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關(guān)鍵詞:當事人；民事訴訟權(quán)利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟
權(quán)利救濟包括實體性救濟和程序性救濟，即對實體權(quán)利的救濟和對程序權(quán)利的救濟。從我國的情況看，由于受隱藏于制定法背后的傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強職權(quán)主義立法思想和模式的，無論是1982年制定的試行民訴法，還是1991年制定的民訴法法典，都沒有給當事人的訴訟權(quán)利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學，盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就，但直至今天也沒有對這一給以應(yīng)有的關(guān)注。隨著市場，民主和理性文化在我國的確立、和發(fā)達，宣告、確定、保護，尤其是救濟當事人的訴訟權(quán)利將會成為學界的熱點和修訂民訴法的價值取向。
一、當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的概念
依據(jù)權(quán)利保護的不同，救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種，它是指在法定權(quán)利受到侵害或可能受到侵害的情況下，依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟，即通過國家司法機關(guān)判令侵權(quán)人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權(quán)利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權(quán)和救濟方法，即實體和程序兩個層面的，法律救濟不只是體現(xiàn)為訴權(quán)，也不只是程序法的事，它涉及實體法和程序法兩個法律領(lǐng)域。法律救濟的依據(jù)—救濟權(quán)是由實體法規(guī)定的，是要求違法者履行義務(wù)或予以損害賠償?shù)臋?quán)利；救濟的方法是由程序法規(guī)定的，是實現(xiàn)救濟權(quán)的程序、步驟和方法。
當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟是指在民事訴訟的進程中，當事人所享有的民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下，依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權(quán)利救濟不同于一般的法律救濟，我們通常所說的法律救濟，主要是針對權(quán)利主體所享有的實體權(quán)利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當事人民事訴訟權(quán)利救濟則是針對當事人的民事訴訟權(quán)利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟，侵犯當事人民事訴訟權(quán)利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看，司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權(quán)利的行為往往很難得到制止，因為權(quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段，因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時，訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權(quán)利的情況完全可以按照一般民事侵權(quán)的法律原則和規(guī)則進行處理，其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決，因而本文將主要探討司法者侵權(quán)時當事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟問題。
二、當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規(guī)范
當事人民事訴訟權(quán)利救濟必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實在法中的真實存在，既是當事人民事訴訟權(quán)利救濟的法律依據(jù)，也是該種法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提條件。從法的視角，法律在實在法的表現(xiàn)形式上，可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個要素，即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構(gòu)成的。其中，法律規(guī)范是一種特殊的規(guī)范，是法最基本的構(gòu)成細胞，是法律設(shè)定法律權(quán)利和法律義務(wù)的基本單位，也是指導(dǎo)人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則[1]。相對于前兩種要素而言，在具體導(dǎo)引法律適用和法律遵守上，法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構(gòu)成要素，法律調(diào)整社會行為的主要功能是由法律規(guī)范來實現(xiàn)的。在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個有機統(tǒng)一的整體，行為模式和法律后果又是相對應(yīng)的，但相對于前提條件和行為模式而言，在調(diào)整社會行為的過程中，法律后果起著至關(guān)重要的作用。因為法律規(guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果，即法律承認某種行為是合法、有效的，并加以保護。二是否定性法律后果，即法律上認為是違法的、無效的，并加以制裁。制裁的形式有多種，常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向，而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素，使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果，那么，即使法律之外的因素再完備，法律實施的環(huán)境再優(yōu)良，該法律規(guī)范也仍然無法實施[2]，從我國的司法實踐來看，當事人訴訟權(quán)利形同虛設(shè)、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導(dǎo)致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。
(二)當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險
當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險，是對當事人訴訟權(quán)利實施現(xiàn)實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內(nèi)，該條件也可以轉(zhuǎn)換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權(quán)利客觀地實施了侵權(quán)行為。那么，我們應(yīng)當如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為是由以下要素構(gòu)成的:(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權(quán)的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權(quán)行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權(quán)利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說，要求違法者在實施違法行為時必須有過失，否則，即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看，違法者侵權(quán)行為的構(gòu)成以及由此引起的當事人民事訴訟權(quán)利救濟的發(fā)生，必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為。
上述當事人民事訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值，但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實在狀態(tài)。就訴訟法學而言，經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài)，而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為可以說是動態(tài)的。從訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件看，完整的法律規(guī)范的存在，是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準備;而違法行為的存在，是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。
三、中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題
(一)中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定
中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個線索而展開，一是通過職權(quán)性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權(quán);二是通過授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了當事人依法所享有的民事訴訟權(quán)利?，F(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的，它規(guī)定了權(quán)利，卻未規(guī)定對權(quán)利的救濟，致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看，民訴法關(guān)于當事人訴訟權(quán)利的一系列規(guī)定，僅僅是行為模式的明確化和法定化，而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效；未規(guī)定賠償受害人實際受到的損失；也未規(guī)定為救濟當事人民事訴訟權(quán)利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應(yīng)有的規(guī)范意義。
2.其他相關(guān)法律及司法解釋對當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主，兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權(quán)行為而言，依賠償法第31條規(guī)定，國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權(quán)；因違法采取保全措施造成侵權(quán);因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權(quán)。這三種侵權(quán)行為有一個共同點，都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權(quán)。這是一個很有趣、很值得探討的問題，為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權(quán)行為承擔責任，而對大量的、純司法權(quán)行為—判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。
(二)中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題
通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，就我國現(xiàn)行法律而言，無論是民訴法、國家賠償法還是相關(guān)的司法解釋，還沒有是以救濟當事人訴訟權(quán)利為指導(dǎo)思想和目的性價值而制定的。立法機關(guān)在立法時所追求的僅僅是實體權(quán)利和實體公正的實現(xiàn)，并未受到英美法系“救濟方法先于權(quán)利”原則的啟迪，也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認的合法權(quán)利受到侵害，則應(yīng)予救濟”的精神。這種立法指導(dǎo)思想和價值選擇的偏頗，就直接導(dǎo)致了民訴法及其他相關(guān)法律對侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為，普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時，即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對當事人民事訴訟權(quán)利救濟的規(guī)定看，也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟，卻未規(guī)定替代性救濟；或者是相反；有的規(guī)定了救濟的措施，卻未規(guī)定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當事人民事訴訟權(quán)利救濟的基本問題:
訴訟援助制度可謂是保障貧困當事人行使訴權(quán)、保護實體權(quán)利的“希望工程”。目前我國存在訴訟收費過高的問題，這嚴重障礙了當事人訴權(quán)的行使和實體權(quán)利的保護。國家設(shè)置民事訴訟制度，應(yīng)當不分貧富對當事人進行平等保護，如果當事人因為貧困而其權(quán)利無法獲得保護，是違背司法正義原則和司法為民理念的。因此，國家有義務(wù)從實質(zhì)上保障當事人的訴權(quán)或者說保障當事人接受裁判權(quán)，訴訟援助制度的產(chǎn)生也就成為必然。筆者在此區(qū)分了訴訟援助與法律援助兩個概念。訴訟援助制度是指對于貧困當事人予以緩交、減交或者免交案件受理費以及其他訴訟費用或者免除訴訟費用擔保的制度。該制度與法律援助制度不同，法律援助制度是為貧困當事人提供法律咨詢、、刑事辯護等無償法律服務(wù)的制度。訴訟援助制度與法律援助制度的目的都在于消除因當事人之間的經(jīng)濟實力差異可能造成的訴訟權(quán)利實際行使的差異，以維護當事人的實質(zhì)平等，這是實質(zhì)平等原則的體現(xiàn)。
未來的民事訴訟法是否應(yīng)當規(guī)定這兩種制度呢？這首先應(yīng)當探討訴訟費用制度在民事訴訟法中的地位。現(xiàn)行法并沒有規(guī)定訴訟費用的征收標準，目前訴訟費用制度由最高人民法院制定，其中有些規(guī)定不合理、不明確，導(dǎo)致實務(wù)操作比較混亂，并對當事人行使訴權(quán)造成了很大的障礙。尤為令人憂慮的是，這種法院自收自定的做法已經(jīng)也引起了廣泛質(zhì)疑，其合法性與合理性都存在問題。依照《中華人民共和國立法法》第八條的規(guī)定，關(guān)于非國有財產(chǎn)的征收的事項只能制定法律，因此，關(guān)于訴訟費用的收取由最高法院制定明顯不具有合法性。其次，法院收取的訴訟費用納入到各級法院的單位預(yù)算，統(tǒng)一核算和使用管理，訴訟費用的計算與征收與法院的利益密切相關(guān)，裁判機關(guān)與其所審理的案件具有一定的利益關(guān)系，這嚴重違背了司法中立原則。再次，訴訟費用的計算決定于訴訟標的價額計算，而訴訟價額的計算不僅與訴訟費用的征收有關(guān)，更涉及訴訟程序的適用如普通程序與簡易程序的適用以及級別關(guān)系確定等。因此，應(yīng)當在民事訴訟法中對訴訟費用的計算及繳納做出明確、科學、合理的規(guī)定。訴訟費用的征收應(yīng)當從當事人的訴權(quán)、當事人的財產(chǎn)權(quán)等實體權(quán)利角度考量，而不應(yīng)當從國家可得到的利益來考量。
訴訟援助制度涉及到訴訟費用的緩、減、免，與訴訟費用制度具有密切關(guān)系，并且保障當事人平等行使訴權(quán)也是平等原則的應(yīng)有之義，因此在民事訴訟法中規(guī)定訴訟費用制度的同時應(yīng)當在訴訟費用部分中規(guī)定訴訟援助制度。而法律援助制度雖然與訴權(quán)保障有一定關(guān)系，但與國家財政政策、律師制度等關(guān)系更為密切，并且從民事訴訟法的整體結(jié)構(gòu)等角度考慮，法律援助制度不宜在民事訴訟法中規(guī)定，而應(yīng)由其他法律規(guī)定。
二、臨時救濟制度
人們在享受訴訟救濟的公正性、文明性所帶來的便捷時，也不得不接受其滯后性這一缺陷，臨時救濟制度正是為彌補傳統(tǒng)訴訟程序救濟滯后性的缺陷而存在。我國民事訴訟法規(guī)定的臨時救濟制度包括財產(chǎn)保全制度和先予執(zhí)行制度，但這兩種制度存在著先天性缺陷，立法不周延。就保全制度來說，由于在司法實踐中很多非財產(chǎn)權(quán)利也存在臨時救濟的客觀必要，而我國的保全制度只限于財產(chǎn)案件，不能適應(yīng)司法實踐中非財產(chǎn)權(quán)案件臨時救濟的需要，如人身權(quán)、通行權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等就無法通過財產(chǎn)保全制度獲得救濟。于是在司法實踐中就出現(xiàn)了將不能采取財產(chǎn)保全而客觀上又需要救濟的情況全部劃歸先予執(zhí)行制度調(diào)整，使先予執(zhí)行制度過于擴張。這種保全制度的萎縮與先予執(zhí)行制度的擴張把有些純粹屬于財產(chǎn)保全的情況也納入了先予執(zhí)行調(diào)整的范圍，使二者的調(diào)整范圍發(fā)生了交叉、重合，導(dǎo)致法律制度之間的不協(xié)調(diào)。
鑒于現(xiàn)行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權(quán)利的制度也不健全，知識產(chǎn)權(quán)法、海事訴訟特別程序法以及司法解釋對此予以了一定的完善，如知識產(chǎn)權(quán)立法與最高人民法院司法解釋規(guī)定了訴前責令停止侵權(quán)制度，海事訴訟程序法規(guī)定海事強制令制度。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法對此予以了一定的補充，但這些規(guī)定比較分散，并沒有形成完善的內(nèi)在和諧統(tǒng)一的臨時救濟制度。完善的臨時救濟制度是程序公正的立法實現(xiàn)，對目前的臨時救濟制度進行反思并予以整合，因此，應(yīng)當在民事訴訟法框架內(nèi)構(gòu)建統(tǒng)一周全的新世紀的臨時救濟制度。
從各國的立法例來看，大陸法系根據(jù)各種臨時救濟措施的功能而規(guī)定的三種制度各有其適用范圍，互相配合，構(gòu)成了較完備的臨時救濟制度，并且逐漸為我國學界和實務(wù)界所熟悉。而英美法系的臨時救濟制度形成于判例，比較凌亂，并未形成系統(tǒng)的制度，難以為我國立法所借鑒，因此，我國完善臨時救濟制度的思路是借鑒大陸法系的立法體例，采取統(tǒng)一的立法模式，在民事訴訟法中對臨時救濟制度予以基礎(chǔ)性、全面性和前瞻性的構(gòu)建。大陸法系關(guān)于臨時救濟制度的立法模式，有的國家采取獨立系統(tǒng)的立法，有的國家在民事訴訟法中獨立成編。我國也有學者提出將臨時救濟制度從民事訴訟法中分離出去單獨立法，也有學者主張應(yīng)當規(guī)定于民事訴訟法中，但應(yīng)當獨立成編。筆者贊同民事訴訟法典的立法模式，認為分散立法的模式并不可取。單獨成編的模式有利于體現(xiàn)臨時救濟制度的獨立性與重要性，但是是否獨立成編抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具體規(guī)則的完善。
[中圖分類號]D915.2[文獻標識碼]A[文章編號]1008―1763（2013）03―0155―06
和實體性權(quán)利一樣，當事人民事訴訟權(quán)利作為一種實施訴訟行為、參與訴訟過程的程序性權(quán)利，也是一種需要救濟的權(quán)利。因為“一切權(quán)利都面臨著被侵犯、被抑制的危險”，積極主張權(quán)利，就要“為權(quán)利而斗爭”。[1]在民事程序中，訴訟權(quán)利經(jīng)常受到來自法院權(quán)力的侵損和干預(yù)，所以，立法和司法必須認真對待訴訟權(quán)利，為受損的訴訟權(quán)利設(shè)置保障性的救濟機制?？梢哉f，完善的救濟制度是當事人訴訟權(quán)利從應(yīng)然權(quán)利走向?qū)嵢粰?quán)利的重要條件。成熟的民事訴訟法制，如德國、日本等國的民事訴訟法，都有一套科學的救濟機制為民事訴訟權(quán)利提供全面的救濟。域外民事訴訟法所詮釋的訴訟權(quán)利救濟制度，雖非普適的標準制度，但仍可作為完善我國民事訴訟相關(guān)制度的重要參照?？紤]到我國民事訴訟法深受德國、日本等國法律的影響，故本文主要以德國、日本和法國的民事訴訟權(quán)利救濟制度為分析對象。
一當事人訴訟權(quán)利救濟的理念
德國、法國及日本民事訴訟法雖然沒有直接提出諸如英美法系“救濟先于權(quán)利”的程序優(yōu)位理念，但對于當事人訴訟權(quán)利的保障及救濟，一直秉持積極肯定的態(tài)度，重視當事人訴訟權(quán)利救濟制度的建設(shè)和相關(guān)理念的創(chuàng)新。
第一，與實體權(quán)利保護并行的訴訟權(quán)利救濟
德國、日本和法國的民事訴訟理論中，當事人訴訟權(quán)利的救濟往往和實體權(quán)利的保護聯(lián)系在一起，并列討論。在民事司法理念中，訴訟權(quán)利和實體權(quán)利是相互區(qū)別，又緊密聯(lián)系的一對概念。他們認為，實質(zhì)的結(jié)果公正與外觀的形式公正同等重要，且程序運行極大地影響實體權(quán)利，不同的訴訟過程可能導(dǎo)致實體結(jié)果的巨大差異。[2]因此，德國和法國以及日本的民事訴訟制度已普遍認同，內(nèi)生于程序法上的訴訟權(quán)利并非實體權(quán)利的工具，民事程序法并非實體的服務(wù)法，訴訟權(quán)利的行使及保障有著自身獨立的價值目標。但學界同樣認為，訴訟多源于實體權(quán)益沖突，在當事人立場上，不能脫離民事實體權(quán)利保護目的而純粹地去談民事訴訟權(quán)利的救濟。法國學者若斯蘭說，訴訟本身就與法律賦予主體的實現(xiàn)實體權(quán)利保護的各種方法聯(lián)系在一起，是一所“滿藏著法律軍器的兵工廠”，其所包含、抗辯、上訴、提出事實等方法，就構(gòu)成了實體權(quán)利實現(xiàn)及證實的保障。[3]德國學者直白地主張，民事訴訟本身的目的是在發(fā)現(xiàn)“真實的基礎(chǔ)上實現(xiàn)實體法”，但是，“訴訟程序如不存在嚴格的形式”，則無法實現(xiàn)上述目標。[4]他們認為，訴訟權(quán)利的精細救濟在一定意義上是實體權(quán)利保護的延伸，訴訟權(quán)利的保障程度直接影響實體權(quán)利的保護力度。上述觀點可繼續(xù)演繹為：實體結(jié)果不能超越程序，真實的實體結(jié)果出自程序，所以要重視程序運行以及當事人在程序中的訴訟權(quán)利。可以說，盡管表述各異，日本、德國和法國所強調(diào)的程序正義和訴訟權(quán)利救濟都沒有脫離當事人實體權(quán)利維護的語境，但也沒有陷入“實體權(quán)利本體論”的觀點。
第二，與法院權(quán)力制約并行的訴訟權(quán)利救濟
當事人“在訴訟程序中享有的權(quán)利實際上是對法官權(quán)力的直接限制”[5]，但如無救濟保障，訴訟權(quán)利不但不能限制法官權(quán)力，反而會受到來自法院職權(quán)行為的侵損。制約法院職權(quán)是訴訟權(quán)利救濟的價值所在，德國、法國及日本的民事訴訟權(quán)利救濟與法院職權(quán)的制約緊密相連，甚至可以說，訴訟權(quán)利救濟和法院職權(quán)約束是同一事物的“一體兩面”。在上述國家的民事訴訟法律中，訴訟權(quán)利的救濟是一種強制嵌入于程序之中的，用以評判、矯正法院行為的機制，救濟隱喻的目的是防止法院對程序的運行和裁判的專斷，使法院決策建立在多元觀點基礎(chǔ)上。同時，現(xiàn)代裁判是一個高度精細化和技術(shù)化了的過程，與此相應(yīng)，也要一種精細的、用以防止和矯正裁判侵權(quán)的控制機制。不可控制或沒有矯正機制的訴訟程序?qū)S為專橫的程序?；诖朔N理念，德國、日本等國的民事訴訟法對訴訟權(quán)利的保護、對裁判權(quán)力的約束全面而嚴謹。即使在小額案件中，裁判者也不能放棄關(guān)注微不足道的法律利益，不能以犧牲當事人程序利益來過度促進訴訟程序。[6]日本學者認為，民事訴訟法本身就是“規(guī)范國家對國民行使裁判權(quán)方法及界限”的法律[7]，井上治典教授提出，要從“程序之過程”而非“判決之結(jié)果”來看待民事訴訟，關(guān)注當事人在訴訟程序中的權(quán)利保障，關(guān)注法院職權(quán)行為的控制，防止當事人程序性權(quán)利行使受到公權(quán)力的損害。因為，民事訴訟在某種程度上是國家強制力行使的體現(xiàn)，國家使命之一就是要“通過限制國家權(quán)力的行使來保障國民自由”，要“完善程序方面的措施”，以保障當事人“充分而公平地參與到程序中去”[8]。法國民事訴訟法的法院職權(quán)因素相對濃厚，但在所有當事人訴訟權(quán)利保護和救濟的條款中，也無一不體現(xiàn)出對法院職權(quán)的約束。可以說，德國、日本和法國的民事訴訟法中的訴訟權(quán)利救濟配置，從來就沒有離開過對法院職權(quán)控制和行為矯正的表述，當事人可以通過對法院職權(quán)行為異議、抗告、再抗告等措施，達到訴訟權(quán)利救濟的目的。
一種制度的設(shè)計總是與設(shè)計該制度的理念密切相關(guān)。我國尚未形成一套完整的附帶民事訴訟制度，與司法理念的偏誤不無關(guān)系。但是，這并不意味著附帶民事訴訟制度有著不可克服的內(nèi)在制度性缺陷。在公正司法、保障人權(quán)的國際立法潮流中，保障被害人權(quán)益的呼聲越來越高，如何糾正司法理念的偏差，在制度構(gòu)建、配套措施方面完善和改進附帶民事訴訟制度。
一、附帶民事訴訟法律適用混亂的根源
附帶民事訴訟制度是刑、民分離的產(chǎn)物，同時也是刑、民結(jié)合的果實，是刑事訴訟中的一項重要制度。從我國刑事附帶民事訴訟規(guī)定的內(nèi)容及相關(guān)的司法解釋看，設(shè)立該制度的目的主要有三：一是維護司法判決的統(tǒng)一性和嚴肅性，避免產(chǎn)生矛盾的裁判；二是減輕訴累，提高訴訟效率；三是有利于保障國家、集體及公民的財產(chǎn)不受侵犯，及時恢復(fù)受損法益，撫慰被害人受傷的心靈。 然而，我國附帶民事訴訟相關(guān)的規(guī)定更多的是從很淺顯、很表面的層次去尋求實現(xiàn)上述目的的做法，未能立足根本進行規(guī)范，導(dǎo)致附帶民事訴訟法律沖突不斷。
一是為維護司法判決的統(tǒng)一性和嚴肅性，對附帶民事訴訟，我國立法主要采取的是合并審理模式。然而，維護司法判決統(tǒng)一的根本在于統(tǒng)一法制，而不在于審判組織是否同一。同類案子適用不同法律，得到不同的判決，嚴重破壞與割裂法律適用的統(tǒng)一性和確定性，嚴重破壞了法律之間的和諧統(tǒng)一。
二是實行附帶民事訴訟制度，由一個訴訟程序，合并審理由被告人的同一犯罪行為所引起的彼此密切相關(guān)的刑事、民事兩種案件，避免了刑事、民事分離審理產(chǎn)生的重復(fù)調(diào)查和審理，大大節(jié)省人力、物力和時間，也避免了當事人重復(fù)出庭、重復(fù)舉證等程序，減輕訴累，一舉兩得。但便利背后的代價卻是以犧牲程序公正和對受害人的私權(quán)保護為代價的。
三是附帶民事訴訟制度的設(shè)立，可以使被害人通過附帶民事訴訟程序，及時得到救濟。然而，實踐中，附帶民事訴訟反而并不利于被害人民事權(quán)利的保障。首先，受“先刑后民”的制約，在刑事附帶民事訴訟中，附帶民事訴訟地位不獨立，過分依賴刑事訴訟的程序和結(jié)果， 在對犯罪事實沒有依法確認之前，民事責任和民事賠償問題便被擱置。此外，在刑民分審模式下，刑事法官對刑事案件的定性和量刑問題十分精專，卻缺乏民事審判專業(yè)知識和審判經(jīng)驗，這是導(dǎo)致附帶民事訴訟法律適用混亂的重要原因。
二、附帶民事訴訟立法混亂的現(xiàn)狀
1.提起主體。刑事訴訟法第九十九條規(guī)定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。被害人死亡或者喪失行為能力的，被害人的法定人、近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。筆者認為，該條文似乎明確了刑事附帶民事訴訟的提起主體，但如果將“被害人”限定為刑事被害人，范圍則過于狹窄，應(yīng)將“被害人”擴大理解為所有因犯罪行為遭受損失的人。首先，附帶民事訴訟程序設(shè)立的目的是對因犯罪而受到損害的人給予救濟。如果在附帶民事訴訟中排除非刑事被害人，而讓這部分人另行提起民事訴訟，有違社會正義和司法效率原則。其次，現(xiàn)實生活中因被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損害的不僅僅是刑事被害人。例如，在飛車搶奪逃跑過程中，又連著撞壞幾個水果攤、致幾個路人輕微傷，試問，如果此時刑事附帶民事訴訟僅僅救濟被搶奪人，這讓水果攤主和無辜路人情何以堪？
2.起訴選擇權(quán)。起訴選擇權(quán)，是指因犯罪行為遭受損失的人在尋求刑事?lián)p壞賠償救濟時，有權(quán)在附帶民事訴訟或普通民事訴訟這兩種救濟中自由選擇。選擇附帶民事訴訟的，應(yīng)當在刑事訴訟過程中，及早提起訴訟；選擇普通民事訴訟途徑的，則享有與其他民事訴訟原告人相同的起訴權(quán)。我國刑事訴訟法對此未作規(guī)定。對被害人而言，附帶民事訴訟制度的重要意義在于他能從刑事公訴人為證實被告有罪而采取的必要行動中得到便利，特別是在被害人沒有條件為了自己的利益而起訴時，附帶民事訴訟的方式更有利于保障被害人的利益。
3. 訴訟時效。附帶民事訴訟時效是依照刑事訴訟法計算，還是應(yīng)當依照民事訴訟法計算。立法沒有規(guī)定，實踐中做法不一。筆者認為，從本質(zhì)上看，附帶民事訴訟屬于民事訴訟，不能因為該訴訟是在刑事訴訟過程中提起就否認其本身的性質(zhì)，訴訟時效與當事人的實體權(quán)利緊密相關(guān)，故在刑事附帶民事訴訟中，刑事部分應(yīng)適用刑事追訴時效，民事部分則應(yīng)適用《民法通則》規(guī)定的時效。具體而言，在刑事案件發(fā)生后，如果被害人當時就知道侵害人是誰，具備行使民事請求權(quán)的條件，但在案發(fā)后兩年內(nèi)未行使請求權(quán)的，同時司法機關(guān)也未將該案立案查處的，應(yīng)認為被害人請求保護其民事權(quán)利的時效已過；如果案發(fā)一年半后，當事人因客觀原因未能提起損害賠償訴訟，則訴訟時效中止；如果在案發(fā)后兩年內(nèi)司法機關(guān)對該案立案查處的，則訴訟時效中斷。
4. 賠償范圍。在現(xiàn)行立法對附帶民事賠償范圍存在缺陷的情況下，司法審判對附帶民事訴訟賠償救濟的法律適用問題也存在較大爭議。到底是按照刑事訴訟法第九十九條和最高法院關(guān)于附帶民事訴訟的司法解釋的規(guī)定，還是可以適用民法通則、侵權(quán)責任法，這在理論和實踐中都存在爭議。顯然，現(xiàn)行刑事訴訟法將精神損害賠償排除在附帶民事訴訟請求范圍之外，與我國“尊重和保障人權(quán)”的憲法精神相違背。
5.證據(jù)制度。刑事訴訟和附帶民事訴訟有著本質(zhì)上的差異，將兩個不同性質(zhì)的法律關(guān)系放在一起進行審理，往往使審判者在司法實踐中難以把握和平衡程序的重點及責任的確定。司法實踐中，在刑事證據(jù)認定中被否認的犯罪事實，同一審判者往往難以在民事審判中將其確認為侵權(quán)行為。然而畢竟侵權(quán)行為和犯罪行為之間的差別很大，不構(gòu)成犯罪行為并不意味著不構(gòu)成侵權(quán)行為。
6.適用效力。刑事訴訟法第一百條規(guī)定，“人民法院采取保全措施，適用民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定”。最高人民法院的司法解釋也規(guī)定，“人民法院審理附帶民事訴訟案件除適用刑法、刑訴法外，還應(yīng)當適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定?！蹦敲?，根據(jù)這條規(guī)定，刑事法律和民事法律是否平等適用？
三、附帶民事訴訟制度進一步發(fā)展與細化
從總體上看，我國附帶民事訴訟缺乏相應(yīng)的獨立性，在相當大的程度上被刑事訴訟所包含或吸收，如在立案、審理、期限、上訴等程序上，均要遵循刑事訴訟的規(guī)定或受其制約。其次，當事人不具有相應(yīng)的程序選擇權(quán)。只要案件進入了公訴程序，則被害人只能提起附帶民事訴訟，不管這種訴訟需要被害人等待多久以及會帶來什么樣的訴訟結(jié)果。最后，被害人請求刑事賠償?shù)姆秶c民事實體法的規(guī)定不統(tǒng)一，使得通過獨立的民事訴訟或附帶民事訴訟兩種程序得到的救濟效果不同一。進一步深化附帶民事訴訟改革，建立完善附帶民事訴訟制度，筆者認為，最核心的是弄明白該制度設(shè)立的意圖就是為了更好地保護被害人的權(quán)益， 如果附帶民事訴訟對被害人權(quán)益的保護力度還比不上其他法律，從利益最大化角度出發(fā)，被害人都會并且愿意選擇采取侵權(quán)法對自身權(quán)益進行救濟，那么附帶民事訴訟則會由此喪失最廣大的民眾基礎(chǔ)。最關(guān)鍵的是進一步發(fā)展和細化附帶民事訴訟制度，協(xié)調(diào)好各項法律沖突，讓司法實踐工作能夠有法可依，有法必依，維護法律的統(tǒng)一性。
（一）細化規(guī)定，明確法律適用
刑事附帶民事訴訟就整體而言，解決的是犯罪行為造成的兩種法律關(guān)系，故刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中規(guī)定的刑事附帶民事訴訟除適用刑法有關(guān)規(guī)定外，還應(yīng)適用民法通則、民事訴訟法的規(guī)定。在程序方面，筆者建議應(yīng)將附帶民事訴訟的規(guī)定具體化，即在程序上原則上適用刑事訴訟法，對刑事訴訟法尚未規(guī)定的程序問題，明確是否適用民事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，如刑事訴訟法第一百條。同時對不能合并審理而需另行單獨提起民事訴訟的案件類型加以明確化，如在刑事訴訟法中增加一些特別條款， 以利于審判人員精確掌握，確保整個程序運作暢通。在實體方面，要堅持兼顧法制統(tǒng)一與被害人的最優(yōu)救濟，確保附帶民事訴訟與一般民事訴訟在適用實體法律上相一致。此外，廢止附帶民事訴訟與單純民事訴訟之間存在沖突的司法解釋，確保法制統(tǒng)一。
（二）發(fā)展相關(guān)規(guī)定，擴大當事人參與范圍
附帶民事訴訟的范圍愈廣，被害人的選擇權(quán)也就愈大，對被害人的保護也就愈為周密。附帶民事訴訟制度在設(shè)計和發(fā)展上，將會越發(fā)關(guān)注被害人的權(quán)益保護，同時加大對被告人的懲罰，增加犯罪成本。在明確法律適用的前提下，要進一步發(fā)展附帶民事訴訟的相關(guān)規(guī)定。第一，擴大附帶民事訴訟起訴主體的范圍，將被害人理解成包括所有因犯罪行為遭受損失的人，有利于保護人民群眾的權(quán)益，迅速恢復(fù)因犯罪行為而遭受破壞的社會秩序，同時通過增加被告人的犯罪成本間接達到抑制犯罪的目的。第二，賦予被告人完整的程序選擇權(quán)，讓被告人自行選擇參與訴訟的方式，更好地調(diào)動被害人參與訴訟的積極性和主動性。第三，擴大被害人請求賠償損失的范圍。為切實保護被害人的合法權(quán)益，附帶民事訴訟的范圍不應(yīng)僅限于“物質(zhì)損失”，應(yīng)將精神損害賠償明確列入賠償范圍。
缺席審判是指法院開庭審理案件時，在一方當事人沒有到庭的情況下，依法審理并作出判決。缺席判決是相對對席判決而言的，缺席判決作出后，與對席判決具有同等法律效力。 缺席判決制度作為民事訴訟的一項重要制度，當前已被各國民事訴訟法所普遍確立。由于對缺席內(nèi)涵的具體認識與理解存在些差異，各國對缺席判決制度的規(guī)定不甚相同。我國訴訟法理論界對此也存在不同的理解，我國新《民事訴訟法》中關(guān)于缺席判決制度的規(guī)定也是過于粗糙、簡單，這不僅導(dǎo)致在缺席判決理論研究上出現(xiàn)了嚴重的認識分歧，而且使得在審判實務(wù)中具體操作的程序規(guī)范不免有些混亂，因此有必要在端正理論認識的基礎(chǔ)上對缺席判決的程序規(guī)范加以改革和完善，設(shè)置有效的救濟制度保護缺席當事人的合法權(quán)益，維護實體公正。
一、我國缺席判決制度的現(xiàn)狀分析
我國現(xiàn)行《民事訴訟法》只有第143條、第144條和第145條對缺席判決作了相應(yīng)規(guī)定。 整體來說，當前我國缺席判決制度主要以司法職權(quán)干預(yù)為主，輔之以案件當事人處分權(quán)的自由行使，這種制度規(guī)定雖然在一定時期起到了一定的作用。但不可否認的是，我國缺席判決制度并未形成完整的體系，也缺乏立法上的嚴謹性，較為粗糙、簡單。由此，才使得人們在缺席判決的認識上產(chǎn)生理論分歧。
（一）缺席判決的適用標準不明確
我國現(xiàn)行的民事訴訟法僅有3個條文對缺席判決有所涉及，立法粗疏，對于在何種情況下適用缺席判決的標準不明確?，F(xiàn)行民事訴訟法把原有條文中的兩次合法傳喚變更為傳票傳喚，但事實上很少有法官援引這一改變規(guī)范，僅一次傳票傳喚不到就對當事人進行缺席判決的。由于擔心缺席判決后缺席當事人上訴，使得其判決為錯誤判決，即使對于事實清楚、證據(jù)確實充分的案件法院也不敢缺席判決， 而是繼續(xù)了解當事人的地址排定新的開庭時間再次送達，這種做法無疑影響了訴訟進程，降低效率。
缺席審判應(yīng)于何時適用的問題，根據(jù)我國《民事訴訟法》第130條規(guī)定，在整個法庭審理階段均可對被告作出缺席判決。然而，英美法系國家將其分審前不答辯和庭審不出庭兩種情形處理，大陸法系國家則是適用于法庭審理中的言辭辯論階段。相比之下，我國的立法規(guī)定較為模糊，既沒有起點也沒有終點。 此外，由于現(xiàn)行的法律未對缺席判決的具體適用要件和審理方式作出規(guī)定，致使在司法實踐中出現(xiàn)當事人利用缺席判決制度，故意隱瞞當事人送達地址，惡意拖延訴訟。
（二）缺席判決制度忽略了平等公正原則
我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，原告無正當理由缺席時應(yīng)按撤訴處理，不適用缺席判決制度，相反被告在同等情況下卻要以缺席判決的方式處理。我國現(xiàn)行法律針對原、被告缺席情形作出如此不同的規(guī)定，這使得同一行為導(dǎo)致原、被告要承受完全不同的法律后果。我國民事訴訟法規(guī)定，如果原告在訴訟中缺席，一般只會按原告撤訴處理，并且原告仍可再次。相反，當被告缺席時，法官會按照缺席判決處理，這樣的結(jié)果直接影響到被告的實體權(quán)益，這對于被告而言相當?shù)牟还?，嚴重破壞了當事人?quán)利和義務(wù)的均衡性。
（三）缺席判決制度適用的責任風險較小
關(guān)于缺席判決的法律規(guī)定較少，并且基本沒有責任風險，只要法官適用程序正確，即便是因為事實認定發(fā)生錯誤而被提起再審，法官仍可以該案有新的證據(jù)而免于承擔責任?；鶎臃ㄔ好刻旃ぷ髁看?，承擔著很大壓力，也導(dǎo)致其在辦理缺席審判案件時，處理不夠?qū)徤鳌乐?，這主要表現(xiàn)為兩方面：一是在向被告郵寄相關(guān)的法律文書遭退回后，怠于向被告的其他經(jīng)營地或居住地再次進行送達或窮盡其他可能的送達方式，致使被告在非因自身原因的情況下而被缺席判決;二是在法庭審理時憑主觀認識偏聽一方當事人陳述，未對案件所涉及的法律關(guān)系和基本事實進行全面審查，致使案件基本事實認定不清，最終導(dǎo)致裁判錯誤。
（四）缺席判決救濟途徑少
缺席判決的救濟方式在各國的民事訴訟立法中大同小異，主要是對缺席判決提起異議救濟，直接向法院提起上訴救濟，或者對前兩種方法進行綜合以獲得救濟。反觀我國的民事訴訟法，對于救濟程序只規(guī)定了當事人可通過上訴救濟。如果當事人自始至終不知道訴訟存在，那么這種救濟方法是起不到救濟效果的。
在當事人因缺席判決而合法權(quán)益受到侵害時，其可能提起上訴審，這在相當程度上使得一審判決仍處于不穩(wěn)定狀態(tài)，也使得不能及時解決糾紛，與民事訴訟效率原則不符。如果法院缺席判決對當事人的合法權(quán)利構(gòu)成侵犯，那么當事人應(yīng)當有權(quán)利通過相應(yīng)的救濟規(guī)定保護自身合法權(quán)益。
二、我國民事缺席判決制度的完善建議
缺席判決在我國民事領(lǐng)域有重要影響，確立該制度是為督促當事人積極參與訴訟，使糾紛盡快解決。我國當前的缺席判決制度受多重因素影響，其功能尚未得到充分發(fā)揮。因此，如何對缺席判決的運作加以完善和規(guī)范需進一步研析，以發(fā)揮其應(yīng)有的作用。對此，本文將從以下幾方面對缺席判決的完善加以探析：
（一）應(yīng)當明確缺席判決制度的適用標準
應(yīng)當通過立法明確缺席判決的適用標準，對法院的自由裁量權(quán)進行必要限制，使缺席判決的實際操作具體化?；貧w缺席判決制度的本旨，充分考慮當事人缺席對形成判決的影響。在我國民事訴訟法中，“缺席”是指案件當事人經(jīng)傳票傳喚，無正當理由拒不到庭或未經(jīng)法庭許可而中途退庭，而對于未提交答辯狀或雖到庭但不進行辯論，則認為不構(gòu)成缺席。這樣的規(guī)定有可能導(dǎo)致法官自由裁判權(quán)的濫用，對當事人合法權(quán)益構(gòu)成侵犯。對此，不妨做如下修改：當事人一方于言詞辯論期日未到庭，當事人到庭但不辯論，或者未進行任何辯論即擅自退庭，視為未到庭。如果當事人已經(jīng)進行了辯論，即使該辯論不充分或只進行部分辯論的，則不得認定為缺席。
（二）缺席判決制度的適用應(yīng)當平等公正
我國現(xiàn)行法律針對原、被告缺席情形作出不同的規(guī)定，這使得同樣的行為導(dǎo)致原、被告要承受完全不同的的法律后果，這顯然有違平等公正。當事人平等主要是指當事人訴訟地位的平等和訴訟權(quán)利義務(wù)的對等，而我國當前“重原告輕被告”的現(xiàn)狀顯然有悖于該項原則。對此我們應(yīng)當盡可能地恢復(fù)雙方當事入之間的平衡，對于缺席判決制度中應(yīng)當明確當事人的權(quán)利和法官的義務(wù)，這樣才能順應(yīng)時展，實現(xiàn)缺席判決制度價值追求。
（三）訴訟當事人應(yīng)自主決定是否適用缺席判決
依我國民事訴訟法相關(guān)規(guī)定可知，無論是“缺席判決”還是“按撤訴處理”都不是由當事人申請決定的，而是由法官決定的，顯然這忽視了當事人的主體地位。在現(xiàn)代民事訴訟中，法官和當事人在整個訴訟階段中需要相互的配合、合作，共同推動訴訟有序正常進行，而案件當事人則應(yīng)當是主要參與者與推動者。一方面缺席審判程序的啟動原則上取決于到場一方當事人的申請，另一方面缺席判決的形成主要依據(jù)當事人提出的訴訟資料，法院不得以查清案件事實為由主動調(diào)查取證，在當事人訴訟資料范圍外作出判決。
（四）應(yīng)當加大法官適用缺席判決的責任風險
由于我國在缺席判決制度方面的法律規(guī)定較少，致使缺席判決在司法實務(wù)中操作困難，法官作為居中裁判者作用就顯得尤為重要。當被告缺席時，法官應(yīng)當對案件所涉及的主要事實和法律關(guān)系進行全面審查，并且認真審查原告所提供的證據(jù)，在此基礎(chǔ)上查明案件事實、分清責任然后作出最終裁判，審理過程中要格外注意保護缺席者的合法權(quán)益。此外，在送達法律文書時應(yīng)窮盡一切送達手段，以便最大程度保護案件當事人的合法權(quán)益，避免當事人缺席，這樣才能有效解決糾紛，緩解社會矛盾。如果法官不能有效履行自身職責，則有必要加大其責任風險以督促其積極履職。
（五）應(yīng)當完善缺席判決制度救濟規(guī)定
（一）修訂民事訴訟法的必要性
現(xiàn)行民事訴訟法是在我國市場經(jīng)濟確立之前出臺的，這一立法背景決定了現(xiàn)行法不可避免地未反映一些與市場經(jīng)濟相契合的現(xiàn)代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經(jīng)歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場經(jīng)濟體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場化已得到很多國家的承認，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場經(jīng)濟國家名單中取消，將中國視為市場轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家。并且隨著我國加入世界貿(mào)易組織及一系列國際公約，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等，現(xiàn)行民事訴訟法與其適用的社會環(huán)境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。
為了使民事訴訟法適應(yīng)已變化了的社會實踐，人民法院圍繞證據(jù)制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執(zhí)行制度等進行了富有成效的改革，作為這一改革經(jīng)驗主要表現(xiàn)形式的司法解釋已經(jīng)觸及到現(xiàn)行民事訴訟法的各個方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質(zhì)，民事訴訟法已經(jīng)被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。
自20世紀90年代中后期以來，我國民事訴訟法學研究呈現(xiàn)出一片繁榮景象，民事訴訟法學獲得了長足發(fā)展，民事訴訟基礎(chǔ)理論的現(xiàn)代化、系統(tǒng)化、本土基本完成，有關(guān)民事訴訟基本理論體系形成的標志性論著可參見江偉、劉學在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學研究》第五卷。具體程序制度設(shè)計的研究也取得了突破性進展，當前民事訴訟法學的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅實的理論支持。
總之，民事訴訟法不備將無從實現(xiàn)中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現(xiàn)代化改造與推行以實現(xiàn)民事司法領(lǐng)域的法治，以此徹底矯正我國行政權(quán)吸收司法權(quán)，切實貫徹司法為民的理念，實現(xiàn)民事司法領(lǐng)域的公平正義，并達致法治文化的形成。[2]因此，對現(xiàn)行民事訴訟法進行全面修訂，構(gòu)建一部適應(yīng)中國國情的、符合現(xiàn)代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。
（二）立法框架問題
民事訴訟法的修訂是在原有框架內(nèi)進行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應(yīng)首先解決的問題。目前我國學界一致認為，現(xiàn)行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現(xiàn)代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認為修訂應(yīng)在原有框架的基礎(chǔ)進行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)頒行，強制執(zhí)行法與證據(jù)法有望通過，（若二者不能單獨立法，則自然應(yīng)當將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時應(yīng)去除海事訴訟特別程序法、強制執(zhí)行法及證據(jù)法的有關(guān)內(nèi)容，而以審判程序為主要內(nèi)容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據(jù)法（有關(guān)民事訴訟的內(nèi)容）、強制執(zhí)行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強制執(zhí)行法等民事程序法起著統(tǒng)率作用，海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強制執(zhí)行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達成民事訴訟法事實上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴密、概念精確、語言規(guī)范等特點，達到統(tǒng)一法律的目的，以避免法律之間的不協(xié)調(diào)與沖突現(xiàn)象。
二、基本原則與基本制度的重構(gòu)
（一）基本原則
現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討。基本原則具有宏觀、根本的指導(dǎo)性，具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時，對于那些不具有基本原則特質(zhì)的“原則”不應(yīng)作為民事訴訟法的原則，例如人民調(diào)解原則等。此外，凡是已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，民事訴訟法不應(yīng)再予重復(fù)規(guī)定，這些原則可由民事訴訟法“根據(jù)憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據(jù)此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：
1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調(diào)解原則，并對之進行充實，使之具體化，避免其內(nèi)容上的空洞化。其中應(yīng)當特別注意對辯論原則和處分原則的改造?，F(xiàn)代辯論原則的核心是當事人的辯論內(nèi)容對法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據(jù)應(yīng)限制在言詞辯論中當事人主張的范圍內(nèi)，[5]我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實際意義，因此，應(yīng)當依循現(xiàn)代訴訟理念重構(gòu)辯論原則。而重塑處分原則的要點是確定當事人處分的范圍，理順當事人處分與國家干預(yù)的相互關(guān)系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應(yīng)當排斥當事人的處分，以及允許代表公益的機關(guān)甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數(shù)眾多的代表人訴訟中為維護私法秩序應(yīng)允許處分的推定，即當事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。
2增加規(guī)定程序本位原則、程序選擇權(quán)原則、誠實信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實際上是對輕視程序傳統(tǒng)的矯正，對于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強調(diào)只要程序本身被遵循，結(jié)果就應(yīng)當被認為是公正的；程序應(yīng)當具有程序剛性，某一主體違反了法律關(guān)于訴訟規(guī)程的強制性規(guī)定，就會導(dǎo)致對其不利的后果發(fā)生。（2）程序選擇權(quán)是當事人在多元化的程序間進行選擇的權(quán)利，其價值在于彰顯當事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在實體法領(lǐng)域與程序法領(lǐng)域當事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內(nèi)的自治表現(xiàn)為程序選擇，這樣更有利于節(jié)省訴訟資源、提升當事人對法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權(quán)威性。隨著現(xiàn)代民事訴訟法的發(fā)展，程序選擇權(quán)的范圍呈現(xiàn)出擴展化的趨向，當事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨任制法官以及當事人合意選定合議庭成員及獨任制法官[7]等。應(yīng)當注意的是程序選擇權(quán)并不能被處分權(quán)所容納，因為處分權(quán)的本質(zhì)含義在于處分，而程序選擇權(quán)則允許當事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質(zhì)。（3）誠實信用原則不僅在私法領(lǐng)域是一項基本原則，在民事訴訟領(lǐng)域也有其廣泛發(fā)揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項基本原則對于引導(dǎo)民事訴訟法律關(guān)系主體在為訴訟行為時遵循誠信、善意具有重大價值。（4）公益訴訟原則是對支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實踐中很少適用，即使適用也鮮具價值。支持起訴原則目的在于加強對弱勢群體的保護，對公益和弱勢群體加強保護是現(xiàn)代民事訴訟法發(fā)展的一個趨勢，而支持起訴并不足以提供這種保護，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團體、機關(guān)（或者專為保護弱勢群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。
（二）基本制度
基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現(xiàn)象大量存在，在很多案件中已經(jīng)變異為實際上的獨任制，而獨任制無論在形式上還是實際上都在廣泛應(yīng)用。因此應(yīng)考慮是否擴展獨任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發(fā)揮集體智慧、促使法官之間相互監(jiān)督的優(yōu)點，對于重大疑難的案件確有其優(yōu)勢。但獨任制具有節(jié)約訴訟資源的優(yōu)點，一般案件適用獨任制對公正并不會構(gòu)成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應(yīng)是擴展獨任制的適用范圍，對于一審案件尤其是基層法院的一審宜實行獨任制，除非是特別重大疑難的案件才實行合議制。其次，應(yīng)對兩審終審制深刻反思。科學合理的審級制度應(yīng)當不僅有利于案件的糾錯，而且有利于法律的統(tǒng)一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級人民法院并沒有起到統(tǒng)一法律適用的作用（最高人民法院和各級高級人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復(fù)等來統(tǒng)一法律適用），并且由于終審法院的級別太低，導(dǎo)致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統(tǒng)一適用、裁判的慎重妥當性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時應(yīng)當考慮的一個重要問題。當然，審級制度應(yīng)當根據(jù)案件的類型做出類型化調(diào)整，出于訴訟效率的考慮，對于一些特別簡單的案件則有實行一審終審制的必要。
三、重大程序制度建構(gòu)提要
（一）普通程序
普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準備程序的構(gòu)建等問題。目前的立案審查制度已經(jīng)侵害了當事人的訴權(quán)，新世紀的民事訴訟法是否仍然規(guī)定受理制度值得檢討。而要達到審理的集中化，必須設(shè)置較為完備的審前準備程序。審前準備程序的功能在于整理并簡化爭點、固定證據(jù)，[8]審前準備程序也應(yīng)當主要圍繞這一目的進行構(gòu)建，構(gòu)建時應(yīng)當特別注意：1、審前準備的充分程度、當事人違反程序的制裁（主要表現(xiàn)為證據(jù)失權(quán)）不能太過強烈。2、要加強對當事人在審前階段的程序保障，確保當事人收集證據(jù)的權(quán)利，不能只強調(diào)當事人的舉證責任而不相應(yīng)充實其收集證據(jù)的權(quán)利。3、加強法官的闡明權(quán)，這也是對當事人進行程序保障的很重要的一方面。4、設(shè)置繁簡不同的多元化的審前準備程序，保障當事人的程序選擇權(quán)。
（二）簡易程序
由于當初立法過于簡單粗疏，加之理論認識的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標準比較抽象、可操作性差，實務(wù)中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現(xiàn)象大量存在，并且簡易程序也體現(xiàn)不出簡便易行的特點。[9]因此，重構(gòu)簡易程序時應(yīng)當注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價。2、進一步簡化訴訟程序內(nèi)容、擴大簡易程序的適用范圍（如對于非簡單案件當事人也可以選擇適用）。
（三）小額訴訟程序
在簡易程序外另行設(shè)立小額訴訟程序制度。在現(xiàn)實生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標的額很小的民事糾紛，這類糾紛當事人往往無法忍受人力、財力及時間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當事人的需要，符合程序制度的設(shè)計適應(yīng)案件類型化的程序法理，應(yīng)有從簡易程序中分離的必要。
（四）再審程序
再審程序的改造應(yīng)當主要從以下幾個方面進行：1、對再審程序應(yīng)進行程序化改造，使當事人申請再審訴訟權(quán)利化，去除再審程序中的非程序因素，改變再審過程中的司法化傾向，如取消人民法院主動發(fā)動再審。2、對再審案件的管轄進一步完善。我國規(guī)定的再審管轄實際上處于無序狀態(tài)，這與訴權(quán)的保障應(yīng)當同步完善。3、再審的程序內(nèi)容充實完善。目前我國再審程序的規(guī)定比較籠統(tǒng)模糊，缺少一些基本的規(guī)定，如沒有規(guī)定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應(yīng)當以當事人再審請求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎(chǔ)上予以合理科學地規(guī)定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當前國情出發(fā)，有保留檢察機關(guān)發(fā)動再審的必要性，但改造時對于檢察機關(guān)抗訴的法定要件（在當事人申請再審的權(quán)利得不到保護時由當事人提出申請）、檢察機關(guān)出庭支持抗訴的程序、檢察機關(guān)在再審程序中的地位、檢察機關(guān)調(diào)查獲取的新證據(jù)如何進行質(zhì)證等諸多問題都需要補充。
（五）特別程序
特別程序的建構(gòu)首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應(yīng)包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構(gòu)異常重要?，F(xiàn)行法規(guī)定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認定財產(chǎn)無主案件，對于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調(diào)整，導(dǎo)致法院和當事人遇到此類案件時無所適從。因此，重修民事訴訟法應(yīng)當全面完善，且從立法資源的節(jié)省以及法律的系統(tǒng)性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對人事訴訟案件并沒有特別規(guī)定，一般適用普通程序?qū)徖怼Ｓ捎谌耸略V訟案件主要涉及人身關(guān)系的案件，因此人事訴訟程序采用干預(yù)主義與限制當事人的處分權(quán)。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質(zhì)上為訴訟程序，應(yīng)當對人事訴訟程序有特別規(guī)定的必要。此外，根據(jù)市場經(jīng)濟的發(fā)展還應(yīng)考慮是否構(gòu)建票據(jù)訴訟程序甚或證券訴訟程序。
（六）保全程序
現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的臨時救濟制度存在先天性的內(nèi)在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時滿足權(quán)利的制度也不健全，致使不能為當事人提供相應(yīng)的救濟。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定的訴前禁令制度對此予以了一定的補充，但這種補丁式的立法破壞了臨時救濟制度的和諧統(tǒng)一，沒有從根本上完善臨時救濟制度。因此，應(yīng)當構(gòu)建系統(tǒng)、完整、獨立的保全程序，改造思路是：一是將財產(chǎn)保全制度改造為訴訟保全，補充行為保全制度。二是構(gòu)建暫時性穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護權(quán)利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時性滿足權(quán)利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執(zhí)行制度是我國的一大立法進步，應(yīng)予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴展于訴前。訴訟禁令是對訴前禁令的擴展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權(quán)利人進行保護。這種方式承繼了原有立法，又有所創(chuàng)建，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活。
（七）區(qū)際民事訴訟程序
現(xiàn)行法對于區(qū)際民事訴訟程序并沒有規(guī)定，司法實踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規(guī)定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調(diào)整的，其中突出的問題是區(qū)際司法協(xié)助問題。[11]作為一個多法域的國家不對各法域之間的區(qū)際民事訴訟程序做出規(guī)定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時應(yīng)增加區(qū)際民事訴訟程序。
以上僅對一些重大程序制度提出建議，對于許多具體程序制度都須根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當事人制度中必要共同訴訟制度、無獨立請求權(quán)第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應(yīng)增設(shè)團體訴訟制度[12]以保護群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。
注釋：
[1]博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第242頁。
[2] 在市場經(jīng)濟社會民事訴訟法對于法治理念的深入社會、人民養(yǎng)成法治化的生活方式具有重要價值。
[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學術(shù)研討會紀要》，載《法制日報》2001年4月22日。
[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社1998年版，第218頁。
[5] 張衛(wèi)平：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。
[6] 關(guān)于程序本位的有關(guān)問題請參見江偉、吳澤勇：《現(xiàn)代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學》2003年第3期。
[7] 如我國臺灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規(guī)定當事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨任法官，對于屬于應(yīng)當實行合議制的案件當事人也可以選擇由獨任法官審理。
[8] 但審前準備程序也可以發(fā)揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進和解、簡化判決書并提高其質(zhì)量等。
[9] 參見主編：《民事審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。
法學研究者們(包括民事訴訟法學研究者們)的理解對象不僅包括法律文本(歷史上的和正在起作用的),而且還包括法律活動(歷史上和現(xiàn)實中法的創(chuàng)制和適用)。這方面不同于法官,因為法官的理解對象集中于正在本國或本地區(qū)起作用的法律文本,并將此適用于正在解決的案件。事實上,法學研究者們對法律現(xiàn)象的理解或解釋中實際上包含著選擇和創(chuàng)造的因素和結(jié)果。法學研究者們將自己對法律現(xiàn)象的理解以一定的載體表現(xiàn)出來,匯集成知識集合體,并且整合為學科知識體系(比如民事訴訟法學)。
什么是理解的民事訴訟法學?理解或人文的民事訴訟法學強調(diào)法律行為或訴訟活動具有創(chuàng)造性,認為人們應(yīng)該從現(xiàn)實出發(fā),解釋和研究司法過程或訴訟活動的真實內(nèi)涵及其意義。筆者從知識之學、智慧之學和精神之學三個層次來揭示民事訴訟法學所應(yīng)具備的內(nèi)在品性。
首先,民事訴訟法學是知識之學。民事訴訟法學向人們傳遞的是有關(guān)民事訴訟的知識。民事訴訟知識和理論不僅是人們從事訴訟實踐和學術(shù)研究的先決條件,而且也為有關(guān)民事訴訟的立法和適用提供一定的指導(dǎo)和參考。 作為一門專門性的法學學科,民事訴訟法學首先表現(xiàn)為一種知識系統(tǒng),即按照一定的邏輯原理將基于民事訴訟制度及其運行而產(chǎn)生的專門的概念、命題和原則有機地組合成民事訴訟理論體系。作為一門高度實踐性的法學學科,民事訴訟法學并不只是由一些普遍的命題所構(gòu)成,還含涉大量的“實踐理性”,以及許多難以言說、難以交流的“無言之知”、“個人性知識”(波蘭尼)、“無意識的知識”(波普爾)。 民事訴訟是一種社會實踐,而不是書本上的理論推理,所以民事訴訟知識和理論必須符合社會的發(fā)展,要求民事訴訟知識和理論須從民事訴訟實踐中探求(但也離不開論理推斷)并須經(jīng)民事訴訟實踐檢驗其合理性。與人們?nèi)粘Ｉ钪R有所不同,民事訴訟知識和法律知識是經(jīng)過長時間構(gòu)筑起來的人為的特殊知識。 正是因為這套特殊知識及其所包含的理念,支撐和維護著獨特的法律思維方式、法律家職業(yè)共同體和司法獨立。
其次,民事訴訟法學是智慧之學。作為智慧之學,民事訴訟法學培養(yǎng)我們的法律思維方式,進而發(fā)展為法律家的思維方式(thinking like a lawyer)。法律家思考問題有自己行業(yè)化的角度,分析和解決問題有自己的方法。比如,在分析一個案件的時候,法律家需要將其中的事實問題和法律問題加以區(qū)分,事實問題是那些需要由當事人提供證據(jù)作出證明的事項,而法律問題則是那些需要法官通過法律解釋加以解決的事項。這種人為的劃分對于我們設(shè)計訴訟制度和司法管理制度(例如上下級法院之間的事務(wù)分工)是非常重要的。 不僅如此,作為智慧之學,民事訴訟法學還教會我們解釋、思考和處理民事訴訟問題的方法和技巧。比如,在實體法沒有規(guī)定證明責任分配的情況下,則需要法官運用利益衡量方法來分配證明責任,其間法官得遵從整個法秩序和憲法基本價值,根據(jù)法律和訴訟的公正、效率諸價值和保護民事權(quán)益、解決民事糾紛等目的以及誠實信用原則等,確定證明責任的承擔。
最后,民事訴訟法學是精神之學。智慧可能被用于邪惡的目的,我們對于第二次世界大戰(zhàn)期間德國納粹的行為一直記憶猶新和刻骨銘心,所以我們特別強調(diào)民事訴訟法學還應(yīng)當是精神之學,應(yīng)當全面展開和傳播法的精神?！熬瘛痹诖藨?yīng)當被作為一種代表社會的理性和人類的良知,具體說,“精神”即秩序、正義和自由等。因而,精神之學的民事訴訟法學處于高于智慧之學的層次。民事訴訟作為公民尋求公力救濟的主要途徑,關(guān)涉公民合法正當民事權(quán)益的保護以及通過解決公民之間民事糾紛還國民以公平與和平的社會秩序,所以對于民事訴訟知識和制度當中蘊涵的人文精神和法的精神的追問與詮釋,實為非常必要之事。當下我們倡言引借西方法律制度,關(guān)注比較多的乃是這一法律制度的具體規(guī)則,而對其中蘊涵的人文精神往往不予措意或措意不夠。 因此,我們要努力做到在從自然法的立場來尋求法律制度的共同因素及其所表達的共同價值的同時,通過采取實證主義的現(xiàn)實主義方法關(guān)注充滿矛盾的法律現(xiàn)實,從而盡可能闡述和傳達出讓人們普遍接受的相對價值。 二、民事訴訟法學發(fā)展簡史
筆者認為,有必要在序言部分闡述和討論一下西方和我國民事訴訟法學發(fā)展簡史,以及我國民事訴訟法學落后的原因,旨在以史為鑒發(fā)展我國民事訴訟法學。
(一)西方民事訴訟法學發(fā)展概要
在法律和法學發(fā)展歷史上,在自由資本主義時期,由于尊崇私法自治和強調(diào)私法至上,所以人們普遍認為,民事訴訟無非是借助法院的力量實現(xiàn)民事實體法權(quán)利的單純技術(shù)程序而已,民事訴訟法僅被作為民事實體法的一個組成部分,或者將民事訴訟法作為民事實體法的助法或?qū)崿F(xiàn)法。因此,當時的訴訟觀是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀,即僅從實體法立場認識和處理訴訟問題的訴訟觀。按照私法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論,被稱作私法一元論的民事訴訟法學,這種理論基本上是從實體法的角度認識和考察民事訴訟問題。
隨著社會和法律的發(fā)展,尤其是公法及其觀念和理論的進一步發(fā)展,民事訴訟法被作為公法,是與民事實體法相獨立的法律部門。這一時期的訴訟觀,早期是訴訟法一元觀,按照訴訟法一元論的訴訟觀建立起來的民事訴訟理論被稱作訴訟法一元論的民事訴訟法學,基本上是從民事訴訟法的角度理解和把握民事訴訟的理論、制度和具體概念問題。然而僅從訴訟法立場分析訴訟問題也是不合理的,因為民事訴訟不僅具有程序的一面,而且還具有實體的一面,事實上民事訴訟是民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”,于是人們主張二元訴訟觀,并主張在此基礎(chǔ)上重塑民事訴訟法學,這種訴訟觀及其理論重視民事訴訟中民事訴訟法與民事實體法之間相輔相成的關(guān)系。
二、第三人撤銷之訴制度
近年來，在司法實踐中通過惡意訴訟、虛假訴訟等手段，侵害他人合法權(quán)益的情形時有發(fā)生;其中，通過達成調(diào)解協(xié)議的方式進行訴訟欺詐，損害案外人的事例尤其突出。為了保護案外人合法權(quán)益，為其提供權(quán)利救濟的途徑，同時也為了打擊虛假訴訟，推進民事訴訟的誠實信用，修改后《民事訴訟法》第56條第三款規(guī)定了第三人撤銷之訴制度。由于立法對于第三人撤銷之訴規(guī)定的過于概括，缺乏可操作性，加之實務(wù)中對此的理解不同，大大影響了該制度的實施效果。〔5〕尤其是實踐中出現(xiàn)了第三人撤銷之訴被濫用的傾向，而且，這種傾向還有加重的趨勢。本來設(shè)立第三人撤銷之訴制度是為了防止虛假訴訟，但實際卻刺激了部分案外人的失信訴訟，并造成新的虛假訴訟?〔6〕下面僅就第三人撤銷之訴涉及的部分問題予以分析。第一，關(guān)于第三人撤銷之訴與執(zhí)行程序中案外人申請再審的關(guān)系問題。修改后民事訴訟法對于案外人的權(quán)利救濟，除了第56條規(guī)定第三人撤銷之訴外，其第227條還規(guī)定了執(zhí)行程序中案外人申請再審的救濟途徑。實踐中，當?shù)谌税l(fā)現(xiàn)其權(quán)利被侵害后，提起撤銷之訴與申請再審兩種救濟途徑如何協(xié)調(diào)，是否可以同時適用兩種救濟途徑?這是第三人撤銷之訴適用中的首要問題。有意見主張，原審案外人已經(jīng)享有了提起撤銷之訴的權(quán)利，再賦予其申請再審的權(quán)利，必將導(dǎo)致實踐操作中的程序混亂，如果案外人作為再審訴訟當事人的，應(yīng)當引導(dǎo)其走第三人撤銷之訴的途徑。我們贊同這種意見，即兩種救濟程序不能同時適用，第三人不能既提起申請再審的救濟，同時又提起第三人撤銷之訴，兩種救濟途徑只能選擇其一行使。而且，再審程序是對錯誤判決生效后無法通過正常途徑加以糾正而設(shè)置的事后補救或“彌補”機制，如果有其他的救濟途徑，盡可能不啟動再審程序。實踐中對該問題應(yīng)如何操作，還有待于進一步的研究論證后通過司法解釋細化。此外，執(zhí)行程序中案外人申請異議的是否都要按第三人撤銷之訴處理、第三人撤銷之訴是否等同于案外人撤銷之訴，第三人與案外人之間的關(guān)系等，均需要通過審判實踐的檢驗后再予以明確。第二，關(guān)于人民法院對于第三人撤銷之訴的立案審查標準。依據(jù)《民事訴訟法》第56條的規(guī)定，提起第三人撤銷之訴的原告是“與案件處理有利害關(guān)系的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據(jù)證明發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書的部分或者全部內(nèi)容錯誤，損害其民事權(quán)益的，可在規(guī)定的6個月內(nèi)向法院提訟?！蔽覀冋J為，有權(quán)提起“第三人撤銷之訴”的原告，必須同時符合法律規(guī)定的上述條件，而且法律規(guī)定的6個月期間為不變期間，不適用延長、中止、中斷。這樣理解主要是促使當事人及時關(guān)注和保障自己的權(quán)利，同時也維護生效判決的穩(wěn)定性。至于人民法院對于第三人撤銷之訴的具體審查內(nèi)容，主要是審查原判決、裁定、調(diào)解書中的裁判結(jié)果與第三人訴請之間的關(guān)系。如果第三人對原審判決、裁定、調(diào)解書的裁判結(jié)果沒有異議，僅對原判決、裁定、調(diào)解書中認定的事實提出異議，并據(jù)此要求人民法院予以撤銷的，應(yīng)不屬于案外人撤銷之訴的受理范圍。第三，人民法院作出的第三人撤銷之訴的判決是否可以上訴。此問題在立法時曾有過激烈爭論，到底第三人撤銷之訴是適用一審程序還是二審程序?如果適用一審程序則可以上訴，如果適用二審程序則是生效的終審判決。該問題實際上涉及第三人撤銷之訴的性質(zhì)。我們認為，第三人撤銷之訴不管針對的是一審即生效還是二審生效案件，均設(shè)計為適用一審程序，也就是說，第三人撤銷之訴是適用一審程序的新訴，而新訴就應(yīng)該給予其相應(yīng)的程序性保障，即當事人如果對判決不服的，可以提起上訴。這樣理解的目的就是為了給第三人和原審當事人提供充分的程序保障。第四，第三人撤銷之訴是否收費。因第三人撤銷之訴是民事訴訟法新增加的內(nèi)容，但現(xiàn)行的《訴訟費用交納辦法》對此是否收費未有明確規(guī)定。審判實踐中，各地法院的做法也不盡相同，有的法院不收費，有的法院對此類案件按非財產(chǎn)案件象征性地“按件”收費。從域外的相關(guān)立法及實踐來看，此類訴訟均是收費的。我們的意見是，此類訴訟均應(yīng)當收取相應(yīng)的訴訟費用。為此，最高人民法院也正在積極促請、協(xié)調(diào)相關(guān)部門抓緊對《訴訟費用交納辦法》進行修改，在《訴訟費用交納辦法》尚未修改前，可以根據(jù)《訴訟費用交納辦法》的一般規(guī)定進行收費。具體而言，應(yīng)當根據(jù)第三人提出的撤銷請求涉及的金額或價款為基數(shù)計算繳費數(shù)額。另外，為了防止案外人濫用權(quán)利以及避免撤銷之訴形成新的虛假訴訟，提起撤銷之訴的主張未得到法院支持的情況下，其應(yīng)當承擔訴訟費用。在此情況下，被申請人還有權(quán)要求提起撤銷之訴的案外人賠償損失，可以提起侵權(quán)責任之訴?！?〕
三、小額訴訟程序
隨著我國市場經(jīng)濟的不斷深入發(fā)展，民事糾紛案件急劇增加，人民法院的審判壓力空前增大，在一些經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)的法院甚至出現(xiàn)了“訴訟爆炸”。而已有訴訟程序的單一性難以快捷地化解這些糾紛，需要有一種相對于簡易程序更加簡便的訴訟程序。小額訴訟程序因其、審理等簡便、快捷，在化解矛盾糾紛中具有獨特作用，修改后《民事訴訟法》第162條規(guī)定了小額訴訟制度。該制度的設(shè)立標志著我國在構(gòu)建獨立的小額訴訟程序道路上邁出了實質(zhì)性的一步。實際上，在該程序?qū)嵤┲?，最高人民法院在全國部分基層法院進行了先行的試點工作。但是由于修改后民事訴訟法規(guī)定的相對簡單，相關(guān)司法解釋及具體的實施細則沒有出臺，社會各界對該程序的理解不一，司法實踐中也出現(xiàn)了不少法律適用困惑，如小額訴訟程序的性質(zhì)、該程序是否可以強制適用、對于小額訴訟案件的當事人是否給予程序性權(quán)利的保障、小額訴訟案件的救濟等，均需要予以明確。第一，小額訴訟程序與簡易程序的關(guān)系。在民事訴訟法修改過程中，盡管很多專家、學者都主張將“小額訴訟”設(shè)置成為獨立于“簡易程序”和“普通程序”的程序，但是，從修改后民事訴訟法對于小額訴訟程序的規(guī)定設(shè)置來看，立法機關(guān)僅將其設(shè)置在簡易程序內(nèi)，并未“獨立成章”。所以，如果從立法的規(guī)定來看，“小額訴訟程序”并不是獨立于“普通程序”和“簡易程序”的一種獨立程序，只不過是在適用簡易程序的簡單案件中，以標的額大小為標準篩選出特定案件，實行一審終審的小額訴訟制度。很多專家學者仍主張，將小額訴訟制度從簡易程序中分離出來充分發(fā)揮理論上小額訴訟制度的功能，但尚需要立法或者最高人民法院司法解釋作出進一步的具體規(guī)定?！?〕第二，小額訴訟程序是否強制適用。修改后民事訴訟法中并未規(guī)定小額訴訟程序的啟動需要經(jīng)雙方當事人的同意，因而，適用小額訴訟程序是強制性的，即對于到人民法院的案件，法院可以根據(jù)案件具體情況依職權(quán)決定該案適用小額訴訟程序，無需經(jīng)過雙方當事人的同意。但是，雖然小額訴訟程序是強制性的，并不等于不保障當事人的程序異議權(quán)，人民法院在審理中如發(fā)現(xiàn)不應(yīng)該適用小額訴訟程序的，應(yīng)該進行程序轉(zhuǎn)換。如被告在開庭前對適用小額訴訟程序提出書面異議并附有理由的，為保障其訴訟權(quán)利，人民法院不宜直接否定被告的異議，而應(yīng)該進行審查。審查后，異議理由成立的予以采納，轉(zhuǎn)為其他程序;異議不成立的，可以口頭駁回。當然，小額訴訟程序高效、簡便是以強化法官職權(quán)、限制當事人的程序權(quán)利為前提的，如何防止法官權(quán)力的恣意和程序簡化之間的平衡是小額訴訟程序運行的難題之一，最高人民法院也嘗試通過內(nèi)部的考評機制等制度建構(gòu)，努力尋求二者之間的平衡。第三，小額訴訟案件的救濟方式。小額訴訟案件的救濟涉及到公正與效率的關(guān)系，小額訴訟程序的價值取向在于追求程序效益的最大化，即按照特定程序簡便快捷地處理，節(jié)省不必要的開支，無論是對法院還是對當事人，都是非常有利的，體現(xiàn)了程序效益最大化的立法價值。但是，由于小額訴訟程序的相對簡單，很可能引發(fā)低質(zhì)司法問題，并引發(fā)當事人對司法公正性的質(zhì)疑，更有甚者可能引發(fā)上訪、鬧訪。那么，如何對適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣M行救濟?我們認為，按照立法本意，對小額訴訟的救濟應(yīng)通過申請再審的方式進行。也就是說，當事人對小額訴訟裁決不服的，可以通過申請再審的方式進行救濟，當然，對于此類案件，應(yīng)該引導(dǎo)當事人向原審人民法院申請再審。第四，適用小額訴訟的主體和次數(shù)是否應(yīng)當限制。為防止濫用訴權(quán)、違反小額訴訟的便民目的，很多設(shè)立小額訴訟制度的國家均對小額訴訟程序適用主體和適用次數(shù)進行限制。如，有的國家規(guī)定，小額訴訟程序僅適用于私人之間(而非公司、團體等非自然人主體)的金錢案件;有的國家規(guī)定，適用于公司等團體之間的商業(yè)小額訴訟每月不得超過5次;還有的國家規(guī)定，當事人不得為適用小額訴訟而僅向法院主張整個債權(quán)的一部分，除非其已經(jīng)向法院表明就剩余部分不再，等等。而從目前全國部分高級人民法院所制定的關(guān)于審理小額訴訟案件的指導(dǎo)性文件來看，對此問題并未作相關(guān)規(guī)定。那么，我國是否也應(yīng)對“適用小額訴訟主體和次數(shù)”予以限制?對此，最高人民法院正在研究論證中。
四、實現(xiàn)擔保物權(quán)程序
對于擔保物權(quán)的實現(xiàn)，我國《擔保法》和《物權(quán)法》均有相關(guān)規(guī)定，《物權(quán)法》的規(guī)定是現(xiàn)行有效的實體意義上的擔保物權(quán)實現(xiàn)規(guī)則。但是，《物權(quán)法》規(guī)定的實體規(guī)則因缺少程序的保障，實現(xiàn)成本高昂、周期長。為了與實體法規(guī)定相銜接，修改后民事訴訟法增加了擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序，依據(jù)第196條、第197條的規(guī)定，當事人實現(xiàn)擔保物權(quán)的，應(yīng)向人民法院提出申請，人民法院經(jīng)過審查后，認為符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，當事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行。但在司法實踐中，如何對此類案件進行審理，修改后民事訴訟法并未做出明確規(guī)定，各地法院也均在積極的調(diào)研、探索和實踐。第一，實現(xiàn)擔保物權(quán)程序的性質(zhì)。理解和把握實現(xiàn)擔保物權(quán)案件程序的性質(zhì)，是正確理解與適用該程序的前提和基礎(chǔ)，只有把握了該程序的性質(zhì)，才能對該程序作出合乎立法精神的判斷。依照訴訟法理，民事案件中有訴訟案件和非訟案件兩種基本類型，與之相對應(yīng)的是訴訟程序和非訟程序。訴訟案件就是按照訴訟程序?qū)徖聿脹Q的案件，而非訟案件則是通過非訟程序解決的糾紛?！霸V訟”與“非訟”的區(qū)別是，“訴”是請求，“訟”是爭議;而“非訟”就是沒有爭議。所以，非訟案件就是指利害關(guān)系人或者申請人在沒有民事權(quán)益爭議的情況下，請求法院確認某種事實和權(quán)利是否存在，從而引起一定的民事法律關(guān)系發(fā)生、變更、消滅的案件。擔保物權(quán)實現(xiàn)的案件是典型的非訟案件，故該程序是典型的非訟程序。在非訟程序中，法院奉行職權(quán)主義、簡易主義，裁判周期短，體現(xiàn)了效率的價值，其程序目的也不在于爭議解決。故申請人向法院申請拍賣、變賣擔保物，實質(zhì)是要求確認并實現(xiàn)其擔保物權(quán)，并非請求法院解決民事爭議。所以，實現(xiàn)擔保物權(quán)程序是非訟程序。第二，實現(xiàn)擔保物權(quán)的申請主體。對于實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的申請主體的界定關(guān)乎當事人是否適格，是人民法院立案受理與審查該類案件首先需要明確的問題。對于實現(xiàn)擔保物權(quán)申請人的范圍，目前司法實踐中有三種意見:第一種意見認為應(yīng)嚴格依據(jù)法律規(guī)定，申請的主體僅限于《物權(quán)法》中所規(guī)定的“抵押權(quán)人、出質(zhì)人和財產(chǎn)被留置的債務(wù)人”，《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程合同中的承包人以及《海商法》、《民用航空器法》等法律規(guī)定的“船舶抵押權(quán)人、民用航空器抵押權(quán)人”等。第二種意見主張，實現(xiàn)擔保物權(quán)的申請人包括“抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人”，其他有權(quán)申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的人包括“出質(zhì)人和財產(chǎn)被留置的債務(wù)人”等，當然也包括《合同法》第286條規(guī)定的建設(shè)工程合同中的承包人。第一種意見與第二種意見的區(qū)別是，“質(zhì)權(quán)人”和“留置權(quán)人”是否可以作為適格的申請人。第三種意見主張，《民事訴訟法》第196條中規(guī)定的“擔保物權(quán)人”包括“抵押權(quán)人、質(zhì)權(quán)人和留置權(quán)人”，“其他有權(quán)申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的人”包括“出質(zhì)人和財產(chǎn)被留置的債務(wù)人、抵押人”。從部分地方法院已經(jīng)出臺的審理此類案件的指導(dǎo)意見來看，采納三種意見的情況都有。到底哪種一件更符合審判實踐?參照國外立法例以及一年來的審判實踐來看，我們更傾向于采納第三種意見，相關(guān)理由很多文章均有論述，在此不再贅述。第三，人民法院對此類案件的審查標準。因該程序?qū)儆诜窃A程序，對適用該類程序的案件，人民法院是進行實質(zhì)審查還是形式審查?我們的意見是，實現(xiàn)擔保物權(quán)案件程序?qū)儆诜窃A程序，對于此類案件人民法院無需進行實質(zhì)性審查，原則上可采用法官獨任方式進行處理，但對于“重大、疑難”的案件應(yīng)組成合議庭進行審查。法院要核實申請人提供的證據(jù)，必要時可以詢問有關(guān)當事人，并可以依職權(quán)調(diào)查證據(jù)?！?〕具體而言，人民法院對于申請人所提供的主債權(quán)與擔保物權(quán)證明材料進行形式審查后，符合法律規(guī)定的，即可裁定對擔保財產(chǎn)進行拍賣或變賣。不符合法律規(guī)定的，人民法院應(yīng)裁定駁回申請，申請人可以向人民法院提訟。實踐中爭議較大的是“對于被申請人提出的有關(guān)主債權(quán)或者擔保物權(quán)真實性、合法性等實體抗辯如何處理”。有的意見認為，根據(jù)立法的規(guī)定，法院應(yīng)當依職權(quán)審查申請人的申請是否符合法律規(guī)定，只要申請人的申請符合法律規(guī)定，即應(yīng)裁定拍賣、變賣擔保財產(chǎn)，被申請人的異議不影響法院依法裁定。這種意見的理由是，《物權(quán)法》規(guī)定的申請變賣、拍賣擔保物以實現(xiàn)擔保物權(quán)的規(guī)定，其意義就是便于權(quán)利人盡快實現(xiàn)權(quán)利，遏制債務(wù)人惡意拖欠履行義務(wù)的非誠信行為，如果在債權(quán)人的申請符合法律規(guī)定的情況下，擔保人、債務(wù)人仍可以通過異議的提出而阻卻申請程序，那么《物權(quán)法》的規(guī)定很可能成為具文，其維護債權(quán)人利益、促進債權(quán)盡快實現(xiàn)的先進立法理念也會落空。而相反意見則認為，被申請人提出異議的，人民法院應(yīng)書面通知當事人于限定時日內(nèi)向有管轄權(quán)的人民法院提訟。當事人在限定時日內(nèi)不提訟的，人民法院仍得繼續(xù)裁定對抵押財產(chǎn)進行拍賣、變賣。當事人如果提訟的，法院應(yīng)裁定終結(jié)申請實現(xiàn)擔保物權(quán)的非訟程序。該意見的理由是，申請變賣、拍賣抵押物的程序僅僅適用于當事人對于擔保物權(quán)實現(xiàn)的方式不能達成一致的情形，亦即其適用的前提是當事人對于主債權(quán)和擔保物權(quán)本身并無異議。因此，如果對于主債權(quán)或者擔保物權(quán)本身存在異議，則當然應(yīng)通過訴訟解決。以上兩種意見均有其合理性，具體如何處理，有待于司法實踐積累到一定程度后，通過司法解釋予以明確。第四，實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的救濟。因?qū)崿F(xiàn)擔保物權(quán)案件設(shè)在特別程序中，按照特別程序的規(guī)定，人民法院的裁定作出后即生效，而沒有給當事人直接救濟的渠道。但是，實踐中很多人提出，如果人民法院做出的裁定錯誤了，應(yīng)該如何救濟?對此，有的意見主張通過向原審法院申請復(fù)議方式予以救濟;有的主張以申請再審的方式予以救濟;也有的主張通過另行進行救濟。我們的意見是，按照非訟程序法理，通過非訟程序作出的裁定不具有既判力，因而當事人如果認為法院作出的裁定有錯誤的，應(yīng)該向人民法院，予以救濟。當然，擔保物權(quán)實現(xiàn)程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應(yīng)的司法解釋，以期通過司法解釋的形式來彌補立法的不足和統(tǒng)一裁判的尺度，切實保障當事人的合法權(quán)利。
有獨立請求權(quán)第三人系在他人已開始的訴訟中就訴訟標的的全部或一部提出獨立的訴訟請求，從而加入已經(jīng)開始的訴訟中的第三人。有獨立請求權(quán)的第三人以本訴原、被告作為被告一方，提出了一個新的訴。德、奧、日等國家和我國臺灣地區(qū)的民事訴訟法把這種第三人稱為主參加人，把這種第三人提起的訴訟稱為主參加訴訟，把他人之間已經(jīng)開始的訴訟稱為本訴或既存訴訟。在我國民事訴訟中，有獨立請求權(quán)的第三人提起的訴訟，除具備民事訴訟法第108條規(guī)定的起訴條件外，還須具備以下條件：（l）必須在他人的訴訟已開始，但人民法院尚未作出生效判決前提起；（2）必須針對他人之間的訴訟標的提出獨立訴訟請求；（3）必須以本訴訟的原、被告為共同被告；（4）必須向管轄本訴訟的人民法院提出。
一、“有獨立請求權(quán)”的訴訟法含義
第三人對未決案件訴訟標的的全部或部分提出獨立的請求，即構(gòu)成訴訟法上“有獨立的請求權(quán)”。請求權(quán)與訴訟標的都是關(guān)聯(lián)著實體法與訴訟法的概念。實體法上的請求權(quán)是民事主體對另一民事主體提出的權(quán)利請求。實體法上的請求權(quán)是第三人對已開始的訴訟的雙方當事人提起第三人訴訟的依據(jù)。有了實體請求權(quán)，就具備訴訟法上的權(quán)利保護要件，可以請求人民法院依法保護其民事權(quán)利。但是，民法上的請求權(quán)只是以“權(quán)利之作用”為劃分標準，所區(qū)分的幾種權(quán)利類型之一。除請求權(quán)外，支配權(quán)、形成權(quán)、抗辯權(quán)也是與之并立的幾種權(quán)利形式。例如，形成權(quán)是法律賦予一方當事人得依其單方的意思干預(yù)他人之法律關(guān)系的權(quán)利，權(quán)利人可以依其單方之意思，使法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅，它與民事實體請求權(quán)的內(nèi)涵與外延并不是一致的。
所以，請求權(quán)在訴訟法上的含義比實體法上的含義要廣泛得多。由于民事訴訟上訴權(quán)為原告和被告平等享有，所以，無論原告或被告都享有對對方的訴訟請求權(quán)。第三人對他人間爭議的訴訟標的有獨立請求權(quán)或訴的利益，可以提出一個獨立的訴訟，達到與本訴合并審理的目的。獨立的請求權(quán)，就是指第三人所具有的獨立于本訴原告和被告之外的請求權(quán)，既不與本訴原告起訴狀中主張的請求權(quán)共同，也不能與被告反訴的請求權(quán)共同。請求權(quán)的獨立性是有獨立請求權(quán)第三人的本質(zhì)特征，也是他能夠參加到他人之間訴訟中的實質(zhì)要件。第三人請求權(quán)的上述兩個特征，決定了第三人對本訴的訴訟標的有訴的利益，即認為既存訴訟爭議的法律關(guān)系發(fā)生糾紛或其存在，已侵犯了自己的合法權(quán)益或?qū)ψ约旱暮戏?quán)益造成妨礙，而該法律關(guān)系的繼續(xù)存在將是對自己權(quán)利的繼續(xù)侵犯或造成不利，因而對既存訴訟標的提出獨立的請求?！爸鲄⒓釉V訟”人參與訴訟，最直接的訴訟結(jié)果是，受訴法院可以在結(jié)束第三人所提出的新訴訟之前，中止原來的訴訟，或者作出決定，將兩訴合并審理。
二、訴訟形成權(quán)與詐害防止
第三人對未決案件訴訟標的的全部或部分提出獨立的請求，即構(gòu)成訴訟法上“有獨立的請求權(quán)”。如果這獨立的訴訟請求權(quán)是因?qū)嶓w法的形成權(quán)而生，為保護自己的民事權(quán)利，請求權(quán)人可以請求人民法院依據(jù)兩種法律關(guān)系：一是請求變更或消滅本人和他人之間的法律關(guān)系。只要存在變更的訴的利益，當事人都可以提起變更之訴，這時不存在第三人提起主參加訴訟的問題；二是請求變更或消滅他人之間的某種法律關(guān)系，如果他人之間的行為損害了自己的利益。在后一種情況下，如果是他人之間發(fā)生爭議，訴訟的結(jié)果會損害形成權(quán)人的利益，第三人有提起主參加訴訟的必要。這種情況在民事訴訟法中作為主參加訴訟提起，當無異議。訴訟法更為廣泛地賦予一些案外人的訴訟形成權(quán)，鼓勵第三人提起形成之訴，給予有關(guān)利害關(guān)系人更為及時的救濟。為此，日本和我國臺灣地區(qū)民事訴訟法規(guī)定，主張由于訴訟結(jié)果而使自己權(quán)利受到損害的案外人，可以獨立參與訴訟，這就是所謂的“詐害防止參加”，即第三人就他人間訴訟標的全部或部分有所請求，或主張因他人之間的訴訟結(jié)果，自己之權(quán)利將被侵害時，可以在本訴訟系屬中，以本訴中的雙方當事人為共同被告，向受理本訴的第一審法院起訴。因為其民事訴訟法承認，只要第三人有 “就他人間訴訟標的全部或一部為自己有所請求”，或“主張因其訴訟之結(jié)果自己的權(quán)利將被侵害”兩種情形之一的，就可以提起主參加訴訟。這種不是基于實體法上的形成請求權(quán)，而是基于訴訟法賦予任一“主張他人之間訴訟結(jié)果將侵害自己權(quán)利”的人，都可以對本訴的當事人提起主參加訴訟的權(quán)利。例如，甲向乙主張請求給付一定金額欠款的訴訟，只要丙“認為主張因其訴訟之結(jié)果自己之權(quán)利將受侵害”，他就有權(quán)提起主參加之訴，請求確認甲、乙之間不存在該債權(quán)。丙提起這樣的訴訟動機是防止甲、乙共謀提起訴訟，侵害自己的債權(quán)。甲對乙的債權(quán)越多，對丙愈是不利，所以，訴訟法賦予丙提起主參加訴訟的權(quán)利就可以防止詐害訴訟的發(fā)生。這種第三人之訴，既要求裁判者對自己的請求作出裁判，更是為了牽制本訴訟當事人的訴訟行為。
以前，我國法律、法規(guī)沒有規(guī)定債權(quán)人可以撤銷債務(wù)人同他人之間法律行為，但是現(xiàn)行《合同法》承認了第三人在法定條件下享有對他人法律行為的撤銷權(quán)，即在“因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓其財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害”的條件下，債權(quán)人有權(quán)撤銷他之間因贈與合同或轉(zhuǎn)讓合同所生的、系屬于法院的糾紛。債權(quán)人有提起訴訟，請求撤銷他們?nèi)酥g的法律行為的權(quán)利，并不等于承認債權(quán)人有提起主參加訴訟的權(quán)利。如果完全按照我國民事訴訟法規(guī)定的對他人爭議的訴訟標的有獨立請求權(quán)才可提起主參加之訴的概念，那么對于他人以訴訟方式轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、實施惡意侵害第三人債權(quán)的行為，第三人將不能提起主參加訴訟。所以，為避免有人濫用程序、惡意規(guī)避法律，應(yīng)承認第三人提起詐害防止之訴，亦即在一定條件下，承認該第三人在訴訟法上的形成權(quán)。
三、立法建議
中圖分類號：DF71文獻標志碼：A文章編號：1673-291X(2009)09-0249－02
民事訴權(quán)的概念起源于羅馬法中的actio，而現(xiàn)代意義上的訴權(quán)則在近代資本主義社會產(chǎn)生后才出現(xiàn)，學者們對訴權(quán)深入研究也只有100多年歷史。雖然說訴權(quán)源于羅馬法，但在古羅馬時代，它只不過是根據(jù)不同性質(zhì)的案件采取的不同訴訟形式，只具有開始訴訟的機能的含義，并沒有實質(zhì)上的賦予權(quán)利人有何種訴訟地位。
一、民事訴權(quán)是憲法性權(quán)利
自然法觀念孕育階段，民眾所享有的基本權(quán)利中便包含著一個重要原則：當事人具有提訟的權(quán)利（nemo judex sine actore）。隨著近代資本主義國家的建立和西方法治的發(fā)展，訴權(quán)被許多國家確立為公民基本憲法權(quán)利之一。最具代表性的是《美利堅合眾國憲法》修正案，其第5條和第6條規(guī)定民眾享有接受裁判、第7條規(guī)定民眾在民事訴訟中享有接受陪審裁判的訴訟權(quán)保障。第174條關(guān)于正當程序、平等保護的條款蘊涵著當事人司法救濟的的內(nèi)容?；诙?zhàn)期間人權(quán)被漠視與任意踐踏的殘酷現(xiàn)實，現(xiàn)代國家，尤其是德、日、意等國特別注重對人基本權(quán)利的保護，訴權(quán)理論也得到了進一步發(fā)展。日本新憲法對公民基本權(quán)利保障中包含了對民眾訴權(quán)的保障，日本國憲法第32條規(guī)定：“任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪?！比毡緡鴳椃ǚ浅Ｃ鞔_地對一般的接近法院的權(quán)利予以補充規(guī)定（第76條）：一切審判權(quán)歸于依法設(shè)立的法院，任何組織或行政機構(gòu)皆不享有終審權(quán)。美國憲法沒有明確規(guī)定國民的司法救濟權(quán)。但是美國憲法第3條，規(guī)定了可由聯(lián)邦法院進行判決的案件或爭議的三個條件。只要某個案件或爭議具備這三個條件，就可向聯(lián)邦法院提訟。以此間接地規(guī)定了國民的司法救濟權(quán)。意大利憲法第24條規(guī)定：“任何人為保護其權(quán)利和合法利益，皆有權(quán)向法院提訟。”對此，意大利憲法也作出了一些補充性規(guī)定，如“任何人皆有權(quán)獲得由法律預(yù)先設(shè)立的自然（natural）法官的審判”（第25條第1款）。德國憲法對訴權(quán)未作出一般的明確規(guī)定，但其第19條第4款規(guī)定，“如權(quán)利遭受公共機構(gòu)侵犯，任何人有權(quán)向法院提訟?！?/p>
二、訴權(quán)是一種程序上的請求權(quán)
1.訴權(quán)必須在民事訴訟程序中，依賴于人民法院審判權(quán)的保障才能實現(xiàn)
在民事訴訟法律關(guān)系中，人民法院是依法行使國家審判權(quán)的專門機關(guān)，在訴訟中依法享有訴訟上的審判職權(quán)和承擔訴訟義務(wù)，按照法定程序和方式進行訴訟活動，擔負著組織、領(lǐng)導(dǎo)、主持、指揮訴訟進程，對案件做出實體判決，并決定各種程序事項的權(quán)力。當事人則是民事訴訟法律關(guān)系中的另外一方，雖然在民事訴訟法律關(guān)系中存在著多個關(guān)系，但人民法院與當事人之間的訴訟關(guān)系是基本的、主要的。當事人通過行使訴權(quán)為法院行使審判權(quán)提供了契機和條件。原告，法院審查認為符合法定條件，決定受理，這就開始了原告與法院之間的訴訟關(guān)系；法院在法定期間內(nèi)將狀副本送達給被告，又產(chǎn)生了法院同被告之間的訴訟關(guān)系[1]。當事人的訴權(quán)構(gòu)成其在訴訟中的自主地實施自己行為的根據(jù)，也是當事人雙方在訴訟法律關(guān)系中的權(quán)利內(nèi)容。在民事訴訟法律關(guān)系中訴權(quán)與審判權(quán)互對應(yīng)，共同作用，推動著程序發(fā)展，促進民事訴訟目的的實現(xiàn)。沒有訴權(quán)，審判權(quán)便失去存在意義。沒有審判權(quán)，訴權(quán)無法行使。但二者又體現(xiàn)一定的矛盾性，在權(quán)利分析上，此長彼消、此大彼小。在二者關(guān)系上，正是訴權(quán)使得審判權(quán)得以啟動、行使，兩者一起構(gòu)成了訴訟，而訴訟則使得司法權(quán)由靜態(tài)轉(zhuǎn)為動態(tài)，成為法律實施的最終保障。審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系體現(xiàn)在兩個方面。
2.訴權(quán)必須通過具體的訴訟權(quán)利才能體現(xiàn)其內(nèi)容
訴權(quán)是訴訟權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，訴訟權(quán)利是訴權(quán)的具體表現(xiàn)形式。只有在自己的民事權(quán)益發(fā)生爭議或受到侵犯時，當事人才享有訴權(quán)，才可以向人民法院提訟，各種具體的訴訟權(quán)利才有行使的可能。如果當事人不享有訴權(quán)，即使參加到訴訟中，即便已經(jīng)行使了訴訟權(quán)利，其行為也是無效的。因此，無訴權(quán)，訴訟權(quán)利無從談起。而人民法院一旦受理當事人，訴權(quán)便外化為各種具體的訴訟權(quán)利，各種具體訴訟權(quán)利得以充分滿足，訴權(quán)便得到了法律善始善終的保護，得以實現(xiàn)。
訴權(quán)與訴訟權(quán)利又是不同的。二者相對而言，訴權(quán)是抽象的、概括的、自由的，訴訟權(quán)利則是具體的，單一的，微觀的。訴權(quán)是憲法和法律賦予當事人時行訴訟的基本權(quán)利，一切訴訟權(quán)利都是由訴權(quán)派生出來的，是訴權(quán)在訴訟中的具體表現(xiàn)[2]。正因訴權(quán)的高度抽象、概括性，才能與人民法院審判權(quán)相對應(yīng)，才使各種具體的訴訟權(quán)利相聯(lián)系，才使各個訴訟階段相銜接。而單一具體的訴訟權(quán)利在訴訟的每個環(huán)節(jié)上驗證著當事人訴權(quán)的保護程度，表明程度的進行是否公正、合理。
3.訴權(quán)是權(quán)利糾紛的程序救濟權(quán)
一項完整的權(quán)利至少必須具備四個要素：一是主體的形式要素，即權(quán)利主體的行為選擇自由；二是主體的實質(zhì)要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權(quán)利的態(tài)度；四是社會的實質(zhì)要素，即社會對權(quán)利的救助行為。而法律保護權(quán)利的主要方式是司法救濟，司法救濟是保障權(quán)利的最基本和最有效的途徑。國家是全體社會成員的代表，國家的權(quán)利來自其成員，國家制定法律來確認權(quán)利和相應(yīng)的救助行為，即訴訟，從而賦予當事人享有以實現(xiàn)實體權(quán)利的保障與救濟權(quán)。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾在法律上相對于實體權(quán)利而言即是訴權(quán)。
4.訴權(quán)是程序性權(quán)利，但其與實體權(quán)利密切相關(guān)
一般認為，訴權(quán)與實體權(quán)利關(guān)系是：一方面，訴權(quán)是實體權(quán)利的保障和前提。沒有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利實體權(quán)利是訴權(quán)的基礎(chǔ)。另一方面，沒有實體權(quán)利，訴權(quán)便沒有真實內(nèi)容，便是空的權(quán)利。民事權(quán)益受到侵犯或發(fā)生爭議是當事人享有和行使訴權(quán)的前提條件。訴權(quán)是法律賦予當事人在權(quán)利爭議時的一種司法救濟的權(quán)利，這種權(quán)利與實體權(quán)既分離又聯(lián)系，在沒有爭議之前，實體權(quán)與程序權(quán)是統(tǒng)一的合體。
三、訴權(quán)是一種類似債的請求權(quán)
請求權(quán)（Anspruch），此法學術(shù)語并非來源于古羅馬法，亦非來源于日爾曼法，而系近代民法理論發(fā)展的產(chǎn)物。據(jù)有關(guān)學者考證，請求權(quán)概念最早系由德國學說匯編派代表人物溫德沙伊德（Windscheid,又譯溫德夏特）于其1856年發(fā)表的《從現(xiàn)代法的觀點看羅馬司法上的訴權(quán)》一書中提出。該概念被《德國民法典》所采用。該法典第194條第1款規(guī)定“向他人請求作為或者不作為的權(quán)利，受消滅時效的制約?！盵3]債權(quán)是相對權(quán)，是對人權(quán)，即債權(quán)是權(quán)利主體對人（義務(wù)人）的實體請求權(quán)。中國臺灣地區(qū)民法學者鄭玉波定義“請求權(quán)者，乃要求他人為特定行為（作為、不作為）之權(quán)利也?！盵4]作為一種權(quán)利，訴權(quán)同債權(quán)一樣，具有向法院提出訴訟請求，要求保護其權(quán)益權(quán)利。此外，訴權(quán)還具有強制屬性，一種通過強制實現(xiàn)自己的可能性，訴權(quán)的效能來源為國家強制力。就訴權(quán)的強制屬性而言，就是一旦當事人行使了訴權(quán)，請求法院進行司法干預(yù)，則法院不得拒絕。當然，現(xiàn)實當中有許多這樣的情況，糾紛的當事人提訟，因不符合條件而被法院裁定駁回或不予受理。被法院裁定駁回或不予受理的當事人并不是不享有訴權(quán)。訴權(quán)是每一個公民與生俱來的，而審判權(quán)是基于對訴權(quán)的救濟的需要而產(chǎn)生的。先有訴權(quán)，后有審判權(quán)。人們根本沒有必要先尋找實體法和訴訟法的根據(jù)來確定訴權(quán)之有無，法院也無權(quán)審查當事人在應(yīng)訴時是否享有訴權(quán)。因此就訴權(quán)而言，它不應(yīng)存在任何限制。中國現(xiàn)行的民事訴訟法第108條規(guī)定了的四個條件。筆者認為，不符合此四點條件被駁回或不予受理與不享有訴權(quán)完全是兩碼事。如果一個人在社會生活當中與人發(fā)生了糾紛，他想通過司法途徑解決問題，而沒有任何一個法院予以接受，就是在這樣的一種情形下，我們也不能說此人不享有訴權(quán)，而只能說他的訴權(quán)被法院剝奪了，就像當時的普魯士法院對正在興起的資產(chǎn)階級一樣[5]。
四、民事訴權(quán)是一項人權(quán)
訴權(quán)是當事人獲得司法救濟、實現(xiàn)權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。因此，許多國家憲法及國際公約都對當事人的訴權(quán)保障作了明確規(guī)定，這使得訴權(quán)不再僅僅是一種訴訟法上的權(quán)利，而且成為一項基本人權(quán)。人權(quán)是一定時代作為人所應(yīng)當具有的，以人的自然屬性為基礎(chǔ)，社會屬性為本質(zhì)的人的權(quán)利。人權(quán)的價值是自由、平等、公正。人權(quán)具有應(yīng)然性，它是現(xiàn)實社會生活條件包括物質(zhì)生活條件和精神生活條件基礎(chǔ)上的應(yīng)然權(quán)利。人權(quán)具有平等性，是一種普遍的平等權(quán)。人權(quán)既是政治概念、道德概念，同時也是法律概念。人權(quán)是人所應(yīng)當具有的應(yīng)然權(quán)利，是人的一切權(quán)利的母體，人所應(yīng)有的權(quán)利都來源于人權(quán)。
五、訴權(quán)是一項接受裁判的權(quán)利
在法治社會中，國家向社會成員開放民事訴訟作為權(quán)利救濟的方式，是國家向社會成員承擔的義務(wù)。社會成員要求國家保護其民事權(quán)益不受侵害，是其依憲法享有的權(quán)利。因此訴權(quán)是由憲法派生出的社會成員享有的一項民利，即公民要求“接受裁判的權(quán)利”。這一權(quán)利在民事訴訟中的具體落實，即是社會成員依憲法享有的，要求國家對其爭議的權(quán)益加以判斷和實現(xiàn)的權(quán)利，或是憲法賦予社會成員享有的請求國家保障其民事權(quán)利得以實現(xiàn)的權(quán)利。由此，法治國家承認任何人都有請求裁判的權(quán)利，并禁止法院“拒絕裁判”。這一權(quán)利就是各國憲法規(guī)定的國民有“接受裁判的權(quán)利”。中國已經(jīng)在聯(lián)合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》上簽字，這標志著中國政府也承認公民享有該公約第14條規(guī)定的“接受司法裁判的權(quán)利”。
參考文獻：
[1]江偉.民事訴訟法：第2版[M].北京：高等教育出版社，2004：19.
[2]齊樹潔.民事程序法：第6版[M].廈門：廈門大學出版社，2007：33.
民事訴權(quán)的概念起源于羅馬法中的actio，而現(xiàn)代意義上的訴權(quán)則在近代資本主義社會產(chǎn)生后才出現(xiàn)，學者們對訴權(quán)深入研究也只有100多年歷史。雖然說訴權(quán)源于羅馬法，但在古羅馬時代，它只不過是根據(jù)不同性質(zhì)的案件采取的不同訴訟形式，只具有開始訴訟的機能的含義，并沒有實質(zhì)上的賦予權(quán)利人有何種訴訟地位。
一、民事訴權(quán)是憲法性權(quán)利
自然法觀念孕育階段，民眾所享有的基本權(quán)利中便包含著一個重要原則：當事人具有提訟的權(quán)利（nemojudexsineactore）。隨著近代資本主義國家的建立和西方法治的發(fā)展，訴權(quán)被許多國家確立為公民基本憲法權(quán)利之一。最具代表性的是《美利堅合眾國憲法》修正案，其第5條和第6條規(guī)定民眾享有接受裁判、第7條規(guī)定民眾在民事訴訟中享有接受陪審裁判的訴訟權(quán)保障。第174條關(guān)于正當程序、平等保護的條款蘊涵著當事人司法救濟的的內(nèi)容?；诙?zhàn)期間人權(quán)被漠視與任意踐踏的殘酷現(xiàn)實，現(xiàn)代國家，尤其是德、日、意等國特別注重對人基本權(quán)利的保護，訴權(quán)理論也得到了進一步發(fā)展。日本新憲法對公民基本權(quán)利保障中包含了對民眾訴權(quán)的保障，日本國憲法第32條規(guī)定：“任何人在法院接受審判的權(quán)利不得剝奪?！比毡緡鴳椃ǚ浅Ｃ鞔_地對一般的接近法院的權(quán)利予以補充規(guī)定（第76條）：一切審判權(quán)歸于依法設(shè)立的法院，任何組織或行政機構(gòu)皆不享有終審權(quán)。美國憲法沒有明確規(guī)定國民的司法救濟權(quán)。但是美國憲法第3條，規(guī)定了可由聯(lián)邦法院進行判決的案件或爭議的三個條件。只要某個案件或爭議具備這三個條件，就可向聯(lián)邦法院提訟。以此間接地規(guī)定了國民的司法救濟權(quán)。意大利憲法第24條規(guī)定：“任何人為保護其權(quán)利和合法利益，皆有權(quán)向法院提訟。”對此，意大利憲法也作出了一些補充性規(guī)定，如“任何人皆有權(quán)獲得由法律預(yù)先設(shè)立的自然（natural）法官的審判”（第25條第1款）。德國憲法對訴權(quán)未作出一般的明確規(guī)定，但其第19條第4款規(guī)定，“如權(quán)利遭受公共機構(gòu)侵犯，任何人有權(quán)向法院提訟?！?/p>
二、訴權(quán)是一種程序上的請求權(quán)
1.訴權(quán)必須在民事訴訟程序中，依賴于人民法院審判權(quán)的保障才能實現(xiàn)
在民事訴訟法律關(guān)系中，人民法院是依法行使國家審判權(quán)的專門機關(guān)，在訴訟中依法享有訴訟上的審判職權(quán)和承擔訴訟義務(wù)，按照法定程序和方式進行訴訟活動，擔負著組織、領(lǐng)導(dǎo)、主持、指揮訴訟進程，對案件做出實體判決，并決定各種程序事項的權(quán)力。當事人則是民事訴訟法律關(guān)系中的另外一方，雖然在民事訴訟法律關(guān)系中存在著多個關(guān)系，但人民法院與當事人之間的訴訟關(guān)系是基本的、主要的。當事人通過行使訴權(quán)為法院行使審判權(quán)提供了契機和條件。原告，法院審查認為符合法定條件，決定受理，這就開始了原告與法院之間的訴訟關(guān)系；法院在法定期間內(nèi)將狀副本送達給被告，又產(chǎn)生了法院同被告之間的訴訟關(guān)系。當事人的訴權(quán)構(gòu)成其在訴訟中的自主地實施自己行為的根據(jù)，也是當事人雙方在訴訟法律關(guān)系中的權(quán)利內(nèi)容。在民事訴訟法律關(guān)系中訴權(quán)與審判權(quán)互對應(yīng)，共同作用，推動著程序發(fā)展，促進民事訴訟目的的實現(xiàn)。沒有訴權(quán)，審判權(quán)便失去存在意義。沒有審判權(quán)，訴權(quán)無法行使。但二者又體現(xiàn)一定的矛盾性，在權(quán)利分析上，此長彼消、此大彼小。在二者關(guān)系上，正是訴權(quán)使得審判權(quán)得以啟動、行使，兩者一起構(gòu)成了訴訟，而訴訟則使得司法權(quán)由靜態(tài)轉(zhuǎn)為動態(tài)，成為法律實施的最終保障。審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系體現(xiàn)在兩個方面。
2.訴權(quán)必須通過具體的訴訟權(quán)利才能體現(xiàn)其內(nèi)容
訴權(quán)是訴訟權(quán)利的前提和基礎(chǔ)，訴訟權(quán)利是訴權(quán)的具體表現(xiàn)形式。只有在自己的民事權(quán)益發(fā)生爭議或受到侵犯時，當事人才享有訴權(quán)，才可以向人民法院提訟，各種具體的訴訟權(quán)利才有行使的可能。如果當事人不享有訴權(quán)，即使參加到訴訟中，即便已經(jīng)行使了訴訟權(quán)利，其行為也是無效的。因此，無訴權(quán)，訴訟權(quán)利無從談起。而人民法院一旦受理當事人，訴權(quán)便外化為各種具體的訴訟權(quán)利，各種具體訴訟權(quán)利得以充分滿足，訴權(quán)便得到了法律善始善終的保護，得以實現(xiàn)。
訴權(quán)與訴訟權(quán)利又是不同的。二者相對而言，訴權(quán)是抽象的、概括的、自由的，訴訟權(quán)利則是具體的，單一的，微觀的。訴權(quán)是憲法和法律賦予當事人時行訴訟的基本權(quán)利，一切訴訟權(quán)利都是由訴權(quán)派生出來的，是訴權(quán)在訴訟中的具體表現(xiàn)。正因訴權(quán)的高度抽象、概括性，才能與人民法院審判權(quán)相對應(yīng)，才使各種具體的訴訟權(quán)利相聯(lián)系，才使各個訴訟階段相銜接。而單一具體的訴訟權(quán)利在訴訟的每個環(huán)節(jié)上驗證著當事人訴權(quán)的保護程度，表明程度的進行是否公正、合理。
3.訴權(quán)是權(quán)利糾紛的程序救濟權(quán)
一項完整的權(quán)利至少必須具備四個要素：一是主體的形式要素，即權(quán)利主體的行為選擇自由；二是主體的實質(zhì)要素，即追求利益的行為；三是社會的形式要素，即社會對權(quán)利的態(tài)度；四是社會的實質(zhì)要素，即社會對權(quán)利的救助行為。而法律保護權(quán)利的主要方式是司法救濟，司法救濟是保障權(quán)利的最基本和最有效的途徑。國家是全體社會成員的代表，國家的權(quán)利來自其成員，國家制定法律來確認權(quán)利和相應(yīng)的救助行為，即訴訟，從而賦予當事人享有以實現(xiàn)實體權(quán)利的保障與救濟權(quán)。權(quán)利之所以成為權(quán)利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾在法律上相對于實體權(quán)利而言即是訴權(quán)。
4.訴權(quán)是程序性權(quán)利，但其與實體權(quán)利密切相關(guān)
一般認為，訴權(quán)與實體權(quán)利關(guān)系是：一方面，訴權(quán)是實體權(quán)利的保障和前提。沒有訴權(quán)，一切權(quán)利都不成其為權(quán)利實體權(quán)利是訴權(quán)的基礎(chǔ)。另一方面，沒有實體權(quán)利，訴權(quán)便沒有真實內(nèi)容，便是空的權(quán)利。民事權(quán)益受到侵犯或發(fā)生爭議是當事人享有和行使訴權(quán)的前提條件。訴權(quán)是法律賦予當事人在權(quán)利爭議時的一種司法救濟的權(quán)利，這種權(quán)利與實體權(quán)既分離又聯(lián)系，在沒有爭議之前，實體權(quán)與程序權(quán)是統(tǒng)一的合體。
三、訴權(quán)是一種類似債的請求權(quán)
請求權(quán)（Anspruch），此法學術(shù)語并非來源于古羅馬法，亦非來源于日爾曼法，而系近代民法理論發(fā)展的產(chǎn)物。據(jù)有關(guān)學者考證，請求權(quán)概念最早系由德國學說匯編派代表人物溫德沙伊德（Windscheid,又譯溫德夏特）于其1856年發(fā)表的《從現(xiàn)代法的觀點看羅馬司法上的訴權(quán)》一書中提出。該概念被《德國民法典》所采用。該法典第194條第1款規(guī)定“向他人請求作為或者不作為的權(quán)利，受消滅時效的制約?！眰鶛?quán)是相對權(quán)，是對人權(quán)，即債權(quán)是權(quán)利主體對人（義務(wù)人）的實體請求權(quán)。中國臺灣地區(qū)民法學者鄭玉波定義“請求權(quán)者，乃要求他人為特定行為（作為、不作為）之權(quán)利也。”作為一種權(quán)利，訴權(quán)同債權(quán)一樣，具有向法院提出訴訟請求，要求保護其權(quán)益權(quán)利。此外，訴權(quán)還具有強制屬性，一種通過強制實現(xiàn)自己的可能性，訴權(quán)的效能來源為國家強制力。就訴權(quán)的強制屬性而言，就是一旦當事人行使了訴權(quán)，請求法院進行司法干預(yù)，則法院不得拒絕。當然，現(xiàn)實當中有許多這樣的情況，糾紛的當事人提訟，因不符合條件而被法院裁定駁回或不予受理。被法院裁定駁回或不予受理的當事人并不是不享有訴權(quán)。訴權(quán)是每一個公民與生俱來的，而審判權(quán)是基于對訴權(quán)的救濟的需要而產(chǎn)生的。先有訴權(quán)，后有審判權(quán)。人們根本沒有必要先尋找實體法和訴訟法的根據(jù)來確定訴權(quán)之有無，法院也無權(quán)審查當事人在應(yīng)訴時是否享有訴權(quán)。因此就訴權(quán)而言，它不應(yīng)存在任何限制。中國現(xiàn)行的民事訴訟法第108條規(guī)定了的四個條件。筆者認為，不符合此四點條件被駁回或不予受理與不享有訴權(quán)完全是兩碼事。如果一個人在社會生活當中與人發(fā)生了糾紛，他想通過司法途徑解決問題，而沒有任何一個法院予以接受，就是在這樣的一種情形下，我們也不能說此人不享有訴權(quán)，而只能說他的訴權(quán)被法院剝奪了，就像當時的普魯士法院對正在興起的資產(chǎn)階級一樣。
四、民事訴權(quán)是一項人權(quán)
訴權(quán)是當事人獲得司法救濟、實現(xiàn)權(quán)利的前提和基礎(chǔ)。沒有救濟的權(quán)利不是真正的權(quán)利。因此，許多國家憲法及國際公約都對當事人的訴權(quán)保障作了明確規(guī)定，這使得訴權(quán)不再僅僅是一種訴訟法上的權(quán)利，而且成為一項基本人權(quán)。人權(quán)是一定時代作為人所應(yīng)當具有的，以人的自然屬性為基礎(chǔ)，社會屬性為本質(zhì)的人的權(quán)利。人權(quán)的價值是自由、平等、公正。人權(quán)具有應(yīng)然性，它是現(xiàn)實社會生活條件包括物質(zhì)生活條件和精神生活條件基礎(chǔ)上的應(yīng)然權(quán)利。人權(quán)具有平等性，是一種普遍的平等權(quán)。人權(quán)既是政治概念、道德概念，同時也是法律概念。人權(quán)是人所應(yīng)當具有的應(yīng)然權(quán)利，是人的一切權(quán)利的母體，人所應(yīng)有的權(quán)利都來源于人權(quán)。
五、訴權(quán)是一項接受裁判的權(quán)利
在法治社會中，國家向社會成員開放民事訴訟作為權(quán)利救濟的方式，是國家向社會成員承擔的義務(wù)。社會成員要求國家保護其民事權(quán)益不受侵害，是其依憲法享有的權(quán)利。因此訴權(quán)是由憲法派生出的社會成員享有的一項民利，即公民要求“接受裁判的權(quán)利”。這一權(quán)利在民事訴訟中的具體落實，即是社會成員依憲法享有的，要求國家對其爭議的權(quán)益加以判斷和實現(xiàn)的權(quán)利，或是憲法賦予社會成員享有的請求國家保障其民事權(quán)利得以實現(xiàn)的權(quán)利。由此，法治國家承認任何人都有請求裁判的權(quán)利，并禁止法院“拒絕裁判”。這一權(quán)利就是各國憲法規(guī)定的國民有“接受裁判的權(quán)利”。中國已經(jīng)在聯(lián)合國的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》上簽字，這標志著中國政府也承認公民享有該公約第14條規(guī)定的“接受司法裁判的權(quán)利”。
參考文獻：
[1]江偉.民事訴訟法：第2版[M].北京：高等教育出版社，2004：19.
[2]齊樹潔.民事程序法：第6版[M].廈門：廈門大學出版社，2007：33.
