公法協(xié)議和私法協(xié)議之分，但是，行政合同成為行政機(jī)關(guān)自覺(jué)運(yùn)用的一種行政手段卻是在資本主義完成工業(yè)革命以后。資本主義工業(yè)革命的完成，使經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化程度大大提高，許多社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展所提出來(lái)的問(wèn)題，例如失業(yè)、經(jīng)濟(jì)危機(jī)、環(huán)境污染、生態(tài)平衡等，個(gè)人是沒(méi)有能力解決的，于是政府職能擴(kuò)展，政府從很少干預(yù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到越來(lái)越多的干預(yù)經(jīng)濟(jì)。行政合同相對(duì)于行政命令，有它自己的優(yōu)勢(shì)：行政機(jī)關(guān)只有得到相對(duì)人的同意，合同所設(shè)立的權(quán)利義務(wù)才對(duì)相對(duì)人具有法律約束力，它比行政命令相對(duì)緩和得多，這樣，既淡化了強(qiáng)制命令的色彩，使相對(duì)人樂(lè)于接受，又使行政機(jī)關(guān)利用合同的方式推行了國(guó)家的法律法規(guī)及政策。到二十世紀(jì)四十年代，現(xiàn)代社會(huì)進(jìn)入所謂福利主義國(guó)家時(shí)代，政府開(kāi)始啟用行政合同作為進(jìn)行行政管理的一種手段。法國(guó)是行政法母國(guó)，行政合同制度比較完備，英國(guó)、德國(guó)、美國(guó)、日本的行政合同制度也都得到發(fā)展。我國(guó)行政合同的發(fā)展是在改革開(kāi)放以后，現(xiàn)在，行政法學(xué)者一般把行政合同分為國(guó)有土地出讓合同、全民所有制工業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營(yíng)合同、農(nóng)村土地承包合同和糧食定購(gòu)合同、國(guó)家訂貨合同、公共工程承包合同等⑤。
行政合同，是指行政主體為了實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)，與相對(duì)人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商一致所達(dá)成的協(xié)議。對(duì)于行政合同與民事合同的區(qū)別，許多學(xué)者都進(jìn)行過(guò)論述，主要存在主體說(shuō)、目的說(shuō)、契約標(biāo)的（內(nèi)容）說(shuō)、手段（執(zhí)行公務(wù)）說(shuō)、法律基礎(chǔ)說(shuō)等⑥ 。一般認(rèn)為，行政合同的當(dāng)事人必須有一方是行政主體，享有行政權(quán)力；當(dāng)事人雙方地位是不平等的，雙方是管理和被管理的關(guān)系；行政機(jī)關(guān)訂立合同的目的是實(shí)施行政管理：行政機(jī)關(guān)在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，如對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、單方面變更權(quán)和解除權(quán)等；行政合同的有關(guān)糾紛受行政法調(diào)整等。筆者認(rèn)為，以上固然是行政合同和民事合同的區(qū)別，但是，這些不是兩者的本質(zhì)區(qū)別。行政合同和民事合同，都屬于合同，都是雙方當(dāng)事人的合意，其本質(zhì)區(qū)別在于雙方當(dāng)事人在合同中形成的法律關(guān)系不同：行政合同中，雙方當(dāng)事人之間形成的是行政法律關(guān)系;民事合同中，雙方當(dāng)事人之間形成的是民事法律關(guān)系。通過(guò)簽訂行政合同，雙方當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止的是行政上的不平等的管理和被管理關(guān)系；通過(guò)簽訂民事合同，雙方當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止的是民法上的平等的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。例如：甲和乙簽訂一份借款合同，甲借給乙人民幣五萬(wàn)元，借期一年，用于開(kāi)辦公司，乙給付甲利息1000元。這是一個(gè)民事合同，雙方設(shè)定的是民事上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。丙和丁是一對(duì)育齡夫婦，他們和計(jì)劃生育管理部門(mén)簽訂合同，約定丙、丁遵守國(guó)家的計(jì)劃生育政策，國(guó)家給予丙、丁一定的優(yōu)惠，雙方設(shè)定的是行政上的權(quán)利義務(wù)，這個(gè)合同屬于行政合同。上面所講的一般認(rèn)為行政合同和民事合同不同的特征，都是行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的具體區(qū)別特征。
二 《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同
依照我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第七條的規(guī)定，土地使用權(quán)出讓?zhuān)侵竾?guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)出讓給土地使用者，由土地使用者向國(guó)家支付土地使用權(quán)出讓金的行為。從法律本質(zhì)上講，土地使用權(quán)出讓是一種行政許可行為，是國(guó)家特許某些當(dāng)事人享有特定地塊的土地使用權(quán)的行政行為。根據(jù)我國(guó)《土地管理法》及相關(guān)規(guī)定，建設(shè)單位持建設(shè)項(xiàng)目的有關(guān)批準(zhǔn)文件，向市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)提出建設(shè)用地申請(qǐng)（通過(guò)招標(biāo)、拍賣(mài)等方式提供國(guó)有土地使用權(quán)的不需要申請(qǐng)），由市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)會(huì)同城市規(guī)劃和建設(shè)管理部門(mén)、房產(chǎn)管理部門(mén)共同擬定出讓方案，按照國(guó)務(wù)院規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門(mén)與土地使用者簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》。為了規(guī)范《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，國(guó)土資源部和國(guó)家工商行政管理局聯(lián)合制定了《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》示范文本（GF—2000—2601），供各地土地行政主管部門(mén)參照?qǐng)?zhí)行。本文所說(shuō)的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》內(nèi)容以此示范文本為據(jù)。
《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》屬于典型的行政合同。在合同中，雙方當(dāng)事人形成的是行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系一樣，是法律關(guān)系的一種具體形式，行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系的區(qū)別在于，行政法律關(guān)系是指受法律規(guī)范調(diào)控的因行使行政權(quán)而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。從簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的土地行政主管部門(mén)來(lái)看，在合同的簽訂和履行過(guò)程中，行使的都是行政權(quán)力。 我國(guó)《土地管理法》第八條明確規(guī)定，國(guó)務(wù)院土地行政主管部門(mén)統(tǒng)一負(fù)責(zé)全國(guó)土地的管理和監(jiān)督工作?？h級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)的設(shè)置及其職責(zé)，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)國(guó)務(wù)院有關(guān)規(guī)定確定⑦。由此可見(jiàn)，國(guó)務(wù)院土地行政主管部門(mén)和縣級(jí)以上地方人民政府土地行政主管部門(mén)的職責(zé)就是負(fù)責(zé)全國(guó)土地的管理和監(jiān)督工作，這是行政職責(zé)，不是民事權(quán)利。進(jìn)行土地出讓?zhuān)切惺雇恋毓芾頇?quán)的一種具體形式，簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》也是市、縣土地行政主管部門(mén)的一項(xiàng)行政職責(zé)。從簽訂《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的相對(duì)人來(lái)說(shuō)，在簽訂和履行合同中，都是行政相對(duì)人。在簽訂合同的過(guò)程中，他是行政許可的申請(qǐng)人；在合同的履行過(guò)程中，他是國(guó)家土地行政管理的相對(duì)人。雙方通過(guò)合同形成的是行政法律關(guān)系。
從《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的內(nèi)容來(lái)看，它也屬于行政合同。《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的內(nèi)容，基本上都是行政上的權(quán)利和義務(wù)。《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》第二條中約定，國(guó)家對(duì)其擁有憲法和法律授予的司法管轄權(quán)、行政管理權(quán)以及其他按中華人民共和國(guó)法律規(guī)定由國(guó)家行使的權(quán)力和因社會(huì)公眾利益所必需的權(quán)益。第十五條規(guī)定，受讓人在按本合同約定支付全部土地使用權(quán)出讓金之日起30日內(nèi)，應(yīng)持本合同和土地使用權(quán)出讓金支付憑證，按規(guī)定向出讓人申請(qǐng)辦理土地登記，領(lǐng)取《國(guó)有土地使用權(quán)證》，取得出讓土地使用權(quán)。出讓人應(yīng)在受理土地登記申請(qǐng)之日起30日內(nèi)，依法為受讓人辦理出讓土地使用權(quán)登記，頒發(fā)《國(guó)有土地使用證》⑧。此外，還有許多條款，都是對(duì)行政權(quán)利義務(wù)的約定，民事合同是無(wú)法容納這些內(nèi)容的。
《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》也符合行政法學(xué)者所講的行政合同的一般特征。市、縣土地行政主管部門(mén)屬于國(guó)家行政機(jī)關(guān)，土地受讓人是土地管理的相對(duì)人，在土地管理中處于被管理者的地位。土地行政主管部門(mén)在合同中享有行政優(yōu)益權(quán)，對(duì)合同的履行有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督，對(duì)相對(duì)人的違反合同的行為有權(quán)進(jìn)行行政處罰，對(duì)相對(duì)人沒(méi)有按照合同的約定開(kāi)發(fā)利用土地的，或者改變土地用途的，土地行政主管部門(mén)有權(quán)進(jìn)行糾正、處罰甚至無(wú)償收回土地使用權(quán)。土地行政主管部門(mén)和相對(duì)人簽訂合同的目的是實(shí)施行政管理，明確雙方在行政管理中的權(quán)利義務(wù)。從本質(zhì)上講，不簽訂合同完全不影響雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，只是雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系不如簽訂合同后更加明確。
三 將《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同的意義
筆者以為，將《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》規(guī)定為行政合同，至少具有以下四個(gè)方面的意義：
（一） 符合行政管理發(fā)展的趨勢(shì)。從行政管理的發(fā)展來(lái)看，行政合同的興起是經(jīng)濟(jì)社會(huì)化程度提高的結(jié)果。由于經(jīng)濟(jì)的社會(huì)化程度大幅提高，經(jīng)濟(jì)發(fā)展中提出的一些問(wèn)題，個(gè)人沒(méi)有能力、也不愿去解決，政府適應(yīng)社會(huì)的需要，自己投資或者采取措施鼓勵(lì)他人投資解決這些問(wèn)題，此時(shí)，行政合同成為一種行政管理手段?！捌鸪踹€沒(méi)有職業(yè)公務(wù)，政府合同在經(jīng)濟(jì)中只占很小部分，政府福利還不存在……現(xiàn)在的情形就不一樣了” ⑨。我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的推進(jìn)促進(jìn)了行政命令向行政合同方式的轉(zhuǎn)變，農(nóng)村土地承包合同和全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同是較早出現(xiàn)的行政合同。對(duì)國(guó)有土地等資源合理利用和保護(hù)是政府的一項(xiàng)職責(zé)，在土地出讓過(guò)程中，采用行政合同的方式，通過(guò)和相對(duì)人簽訂合同，明確雙方的權(quán)利義務(wù)，達(dá)到行政管理的目的，比單純的采用行政命令的方式，更易于使當(dāng)事人接受，易于融洽雙方的關(guān)系，更易于使土地行政管理工作得到當(dāng)事人的支持。
（二） 符合《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的本身特征。我們已經(jīng)做過(guò)分析，《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》實(shí)質(zhì)上就是行政合同。現(xiàn)在，我們不妨從另一方面來(lái)考慮，如果用民事合同的有關(guān)規(guī)定來(lái)套用《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，是否合適？?jī)H就糾紛訴訟中的法律適用來(lái)說(shuō)，就不適合。例如，我國(guó)《合同法》第五十二條第五項(xiàng)規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的合同無(wú)效。關(guān)于國(guó)有土地出讓必須經(jīng)過(guò)招標(biāo)或拍賣(mài)或掛牌的規(guī)定，只是國(guó)土資源部的規(guī)章，沒(méi)有法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，在土地管理中，違反了就是違法行為，要受到行政處罰。但是,如果套用民事合同的規(guī)定來(lái)規(guī)范《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，到了審判中，違反該規(guī)定的合同就成了有效合同了，這與行政管理的結(jié)果截然相反。就我國(guó)土地管理的現(xiàn)實(shí)而言，規(guī)章和地方性法規(guī)、政策等占有很大比例，而且，由于土地是一種重要的資源，國(guó)家已經(jīng)把它作為一種宏觀調(diào)控的手段，今后在一些緊急情況下，難免通過(guò)部門(mén)規(guī)章或其他法律規(guī)范甚至政策來(lái)調(diào)整，到了審判中，這些規(guī)定都失效了嗎？所以，用民事合同的法律來(lái)規(guī)范《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》是不行的。應(yīng)當(dāng)依照《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》的本質(zhì)，用行政法律來(lái)規(guī)范《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》。
（三） 利于行政管理相對(duì)人尋求法律救濟(jì)。
最高人民法院在2004年1月關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知中，把行政合同列為行政行為之一。依據(jù)該通知，《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》糾紛的案由應(yīng)當(dāng)定為土地行政合同糾紛。假如因?yàn)椤秶?guó)有土地使用權(quán)出讓合同》產(chǎn)生糾紛，相對(duì)人可以依法對(duì)相應(yīng)的土地行政主管部門(mén)提起行政訴訟，不存在法律障礙。而且，依照我國(guó)行政訴訟的有關(guān)規(guī)定，作為被告的行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，行政相對(duì)人只對(duì)行政結(jié)果承擔(dān)舉證責(zé)任，從舉證角度來(lái)說(shuō)，有利于維護(hù)相對(duì)人的權(quán)利。在訴訟中的法律適用方面，人民法院以法律、法規(guī)為審判依據(jù)，參照規(guī)章，對(duì)于合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件可以在裁判文書(shū)中引用⑩，這就保持了審判和行政機(jī)關(guān)執(zhí)法上法律適用上的一致，不會(huì)出現(xiàn)法律適用不一的情況。對(duì)于在簽訂合同中的有關(guān)糾紛，行政相對(duì)人還可以依照《行政許可法》的有關(guān)規(guī)定提起行政訴訟和行政賠償。
（四） 便于行政管理機(jī)關(guān)行使管理職權(quán)。
在行政合同中，行政機(jī)關(guān)享有行政優(yōu)益權(quán)，有權(quán)對(duì)相對(duì)人履行合同的行為進(jìn)行監(jiān)督、指揮，有權(quán)依照規(guī)定單方面變更或解除合同，對(duì)相對(duì)人的違約行為有權(quán)進(jìn)行制裁，這樣能發(fā)揮行政管理較民法訴訟更快捷、高效、經(jīng)濟(jì)等優(yōu)勢(shì)。這些權(quán)力，作為民事合同的當(dāng)事人是無(wú)法享有的。把《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》界定為行政合同，土地行政主管部門(mén)可以直接依據(jù)合同行使這些行政權(quán)力，不必再撇開(kāi)合同而引用法律來(lái)行使這些權(quán)力，使簽訂的《國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》形同虛設(shè)。
參考文獻(xiàn)：
①最高人民法院《民事案件案由規(guī)定（試行）》（法發(fā)[2000]26號(hào)，2000年10月30日）
②最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》(法發(fā)[2004]2號(hào)，2004年1月14日)
③[意]彼得羅·彭梵得《羅馬法教科書(shū)》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版第307頁(yè)。
④周木冄 《羅馬法原論》，商務(wù)印書(shū)館1994年版，第705－706頁(yè)。
⑤應(yīng)松年《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社2004年1月第3版，第247－254頁(yè)
⑥姜明安《行政法與行政訴訟法》，法律出版社2003年1月第1版，第213－214頁(yè)
⑦《中華人民共和國(guó)土地管理法》（2004年8月28日修改）第八條。
一、行政、合同以及行政合同
考察行政合同的概念、性質(zhì)等問(wèn)題，不妨先了解相關(guān)的行政和合同的深層含義，這對(duì)于理解行政合同大有裨益。我們通常所談的行政就是所謂的公共行政。國(guó)家產(chǎn)生以后，出于治理的需要，國(guó)家就要從事一定的組織管理事務(wù)。三權(quán)分立學(xué)說(shuō)出現(xiàn)以后，行政與立法、司法相分離，國(guó)家依據(jù)憲法和法律，進(jìn)行行政活動(dòng)。而合同就是當(dāng)事人意思自治基礎(chǔ)上的契約。通常意義上所說(shuō)的民事合同乃是平等主體之間進(jìn)行的設(shè)立、變更和終止其民事權(quán)力義務(wù)的協(xié)議，是市民社會(huì)的交易憑證。行政與合同相結(jié)合，產(chǎn)生了一種稱(chēng)之為“行政合同”的事物，它歸根結(jié)底乃是一種行政管理手段。確切地說(shuō)，行政合同是行政機(jī)關(guān)為了達(dá)到行政目的，與行政相對(duì)人之間協(xié)商達(dá)成的協(xié)議。隨著行政法理論和行政管理實(shí)踐的不斷發(fā)展，對(duì)于行政管理的發(fā)展也提出了新的要求，剛性的行政管理手段顯然已經(jīng)不能滿足行政管理的需要，所以更柔性的管理方式加入了行政管理的實(shí)踐中，行政合同就是其中的代表。［1］行政合同作為一種新型行政管理手段，打破了傳統(tǒng)行政的命令色彩。在行政合同制度發(fā)展較好的法國(guó)、德國(guó)等國(guó)家，行政合同這種便于公民理解和接受的行政管理方式，已經(jīng)被廣泛接受。
二、行政合同的性質(zhì)
行政機(jī)關(guān)簽訂的合同既有包括辦公房屋的租賃、辦公用品的購(gòu)買(mǎi)等民事合同，也有基于行政機(jī)關(guān)與當(dāng)事人意思表示一致而成立的公法意義上的行政類(lèi)合同。只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為行政主體與行政相對(duì)人簽訂合同時(shí)，該合同才能稱(chēng)之為行政合同，而前述辦公房屋的租賃、辦公用品的購(gòu)買(mǎi)合同，行政機(jī)關(guān)是民事主體從事民事活動(dòng)，這是純粹的民事合同。有學(xué)者稱(chēng)行政合同與民事合同沒(méi)有界分的標(biāo)準(zhǔn)，但筆者認(rèn)為，即便這些民事交易行為是為了行政機(jī)關(guān)從事行政管理活動(dòng)而進(jìn)行，這并不能否認(rèn)他們的民事性質(zhì)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)以民事主體身份簽訂的合同，如與家具廠簽訂的購(gòu)買(mǎi)辦公設(shè)備合同，該合同是民事合同；只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)以行政主體身份簽訂合同時(shí)，該合同才是行政合同。需要說(shuō)明的是，行政合同雖然與民事合同有著明顯區(qū)別，但這并不影響行政合同具有合同性，行政合同無(wú)疑具有行政性和合同性的雙重屬性。
（一） 行政合同的行政性
如若從通行的法律關(guān)系學(xué)說(shuō)看，行政合同的本質(zhì)是“設(shè)立、變更和終止行政法律關(guān)系的合意”。首先，這種行政法律關(guān)系的主體不同于處于平等地位的民事主體。行政主體的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理，而行政相對(duì)人以履行義務(wù)的方式被動(dòng)地出現(xiàn)在合同中。其次，從行政合同的內(nèi)容上看，它體現(xiàn)的是行政權(quán)力義務(wù)關(guān)系，并不是私法意義上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政主體可以決定發(fā)起合同，即行政機(jī)關(guān)針對(duì)不特定的行政相對(duì)人達(dá)成行政合同，并決定合同的內(nèi)容、履行方式等內(nèi)容，這是行政機(jī)關(guān)履行行政職權(quán)的需要。另一方面，行政機(jī)關(guān)常常單方變更和解除行政合同，這是行政合同的一個(gè)突出特點(diǎn)，這也就是所謂的“行政優(yōu)益權(quán)”。這有利于行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，履行職責(zé)，最終實(shí)現(xiàn)維護(hù)公共利益。這也印證了前述行政合同雙方法律地位并不平等的說(shuō)法。另外，行政合同的目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理的目標(biāo)，雖然在外在形式上，他被認(rèn)為政府管理從硬性轉(zhuǎn)為柔性，從命令轉(zhuǎn)為服務(wù)，但是行政合同始終是一種行政管理手段，是一種行政管理行為，而不是民事交易行為。這是因?yàn)檫@種明確的行政管理目標(biāo)，它必須按照行政法律規(guī)范進(jìn)行，從這個(gè)意義上說(shuō)，行政主體和行政相對(duì)人都不具有完全的自由處分權(quán)。
（二） 行政合同的合同性
合同作為一個(gè)私法上的概念引入到行政法領(lǐng)域，本身受到過(guò)質(zhì)疑。但是略微分析發(fā)現(xiàn)，行政合同和民事合同存在諸多契合相同之處。行政合同作為行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人之間的交往關(guān)系之一，是行政機(jī)關(guān)為了行使行政職權(quán)，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，與作為相對(duì)人的公民、法人或者其他組織，經(jīng)相互協(xié)商，在意思表示一致的基礎(chǔ)上所達(dá)成的涉及雙方權(quán)利與義務(wù)的協(xié)議。［2］可見(jiàn)，行政合同必然是體現(xiàn)雙方合意，體現(xiàn)意思自治原則的。行政合同涉及行政相對(duì)方權(quán)利利益的部分，必然是要法律保護(hù)和行政機(jī)關(guān)尊重的，現(xiàn)代行政越來(lái)越體現(xiàn)對(duì)于公民基本人權(quán)的保障。［3］關(guān)于行政合同雙方地位不平等問(wèn)題，雖然行政機(jī)關(guān)享有相關(guān)強(qiáng)制性的措施，但是也受到諸多制約限制，這留給行政相對(duì)人一部分協(xié)商的余地。行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)的方式、方法、期限等內(nèi)容上享有一定的自由度，這也使得行政合同雙方有一定的協(xié)商空間。其次，行政合同的達(dá)成對(duì)雙方都具有約束力，這與民事合同類(lèi)似。雖然行政合同中，更多的是相對(duì)人履行義務(wù)，但是，出于依法行政的要求，行政主體也不能濫用權(quán)力解除合同。并且，根據(jù)合同涉及的利益和合同的目標(biāo)，行政機(jī)關(guān)也有履行義務(wù)的可能，遵守合同約定，積極履行義務(wù)是對(duì)合同雙方的共同要求。而對(duì)于相對(duì)方來(lái)說(shuō)，也不需依賴(lài)行政主體，履行義務(wù)也僅限于合同的約定。而且，總體說(shuō)來(lái)，行政合同雙方主體所享有權(quán)利義務(wù)和民事合同雙方有共性，比如：取得報(bào)酬的權(quán)利；依法履行合同的義務(wù)；不履行或者不安合同規(guī)定履行義務(wù)時(shí)承擔(dān)違約責(zé)任等等。
行政合同兼有行政性和合同性的雙重性質(zhì)?，F(xiàn)代民主法治社會(huì)，行政合同越來(lái)越多地被人們接受，行政命令性的管理方式將越來(lái)越多的被行政合同取代。
參考文獻(xiàn)：
國(guó)內(nèi)外行政法學(xué)者對(duì)行政契約的關(guān)注重點(diǎn)在于公法契約與私法契約的界分及行政契約的基本原則和宏觀的制度構(gòu)建上，很少有對(duì)行政契約具體制度問(wèn)題的探討。臺(tái)灣學(xué)者吳庚認(rèn)為行政契約不發(fā)達(dá)之原因在于：其一，與法律救濟(jì)途徑之結(jié)構(gòu)密切相關(guān)，行政訴訟法上未能給予行政契約應(yīng)有之途徑；其二，在于行政契約之理論體系未能建立，助長(zhǎng)了“公法遁入私法”之勢(shì)。[1]因此，若要充分發(fā)揮行政契約之功能，必須對(duì)行政契約的具體制度之構(gòu)建作深入的探討。本文擬對(duì)行政契約履行時(shí)行政主體之給付出現(xiàn)給付不能之障礙時(shí)，在行政契約上應(yīng)產(chǎn)生何種法律后果予以探討，并嘗試著對(duì)行政契約中行政主體之給付不能情況予以類(lèi)型化。一個(gè)法律制度或規(guī)范之類(lèi)型化乃該法律制度或規(guī)范成熟之標(biāo)志。法律制度類(lèi)型化之途徑不外有演繹與歸納兩大方式。演繹者乃從某一法律制度的核心概念開(kāi)始，通過(guò)理性之思辨而假設(shè)各種情形，迨至周全而無(wú)遺漏后，再分別規(guī)范其構(gòu)成要件與法律后果。歸納者，反其道而行之，詳察實(shí)務(wù)中各個(gè)案之情形，再尋其共同之處而為抽象之歸類(lèi)。除上述類(lèi)型化方法之外，不同部門(mén)法之間，因其共性尚可采借鑒、類(lèi)比之方法進(jìn)行法律制度類(lèi)型化之研究。筆者在本文中就擬采類(lèi)比之方法，借鑒民法給付不能之類(lèi)型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，嘗試著對(duì)行政契約給付不能之制度進(jìn)行類(lèi)型化。
一、給付不能之概念
給付不能為民法中債務(wù)不履行之下位概念。按照民法的債法理論，所謂債務(wù)不履行，亦稱(chēng)不給付，意指未依債務(wù)本旨為給付，以滿足債權(quán)之狀態(tài)。不給付形態(tài)有兩種，其一為債務(wù)人并無(wú)給付之行為，即不給付（狹義）。具體又包括給付不能、給付拒絕與遲延給付三種情形；其二為債務(wù)人雖有給付行為，但未依債之本旨為給付，即不完全給付之。[2]因此，給付不能為債務(wù)不履行之一種類(lèi)型，意指?jìng)鶆?wù)人不能依債務(wù)本旨而為給付。此處所謂給付不能，系指依社會(huì)觀念，其給付已屬不能者而言，若僅給付困難，不得謂給付不能。給付不能在原德國(guó)民法典中曾作為給付障礙法的核心，將給付不能作為給付障礙的核心連結(jié)根據(jù)。在德國(guó)債法改革后，給付不能雖不再作為其給付障礙法上的核心連結(jié)根據(jù)，但仍在給付障礙法中占有重要地位。由于《德國(guó)民法典》第306條將以自始客觀不能的給付為標(biāo)的的合同規(guī)定為無(wú)效，故在德國(guó)法上必須要區(qū)分自始不能與嗣后不能以及客觀不能與主觀不能幾種情形。除此之外，還必須區(qū)分全部不能與一部不能以及永久不能與一時(shí)不能等情形。[3]私法上區(qū)分各種不同類(lèi)型的給付不能，并分別賦予其不同的法律后果。行政契約中給付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之規(guī)定？筆者認(rèn)為，行政契約中給付不能之概念及其后果雖可借鑒民法的概念，但應(yīng)避免簡(jiǎn)單的移植，尚須仔細(xì)斟酌行政契約給付不能之類(lèi)型，并結(jié)合行政契約之特點(diǎn)，再分別規(guī)范其后果。
二、給付不能之類(lèi)型
（一）民法學(xué)理上給付不能之分類(lèi)
在民法學(xué)理上，因大陸法系的德國(guó)將給付不能作為其民法典給付障礙法的核心概念，故學(xué)者對(duì)給付不能這一法學(xué)概念進(jìn)行探微析究，并依不同標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)給付不能進(jìn)行類(lèi)型化研究。依學(xué)者及立法規(guī)范而言，給付不能之類(lèi)型以自始不能與嗣后不能、客觀不能與主觀不能最為重要。[4]
自始不能，是指?jìng)P(guān)系成立前，其給付已屬不能。若債之關(guān)系成立后，出現(xiàn)給付不能時(shí)，則為嗣后不能。判斷是自始不能還是嗣后不能的時(shí)點(diǎn)，是以債之關(guān)系成立的時(shí)點(diǎn)為依據(jù)。是故，自始不能是關(guān)于債之關(guān)系成立的問(wèn)題，而嗣后不能則是關(guān)于債務(wù)履行之問(wèn)題。[5]
客觀不能，是指任何人均不能為給付，而主觀不能則是指僅債務(wù)人給付不能，債務(wù)人之外的第三人為可能時(shí)，則為主觀不能。
就上述兩對(duì)重要的給付不能而言，其相互交叉又衍生出自始客觀不能與自始主觀不能、嗣后客觀不能與嗣后主觀不能之四種給付不能的重要類(lèi)型。該四種給付不能類(lèi)型之所以重要，乃因法律對(duì)其有明確規(guī)范，并賦予其不同的法律效果。根據(jù)德國(guó)民法典及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的“民法”規(guī)定：以自始客觀不能為契約之給付標(biāo)的者，該契約無(wú)效。須說(shuō)明的是，該項(xiàng)規(guī)范非屬?gòu)?qiáng)制性規(guī)范，當(dāng)事人得依約定排除之。就其法律后果而言，產(chǎn)生信賴(lài)?yán)娴膿p害賠償之后果，即在自始客觀不能之情形，契約無(wú)效，但締約人須負(fù)締約過(guò)失之責(zé)任。而自始主觀不能及嗣后不能之情形，其契約效力并不受其影響。在自始主觀不能和嗣后不能之情形，契約仍然有效，但在歸責(zé)要件及責(zé)任范圍上有所不同。
然德國(guó)法上這種將給付不能作為給付障礙法的核心的體系架構(gòu)，受到了最近的德國(guó)債法改革運(yùn)動(dòng)的批評(píng)。學(xué)者及司法實(shí)務(wù)多認(rèn)為：《德國(guó)民法典》中的給付障礙法對(duì)自始客觀不能的規(guī)定是失敗的，在發(fā)生無(wú)效后果和將債務(wù)人責(zé)任限于消極利益被認(rèn)為是不適當(dāng)?shù)那樾?，且德?guó)的判例認(rèn)定債務(wù)人已就自己約定的給付的可履行性承擔(dān)了擔(dān)保。在此情形，合同應(yīng)以有效論，債務(wù)人應(yīng)負(fù)責(zé)賠償積極利益。[6]
因此，我國(guó)在進(jìn)行《合同法》立法時(shí)，并未仿德國(guó)或我國(guó)臺(tái)灣關(guān)于給付不能的立法例，而僅規(guī)定了法律不能與事實(shí)不能兩種情形。[7]所謂事實(shí)不能，是指基于自然法則之不能，如以滅失的名畫(huà)為給付標(biāo)的，以燒毀的房屋為給付標(biāo)的等等。而法律不能，是指基于法律規(guī)定而給付不能。包括依法律之規(guī)定邏輯上為給付不能及依法律上之規(guī)定不可期望債務(wù)人為給付的。
（二）行政契約中給付不能之種類(lèi)
參考民法的立法例，在行政契約中構(gòu)建給付不能之體系。筆者認(rèn)為，應(yīng)在考量民事合同有關(guān)給付不能體系的基礎(chǔ)上，斟酌行政契約的特殊性來(lái)構(gòu)建具有行政特色的給付不能之體系。
二審案號(hào)：（1999）一中行終字第178號(hào)
一審合議庭組成人員：審判長(zhǎng)：劉長(zhǎng)革；審判員：馬三美；審判員：李振
二審合議庭組成人員：審判長(zhǎng)：李正旺；審判員：吳月；審判員：梁菲
當(dāng)事人基本情況
原告：王某某，女，48歲，退休工人。
被告：某房管所。
第三人：王某，女，65歲，退休工人。
上訴人：王某某，女，48歲，退休工人。
被上訴人：某房管所。
被上訴人：王某，女，65歲，退休工人。
被訴具體行政行為
1995年9月21日，某房管所依某區(qū)某胡同29號(hào)公房承租人閨某某的申請(qǐng)，將該房轉(zhuǎn)由第三人王某承租并與王某簽訂了1057號(hào)公有住宅租賃合同。閻某某系原告王某某的嫂子，第三人王某系原告的姐姐。1999年4月15日，原告認(rèn)為被告變更公有住宅租賃合同的行政行為侵犯了其承租權(quán)，訴至法院。
原告的訴訟理由和訴訟請(qǐng)求
原告認(rèn)為：1。其在該房?jī)?nèi)長(zhǎng)期居住，房管所不能不讓其知道便將原公有住宅租賃合同予以變更；2。閏某某承租該房時(shí)，租房問(wèn)題一直存在糾紛，現(xiàn)在房管所私下變更承租關(guān)系后，使矛盾更加激化；3。王某不符合新的承租人的條件，4、變更程序不合法。故訴請(qǐng)法院判決撤銷(xiāo)被告某房管所與第三人王某簽定的1057號(hào)公有住宅租賃合同，案件受理費(fèi)由被告及第三人負(fù)擔(dān)。
被告的答辯意見(jiàn)
被告答辯認(rèn)為：1。原告并非在公房?jī)?nèi)長(zhǎng)期居住。市政發(fā)〔1987〕109號(hào)文件規(guī)定：“使用公房必須經(jīng)所有權(quán)單位同意，不得擅自進(jìn)住。違者，所有權(quán)單位有權(quán)責(zé)令其遷出和賠償由此而造成的經(jīng)濟(jì)損失，或訴請(qǐng)房管機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)解決?！?994年冬天，原告未經(jīng)原承租人及其他居住人的同意，私自撬鎖入住，并以離婚無(wú)房為由，雖經(jīng)告戒，拒絕搬出。嚴(yán)重影響原承租人的租住使用。2。原承租人閏某某承租該房時(shí)，與房管所因租賃問(wèn)題并無(wú)任何糾紛，只是原告無(wú)理強(qiáng)行入住后，才導(dǎo)致原告與閆某某形成糾紛，3?，F(xiàn)承租人王某符合承租人條件，王某原在外地工作，退休回本市后無(wú)正式住房，身邊并有一子系殘疾人，王某如在市里居住，可申請(qǐng)辦事處解決其子的工作問(wèn)題；4。變更租賃合同程序合法。根據(jù)市房屋土地管理局的有關(guān)文件規(guī)定：“承租人死亡或遷移，原與承租人同一戶口，長(zhǎng)期（一年以上）共同居住的家屬，可申請(qǐng)更改承租人，當(dāng)事人須寫(xiě)出書(shū)面申請(qǐng)，由甲方經(jīng)辦人簽注意見(jiàn)報(bào)上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后，方可更名。”第三人現(xiàn)承租的公房，系原承租人閏某某于1995年向房管所提出正式書(shū)面申請(qǐng)，經(jīng)房管所調(diào)查核實(shí)后批準(zhǔn)的。故房管所變更公有住宅租賃合同的行政行為并無(wú)錯(cuò)誤，請(qǐng)求法院予以維持，案件受理費(fèi)由原告負(fù)擔(dān)。
第三人的答辯意見(jiàn)
第三人王某答辯認(rèn)為：1。答辯人承租權(quán)的取得是合法的。2。原告擅自侵占房屋行為嚴(yán)重侵犯了答辯人的合法權(quán)益。
一審法院認(rèn)定的事實(shí)、裁判理由及裁判結(jié)果
一審法院經(jīng)審理查明，閏某某承租某區(qū)某胡同29號(hào)公房1間，1995年8月，閏某某以第三人王某從外地退休回到本市無(wú)房居住為由，向某房管所書(shū)面申請(qǐng)將該房轉(zhuǎn)由第三人承租并使用。某房管所經(jīng)審查同意閏某某的申請(qǐng)，并于1995年9月21日與王某簽訂了1057號(hào)公有住宅租賃合同。1999年4月15日，原告王某某認(rèn)為被告未按有關(guān)規(guī)定履行變更手續(xù)，將原承租人閏某某變更為現(xiàn)承租人王某的行政行為侵犯了其合法權(quán)利，訴至法院，訴請(qǐng)法院撤銷(xiāo)該具體行政行為。被告某房管所認(rèn)為其變更承租關(guān)系未違反有關(guān)規(guī)定，請(qǐng)求法院維持1057號(hào)公有住宅租賃合同。第三人王某對(duì)該租賃合同無(wú)異議。
受訴法院認(rèn)為，凡因不服具體行政行為而向人民法院提起的行政訴訟，必須具備行政訴訟起訴條件，即應(yīng)符合人民法院管轄范圍。本案被告某房管所雖是具有對(duì)城市房屋行使行政管理職權(quán)的事業(yè)法人，但其同時(shí)具有以民事主體對(duì)國(guó)有公房行使所有權(quán)的身份，其與公民自愿簽定、變更或終止國(guó)有公房租賃合同的行為，并不具有行政管理性質(zhì)，不屬于其在行政管理活動(dòng)中單方作出的具體行政行為，不應(yīng)屬于行政訴訟調(diào)整的范圍。故原告王某某就此提起的訴訟，不符合行政訴訟的起訴條件。
1999年8月16日，受訴法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第四十一條第（四）項(xiàng)之規(guī)定，裁定駁回原告王某某的起訴，案件受理費(fèi)由原告負(fù)擔(dān)。
上訴人的上訴請(qǐng)求和理由
在法定期限內(nèi)，王某某提起上訴，其認(rèn)為某房管所的變更租賃合同的行為是該房管所行使行政管理職權(quán)的具體行政行為，應(yīng)屬行政訴訟管轄范圍。另其認(rèn)為某房管所在變更租賃合同時(shí)，未對(duì)她予以告知，且新承租人王某不符合承租人條件，一審人民法院裁定駁回其起訴顯然錯(cuò)誤。訴請(qǐng)第二審人民法院撤銷(xiāo)一審法院的裁定。
被上訴人某房管所的答辯意見(jiàn)
被上訴人欠房管所在二審訴訟中答辯如下：我房管所就承租人的書(shū)面申請(qǐng)，變更承租人的行為，并非行使房管所的行政管理職權(quán)與相對(duì)管理人之間的行為，該行為系民事行為，不應(yīng)屬于行政訴訟管轄范圍，一審人民法院裁定駁回王某某的起訴，正確無(wú)誤，請(qǐng)求第二審人民法院維持一審裁定。
被上訴人王某的答辯意見(jiàn)
王某答辯認(rèn)為，其承租權(quán)的取得是合法的，服從一審法院裁定。
二審認(rèn)定的事實(shí)和裁判理由、裁判結(jié)果
二審人民法院認(rèn)為，某房管所是對(duì)城市房屋行使行政管理職權(quán)的事業(yè)法人，具有以民事主體對(duì)國(guó)有公房行使所有權(quán)的身份，其在與公民簽定、變更或終止國(guó)有公房租賃合同時(shí)，代表國(guó)家行使國(guó)有房屋所有權(quán)的處分權(quán)，不具有行政管理性質(zhì)，因其引起的爭(zhēng)議，不屬行政訴訟調(diào)整范圍，原審法院裁定駁回王某某的起訴是正確的。1999年10月27日，二審法院依據(jù)《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第六十一條第（一）項(xiàng)，裁定駁回王某某的上訴，維持一審法院裁定，案件受理費(fèi)由王某某負(fù)擔(dān)。
分析意見(jiàn)
原告王某某認(rèn)為被告某房管所變更公有房屋租賃合同侵犯其財(cái)產(chǎn)權(quán)而提起行政訴訟案件，是基于原告認(rèn)為該變更行為系被告行使行政管理職權(quán)而作出的具體行政行為。經(jīng)一、二審人民法院審查認(rèn)定：房管所雖然是對(duì)城市房屋行使管理職權(quán)的事業(yè)法人，但同時(shí)具有以民事主體對(duì)國(guó)有公房行使所有權(quán)的身份，其在與公民簽定、變更或終止國(guó)有公房租賃合同時(shí)，系代表國(guó)家行使國(guó)有房屋所有權(quán)的處分權(quán)，不具有行政管理性質(zhì)，因此而引起的糾紛，不應(yīng)屬于行政訴訟調(diào)整范圍。故一審人民法院裁定駁回王某某的起訴裁定；二審法院亦予維持。
對(duì)于該案某房管所同意變更租賃契約承租人的行為是否屬于具體行政行為，當(dāng)否屬于人民法院行政訴訟受案范圍，受訴法院將該行為與行政合同進(jìn)行了比較，大致存在如下不同觀點(diǎn)：
第一、某房管所同意變更租賃契約承租人的行為具有行政管理性質(zhì)，符合行政合同特性，屬于具體行政行為。因?yàn)樽鳛閷?shí)現(xiàn)行政效能的重要手段和行政機(jī)關(guān)行使管理職權(quán)的常用方式，行政合同不但具有合同性，更重要的是具有行政性。其行政性即表現(xiàn)為實(shí)現(xiàn)行政主體的行政管理職能目的上，又更具體地體現(xiàn)在行政主體的選擇合同當(dāng)事人、指揮與監(jiān)督合同執(zhí)行、單方變更與解除合同以及對(duì)合同相對(duì)方行使罰金制裁和強(qiáng)制執(zhí)行合同等特權(quán)上。由于這些行政特權(quán)和特殊義務(wù)大多不在行政合同中約定，并且行政特權(quán)不受合同約定所限制或剝奪，特殊義務(wù)亦不因合同約定而解除。由此。具有事業(yè)法人執(zhí)照的某房管所，具有國(guó)有公房的管理資格，故其在公房租賃管理活動(dòng)中的行為，具有行政合同性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)視為具有特殊權(quán)利、特殊義務(wù)的單方意志行為，是某房管所單方意志的體現(xiàn)，故應(yīng)納入行政訴訟審查范圍。
第二、某房管所同意變更租賃契約承租人的作法不具有行政合同性質(zhì)，亦不屬于具體行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟調(diào)整范圍。因?yàn)樗^“行政合同”的概念，根據(jù)大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同的特點(diǎn)和行政法學(xué)理論關(guān)于行政合同的一般原理，可以將其界定為：國(guó)家行政主體為行使行政職能而與公民、法人或其他組織相互意思表示一致而達(dá)成的協(xié)議。行政合同又稱(chēng)行政契約或公法上的契約。行政合同在有的國(guó)家屬于法律概念，如德國(guó)；在有些國(guó)家行政合同又可能是判例法上或?qū)W理上的概念，如英、美、日等國(guó)；在典型的制定法國(guó)家法國(guó)，則是“沒(méi)有一個(gè)法律規(guī)定行政合同的意義”，眾所周知，在我國(guó)是有公、私法之分的，但由于尚未制定出相關(guān)法律，且亦不實(shí)行判例法，所以行政合同并不是法律意義上的概念。目前，我國(guó)沒(méi)有任何一部法律上有“行政合同”字樣。顯而易見(jiàn)，行政合同還是學(xué)理上對(duì)某些合同進(jìn)行分析、概括的結(jié)果。按照公認(rèn)的行政合同的概念，其應(yīng)當(dāng)具有以下基本特征，（1）行政合同的一方當(dāng)事人必須是行政主體，這是將合同冠以“行政”二字的一個(gè)重要原因。（2）行政機(jī)關(guān)簽訂合同是為了實(shí)施行政管理。（3）行政合同的雙方意思表示一致。行政合同是行政與合同的混合體，這是區(qū)別于單方行政行為的一個(gè)顯著特征。（4）行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，即行政主體享有履行合同的監(jiān)督權(quán)，行政主體享有單方面變更合同權(quán)；行政主體享有解除合同權(quán)。行政主體享有制裁權(quán)。
二、行政私法合同的特點(diǎn)
我國(guó)大陸民法理論中的“合同”概念，基本沿襲的是大陸法系觀點(diǎn)?！昂贤?Contract)亦稱(chēng)“契約”，是一種反映交易的法律形式，即為“法律承認(rèn)的債的協(xié)議”?！捌跫s”是以雙方當(dāng)事人之間發(fā)生、變更、擔(dān)?；蛳麥缒撤N法律關(guān)系為目的的一種協(xié)議，在本質(zhì)上是雙方當(dāng)事人的一種合意或協(xié)議。這些都是我國(guó)大陸法學(xué)者取得的共識(shí)。依據(jù)我國(guó)《民法通則》第85條與《合同法》第2條的規(guī)定，民事合同是平等主體的自然人、法人和其他組織所實(shí)施的一種民事法律行為;合同的設(shè)立、變更、終止以民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的;合同是當(dāng)事人協(xié)商一致的產(chǎn)物或意思表示一致的協(xié)議。這應(yīng)當(dāng)說(shuō)就是民事合同的主要特征。依照“二階理論”，行政私法合同應(yīng)該是行政主體為實(shí)現(xiàn)生存照顧的目標(biāo)而與行政相對(duì)人簽訂的，且具有公法與私法權(quán)利義務(wù)的一種混合性質(zhì)協(xié)議。簡(jiǎn)言之，該合同是行政主體實(shí)現(xiàn)生存照顧的一種手段，雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)既體現(xiàn)了公法性又體現(xiàn)了私法性。在合同中，一方當(dāng)事人即行政主體負(fù)有對(duì)公民生存照顧的公法責(zé)任，但卻不享有在傳統(tǒng)行政權(quán)的優(yōu)益性，而只具有私法意義上獲得對(duì)價(jià)償付的權(quán)利。另一方當(dāng)事人即行政相對(duì)人則首先享有公法上的生存保障權(quán)，同時(shí)也必須履行私法上對(duì)價(jià)償付的義務(wù)。這就是說(shuō)，行政私法合同的權(quán)利義務(wù)兼具公(即行政)私(即民事)法混合性質(zhì)。這就表明:合同中第一層次的權(quán)利義務(wù)是行政法上的權(quán)利義務(wù)，即行政主體代表國(guó)家履行保障公民生存權(quán)的職責(zé)，公民則享受公法上的生存保障權(quán)利。合同中第二層次的權(quán)利義務(wù)則是私法(民法)上的權(quán)利義務(wù)，即行政主體具有私法上獲得對(duì)價(jià)償付的權(quán)利，而相對(duì)人則負(fù)有履行私法上的對(duì)價(jià)償付義務(wù)。其三，合同宗旨以滿足第一層次即行政法上的權(quán)利義務(wù)為根本目的，當(dāng)?shù)谝粚哟蔚臋?quán)利義務(wù)與第二層次的權(quán)利義務(wù)發(fā)生沖突時(shí)，首先滿足的是第一層次的權(quán)利義務(wù)(即民法上的權(quán)利義務(wù)讓位行政法上的權(quán)利義務(wù))。由此可見(jiàn)，行政私法合同相對(duì)于民事合同和傳統(tǒng)的行政合同，是一個(gè)獨(dú)具特色的合同，它主要有以下三個(gè)特征:第一，行政私法合同之目的以及主要內(nèi)容均在于保證國(guó)家對(duì)公民“生存照顧”之實(shí)現(xiàn)?！吧嬲疹櫋备拍钤醋缘聡?guó)行政法，是德國(guó)福斯多夫教授在1938年所撰的《當(dāng)作服務(wù)主體之行政》一文中首次提出的。他認(rèn)為進(jìn)入福利國(guó)時(shí)代，政府是一個(gè)為照顧公民生活所需，提供積極服務(wù)、給付行為的主體。給付行政已取代干涉行政，成為現(xiàn)代行政的主要樣態(tài)，這標(biāo)志國(guó)家理念的轉(zhuǎn)化。［8］41換言之，隨著時(shí)代的發(fā)展，人們不再依賴(lài)于傳統(tǒng)的基本人權(quán)(自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán))，而是依賴(lài)于新的人權(quán)—經(jīng)濟(jì)上的分享權(quán)。時(shí)代已由個(gè)人照顧自己的“自力負(fù)責(zé)”轉(zhuǎn)變?yōu)橛缮鐣?huì)力量來(lái)解決的“團(tuán)體負(fù)責(zé)”，進(jìn)而涉及“生存照顧”。因此，個(gè)人生存之需而“須取”用己身之外的東西，任何提供這些“取用物者”亦即“生存照顧”?！吧嬲疹櫋弊鳛楦＠麌?guó)家給付行政的核心任務(wù)，而要實(shí)現(xiàn)這一行政目標(biāo)，行政主體就可以排除使用單方性的傳統(tǒng)行政方式，而更多地使用具有合意性的行政方式亦即行政私法合同。在行政私法合同中，行政主體與行政相對(duì)人以簽訂合同形式約束自己履行為之提供的生存照顧責(zé)任，這種合同是行政主體的一種責(zé)任類(lèi)型，因此，就不再有諸如單方?jīng)Q定解除合同的優(yōu)益權(quán)，否則，就與行政職責(zé)相悖。這一點(diǎn)就與傳統(tǒng)的行政合同相區(qū)別。傳統(tǒng)的行政合同是純公法合同，雙方只具有公法上的權(quán)利義務(wù)，其中行政主體一方在合同中還享有優(yōu)益權(quán)，可以指揮合同的履行，可以單方?jīng)Q定變更、解除合同，對(duì)行政相對(duì)人的違約行為直接進(jìn)行行政制裁［9］195－198?；谛姓椒ê贤康暮蛢?nèi)容對(duì)公民生存照顧的這一特征，業(yè)已表明它與普通民事合同存在差別。普通民事合同中的權(quán)利義務(wù)是純私法性的，合同履行所遵守的是有約必守的原則，在一方不履行合同或構(gòu)成根本違約時(shí)，另一方當(dāng)事人便可解除合同。顯然，它不以生存權(quán)保障為必要條件，更不具有國(guó)家“生存照顧”之屬性。第二，行政私法合同雙方當(dāng)事人兼有公法與私法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并且與傳統(tǒng)的公私法關(guān)系存在差異性。首先在公法上，合同一方處于履行公法職責(zé)，而另一方則享受公法權(quán)利。也即是公法意義上的行政主體負(fù)有履行公民生存權(quán)保障的法定職責(zé)，而不享有行使公權(quán)力的優(yōu)益權(quán)利，而公民則只享受生存保障的公法權(quán)利，不存在公法上的義務(wù)。其次在私法上，合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)處于平等地位。因此，合同當(dāng)事人具有雙重法律地位?；谛姓黧w在合同中很大程度上負(fù)有履行公法的職責(zé)，行政相對(duì)人則享有公法的權(quán)利，這就表明在行政給付、行政救助中的行政法關(guān)系不同于傳統(tǒng)行政法關(guān)系。也即是說(shuō)傳統(tǒng)的行政法關(guān)系的不對(duì)等，在于行政主體的主動(dòng)性與強(qiáng)勢(shì)，而在給付行政、行政救濟(jì)的行政法關(guān)系的不對(duì)等，則行政相對(duì)人更有主動(dòng)性。因此有學(xué)者用倒置的不對(duì)等來(lái)概括這種行政法關(guān)系，其中有一些道理，但不全面，原因在于不能用相對(duì)的情形來(lái)代替整體。盡管如此，它足以表明與秩序行政中的命令、處罰、許可等強(qiáng)制性方式迥然不同，同時(shí)，這也是區(qū)別于傳統(tǒng)行政合同的地方。傳統(tǒng)行政合同是行政主體行使公權(quán)力的一種形式，行政主體基于所代表的公益而在合同中享有優(yōu)益權(quán)，因而就決定了它是一種偏重于公權(quán)力的合同，作為合同另一方的行政相對(duì)人則負(fù)有服從公權(quán)力的公法義務(wù)。此外，行政私法合同具有私法意義上的平等性，這主要體現(xiàn)在合同的簽訂、履行與爭(zhēng)議解決的各個(gè)環(huán)節(jié)上。首先，在合同的簽訂上，行政主體必須取得行政相對(duì)人的合意，行政相對(duì)人對(duì)行政主體的責(zé)任接受與否，取決其主觀意愿。但是，在傳統(tǒng)行政合同中，行政主體公權(quán)力的優(yōu)益性是不以行政相對(duì)人同意為條件的，也即是說(shuō)公權(quán)力上的優(yōu)益權(quán)設(shè)定本身在于維護(hù)強(qiáng)制性。其次，在合同的履行上，行政主體不享有對(duì)行政相對(duì)人的指揮權(quán)、單方?jīng)Q定變更與解除合同權(quán)，合同的履行、變更與解除必須與行政相對(duì)人協(xié)商并征得其同意。而傳統(tǒng)行政合同則與之相反，即使合同未對(duì)公權(quán)力上的優(yōu)益性加以約定，在合同中行政主體也對(duì)行政相對(duì)人享有指揮權(quán)，基于公益需要單方變更與解除合同權(quán)，以及在合同的履行、變更與解除上無(wú)須與行政相對(duì)人協(xié)商與征得其同意。最后，在合同爭(zhēng)議的解決上，傳統(tǒng)行政合同中作為一方當(dāng)事人的行政主體，對(duì)作為另一方當(dāng)事人的行政相對(duì)人違約行為則享有一定的制裁權(quán)和強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，如果行政相對(duì)人對(duì)其處理不服，則只能就合同爭(zhēng)議申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟。但是在行政私法合同中的爭(zhēng)議，雙方當(dāng)事人可以根據(jù)私法自治原則選擇爭(zhēng)議解決方式，或通過(guò)協(xié)商，或通過(guò)仲裁，或通過(guò)訴訟予以解決，而其中的仲裁與訴訟也只能是民事的。第三，行政私法合同遵循的償付公平原則是對(duì)價(jià)支付。行政私法合同雖以政府履行生存照顧責(zé)任為宗旨，但是，從公共資源的有效利用、國(guó)家資產(chǎn)保值與增值上考量，適當(dāng)補(bǔ)償國(guó)有資產(chǎn)損耗也是合理的，同時(shí)也體現(xiàn)了對(duì)其他社會(huì)成員的公平性。因此，政府在提供生存權(quán)保障的物質(zhì)條件(如公有經(jīng)濟(jì)適用住房等)時(shí)，也需要享受者按照私法有關(guān)交易原則履行償付義務(wù)，諸如向政府部門(mén)支付一定數(shù)額的住房租金或房購(gòu)款等。這就是說(shuō)，政府為公民提供生存照顧這是行政私法合同的前提，但是履行該合同并非無(wú)償，公民在生存權(quán)得以保障的前提下，也要履行私法意義上的償付義務(wù)。但是，如果公民確因特殊原因不能按時(shí)履行償付義務(wù)時(shí)，也不能因此剝奪其生存條件，否則就違背了行政私法合同的宗旨，也否定了行政私法合同“生存照顧”之目的。此外，值得一提的是，行政私法合同運(yùn)行不是按純市場(chǎng)化等進(jìn)行價(jià)交換。在通常情況下，政府為“生存照顧”目的之實(shí)現(xiàn)，而對(duì)弱勢(shì)群體或貧困狀態(tài)者施以一定的政策性保障，是一種優(yōu)惠照顧性質(zhì)的體現(xiàn)，因而無(wú)須進(jìn)行等價(jià)支付，只要求按償付公平原則進(jìn)行對(duì)價(jià)支付，即根據(jù)其實(shí)際償付能力盡力償付，而不以傳統(tǒng)私法合同要求完全的等價(jià)償付。
行政合同，是現(xiàn)代行政法中民主、協(xié)商精神的具體體現(xiàn)，融合了行政法的強(qiáng)制性與民法契約的合意性，其以一種靈活而富有彈性的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)公共利益目標(biāo)或自身行政目標(biāo)，不僅滿足了依法行政、高效行政的目的，還滿足了民主行政、協(xié)商行政的需要，被越來(lái)越多地運(yùn)用于行政管理領(lǐng)域，但也隨之出現(xiàn)了許多有關(guān)行政合同的糾紛。然而，我國(guó)行政法至今未對(duì)行政合同的獨(dú)立地位予以確認(rèn)，行政合同的概念、特征、糾紛的解決途徑等都沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定，使得理論的指導(dǎo)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于實(shí)踐的需要。尤其是行政合同訴訟途徑的空白與混亂，使行政合同糾紛的解決陷入一種窘?jīng)r。因此，有必要從理論視角探討行政合同司法訴訟的可行性與必要性，為行政合同糾紛搭建良好的訴訟救濟(jì)平臺(tái)，以期不斷完善我國(guó)行政合同救濟(jì)法律制度。
一、行政合同訴訟的必要性
（一）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是行政法治原則的要求
依照行政法治原則，行政機(jī)關(guān)所有行政行為都必須依法做出，并在違法時(shí)接受法院的司法審查?！耙粋€(gè)行政機(jī)關(guān)的行為能否提起行政救濟(jì)，端視其是否具有行政決定之屬性”。[1]有學(xué)者認(rèn)為： “可訴的具體行政行為是指那些由法律規(guī)定的、法院可以受理并對(duì)之進(jìn)行司法審查的具體行政行為。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，可訴的具體行政行為，原則上是符合具體行政行為的一般特征并被認(rèn)為侵犯了對(duì)方當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的具體行政行為”。[2]而本文討論的行政合同雖然借助了私法中的“ 合同” 這一外在形式，但其簽訂與實(shí)施的目的是為了實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目標(biāo)或公共利益，與其他具體行政行為一樣，其也是針對(duì)特定的相對(duì)人就特定的事項(xiàng)實(shí)施的行為，而且同樣能影響相對(duì)人的法律地位，產(chǎn)生行政法上的法律后果，屬于一種具體行政行為。既然行政合同屬于一種具體行政行為，而且在合同的履行過(guò)程中也有可能會(huì)侵犯到對(duì)方當(dāng)事人的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，應(yīng)該根據(jù)行政法治的原則將其納入司法審查的范圍，否則相對(duì)人的權(quán)利將得不到保護(hù)，最終也會(huì)影響到行政管理長(zhǎng)遠(yuǎn)目標(biāo)和社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)。
（二）將行政合同糾紛納入行政訴訟的范圍是防止行政合同中行政優(yōu)益權(quán)濫用的需要
為確保行政合同所預(yù)期的社會(huì)公共利益和行政機(jī)關(guān)的特定行政目標(biāo)得以實(shí)現(xiàn)，就要求在行政合同中賦予行政機(jī)關(guān)對(duì)合同履行的指導(dǎo)與監(jiān)督權(quán)，對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)一方強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，因社會(huì)公共利益的需要而單方面變更、解除合同權(quán)，對(duì)違約方進(jìn)行行政制裁權(quán)等行政優(yōu)益權(quán)。[3]在官本位思想嚴(yán)重的中國(guó)，行政機(jī)關(guān)在社會(huì)生活中本來(lái)就處于一種強(qiáng)勢(shì)、優(yōu)越的地位，而行政優(yōu)益權(quán)的存在一定程度上亦增加了行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)地位，也不可避免地會(huì)出現(xiàn)由于權(quán)力的濫用導(dǎo)致相對(duì)一方遭受損害情況的發(fā)生。所以，應(yīng)盡量將所有行政行為納入司法審查的范圍，尤其是作為具體行政行為之一種的行政合同，否則，就會(huì)為行政機(jī)關(guān)違法行政，逃避司法審查和監(jiān)督留下借口，使司法對(duì)行政的監(jiān)督形同虛設(shè)，難以真正發(fā)揮制約行政、保護(hù)公民合法權(quán)益的作用。
（三）將行政合同糾紛納入行政訴訟是司法最終救濟(jì)原則的體現(xiàn)
司法最終救濟(jì)是指對(duì)行政權(quán)力侵犯公民權(quán)利的一切情形都應(yīng)當(dāng)設(shè)置司法的救濟(jì)途徑，使權(quán)利在受到侵害時(shí)可以直接或間接地通過(guò)司法的途徑獲得救濟(jì)。[4]從現(xiàn)代行政法的精神上來(lái)看，行政法應(yīng)該是限制公權(quán)力的法，以更好地實(shí)施行政管理目的，保護(hù)公民合法權(quán)益。雖然在行政法內(nèi)部，已經(jīng)設(shè)置了諸如行政復(fù)議、協(xié)商等內(nèi)部處理方式，但對(duì)于糾紛的處理應(yīng)最終落實(shí)到司法救濟(jì)上。尤其是可能對(duì)公民權(quán)利造成侵害的具體行政行為，完全依靠行政機(jī)關(guān)內(nèi)部處理是不能夠徹底解決的，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)內(nèi)部在處理糾紛時(shí)，可能會(huì)受到來(lái)自上級(jí)部門(mén)或關(guān)系部門(mén)的壓力與疏通。只有依靠法院這個(gè)獨(dú)立的、公正的第三者進(jìn)行居中裁判，憑借一系列嚴(yán)格公正的程序，才能使司法救濟(jì)的有效性得以充分實(shí)現(xiàn)。雖然我國(guó)目前的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》（1990年10月1日起施行，以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行政訴訟法》）中對(duì)抽象行政行為、終局性行政行為進(jìn)行了司法審查的除外[5]，但相信在我國(guó)依法治國(guó)的進(jìn)程中，會(huì)有越來(lái)越多的行政行為被納入司法救濟(jì)的范圍。
二、行政合同訴訟的可行性
《行政訴訟法》施行以前，由于沒(méi)有開(kāi)展行政審判的工作，包括行政合同在內(nèi)的行政案件一般由經(jīng)濟(jì)庭或民事庭審理。在《行政訴訟法》施行后，各地法院的行政審判庭逐漸得到設(shè)立與完善。但在該法第11條規(guī)定的受案范圍中，并沒(méi)有規(guī)定行政合同糾紛可以提起行政訴訟。[6]1991年最高人民法院通過(guò)的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》又將具體行政行為界定為行政機(jī)關(guān)依職權(quán)做出的單方行政行為，這必然不包括以雙方合意為基礎(chǔ)的行政合同行為，因此，行政合同行為被排除在具體行政行為之外。這些都是行政合同糾紛通過(guò)訴訟途徑尋求救濟(jì)的障礙。隨著行政合同糾紛數(shù)量的增多及對(duì)行政合同性質(zhì)的深入認(rèn)識(shí)，行政合同案件的訴訟道路慢慢顯現(xiàn)。
（一）法律上的障礙解除
如前所述，雖然我國(guó)《行政訴訟法》第11條的受案范圍中并沒(méi)有包括行政合同糾紛，但從另一個(gè)角度考慮，行政合同行為亦不在《行政訴訟法》第12條的排除范圍之內(nèi)，因?yàn)槠洳粚儆诘?2條明確規(guī)定的不能提起行政訴訟的國(guó)家行為、抽象行政行為、內(nèi)部行政行為和終局行政行為。2000年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第1條第2款[7]再一次重申了六類(lèi)不可訴的行政行為，行政合同都不包括在其中，這至少說(shuō)明我國(guó)法律并沒(méi)有將行政合同明確規(guī)定為不可訴的行政行為。
而且《解釋》的相關(guān)規(guī)定更為行政合同可以提起行政訴訟作了法律上的鋪墊，破除了行政合同不能提起行政訴訟的障礙?！督忉尅返?條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。從中可以看出，最高人民法院不再延續(xù)對(duì)具體行政行為作單方行政行為的定義，這就為將以雙方行政行為為特征的行政合同納入行政訴訟的受案范圍掃清了障礙，這是行政合同行為可以作為具體行政行為，從而進(jìn)入行政訴訟受案范圍的邏輯突破口。2004年1月14日，最高人民法院《關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》，確認(rèn)了27種具體行政行為，其中包括“行政合同”，并在例示中說(shuō)明：不作為案件的案由可以寫(xiě)成“訴××（行政主體）不履行行政合同義務(wù)”樣式。由此可以看出，行政合同的行政性與可訴性越來(lái)越被我國(guó)法律所認(rèn)可。
（二）實(shí)踐中的不斷探索
雖然我國(guó)法律并未對(duì)行政合同的獨(dú)立地位予以確認(rèn)，但司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)了許多行政合同糾紛訴訟的有益探索。目前法院主要是將教育行政合同、國(guó)有土地出讓合同、征用補(bǔ)償合同、農(nóng)村土地承包合同、計(jì)劃生育合同等行政合同案件作為行政案件交由行政審判庭審理。2005年6月18日，最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》，解釋中規(guī)定涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛的案件要按照民事合同模式來(lái)處理。但是，在實(shí)務(wù)中，基層人民法院甚至最高人民法院并非完全遵從上述司法解釋的規(guī)定，許多案件都是采取行政訴訟的方式予以解決。[8]
所以，無(wú)論是從法律的隱含推理、認(rèn)可傾向，還是從行政合同訴訟的實(shí)踐來(lái)看，行政合同都可以以一種具體行政行為的身份進(jìn)入行政訴訟的受案范圍。
三、行政合同訴訟的相關(guān)制度完善
（一）司法救濟(jì)與行政內(nèi)部救濟(jì)相結(jié)合
司法救濟(jì)作為最終的糾紛解決方式，雖然有公正、徹底的優(yōu)勢(shì)，但也具有被動(dòng)性、低效性的缺陷?！皬奈鞣絿?guó)家的法律模式看，對(duì)行政合同糾紛的解決，除了司法救濟(jì)外，還表現(xiàn)為通過(guò)協(xié)商、仲裁或行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決等行政內(nèi)救濟(jì)方式?！盵9]而且我國(guó)以往的解決行政合同糾紛的實(shí)踐中，也積累了許多行政內(nèi)部救濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)，行政內(nèi)部救濟(jì)的專(zhuān)業(yè)性、高效性也能夠適當(dāng)彌補(bǔ)司法救濟(jì)的被動(dòng)性、低效性，使違法程度不同、復(fù)雜程度不一的各種行政合同糾紛得到更好地解決。所以，在堅(jiān)持司法救濟(jì)最終原則的基礎(chǔ)上，肯定與延續(xù)協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議等行政內(nèi)部救濟(jì)方式，才能公正、徹底地解決行政合同糾紛，充分保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，更好地實(shí)現(xiàn)行政管理或符合公共利益的目標(biāo)。
（二）行政法規(guī)范與民法規(guī)范相結(jié)合
行政合同所具有的雙重特性，使行政合同發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，出現(xiàn)應(yīng)該運(yùn)用何種救濟(jì)程序來(lái)實(shí)施救濟(jì)的這么一個(gè)難題。實(shí)踐中，單純適用行政或民事的救濟(jì)程序，都無(wú)法徹底解決行政合同這種混合合同所具有的所有問(wèn)題，只有在運(yùn)用行政法規(guī)范解決行政合同糾紛的基礎(chǔ)上，輔之以民法規(guī)范，才能較好地處理行政合同糾紛。首先，既然行政性是行政合同的本質(zhì)屬性，那么在行政合同糾紛中首先運(yùn)用行政法規(guī)范來(lái)解決是符合其本質(zhì)屬性的，也能夠針對(duì)行政合同的特點(diǎn)起到直接的制裁效果。其次，由于行政合同也體現(xiàn)了契約自由的原則，仍然適用民事合同的一些規(guī)則，且2003年最高人民法院行政審判工作會(huì)議主題報(bào)告中也指出，審理行政合同案件，法律有特別規(guī)定的，適用法律的規(guī)定，沒(méi)有規(guī)定的，可以適用合同法的規(guī)定。
（三）行政訴訟制度的適當(dāng)調(diào)整
行政合同本質(zhì)上屬于行政糾紛，應(yīng)當(dāng)尋求行政訴訟救濟(jì)，但是行政訴訟規(guī)則必須針對(duì)行政合同糾紛特點(diǎn)作適當(dāng)調(diào)整。
1.賦予行政機(jī)關(guān)在行政合同訴訟中的訴權(quán)
行政機(jī)關(guān)在合同中具有行政主體與合同當(dāng)事人的雙重身份，而《行政訴訟法》沒(méi)有規(guī)定行政主體一方可以提訟程序，而是從保障相對(duì)人權(quán)益出發(fā)，出于平衡權(quán)力的目的，設(shè)定了單向性結(jié)構(gòu)，即只由行政相對(duì)一方提起行政訴訟。在這種框架中，行政機(jī)關(guān)只能作為被告應(yīng)訴。而在行政合同中，對(duì)于雙方能夠平等協(xié)商的部分而言，行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人處于平等的地位，行政機(jī)關(guān)的利益也有可能受到侵害，這就要求突破現(xiàn)行訴訟框架，改變目前我國(guó)行政訴訟的單向性，賦予行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的訴權(quán)，使其也能平等地通過(guò)訴訟程序?qū)で缶葷?jì)。
2.吸收調(diào)解結(jié)案
我國(guó)《行政訴訟法》第50條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解” 。因?yàn)榕c民事訴訟中當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)皆雙方自由意志設(shè)定不同，行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)的權(quán)力義務(wù)是由法律明確規(guī)定的，行政機(jī)關(guān)本身不具備處分權(quán)，行政法律關(guān)系當(dāng)事人不能任意放棄或相互免除義務(wù)，否則會(huì)侵害國(guó)家或公共利益。但在現(xiàn)代國(guó)家，隨著行政職能的變化和行政權(quán)的擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)享有越來(lái)越多的自由裁量權(quán)，在強(qiáng)調(diào)依法行政的同時(shí)，也要防止機(jī)械的依法行政。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，或者與法律不相抵觸的情況下與民協(xié)商、與民合作、與民合意，是現(xiàn)代民主行政理念的體現(xiàn)。對(duì)原有行政行為突破最大的莫過(guò)于兼具行政性與契約性的行政合同行為。從行政合同的內(nèi)容上來(lái)看，合同既包括法律上的強(qiáng)行性規(guī)定，如關(guān)于行政機(jī)關(guān)的職責(zé)權(quán)限、相對(duì)人的義務(wù)等，這部分內(nèi)容是行政機(jī)關(guān)履行行政管理目標(biāo)的職責(zé)所在，是不容行政機(jī)關(guān)或相對(duì)人任意處分的，所以這部分內(nèi)容不能進(jìn)行調(diào)解。但合同還包括非法律強(qiáng)行性規(guī)定的內(nèi)容，如合同履行的期限、履行方式、對(duì)價(jià)、違約規(guī)定等，雙方當(dāng)事人是可以在不侵害國(guó)家或公共利益的情況下自由協(xié)商、自由約定的，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的地位和其他民事合同的當(dāng)事人無(wú)異，所以對(duì)這部分內(nèi)容，應(yīng)該賦予行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人自由處分的權(quán)利，相對(duì)的在爭(zhēng)議發(fā)生時(shí)，也可以采用調(diào)解的方式結(jié)案，以促進(jìn)糾紛的解決，提高辦案效率。
結(jié)語(yǔ)
行政合同行為相對(duì)于單方行政行為，更能發(fā)揮行政相對(duì)方的積極性和創(chuàng)造性，隨著我國(guó)政府職能和觀念的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種重要而新型的現(xiàn)代行政管理方式，必然會(huì)得到更廣泛的運(yùn)用。應(yīng)該明確行政合同的概念、特征、法律地位等規(guī)定，并將行政合同的司法救濟(jì)制度予以完善，使大量的不穩(wěn)定的行政合同糾紛得以解決，使行政合同走上更加規(guī)范的道路。
注釋?zhuān)?/p>
[1]陳新民：《中國(guó)行政法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第133頁(yè)。
[2]應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國(guó)方正出版社1998年版，第635頁(yè)。
[3]余凌云：《行政契約論》，載羅豪才主編：《行政法論叢》（第1卷），法律出版社1998年版，第232頁(yè)以下。
[4]孟昭武：《行政倫理建設(shè)的實(shí)質(zhì)是權(quán)力倫理建設(shè)》，《求索》2002年第6期。
[5]《行政訴訟法》第12條：人民法院不受理公民、法人或者其他組織對(duì)下列事項(xiàng)提起的訴訟：（一）國(guó)防、外交等國(guó)家行為；（二）行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制定、的具有普遍約束力的決定、命令；（三）行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；（四）法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為。
[6]《行政訴訟法》第11條：人民法院受理公民、法人和其他組織對(duì)下列具體行政行為不服提起的訴訟：（一）對(duì)拘留、罰款、吊銷(xiāo)許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰不服的；（二）對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；（三）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營(yíng)自的；（四）認(rèn)為符合法定條件申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；（五）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)給撫恤金的；（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。
[7]《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》第1條第2款：公民、法人或者其他組織對(duì)下列行為不服提訟的，不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍：⑴《行政訴訟法》第12條規(guī)定的行為；⑵公安、國(guó)家安全等機(jī)關(guān)依照刑事訴訟法明確授權(quán)實(shí)施的行為；⑶調(diào)解行為及法律規(guī)定的仲裁行為；⑷不具有強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為；⑸駁回當(dāng)事人對(duì)行政行為提起申訴的重復(fù)處理行為；⑹對(duì)公民、法人或其他組織權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的行為。
二、行政程序法準(zhǔn)用民法模式
包括德國(guó)、葡萄牙和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等在內(nèi)的一些國(guó)家和地區(qū)，采用的是這一模式。德國(guó)在1976年聯(lián)邦行政程序法中使用專(zhuān)章規(guī)定了行政合同，同時(shí)規(guī)定：“第54條至第61條未另有規(guī)定的，適用本法其余的規(guī)定。另補(bǔ)充適用民法典的有關(guān)規(guī)定。”既規(guī)定了行政合同的法律淵源，也明確了嚴(yán)格的適用順序：行政程序法第54-61條規(guī)定行政程序法其他規(guī)定民法典。后位適用或準(zhǔn)用的規(guī)定，不得與前位者相抵觸，但并未限定所適用的民法規(guī)范的范圍。葡萄牙也屬這種模式，但比較嚴(yán)格地限制了適用民法的范圍，根據(jù)葡萄牙1991年行政程序法第185條，民法僅適用于以下三種情況：第一，民法典有關(guān)意思欠缺及瑕疵的規(guī)定，適用所有行政合同；第二，如果行政合同標(biāo)的同樣適用私法合同，則適用民法典中規(guī)范法律行為非有效性的規(guī)定；第三，對(duì)于“表示意見(jiàn)的行為”可以適用民法中有關(guān)雙務(wù)合同的一般規(guī)定，但是訂立合同雙方已明確表示不適用該等規(guī)定者，不適用民法。我國(guó)澳門(mén)地區(qū)行政程序法在這個(gè)問(wèn)題上的規(guī)定和葡萄牙的規(guī)定相似，其第164條第一款規(guī)定“行政合同中意思之欠缺與瑕疵，以及行政合同之無(wú)效與可撤銷(xiāo)，適用《民法典》對(duì)法律行為之相應(yīng)規(guī)定，但下款之規(guī)定除外”；“表示意見(jiàn)的行為”與葡萄牙的規(guī)定相同。也就是說(shuō)，涉及合同非有效性的問(wèn)題大致可以適用民法的規(guī)定。日本學(xué)者也認(rèn)為，行政合同除作為行政活動(dòng)的手段外，原則上適用民商法中有關(guān)合同的規(guī)定；同時(shí)，為保障人權(quán)、實(shí)現(xiàn)行政公正，應(yīng)服從行政的各項(xiàng)特有原則，進(jìn)而根據(jù)各種行政合同的具體特征，接受應(yīng)成為民商法的特別規(guī)則的各種法律規(guī)定，從而找出行政合同的特色?！?3〕我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)民法相關(guān)規(guī)定，也持“準(zhǔn)用”的態(tài)度———我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法第149條規(guī)定：“行政契約，本法未規(guī)定者，準(zhǔn)用民法相關(guān)之規(guī)定?！边@一準(zhǔn)用條款（俗稱(chēng)“過(guò)橋條款”），曾引發(fā)公法學(xué)界對(duì)于援引民法契約研究的熱潮?！?4〕占主流的觀點(diǎn)是，公法與私法的發(fā)展歷程和規(guī)范取向雖有不同，公法領(lǐng)域無(wú)疑有其獨(dú)立的理論體系，但民法中所蘊(yùn)含的原理原則，并非不能準(zhǔn)用或類(lèi)推適用于公法領(lǐng)域。公法與私法之間存有性質(zhì)或結(jié)構(gòu)上的差異，僅僅是“如何”類(lèi)推適用民法規(guī)定的問(wèn)題。〔25〕在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政審判實(shí)務(wù)上，許多行政合同案件因其復(fù)雜化和多樣性超越了行政程序法的文義范圍而準(zhǔn)用了民法相關(guān)規(guī)定，來(lái)作為行政審判的依據(jù)。
三、基于立法現(xiàn)實(shí)的借鑒
我國(guó)行政合同的法律適用模式之建構(gòu)
（一）在我國(guó)現(xiàn)行立法狀況下借鑒“行政法準(zhǔn)用民法”模式的考量
最高人民法院副院長(zhǎng)江必新在《中國(guó)行政合同法律制度———體系、內(nèi)容及其建構(gòu)》一文中指出，行政合同關(guān)系本質(zhì)上是一種應(yīng)由公法規(guī)則調(diào)整的行政關(guān)系，因而中國(guó)行政合同的建制應(yīng)選擇公法模式。他認(rèn)為，公法模式較之私法模式，更能勝任監(jiān)督和制約權(quán)力、保障權(quán)利以平衡公私利益的任務(wù)，而私法規(guī)則因缺乏相應(yīng)機(jī)制而“力所不逮”?！?6〕也許，單純的、類(lèi)似于法國(guó)的公法調(diào)整模式是建構(gòu)中國(guó)行政合同制度的理想之所在，但這與中國(guó)的現(xiàn)實(shí)卻相距甚遠(yuǎn)。法國(guó)的模式由該國(guó)行政法院經(jīng)由多年實(shí)踐積累而形成，對(duì)這一模式的追求恐對(duì)中國(guó)這一成文法國(guó)家的立法形成太大壓力，或者（至少在立法完善之前的不短一段時(shí)期內(nèi)）使當(dāng)事人在訂立合同時(shí)和法院對(duì)行政合同進(jìn)行司法審查時(shí)“無(wú)法可依”。也即是說(shuō)，中國(guó)關(guān)于行政合同的立法狀況，成為在行政合同的法律適用中借鑒德國(guó)的“行政法準(zhǔn)用民法模式”的重要原因。目前來(lái)看，我國(guó)的行政合同立法基本處于“法制缺位”的狀態(tài)：第一，立法機(jī)關(guān)尚未明確接受和使用“行政合同”這個(gè)概念，也未就與行政合同概念相對(duì)應(yīng)的內(nèi)容和問(wèn)題進(jìn)行系統(tǒng)立法；第二，行政合同應(yīng)當(dāng)適用的基本規(guī)則，在立法層面付之闕如；第三，對(duì)特定類(lèi)型的行政合同（如國(guó)有土地出讓合同、國(guó)有企業(yè)承包合同、政府采購(gòu)合同）的立法，規(guī)范密度較低，關(guān)鍵問(wèn)題語(yǔ)焉不詳；第四，關(guān)于行政合同的程序性立法，效力層級(jí)較低，其中效力層級(jí)最高的是地方政府規(guī)章?！?7〕此外，《行政程序法》正在起草過(guò)程中。在《行政程序法》（框架稿）中，行政合同被列為專(zhuān)章，規(guī)范的內(nèi)容包括：行政合同的定義、范圍、類(lèi)型、合意原則、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政合同履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)、行政機(jī)關(guān)對(duì)行政合同的解釋權(quán)、行政機(jī)關(guān)的單方解除權(quán)，行政機(jī)關(guān)對(duì)行政合同訂立人的選擇權(quán)、合同簽訂方式、合同生效的特別要求、行政救濟(jì)、允許有條件地援用合同法或其他法律的規(guī)定等內(nèi)容。這無(wú)疑是采行“行政法準(zhǔn)用民法模式”的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。
（二）“行政法準(zhǔn)用民法模式”之具體構(gòu)想
盡管民法與行政法在法律性質(zhì)等多方面存在差異，但它們都是由國(guó)家制定或認(rèn)可的、具有普遍約束力且適用于社會(huì)生活的規(guī)范，共享一些相通的理念，并包涵不少相似的法律原則和規(guī)范。而行政合同與民法合同之間難以割斷之血緣，更給了民法很大的適用空間。私法與行政法發(fā)展的不平衡性進(jìn)一步支持了私法規(guī)范適用于行政合同的可能性?！?8〕從兩個(gè)法律部門(mén)發(fā)展的歷史來(lái)看，私法自古羅馬時(shí)期開(kāi)始，經(jīng)過(guò)幾千年的發(fā)展已日臻完善，建立了龐大的理論系統(tǒng)和完整的規(guī)則體系。而行政法作為近展的產(chǎn)物，直到自由資本主義末期才產(chǎn)生。在公私法一元?jiǎng)澐值挠⒚婪▏?guó)家中，狹義上的行政法更是晚近才出現(xiàn)。具體到行政合同制度來(lái)說(shuō)，更是只有短短幾十年的發(fā)展。因而，行政合同制度的逐步完善，必須借鑒其他法律部門(mén)（尤其是合同法）的一些成功經(jīng)驗(yàn)，特別是其中具有普遍意義的原則和規(guī)范。但對(duì)于私法規(guī)則，絕不是任意援引，而是嚴(yán)格遵守“行政特別法行政一般法民法”的適用順位；對(duì)于民法中表現(xiàn)為一般法理的，且行政法對(duì)該問(wèn)題未作特殊規(guī)定的，則可以援引?！?9〕具體如下〔30〕。
1.適用行政法（實(shí)體+程序）規(guī)則和原則
行政合同作為行政行為的一種形式，行政實(shí)體法和程序法規(guī)則應(yīng)優(yōu)先適用。在訴訟程序上，必須明確，關(guān)于行政合同的訴訟首先應(yīng)適用行政訴訟法，由行政庭通過(guò)行政訴訟程序?qū)π姓贤讣M(jìn)行審理。這樣既利于實(shí)現(xiàn)對(duì)行政合同的全面審查，也利于對(duì)公共利益和行政相對(duì)人權(quán)益的保護(hù)和平衡。但需要指出的是，我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》所確立的“民告官”的單向性審查結(jié)構(gòu)、舉證責(zé)任分配制度、反訴缺失、訴訟種類(lèi)過(guò)于單一等特點(diǎn)，與行政合同訴訟的特點(diǎn)有不相適應(yīng)之處。因而，民事訴訟法中關(guān)于合同審理的一些程序性規(guī)定，在不與涉訴的行政合同性質(zhì)相沖突的情況下，也可以適用。同時(shí)，隨著實(shí)踐的發(fā)展，現(xiàn)行行政訴訟程序有逐步完善的必要，行政訴訟種類(lèi)也有逐漸充實(shí)的需要。各國(guó)在關(guān)于行政合同的立法中，一般都蘊(yùn)含著對(duì)行政優(yōu)益權(quán)的考慮，僅在程度上有所區(qū)別?！?1〕這也被認(rèn)為是行政合同區(qū)別于民事合同的“最醒目標(biāo)志”?！?2〕根本原因在于，行政合同被視作傳統(tǒng)行政行為（包括行政命令、計(jì)劃和指令等）的替代手段，與行政職權(quán)密切相關(guān)，所追求的理應(yīng)是公共利益，實(shí)現(xiàn)的是特定的行政目的。行政優(yōu)益權(quán)主要包括：行政機(jī)關(guān)對(duì)合同履行的指導(dǎo)和監(jiān)督權(quán)、對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)方的直接強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)、作為制裁手段的直接解除合同權(quán)、在情勢(shì)變更情況下單方變更與解除合同權(quán)，等等。在我國(guó)現(xiàn)行的關(guān)于行政合同的行政立法（例如《山東省行政程序規(guī)定》、《湖南省行政程序規(guī)定》）中，對(duì)行政優(yōu)益權(quán)已有相關(guān)規(guī)定。在欠缺實(shí)體法和程序法的具體規(guī)定時(shí)，應(yīng)適用行政法一般原則，如合法性原則、合理性原則、合目的性原則、比例原則、誠(chéng)信和利益保護(hù)原則、程序公正原則等?！?3〕
2.準(zhǔn)用民法規(guī)則
中圖分類(lèi)號(hào)： D923.6文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)： 1673-9973(2011)04-0040-04
The Thought of Regarding Administration Contract as Civil Contract
LIYao-yuan ，SUNLu-jian
(Northwest University， Xi’an 710069， China)
Abstract: The administration prerogatives are conflictive with contract spirit. It is doubtful to regard the administration organs as the best persons who judge and protect the public interests， and the legitimacy of the administration prerogative is doubtful also. The idea of the administration organs releases maximum administration prerogatives in the course of concluding and performing administration contracts， which can protect public interests and the interests of private party to the largest degree.
Key words: administration contract； administration prerogative； contract spirit； public interests
由于行政合同作為行政管理的手段時(shí)具有溫和和富有彈性的特點(diǎn)，在我國(guó)當(dāng)前的公共事務(wù)管理中已經(jīng)被廣泛運(yùn)用。行政合同在社會(huì)生活中體現(xiàn)出非常重要的作用：有利于行政管理的民主化；有利于行政關(guān)系的改善；有利于行政效率的提高；有利于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)利的保障。[1]但行政機(jī)關(guān)在行政合同訂立及執(zhí)行過(guò)程中行政優(yōu)益權(quán)的保留使得行政合同的執(zhí)行有著向行政命令甚至行政剝奪異化的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在我國(guó)尚未有完整統(tǒng)一的行政合同法約束的情況下，就增加了風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的可能性。筆者從質(zhì)疑行政合同中行政“特權(quán)”存在的合理性入手，試圖說(shuō)明行政合同“民事化”的必要。
一、行政合同與民事合同
合同，又稱(chēng)契約，是指平等主體的自然人、法人、其它組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。[2]這里主要指的是民法債權(quán)合同，一般情況下我們將合同分為廣義合同和狹義合同兩種。廣義合同不僅包括民法上的債權(quán)合同、物權(quán)合同和身份合同，而且包括國(guó)家法上的國(guó)家合同，行政法上的行政合同和勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同等?！坝捎诤贤ㄖ皇且?guī)范反映交易關(guān)系的民事合同，而反映行政關(guān)系的行政合同、勞動(dòng)關(guān)系的合同等，即使在名稱(chēng)上稱(chēng)為合同，因其不是對(duì)交易關(guān)系的反映，因此，不應(yīng)屬于合同法所稱(chēng)的合同范疇……不以反映交易關(guān)系的協(xié)議，因不受合同法規(guī)范調(diào)整，可以通過(guò)制定單行行政法規(guī)的方式予以調(diào)整”。[3]我國(guó)采用狹義的合同概念，即民事合同。
行政合同，又稱(chēng)行政契約，是指行政主體為了行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他的組織，經(jīng)過(guò)協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。①行政合同與民事合同之間存在著一定的區(qū)別。其一，合同主體不同。行政合同的雙方分別是行政主體和行政相對(duì)人，兩者不僅權(quán)利地位不平等，而且行政主體和行政相對(duì)人之間是一種管理與被管理的關(guān)系。而民事合同的雙方當(dāng)事人是一般的自然人或法人，兩者的法律地位是平等的，不是管理與被管理的關(guān)系，一方不得將意志強(qiáng)加于另外一方。其二，簽訂目的不同。行政合同雙方簽訂行政合同的目的是為了通過(guò)行政職能的行使，實(shí)現(xiàn)公共利益，或者實(shí)現(xiàn)特定的國(guó)家行政管理目標(biāo)。而民事合同雙方簽訂民事合同的主要目的是為了實(shí)現(xiàn)各自的私人或團(tuán)體利益，即便某些民事合同產(chǎn)生了有利于公共利益的效果，也不能將其與行政合同等同。其三，意思表達(dá)的對(duì)等性不同。在行政合同訂立的過(guò)程中，行政主體具有優(yōu)先要約的權(quán)力，行政相對(duì)人在簽訂合同之前要承認(rèn)或接受某些先合同的義務(wù)。即便在合同簽訂后，對(duì)于行政主體沒(méi)有在合同中約定的行政特權(quán)，如果這些特權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)所必須的，那么行政相對(duì)人也必須允許合同執(zhí)行中這些行政特權(quán)的存在與行使。然而，民事合同中任何一方的強(qiáng)迫行為都是無(wú)效的、非法的，而合同中雙方?jīng)]有約定的權(quán)利在執(zhí)行的過(guò)程中對(duì)任何一方都是不存在的。其四，合同變更或解除的條件不同。行政主體在行政合同履行、變更或者解除方面具有行政優(yōu)益權(quán)，即行政主體可以以公共利益實(shí)現(xiàn)、行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)為由單方面地變更或者解除合同，而在民事合同中，合同的變更或解除必須取得雙方一致的意思表示，否者，擅自變更或解除的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。[4]
行政合同實(shí)現(xiàn)公共利益的目的，成為行政機(jī)關(guān)在行政合同中享有行政優(yōu)益權(quán)的根據(jù)。[1]181那么行政機(jī)關(guān)作為公共利益的最佳判斷者及維護(hù)者的角色是否絕對(duì)可信？行政合同給予行政機(jī)關(guān)的行政優(yōu)益權(quán)是否合理呢？這些都是值得探討的問(wèn)題。
二、行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者的質(zhì)疑
在行政合同訂立的過(guò)程中賦予行政主體享受行政優(yōu)益權(quán)的主要原因在于行政主體的行為是為了表達(dá)或維護(hù)公共利益，這其中隱含的另一個(gè)前提便是行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者，但是“行政主體是公共利益的最佳判斷者和維護(hù)者”這一命題本身的真?zhèn)涡詤s值得商榷，這主要是因?yàn)楣怖嫔袑僖粋€(gè)不確定的概念。首先，多少人的利益才能夠構(gòu)成公共利益不能確定；其次，對(duì)于公共利益的認(rèn)定帶有價(jià)值判斷的特征，一種利益是否屬于公共利益不是利益本身所具有的性質(zhì)，而是由評(píng)價(jià)客體和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的結(jié)果。由此可見(jiàn)，公共利益的內(nèi)容必須彈性地由社會(huì)、國(guó)家法秩序的價(jià)值觀念來(lái)決定。因此，在公共利益的內(nèi)涵都不能確定的情況下，將公共利益的維護(hù)作為行政主體在行政合同中行政優(yōu)益權(quán)存在的條件顯然是不合適的。[5]
“確認(rèn)行政主體在行政合同中基于維護(hù)公共利益的需要而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識(shí)中對(duì)私人能否實(shí)際履行合同的不信任。”[6]119但我們不能由此便由對(duì)私人的不信任轉(zhuǎn)而完全信任行政主體。這種思考問(wèn)題的模式本身存在局限，是由一個(gè)誤區(qū)走進(jìn)了另一個(gè)誤區(qū)。[5]因此，在公共利益的內(nèi)涵尚不確定、公共利益的判斷尚無(wú)客觀標(biāo)準(zhǔn)的情況下，僅僅依賴(lài)于行政主體的主觀認(rèn)識(shí)來(lái)判斷公共利益恐難使人誠(chéng)服，尤其是在一個(gè)政府可信度和合法性都較低的國(guó)度，行政主體作為公共利益判斷者的權(quán)威會(huì)逐漸走向軟弱和流失。
行政主體自身私益的存在不僅會(huì)影響公共利益的判斷和維護(hù)，而且有侵犯行政相對(duì)方個(gè)人利益的危險(xiǎn)。政府私益的存在是一種必然。公共選擇學(xué)派的奠基者詹姆斯?布坎南（J.Buchanan）認(rèn)為，在公共決策或集體決策中，實(shí)際上并不存在根據(jù)公共利益進(jìn)行選擇的過(guò)程，而只存在各種特殊利益之間的“締約”過(guò)程。①長(zhǎng)期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)使很多政府官員們沒(méi)有擺脫政府必然代表著公共利益的思維定勢(shì)，在很多情況下仍然會(huì)將政府的私益與公共利益混為一談。在這種錯(cuò)覺(jué)的影響下，就會(huì)造成公共利益判斷與維護(hù)的偏差，使行政合同成為維護(hù)政府私利的工具。即使在某些官員能夠明辨公共利益與政府私益的情況下，因?yàn)榫S護(hù)政府私益的舉動(dòng)并不涉及他們個(gè)人的犯罪問(wèn)題（不是為私人尋租謀利），他們?nèi)栽该耙欢ǖ娘L(fēng)險(xiǎn)去用行政特權(quán)維護(hù)政府私益。這一系列的舉動(dòng)就不僅會(huì)使公共利益受損，而且潛藏著侵犯行政相對(duì)方個(gè)人利益的危險(xiǎn)。
不同質(zhì)的公共利益與私人利益的比較與取舍也非常艱難。當(dāng)100萬(wàn)的公共利益與10萬(wàn)的私人利益作比較時(shí)，就容易得出比較結(jié)論，當(dāng)它們發(fā)生沖突時(shí)，也容易取舍。而當(dāng)100萬(wàn)的公共利益與一個(gè)的身體健康、生命安全或尊嚴(yán)榮譽(yù)進(jìn)行比較時(shí)，就不是那么容易或客觀了。它要依據(jù)比較者的價(jià)值觀念，依據(jù)當(dāng)時(shí)的決策環(huán)境，因此也就有產(chǎn)生不同取舍結(jié)果的可能。傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為，公共利益絕對(duì)本位，個(gè)體利益、群體利益均被國(guó)家利益所涵蓋。國(guó)家利益與公共利益合一，公共利益至上。在處理公共利益與個(gè)體利益的矛盾沖突時(shí)，我們通常的做法就是舍己為公。即使在現(xiàn)在，這種觀念的影響仍然存在。即使作為公共利益代表的政府，面對(duì)不同質(zhì)的價(jià)值比較的困境，如何取舍，也會(huì)千差萬(wàn)別，不得而知。如果沒(méi)有一個(gè)恒定可依的起碼原則或標(biāo)準(zhǔn)，那么，錯(cuò)誤的選擇便不可避免。
鑒于此，在行政主體作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者尚有疑慮的情況下，行政合同中行政優(yōu)益權(quán)的行使就存在產(chǎn)生異化現(xiàn)象的可能：以公共利益為名，濫用特權(quán)，或侵害相對(duì)方的個(gè)體利益；或雙方惡意串通損害他人的利益甚至損害公共利益；行政主體混淆自身利益與公共利益，以自身私益取代公共利益；公共利益與公務(wù)員私益相對(duì)分離，足以導(dǎo)致行政自由裁量權(quán)的異化，即這種權(quán)力走向了法律賦予它的反面。②
三、行政優(yōu)益權(quán)存在的合理性質(zhì)疑
中國(guó)政法大學(xué)的殷志誠(chéng)認(rèn)為，行政契約中，權(quán)力因素不可或缺。他給予如下論證：“如無(wú)特權(quán)的制約，奉行絕對(duì)的契約自由，則一方面，由于人的外部性的存在，具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人在契約中會(huì)怎樣地追逐個(gè)體利益而置公共利益于不顧。另一方面，誠(chéng)如臺(tái)灣學(xué)者管歐所言，失去權(quán)力的制約，契約自由的‘流弊使經(jīng)濟(jì)上的強(qiáng)者利用契約作為欺壓弱者的工具，或以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會(huì)公序良俗的事情’?！盵5]首先，根據(jù)公共選擇的理論，不論是行政主體還是具有自利傾向的經(jīng)濟(jì)人都在追求著各自利益的最大化，兩者都有置對(duì)方利益于不顧的沖動(dòng)，基于平等的原則，這種沖動(dòng)必須用第三方的權(quán)力予以遏止，而不應(yīng)用兩者中擁有特權(quán)的一方去利用特權(quán)保持著對(duì)另一方的威懾，而力量弱小的經(jīng)濟(jì)個(gè)體則束手無(wú)策。再者，行政主體的強(qiáng)勢(shì)及特權(quán)天然地存在著，力量弱小的行政相對(duì)人自不量力地去侵犯行政主體的利益，盡管有理論和邏輯上的可能，但想起來(lái)并不合理，因?yàn)檫@無(wú)異于一種以卵擊石的嘗試，反倒是行政主體侵權(quán)的可能大大增加而沒(méi)有提出可行的制約手段，這種對(duì)行政主體行政優(yōu)益權(quán)的強(qiáng)調(diào)顯得輕重倒置。其次，契約自由的流弊危害，引用也不甚恰當(dāng)，強(qiáng)者與弱者的分析上已述及，此不贅述。而后半句“以契約自由為掩護(hù)而產(chǎn)生影響社會(huì)公序良俗的事情”也引證失當(dāng)，因?yàn)槲覈?guó)《合同法》第52條第二款規(guī)定：“惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益的合同視為無(wú)效合同。[2]166無(wú)效合同屬于法院裁決的范疇，行政特權(quán)沒(méi)有干預(yù)的理由和必要。因此，如果說(shuō)行政契約中權(quán)力因素不可或缺的話，首先應(yīng)是第三方的公正裁決權(quán)，然后才是必要的行政特權(quán)，而不僅僅指行政特權(quán)。
行政優(yōu)益權(quán)與契約精神存在悖論，因?yàn)槠跫s精神意味著平等、信任及意思自治，而行政優(yōu)益權(quán)則折射出不平等和行政主體單方意志的強(qiáng)制性，盡管行政主體行政優(yōu)益權(quán)的存在是基于維護(hù)公共利益的特殊考量，[5]但據(jù)第二部分的分析，行政主體在公共利益的判斷與維護(hù)上隱藏的巨大失效隱患已足以構(gòu)成其讓渡部分行政優(yōu)益權(quán)的理由。
誠(chéng)如余凌云所言：“確認(rèn)行政主體在行政契約中基于維護(hù)公共利益而享有特權(quán)，從某種程度上折射出潛意識(shí)對(duì)私人能否實(shí)際履行契約的不信任?！比魏斡行?shū)面契約的存在本身都意味著契約達(dá)成的主體對(duì)對(duì)方失信可能的預(yù)測(cè)，從而通過(guò)契約的方式借助法律的力量而將對(duì)方約束在守信的原則內(nèi)，才能最終保證雙方交易的完成，這就說(shuō)明契約的生命在于契約的雙方對(duì)法律的信任，也就是說(shuō)，達(dá)成契約的雙方可以懷疑對(duì)方的信譽(yù)，但他們都相信法律，也正是由于此因，才使得任何一方用于自衛(wèi)的力量和權(quán)力（不是權(quán)利）顯得多余，才使得《合同法》的平等、自愿的原則得到認(rèn)可并發(fā)揮作用?；谝陨戏治隹梢钥闯觯姓黧w潛意識(shí)對(duì)相對(duì)人能否履行合同的不信任，同時(shí)映射出行政主體對(duì)行政相對(duì)人接受《合同法》約束意愿的懷疑以及行政主體對(duì)《合同法》本身效力的懷疑，這顯得很荒謬。
四、行政合同的“民事化”思考
行政合同的“民事化”也即行政合同的民事合同化，筆者之意在于消除行政合同與民事合同之間的巨大差異，盡可能讓行政合同也受已經(jīng)確立的《合同法》的規(guī)范，其主旨意味著行政主體優(yōu)益權(quán)向第三方（法院或更高級(jí)的行政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)指定的機(jī)構(gòu)）的大量讓渡。當(dāng)然，這里并不否定某些行政優(yōu)益權(quán)存在的必要。
羅豪才對(duì)于行政主體基于維護(hù)公共利益的需要而在行政合同中享有的行政優(yōu)益權(quán)的認(rèn)定，可歸納為以下四個(gè)方面：[1]188選擇合同相對(duì)方的權(quán)利；對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)。
根據(jù)《合同法》的自愿原則，合同的當(dāng)事人有選擇與誰(shuí)訂立合同的自由和權(quán)利，因?yàn)檫@是基于其謀求自己利益最大化的考慮。而作為公共利益代表與維護(hù)者的行政機(jī)關(guān)自然也擁有選擇合同相對(duì)方的權(quán)利，但其與一般的民事主體不同的是，因其代表著公共利益，如果不遵循一定的原則或?qū)Υ隧?xiàng)權(quán)利加以限制，則可能導(dǎo)致政府官員的尋租現(xiàn)象，最終使得維護(hù)公共利益的目標(biāo)破產(chǎn)或大打折扣。因此，這項(xiàng)屬于合同當(dāng)事人自然擁有的權(quán)利不僅不應(yīng)劃歸行政優(yōu)益權(quán)的范疇，恰恰相反，而是應(yīng)對(duì)行政主體的這項(xiàng)權(quán)利加以限制。行政主體可以基于公共利益最大化或最大限度降低實(shí)現(xiàn)公共利益成本的考慮而選擇合同的相對(duì)方，但選擇的過(guò)程及理由必須公開(kāi)，以防止尋租行為的發(fā)生。行政機(jī)關(guān)對(duì)合同履行的監(jiān)督權(quán)也屬于合同當(dāng)事人自然擁有的權(quán)利，也不應(yīng)上升為行政優(yōu)益權(quán)。至于行政機(jī)關(guān)的指揮權(quán)，也只能是以維護(hù)公共利益的必需原則為限，也是需要嚴(yán)格限制和約束的權(quán)力。行政機(jī)關(guān)單方面變更或解除合同的權(quán)利只能允許行政機(jī)關(guān)基于維護(hù)公共利益的需要而又在特別緊急的情況下方可行使，而且因變更或解除合同給相對(duì)方所造成的損失應(yīng)予以補(bǔ)償，此種情況之外，行政機(jī)關(guān)的此項(xiàng)特權(quán)必須“懸置”。行政機(jī)關(guān)在認(rèn)為有必要變更或解除合同時(shí)，應(yīng)向第三方說(shuō)明理由，并同時(shí)允許相對(duì)方也陳述觀點(diǎn)，在得到第三方許可的情況下合同方可進(jìn)行必要的變更或解除，這項(xiàng)權(quán)力不可直接賦予行政機(jī)關(guān)。對(duì)不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對(duì)方的制裁權(quán)也不宜直接地賦予行政機(jī)關(guān)，也應(yīng)先由行政機(jī)關(guān)向第三方提供相對(duì)方?jīng)]有履行或沒(méi)有適當(dāng)履行合同義務(wù)的證據(jù)，并允許相對(duì)方說(shuō)明理由，并且在第三方認(rèn)為需要制裁的情況下由第三方主持制裁。根據(jù)對(duì)行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者的質(zhì)疑分析，行政機(jī)關(guān)還要讓渡其基于公共利益的需要行使行政優(yōu)益權(quán)時(shí)對(duì)公共利益的判斷權(quán)，這項(xiàng)權(quán)力也宜交由第三方行使（緊急及特殊情況除外）。
之所以提出行政機(jī)關(guān)讓渡行政優(yōu)益權(quán)以使行政合同民事化的設(shè)想，一是鑒于對(duì)行政機(jī)關(guān)作為公共利益最佳判斷者、維護(hù)者的質(zhì)疑及行政優(yōu)益權(quán)存在合理性的質(zhì)疑；二是基于防止行政優(yōu)益權(quán)異化及最大限度維護(hù)行政相對(duì)人利益及公共利益的考慮。鑒于維護(hù)公共利益的重要性，在行政機(jī)關(guān)讓渡某些行政優(yōu)益權(quán)之后，享有裁決此類(lèi)案件的第三方機(jī)關(guān)得到行政機(jī)關(guān)有關(guān)此類(lèi)案件的訴訟請(qǐng)求時(shí)有必要給予最快的判斷和裁決，以免由于延誤而造成重大損失。但是，行政機(jī)關(guān)緊急狀況下或特殊情況下行使完行政優(yōu)益權(quán)后，還必須就其判斷公共利益的理由向第三方說(shuō)明，如果沒(méi)有得到認(rèn)同，仍需對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行一定的制裁并讓其對(duì)誤行權(quán)力造成的后果承擔(dān)責(zé)任。
在以前的分析和述說(shuō)中，學(xué)者們總是基于公共利益的考慮而賦予行政機(jī)關(guān)太多的權(quán)力，同時(shí)，人們也考慮到其異化的可能，而且對(duì)其異化的防止也提出了不少措施，但其要么規(guī)定得過(guò)于空泛而不具有限制的意義，要么又賦予行政機(jī)關(guān)更多的特權(quán)而進(jìn)入越防越亂的惡性循環(huán)。筆者期冀提出的行政優(yōu)益權(quán)讓渡的措施能真正地達(dá)到防止行政優(yōu)益權(quán)異化且最大限度維護(hù)公共利益及行政相對(duì)人利益的目的。
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關(guān)鍵詞：行政行為；綜合意志性；強(qiáng)制性行政行為；非強(qiáng)制性行政行為
中圖分類(lèi)號(hào)：D922.1文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：1001-862X（2011）06-0114-007
關(guān)于行政行為單方意志性的論斷，似乎已然成為我國(guó)行政法學(xué)界通說(shuō)。但這一理論認(rèn)識(shí)具有自相矛盾性，在邏輯上不能自圓其說(shuō)。同時(shí)，現(xiàn)代行政法治強(qiáng)調(diào)的行政相對(duì)人的主體性也對(duì)行政行為的單方意志性提出了挑戰(zhàn)。實(shí)際上，行政程序法治化賦予了行政過(guò)程交互性，瓦解了單方行政的格局，使得行政行為不可能僅僅表現(xiàn)行政主體的單方意志，而是表現(xiàn)為參與行政程序的各方主體的綜合意志。
一、行政行為單方意志性論斷的矛盾
窘境及其瓦解
在我國(guó)行政法學(xué)界，關(guān)于行政行為單方意志性的認(rèn)識(shí)，似乎已然成為通說(shuō)。這種認(rèn)識(shí)，是從兩個(gè)角度分別表述的。一是直接把單方性概括為行政行為的特征?！靶姓黧w實(shí)施行政行為，只要是在行政組織法或法律、法規(guī)的授權(quán)范圍內(nèi)，即可自行決定和直接實(shí)施”。[1］110行政行為是對(duì)公共利益的集合、維護(hù)和分配，“只能是代表公共利益的行政主體的一種單方面意思表示?！盵2］178二是從單方行為與雙方行為、多方行為相對(duì)應(yīng)的分類(lèi)意義上使用單方行政行為的概念。一般認(rèn)為，依據(jù)行政行為參與意思人的多少，可將行政行為區(qū)分為單方行為、雙方行為和多方行為?！皢畏叫姓袨椋孕姓袨樾Яτ尚姓黧w單方意志決定為特征；……雙方行政行為，它以行政行為的效力取決于行政法律關(guān)系雙方當(dāng)事人意見(jiàn)一致為特征?！盵3］226但是，另一方面，這些論著又頗為矛盾的承認(rèn)現(xiàn)代行政法越來(lái)越多地保障和追求行政相對(duì)方的參與，行政過(guò)程應(yīng)當(dāng)越來(lái)越多地吸收和表現(xiàn)相對(duì)方的意志。比如，有學(xué)者針對(duì)行政行為的單方意志性特征提出了應(yīng)特別注意，“現(xiàn)代行政法上，越來(lái)越強(qiáng)調(diào)行政相對(duì)方的參與性，也就是其意志應(yīng)當(dāng)一定程度地反映到行政行為中去?！盵1］110-111“隨著行政民主化的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)的行政相對(duì)人已能廣泛地參與行政程序或行政行為的實(shí)施，即參與意思表示，但這仍然取決于行政主體的接收和采納?！盵2］178
仔細(xì)體味，我國(guó)行政法學(xué)界在行政行為單方性的認(rèn)識(shí)上確是自相矛盾的。其一，既承認(rèn)行政法應(yīng)當(dāng)確認(rèn)和保障行政相對(duì)人的行政法律關(guān)系主體地位，卻又否認(rèn)作為行政過(guò)程之結(jié)果的行政行為表現(xiàn)相對(duì)人意志的可能性，否認(rèn)行政相對(duì)人對(duì)行政決定的影響性。其二，既承認(rèn)“行政行為的作出過(guò)程必須充分合理地考量當(dāng)事人的參與，要求聽(tīng)取當(dāng)事人一方的意見(jiàn)”，又堅(jiān)稱(chēng)單方意志性作為“行政行為的基本特征，它并未動(dòng)搖”。[1］110-111其三，既明確“現(xiàn)代行政法理論引入了合作、服務(wù)、協(xié)商等具有平等色彩的法律精神”，又無(wú)奈地承認(rèn)這種精神“并沒(méi)有完全改變行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間不平等的法律基礎(chǔ)”，行政行為仍具有單方性特征。[4］132-133這種關(guān)于行政行為意志屬性的理論窘境，展現(xiàn)了“單方意志性”論者對(duì)于行政法治應(yīng)然趨向和實(shí)然狀況的混同，也表現(xiàn)了現(xiàn)代行政法學(xué)理論對(duì)傳統(tǒng)觀念消極繼受的思維定勢(shì)。
但是，現(xiàn)代行政法治的發(fā)展開(kāi)始逐漸瓦解“單方意志論”的固有觀念，也要求行政法學(xué)的理論體系盡快更新發(fā)展。一方面，行政相對(duì)人概念的提出和對(duì)其法律地位的全面認(rèn)識(shí)，直接挑戰(zhàn)了“行政行為是行政主體單方意志”的偏執(zhí)觀念。行政相對(duì)人概念，充分反映了個(gè)人、組織與行政主體的對(duì)應(yīng)主體地位；行政相對(duì)人理論，根本性地賦予了行政法律關(guān)系以實(shí)質(zhì)性的意義。如果沒(méi)有對(duì)應(yīng)主體的存在及其主體性的實(shí)現(xiàn)，行政主體作為法律關(guān)系主體的地位就是虛置的，沒(méi)有意義的。行政相對(duì)人制度，使得行政過(guò)程具有了法律規(guī)制的必要性和可行性，也使得行政程序制度的運(yùn)行具有了主體間性的支撐。另一方面，行政程序法制對(duì)行政過(guò)程交互性的確認(rèn)和保障，也使得行政行為過(guò)程的主體間交互作用、博弈互動(dòng)的屬性明白地展現(xiàn)出來(lái)，從制度層面上拋棄了“行政行為單方意志性”的論斷。私人主體的參與，使得行政過(guò)程具有了交互性。這種交互性或許可以用伽達(dá)默爾的所謂的“主體間性”和“視界融合”來(lái)解釋?zhuān)邮苷?、闡釋者的規(guī)定性不是在其主體性中得到確認(rèn)，而是在其主體間交互性中得到界定。探尋行政過(guò)程交互性的邏輯正當(dāng)性，也可以從行政裁量權(quán)存在的必然性、行政參與權(quán)的合法性和法律關(guān)系主體的自由性等角度著手。行政過(guò)程交互性的實(shí)現(xiàn)最主要依賴(lài)于行政法上權(quán)利義務(wù)的分配制度、行政程序的參與原則和參與制度的確立。
二、本文語(yǔ)境下行政行為的涵義
要理解行政行為的意志屬性，必須先明確行政行為的內(nèi)涵。在我國(guó)行政法學(xué)界，關(guān)于行政行為內(nèi)涵、外延和分類(lèi)的爭(zhēng)論一直都沒(méi)有停止過(guò)，而在討論《行政訴訟法》修改的過(guò)程中，基于可訴行為范圍的爭(zhēng)論也一度促使有關(guān)行政行為內(nèi)涵的爭(zhēng)論甚囂塵上。在這種爭(zhēng)論過(guò)程中，基于對(duì)行政行為外延范圍的不同認(rèn)識(shí)，行政行為的涵義就有了“狹義型”和“廣義型”，[5］40-44“最廣義”、“廣義”“中義”和“狹義”，[6］278-281“最廣義說(shuō)”、“廣義說(shuō)”、“狹義說(shuō)”、“最狹義說(shuō)”、“折中說(shuō)”[7］301-302等多種不同的理論歸納。
“狹義型”行政行為概念，借鑒德、日等國(guó)的行政法學(xué)說(shuō)及立法成果，以“行政行為”取代“具體行政行為”或“行政處理行為”，使行政行為與行政立法、行政合同、事實(shí)行為等處于同一位階?！靶姓袨椋侵感姓黧w為實(shí)現(xiàn)國(guó)家行政管理目標(biāo)而依法行使國(guó)家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或者事實(shí)，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接行政法律效果，使具體事實(shí)規(guī)則化的行為”。[6］281
“廣義型”行政行為概念對(duì)行政行為做一種寬泛意義上的解釋?zhuān)研姓袨槔斫鉃椤靶姓?quán)作用”，而不拘泥于法律效果要素。這種認(rèn)識(shí)與我國(guó)早期行政法學(xué)者關(guān)于行政行為的認(rèn)識(shí)是契合的，王名揚(yáng)教授在我國(guó)第一部行政法學(xué)教材中就采用了此種方法認(rèn)識(shí)行政行為，“行政行為，是國(guó)家行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政管理活動(dòng)的總稱(chēng)，”可以區(qū)分為“事實(shí)的行為和法律的行為”，“抽象的行為和具體的行為”等。[9］36-46當(dāng)前，開(kāi)始有諸多學(xué)者主張“恢復(fù)王名揚(yáng)先生的行政行為體系”，[9］36-46“考慮將行政行為作寬泛主義的解釋?zhuān)踔粱謴?fù)到我國(guó)上世紀(jì)80年代初期的提法，即行政行為作為一個(gè)學(xué)理概念，指稱(chēng)所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為?！盵10］514
當(dāng)然，關(guān)于行政行為內(nèi)涵和外延的理論爭(zhēng)論，都是基于認(rèn)識(shí)和使用行政行為的不同目的和標(biāo)準(zhǔn)而形成的。雖然，如何界定行政行為的內(nèi)涵和外延不是本文的主旨，但毫無(wú)疑問(wèn)，如果能夠明確廣義型的行政行為的綜合意志性，對(duì)于狹義行政行為意志屬性的認(rèn)識(shí)也就迎刃而解。因而，本書(shū)借鑒“廣義型”行政行為概念，把行政行為理解為“所有行政主體所為以達(dá)到行政目的的行為”，“是國(guó)家行政機(jī)關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織或個(gè)人具有行政職權(quán)因素的行為?！盵10］514-515
在“廣義型”行政行為概念之下，“柔性行政方式和剛性行政方式受到同等重視――都是行政行為，都受到行政法的規(guī)范，只不過(guò)受行政法規(guī)范的方式和程度不同罷了”。[5］40-44同時(shí)，廣義型行政行為概念恰好契合了公共行政的發(fā)展趨勢(shì)。目前，服務(wù)型行政已經(jīng)取代管理型行政逐漸取得優(yōu)勢(shì)地位，具有“協(xié)商――合作”精神的行政指導(dǎo)和行政合同等柔性行政方式更加有利于服務(wù)行政精神的實(shí)現(xiàn)。據(jù)此，行政行為就可以區(qū)分為強(qiáng)制性行政行為和非強(qiáng)制性行政行為。[10］531這種分類(lèi)，突出了非強(qiáng)制性行政行為的獨(dú)立地位，對(duì)于豐富和發(fā)展行政行為理論以及指導(dǎo)行政行政法治實(shí)踐都具有重要意義。
這種分類(lèi)方法與本文的寫(xiě)作目的也是契合的，本文是在對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)關(guān)于行政行為“單方意志性”論斷反思的基礎(chǔ)上，論證現(xiàn)代行政法治下行政行為的意志屬性。因而，借鑒這種基于對(duì)傳統(tǒng)行政法學(xué)關(guān)于“行政行為就是強(qiáng)制性行政行為”觀點(diǎn)揚(yáng)棄之下所形成的新的分類(lèi)方法，形成本文分析行政行為“綜合意志性”的行文框架，更有利于論證的推進(jìn)和完成。
三、強(qiáng)制性行政行為的綜合意志性
強(qiáng)制性行政行為主要是指行政處罰、行政征收、行政許可等傳統(tǒng)意義上的行政法律行為。這些行為因其法律后果的直接性、明確性和強(qiáng)制性，已經(jīng)成為行政法規(guī)制的核心范疇?，F(xiàn)代行政程序法已經(jīng)針對(duì)強(qiáng)制性行政行為設(shè)立了聽(tīng)證、陳述申辯、說(shuō)明理由等程序制度，以保障當(dāng)事人在行政過(guò)程中的參與主體地位，同時(shí)也能夠監(jiān)督和制約行政主體強(qiáng)制當(dāng)事人服從壓制行政。這類(lèi)保障當(dāng)事人表達(dá)意見(jiàn)、要求行政主體聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)的程序，已經(jīng)逐漸地改變了強(qiáng)制性行政行為的“單方意志性”，使得最終形成的行政決定綜合反映了行政主體、相對(duì)人、相關(guān)人等參與行政程序的多方主體的意志。
首先，在所有可能影響當(dāng)事人權(quán)益的強(qiáng)制性行政行為中，聽(tīng)取當(dāng)事人的意見(jiàn)都構(gòu)成行政機(jī)關(guān)的法定義務(wù)，當(dāng)事人表達(dá)自己的意見(jiàn)和建議都是一項(xiàng)法定權(quán)利，除非這種聽(tīng)取意見(jiàn)的機(jī)會(huì)“與公益之強(qiáng)制性要求相抵觸”。這一權(quán)利義務(wù)的法理基礎(chǔ)可以追溯至英國(guó)自然法中的公平聽(tīng)證規(guī)則，即任何人都有為自己辯解的機(jī)會(huì)，任何人的抗辯都應(yīng)該被公正的聽(tīng)取，每個(gè)人都有陳述和被傾聽(tīng)的權(quán)利。延伸到現(xiàn)代行政程序法，則轉(zhuǎn)變?yōu)椤罢?dāng)行政程序”原則，其基本要素有四個(gè)方面：受告知權(quán)、聽(tīng)證權(quán)、公正作為義務(wù)、說(shuō)明理由義務(wù)。[11］1082-1097
就制度淵源而言，這種陳述和被傾聽(tīng)的權(quán)利在多國(guó)行政程序法典中都有明確的規(guī)定。例如，《美國(guó)聯(lián)邦行政程序法》第554條規(guī)定，“機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向所有利害關(guān)系人提供下列機(jī)會(huì)”，“提出并研究各種事實(shí)、論據(jù)、解決方案或調(diào)解建議的機(jī)會(huì)，如果該程序的時(shí)間、性質(zhì)及公眾利益允許?！盵12］77再如，《德國(guó)行政程序法》第28條之規(guī)定，“干涉當(dāng)事人之行政處分做成之前，應(yīng)給予當(dāng)事人對(duì)與決定有關(guān)之重要事實(shí)，表示意見(jiàn)之機(jī)會(huì)?！盵12］130《日本行政程序法》第8條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)對(duì)申請(qǐng)為處分時(shí)……如有必要，應(yīng)盡量以舉辦公聽(tīng)會(huì)或其他適當(dāng)方法給予申請(qǐng)人以外第三人聽(tīng)取其意見(jiàn)之機(jī)會(huì)”；第13條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)將為不利益之處分時(shí)，”除符合豁免的情形外，應(yīng)對(duì)于不利益處分相對(duì)人，采行“陳述意見(jiàn)之程序”、“賦予辯明之機(jī)會(huì)”。[12］443-444我國(guó)《行政處罰法》第32條、42條、《行政許可法》第36條、47條等，也明確作出了行政程序中當(dāng)事人表達(dá)意見(jiàn)和行政機(jī)關(guān)聽(tīng)取意見(jiàn)的權(quán)利義務(wù)性的規(guī)定。
其次，無(wú)論是抽象行為還是具體行為，表達(dá)和聽(tīng)取意見(jiàn)都是其必要程序。當(dāng)然，由于程序的繁瑣和復(fù)雜程度不同，表達(dá)和聽(tīng)取意見(jiàn)這一必要程序有時(shí)表現(xiàn)為正式的聽(tīng)證程序，有時(shí)則表現(xiàn)為陳述、申辯、討論會(huì)、論證會(huì)等非正式程序。
在美國(guó)、葡萄牙等國(guó)，聽(tīng)證泛指聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)，是廣義上的聽(tīng)證；在日本、韓國(guó)和我國(guó)，聽(tīng)證專(zhuān)指聽(tīng)證會(huì)形式聽(tīng)取意見(jiàn)，是比較正式的制度，而聽(tīng)證會(huì)之外聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)的程序，不同國(guó)家有不同的稱(chēng)謂，日本稱(chēng)“辨明程序”，韓國(guó)稱(chēng)“公聽(tīng)會(huì)”“意見(jiàn)聽(tīng)取”，我國(guó)則稱(chēng)“陳述申辯”程序。例如，我國(guó)《行政處罰法》和《行政許可法》等都規(guī)定了一定情形下的聽(tīng)證程序和所有行為均適用的陳述、申辯程序；我國(guó)《規(guī)章制定程序》和《行政法規(guī)制定程序》則規(guī)定了行政立法起草、審查過(guò)程中“采取書(shū)面征求意見(jiàn)、座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種形式”聽(tīng)取意見(jiàn)的程序。
當(dāng)然，基于提高行政效能和維護(hù)公共利益的考量，許多國(guó)家和地區(qū)的行政程序法也規(guī)定了表達(dá)和聽(tīng)取意見(jiàn)程序的例外。但學(xué)說(shuō)認(rèn)為，這種但書(shū)條款應(yīng)從嚴(yán)解釋?！绊毱渌捎休^本法嚴(yán)格之程序規(guī)定，始得排除本法程序規(guī)定之適用”；“其他法律之程序規(guī)定是否較本法嚴(yán)格，應(yīng)從嚴(yán)個(gè)別認(rèn)定”；“本法‘正當(dāng)程序’規(guī)定對(duì)于應(yīng)適用本法之主體，所為應(yīng)適用本法之行政行為，具有補(bǔ)充效力?！盵11］944、1032
最后，聽(tīng)取意見(jiàn)這一必要程序不僅具有程序意義，而且還會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的實(shí)體后果，決定著行政行為的生效與否。聽(tīng)證權(quán)“程序違反”主要有三種情形：一為預(yù)告程序之瑕疵；二為未舉行聽(tīng)證；三為進(jìn)行程序之瑕疵。對(duì)于預(yù)告程序之瑕疵，除已經(jīng)及時(shí)補(bǔ)正著外，應(yīng)認(rèn)定為“不能補(bǔ)正之程序瑕疵”，構(gòu)成終局決定得撤銷(xiāo)的原因。對(duì)于未舉行聽(tīng)證的，應(yīng)由機(jī)關(guān)舉證“縱使曾為聽(tīng)證，仍將維持原處分結(jié)果”；如果屬于應(yīng)當(dāng)“依聽(tīng)證記錄作成處分的”而為舉行聽(tīng)證的，應(yīng)認(rèn)為屬于“重大明顯瑕疵”而無(wú)效。至于聽(tīng)證進(jìn)行程序之瑕疵，當(dāng)事人得“即時(shí)聲明異議”，否則當(dāng)事人即“失權(quán)”；如果當(dāng)事人即時(shí)聲明異議后，對(duì)聽(tīng)證主持人的處理仍有異議，則再如聽(tīng)證記錄，于對(duì)實(shí)體決定聲明不服時(shí)再一并提出。[11］1111-1114
我國(guó)《行政處罰法》第41條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員在作出行政處罰決定之前，不依照本法第三十一條、第三十二條的規(guī)定向當(dāng)事人告知給予行政處罰的事實(shí)、理由和依據(jù)，或者拒絕聽(tīng)取當(dāng)事人的陳述、申辯，行政處罰決定不能成立；當(dāng)事人放棄陳述或者申辯權(quán)利的除外。”
綜上三點(diǎn)，表達(dá)和聽(tīng)取意見(jiàn)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定性、表達(dá)和聽(tīng)取意見(jiàn)程序的法定性和必要性以及該程序?qū)π姓袨樾ЯΦ臎Q定性意義，可以看出，行政主體所作出的最終行政行為決定，形式上似乎表現(xiàn)為行政主體的單方意志，但實(shí)質(zhì)上則是行政主體和當(dāng)事人共同意志的表現(xiàn)。因?yàn)椋瑹o(wú)論行政決定的內(nèi)容如何，行政主體必須聽(tīng)取并且考量當(dāng)事人所表達(dá)的意見(jiàn)。也就是說(shuō)，無(wú)論行政主體是否全部或部分認(rèn)可當(dāng)事人的意見(jiàn)，當(dāng)事人的意見(jiàn)都必然對(duì)行政決定的形成產(chǎn)生影響。這種影響的發(fā)生，并不取決于行政主體的意志，而是淵源于法律規(guī)定的聽(tīng)證和辨明程序。從這個(gè)意義上而言，該類(lèi)行政行為的決定，當(dāng)然就是行政主體和當(dāng)事人共同意志的表現(xiàn)，而不是行政主體單方面意志的表現(xiàn)。
四、非強(qiáng)制性行政行為的綜合意志性
非強(qiáng)制性行政行為概念淵源于德國(guó)的“行政私法”、日本的“非權(quán)力行政”等觀念。德國(guó)行政法學(xué)認(rèn)為，在給付行政和引導(dǎo)行政領(lǐng)域，只要沒(méi)有法律規(guī)定或事實(shí)理由反對(duì)。行政機(jī)關(guān)就可以選擇公法方式或者私法方式活動(dòng)。“在以私法方式執(zhí)行直接行政任務(wù)時(shí)，行政機(jī)關(guān)仍然受特定公法原則和規(guī)則的約束，這就產(chǎn)生了公法和私法的一定混合，即行政私法?！盵13］422“行政機(jī)關(guān)借用的是私法的形式，而不是私法的自治自由和可能性”。[14］11-18日本現(xiàn)代行政法學(xué)也認(rèn)為，如果不能關(guān)照到現(xiàn)實(shí)行政中廣泛存在的“裁量基準(zhǔn)、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃、行政調(diào)查等各種行為和制度”，“就不能論及現(xiàn)代的行政現(xiàn)象，從行政現(xiàn)象的法考察的觀點(diǎn)來(lái)看也不能不說(shuō)有許多不足?！盵15］37“權(quán)力行政是國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)相對(duì)人使用權(quán)力手段，也就是在法律上站在優(yōu)越地位實(shí)行行政活動(dòng)。非權(quán)力行政是國(guó)家或公共團(tuán)體對(duì)相對(duì)人使用非權(quán)力手段，也就是在法律上站在對(duì)等地位施行行政活動(dòng)?！盵16］51
在德、日等國(guó)行政法學(xué)對(duì)于此類(lèi)行政活動(dòng)研究的基礎(chǔ)上，我國(guó)學(xué)者發(fā)現(xiàn)此類(lèi)行為“不被允許由掌握相應(yīng)行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)以外的主體實(shí)施，”“權(quán)力與非權(quán)力并非行政指導(dǎo)等行為區(qū)別于行政強(qiáng)制、行政處罰等種類(lèi)行為的根本所在”，因而稱(chēng)之為非強(qiáng)制性行政行為更為合適。[17］29-33非強(qiáng)制性行政行為在行政實(shí)踐中廣泛應(yīng)用，對(duì)于促進(jìn)相對(duì)人的積極參與、推動(dòng)行政民主和降低行政成本具有重要價(jià)值。其在行政法學(xué)研究中不應(yīng)再是“附屬品”，而應(yīng)成為行政法學(xué)研究的“盤(pán)中餐”。[18］138非強(qiáng)制性行政行為主要包括現(xiàn)代行政法上新興的行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)、行政調(diào)解、行政信息服務(wù)、行政資助等行政行為。“非強(qiáng)制行政行為的理論核心是在一定的行政管理領(lǐng)域內(nèi)，行政機(jī)關(guān)以行政權(quán)力為背景，以法律、政策或法律原則為指導(dǎo)，弱化傳統(tǒng)的行政行為理論所強(qiáng)調(diào)的強(qiáng)制性，通過(guò)指導(dǎo)、協(xié)商、鼓勵(lì)等溫和的手段來(lái)實(shí)現(xiàn)行政管理目標(biāo)?！盵19］67-73
從非強(qiáng)制性行政行為的形成過(guò)程來(lái)看，非強(qiáng)制性行政行為體現(xiàn)了行政主體和相對(duì)人的共同意志。相對(duì)人意志的表達(dá)和吸收，是強(qiáng)制性行政行為成立的充分或必要條件?？梢哉f(shuō)，不表達(dá)和吸收相對(duì)人的意志，行政合同行為和行政指導(dǎo)行為就不可能成立。
行政相對(duì)人意志的表達(dá)和吸收，是行政合同行為成立的充分條件。行政合同是行政主體為實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)、履行行政職權(quán)而與相對(duì)人經(jīng)過(guò)協(xié)商、達(dá)成合意的行政行為。行政合同的形成過(guò)程，如同民事合同一樣，也有明顯的要約與承諾環(huán)節(jié)，只不過(guò)，一般情況下要約是由行政主體發(fā)出的。行政合同所產(chǎn)生的法律效果，是由行政主體和行政相對(duì)人雙方合意而形成的，是行政主體和相對(duì)人雙方意思表示一致形成的共同意志。因而，行政合同被認(rèn)為是典型的雙方行政行為，行政相對(duì)人的意志是行政合同法律效果得以發(fā)生的必要條件。
行政相對(duì)人意志的表達(dá)和吸收，是行政指導(dǎo)行為成立的必要條件。行政指導(dǎo)中當(dāng)事人地位的重要性比較行政合同行為更甚，因?yàn)?，?dāng)事人意志對(duì)于行政指導(dǎo)目的的實(shí)現(xiàn)更具有決定性作用。沒(méi)有當(dāng)事人意志的表達(dá)和參與，行政目標(biāo)就不可能實(shí)現(xiàn)。行政指導(dǎo)是指“行政機(jī)關(guān)為謀求行政相對(duì)人作出或不作出某種行為以實(shí)現(xiàn)一定的行政目的而實(shí)施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國(guó)家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為?！盵20］46-54行政指導(dǎo)的實(shí)施一般體現(xiàn)為如下過(guò)程：行政主體提出建議――行政相對(duì)人接受建議并作出相應(yīng)的行為――行政目標(biāo)達(dá)成和相對(duì)人利益獲得。一方面，在建議和接受環(huán)節(jié)存在著大量的兩造互動(dòng)、雙向溝通作用。行政主體為了使建議方案能夠?yàn)樾姓鄬?duì)人所接受，為了使所承諾的誘導(dǎo)性利益對(duì)相對(duì)人形成接受指導(dǎo)的足夠動(dòng)力，必然要對(duì)相對(duì)人的自身情況和具體需求進(jìn)行調(diào)研和訪問(wèn)。同樣，相對(duì)人也必然會(huì)通過(guò)相應(yīng)的信息反饋、提出建議和意見(jiàn)等方式表達(dá)訴求，從而使得自己的需求更能夠充分反映在行政主體的指導(dǎo)方案中。另一方面，對(duì)于行政指導(dǎo)目的的達(dá)成，相對(duì)人是否接受是決定性的因素。如果行政主體的建議不符合相對(duì)人的實(shí)際情況，或者方案中的誘導(dǎo)性利益對(duì)相對(duì)人不具有足夠的誘惑性，相對(duì)人就可能不接受指導(dǎo)，行政主體的建議也就流產(chǎn)了，也就談不上行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)了。也就是說(shuō)，行政指導(dǎo)“法律實(shí)效的有無(wú)和高低，卻基本上取決于相對(duì)人是否接受、或在多大程度上接受行政指導(dǎo)意見(jiàn)。”[10］1186
五、行政行為的綜合意志性是現(xiàn)代行政的必然取向
現(xiàn)代公共行政的興起和發(fā)展，已經(jīng)破除了傳統(tǒng)的單方行政觀念，要求行政行為必須考量并體現(xiàn)參與主體的意志。20世紀(jì)80年代以來(lái)，許多國(guó)家相繼掀起了聲勢(shì)浩大的公共行政改革。雖然，各國(guó)改革的理念有所不同，如“重塑政府”（Reinventing Government）、“再造公共部門(mén)”（Reengineering the Public Sector）、“新公共管理”（New Public Management），我國(guó)也進(jìn)行了“黨政分開(kāi)”、“轉(zhuǎn)變政府職能”等一系列改革活動(dòng)。但是，注重公民參與、建設(shè)公民社會(huì)、實(shí)現(xiàn)服務(wù)行政和合作行政，是各國(guó)行政改革的共同內(nèi)容。“世界上許多國(guó)家都在積極重建政府與公民的關(guān)系，擴(kuò)大政府與公民的信息溝通渠道；根據(jù)公民的普遍需求決定政府提供什么服務(wù)以及如何提供服務(wù)；建立顧客導(dǎo)向的公共服務(wù)運(yùn)營(yíng)機(jī)制；從私營(yíng)企業(yè)借鑒先進(jìn)管理方法，促進(jìn)公共服務(wù)質(zhì)量和效率提高。顧客導(dǎo)向（customer orientation）已經(jīng)成為公共行政改革最流行的語(yǔ)言?！盵18］76行政過(guò)程中的公民參與逐漸成為行政實(shí)踐的普遍要求和客觀趨勢(shì)，公民意志的表達(dá)、被聽(tīng)取并進(jìn)而影響行政決定也當(dāng)然成為行政行為的重要內(nèi)涵。
各國(guó)行政程序法對(duì)行政相對(duì)人、相關(guān)人主體地位的確立和保障，是實(shí)現(xiàn)行政行為綜合意志性的前提。恰如《論語(yǔ)》中所謂“名不正則言不順，言不順則事不成”，許多國(guó)家或地區(qū)的行政程序法典均明確規(guī)定了私人參與行政過(guò)程的主體地位。如葡萄牙行政程序法第二部分“主體”，分為第一章“行政主體”、第二章“利害關(guān)系人”，從立法體例的形式安排上就明確了私人參與行政程序的主體地位，在第二章的內(nèi)容上更進(jìn)一步明確了利害關(guān)系人的范圍、權(quán)利、義務(wù)、參與方式等。還有奧地利行政程序法第二章“利害關(guān)系人”、意大利行政程序法第三章“行政程序的參與”、韓國(guó)行政程序法第一章的第三節(jié)“當(dāng)事人等”、澳門(mén)行政程序法第二章“利害關(guān)系人”、臺(tái)灣行政程序法第一章的第三節(jié)“當(dāng)事人”等都以專(zhuān)門(mén)的章節(jié)明確規(guī)定了私人主體的范圍、法律地位、參與方式等。即便沒(méi)有以專(zhuān)章、專(zhuān)節(jié)規(guī)定私人主體地位的，如美國(guó)、德國(guó)、瑞士、西班牙、荷蘭、挪威、瑞典、希臘、日本、法國(guó)等國(guó)的行政程序法，也通過(guò)分散的條款明確了私人在行政程序中的權(quán)利和義務(wù)。
各國(guó)行政程序法制的健全和完善，是實(shí)現(xiàn)行政行為綜合意志性的保障。信息公開(kāi)制度，是保障利害關(guān)系人知情權(quán)、規(guī)范行政主體公開(kāi)義務(wù)的一項(xiàng)程序制度。各國(guó)除了在行政程序法典中明確信息公開(kāi)的基本原則和基本制度外，還紛紛建立了信息公開(kāi)的專(zhuān)門(mén)立法，如美國(guó)的《聯(lián)邦會(huì)議法》、《信息自由法》、《隱私權(quán)法》、《陽(yáng)光下的政府法》、《電子信息自由法》，芬蘭的《公文公開(kāi)法》、日本的《資訊公開(kāi)法》、英國(guó)的《政府信息公開(kāi)法》、保加利亞的《公共信息獲取法》等。說(shuō)明理由制度要求行政主體對(duì)行政相對(duì)人說(shuō)明行為的事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)以及行政裁量時(shí)所考慮的政策、公益、形勢(shì)、習(xí)慣等因素，在對(duì)相對(duì)人作出不利影響的決定時(shí)說(shuō)明理由程序尤為必要。說(shuō)明理由制度的正當(dāng)性在于，“公民不找出決定背后的推理，他便說(shuō)不出是不是可以復(fù)審，這樣他便被剝奪了法律保護(hù)”。[21］1931958年英國(guó)的《裁判所與調(diào)查庭法》首次確立了說(shuō)明理由制度，法國(guó)1979年制定了關(guān)于說(shuō)明理由制度的專(zhuān)門(mén)法律即《說(shuō)明行政主體理由及改善行政主體與公眾關(guān)系法》，美國(guó)、德國(guó)、日本等國(guó)的《行政程序法》也都有明確規(guī)定。行政聽(tīng)證制度要求“任何參與裁判爭(zhēng)端或裁判某人行為的個(gè)人或機(jī)構(gòu)，都不應(yīng)該只聽(tīng)取人一方的說(shuō)明，而且要聽(tīng)取另一方的陳述；在未聽(tīng)取另一方陳述的情況下，不得對(duì)其施行懲罰”。[22］69聽(tīng)證程序的制度化發(fā)展過(guò)程，可以追溯至英國(guó)1215年《自由大》的規(guī)定，之后美國(guó)《聯(lián)邦憲法》第5、14條修正案和《聯(lián)邦行政程序法》更是將聽(tīng)證制度發(fā)揚(yáng)光大，大陸法系國(guó)家雖然沒(méi)有英美法系自然正義的法律傳統(tǒng)，但隨著行政程序制度的健全和法典化，關(guān)于聽(tīng)證制度的規(guī)定卻也相當(dāng)普遍，比如德國(guó)行政程序法第26條、西班牙行政程序法第91條、日本行政程序法第13條、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)行政程序法第57至66條等都確立了行政聽(tīng)證制度。
可見(jiàn)，行政行為應(yīng)當(dāng)包含和反映當(dāng)事人的意見(jiàn)，既是現(xiàn)代公共行政觀念的彰顯，也是現(xiàn)代行政程序法治的必然結(jié)果。當(dāng)然，由于行政過(guò)程中行政權(quán)力和行政目標(biāo)的主導(dǎo)性，以及行政方式的多樣化，決定了行政行為不可能都表現(xiàn)為合同性的主體意思表示一致，而只能體現(xiàn)為各方參與主體的綜合意志。
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