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時間：2023-06-14 09:34:49
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3、法律不知父母，只知真實(shí)。
4、極端的法規(guī)，就是極端的不公。
5、法律是社會習(xí)俗和思想的結(jié)晶。
6、法律的生命不是邏輯而是經(jīng)驗(yàn)。
7、不平何以持法，不廉何以為人。
8、好法律是由壞風(fēng)俗創(chuàng)造出來的。
9、法律是人民道德觀念的具體化。
10、舉證職責(zé)之所在，即敗訴之所在。
11、弱者比強(qiáng)者更能得到法律的保護(hù)。
12、法律因罪惡而發(fā)展，并且懲辦罪惡。
13、法律不能被執(zhí)行，就等于沒有法律。
14、法律和制度務(wù)必跟上人類思想進(jìn)步。
15、法無授權(quán)不得為，法無禁止不得罰。
16、不貪不惰弘正氣，無私無畏護(hù)法威。
17、種德者必養(yǎng)其心，守法者必利自身。
18、法律的基本意圖是讓公民盡可能的幸福。
19、法者，所以禁民為非而使其遷善遠(yuǎn)罪也。
20、公平、公正的實(shí)現(xiàn)要有廉潔自律來保證。
21、恪守法官職業(yè)道德，獻(xiàn)身司法神圣使命。
22、法律總是要遇到立法者的感情和成見的。
23、像房子一樣，法律和法律都是相互依存的。
24、身披法袍，心存道義。慎獨(dú)、慎言、慎判。
25、守義持正，巍如泰山。嚴(yán)肅執(zhí)法，無愧天平。
26、法律規(guī)定得愈明確，其條文就愈容易切實(shí)行。
27、了解和掌握神圣法典的人越多，犯罪就越少。
28、法律總是把全民的安全置于個人的安全之上。
29、法律是用來保護(hù)我們的，而不是用來欺負(fù)別人的。
30、國家一旦沒有了正義，就淪落為一個巨大的匪幫。
31、心中有法，逢權(quán)勢不折腰；手中有案，遇親情不徇私。
32、慎言慎行一身正氣明是非，勤思善斷兩袖清風(fēng)判糾紛。
33、一心為公，莫讓先賢專美；兩袖清風(fēng)，堪當(dāng)今世楷模。
34、法律一旦成為人們的需要，人們就不再配享受自由了。
35、法律就是一種社會行為準(zhǔn)則，它是公道與正義的標(biāo)志。
36、普遍的道德是社會的基礎(chǔ)，普遍的良心是法律的基礎(chǔ)。
37、在由意志而不是由法律行使統(tǒng)治的地方?jīng)]有正義可言。
38、遵紀(jì)守法利國利民利他人，違紀(jì)違法害己害家害子女。
39、秩序、公平、個人自由，這是法律制度的三個基本價值。
40、犯罪總是以懲罰相補(bǔ)償；只有處罰才能使犯罪得到償還。
41、我不同意你說的話，但是我愿意誓死捍衛(wèi)你說話的權(quán)利。
42、當(dāng)你用權(quán)力換取金錢的時候，同時也為自己掘好了墳?zāi)埂?/p>
43、正義是給予每個人他應(yīng)得的部分的這種堅定而恒久的愿望。
44、刑罰的威懾力不在于刑罰的嚴(yán)酷性，而在于其不可避免性。
45、法者，天下之儀也。所以決疑而明是非也，百姓所縣命也。
46、自由是一種必須有其自己的權(quán)威、紀(jì)律以及制約性的生活方式。
47、法律如果不講道理，即使延續(xù)時刻再長，也還是沒有制約力的。
48、任何權(quán)力都不得位于法律之上，句子大全/否則它就成為腐敗的最大的溫床。
49、民眾對權(quán)利和審判的漠不關(guān)心的態(tài)度對法律來說，是一個壞兆頭。
50、實(shí)際上，咱們想要的不是針對犯罪的法律，而是針對瘋狂的法律。
51、一項(xiàng)法律越是在它的接受者那里以惡行為前提，那么它本身就越好。
52、法律是明燈，指引著生活的航程；法律是標(biāo)尺，刻劃出人生的去從。
53、沒有哪個社會可以制訂一部永遠(yuǎn)適用的憲法，甚至一條永遠(yuǎn)適用的法律。
54、由于有法律才能保障良好的舉止，因此也要有良好的舉止才能維護(hù)法律。
55、法律之明了，不盡在其條文之詳盡，乃在其用意之明顯，而民得其喻也。
56、筷子不重打斷腰，酒盅不深淹死人。為了司法公正，請放下你手中的酒杯。
57、在個人的案件中或是他所看到的案件中不能有疏忽，因此執(zhí)法從來不能疏忽。
58、假如沒有法律他們會更愉悅的話，那么法律作為一件無用之物自我就會消滅。
59、法律必須依靠某種外部手段來使其機(jī)器運(yùn)轉(zhuǎn)，因?yàn)榉梢?guī)則是不會自動執(zhí)行的。
60、盡量大可能把關(guān)于他們的意志的知識散布在人民中間，這就是立法機(jī)關(guān)的義務(wù)。句子大全/
61、付給律師的費(fèi)用不應(yīng)據(jù)其在法庭上陳述時間的長短，而應(yīng)據(jù)其辯護(hù)質(zhì)量的優(yōu)劣。
62、平等是一項(xiàng)神圣的法律，一項(xiàng)先于其他一切法律的法律，一項(xiàng)派生其他法律的法律。
63、不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是廢除或限制自由，而是保護(hù)和擴(kuò)大自由。
64、一切法律都是無用的，正因好人用不著它們，而壞人又不會正因它們而變得規(guī)矩起來。
65、法律研究的目的是一種預(yù)測，即對公共權(quán)力透過法院的工具性的活動產(chǎn)生影響的預(yù)測。
66、在我看來，失手殺人其罪尚小，混淆美丑、善惡、正義與不正義，欺世惑眾，其罪大矣。
67、如果我們的法律只是自然規(guī)律的幼芽，它毫無疑問是好法律。這樣的法律可以抑惡揚(yáng)善。
68、在一個法治的**之下，善良公民的座右銘是什么？那就是“嚴(yán)格地服從，自由地批判”。
69、法律就是法律它是一座雄偉的大夏，庇護(hù)著咱們大家；它的每一塊磚石都壘在另一塊磚石上。
70、法律就像一個秤，你輕還是重，你對還是錯，在它面前一目了然，所以它不會庇護(hù)任何一個人。
71、學(xué)法、普法、懂法，不但是對自身利益的一種保護(hù)，更是對大多數(shù)人和整個社會利益的一種貢獻(xiàn)。
72、法律決非一成不變的，相反地，正如天空和海洋因風(fēng)浪而起變化一樣，法律也因情況和時運(yùn)而變化。
73、規(guī)則和秩序是一種生產(chǎn)方式的社會固定的形式，是它相對地擺脫了單純偶然性和單純?nèi)我庑缘男问健?/p>
74、如果我們國家的法律中只有某種神靈，而不是殫精竭慮將神靈揉進(jìn)憲法，總體上來說，法律就會更好。
75、只要法律是不成文的，他就必定被戲劇化和表演、正義必須呈現(xiàn)出生動形象的外表，否則人們就看不見他。
76、法律規(guī)定的懲罰不是為了私人的利益，而是為了公共的利益；一部分靠有害的強(qiáng)制，一部分靠榜樣的效力。
77、法治應(yīng)包括兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定得良好的法律。
78、人類對于不公正的行為加以指責(zé)，并非因?yàn)樗麄冊敢庾龀鲞@種行為，而是惟恐自己會成為這種行為的犧牲者。
79、由社會公約而得出的第一條法律，也是唯一真正根本的法律，就是每個人在一切事物上都應(yīng)該以全體最大幸福為依歸。
80、法的基地一般說來是精神的東西，它的確定的地位和出發(fā)點(diǎn)是意志、意志是自由的，所以自由就構(gòu)成法的實(shí)體和規(guī)定性。
81、法律的目的是創(chuàng)造一個穩(wěn)定的、可以理解的行動結(jié)構(gòu)，在這個結(jié)構(gòu)中個人能夠執(zhí)行其計劃并多少意識到可能產(chǎn)生的結(jié)果。
但是，法學(xué)家又不同于影視明星，不同于財閥政客，他們的隱私不足以構(gòu)成新聞和商業(yè)的價值；法學(xué)家也不同于哲學(xué)家，他們的神智和行為也不足于達(dá)到失常的地步而讓人津津樂道。就前者而言，法學(xué)的傳統(tǒng)不是創(chuàng)新，而是總結(jié)和規(guī)范，它不喜歡絕對的否定，而傾向于對現(xiàn)有秩序的一種維持，因?yàn)檫@一點(diǎn)，法學(xué)家的個性受到了限制，至少是在他的法律理論上受到了限制，比如，伏爾泰和盧梭是同時代的人，他們的個性有如天壤之別，一個相信理性，一個相信情感，一個崇尚科學(xué)，一個醉心于自然，一個富有，一個窮困，但是，他們對政治和法律的看法，他們政治和法律理論的思維模式和理論本身，都為摧毀一個舊世界開創(chuàng)一個新世界提供了銳利的思想武器。自然法、自然狀態(tài)、社會契約、國家和政府等所構(gòu)成的近代自然法理論，并沒有因?yàn)樗麄儌€性的不同而有著性質(zhì)上的變化。就后者而言，法學(xué)家也不同于哲學(xué)家，哲學(xué)家可以按照自己的思考展開漫無邊際的發(fā)揮，可以在他們的作品中充分展示他們的個性，柏拉圖的灑脫，亞里士多德的嚴(yán)謹(jǐn)，我們可以從他們在作品中體會出來，但是，法學(xué)家因?yàn)槠鹧芯康膶ο笫欠?，而法律又是?yán)謹(jǐn)、邏輯和中立的代名詞，法律排除了單個人的個性和認(rèn)識，這種看法被認(rèn)為是西方法律的一種傳統(tǒng)，只到現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)提出法律決定于法官個性之前，只到女權(quán)運(yùn)動法學(xué)提出法律只是體現(xiàn)了男人思維模式之前，我們對法律的認(rèn)識是法律是死板的和僵化的，我們對法學(xué)家個性與他們法律理論之間微妙的關(guān)系還沒有來得及觀察和總結(jié)。其中的原因要么是法律限制了法學(xué)家的發(fā)揮，要么是我們還沒有開拓個性與法學(xué)特色之間的關(guān)系?？档聻槭裁刺岢谰煤推?？因?yàn)樗麄€子??？黑格而為什么不反對戰(zhàn)爭？因?yàn)樗堑聡軐W(xué)的權(quán)威？薩維尼為什么反對立法？因?yàn)樗錾谫F族家庭？盧梭為什么提倡暴力革命？因?yàn)樗?jīng)受過顛沛流離的窮苦生活？所有這些，我們還沒有納入到我們法學(xué)研究的視線。
二、尋找法學(xué)和法學(xué)家的含義
science of law和legal science，我們都可以稱之為法律科學(xué)，這兩個詞我們現(xiàn)在都用，在不嚴(yán)格的意義上講，他們都是通用的，他們之間的差異，我們很少探討，他們各自的含義是什么，也許需要我們?nèi)ゲ殚?2-13世紀(jì)注釋法學(xué)的文獻(xiàn) .從他們廣泛討論之中，我們只能夠說法律科學(xué)從西歐中世紀(jì)開始。他們試圖從古羅馬法中找到關(guān)于法律理論的潛臺詞，希望把法律現(xiàn)象作為一門獨(dú)立的學(xué)科來對待來研究。注釋法學(xué)所代表的羅馬法復(fù)興運(yùn)動，標(biāo)志著法律科學(xué)成為一門科學(xué)。與這兩個詞接近的還有jurisprudence一詞，它來自拉丁文，是所謂關(guān)于法律的知識，在羅馬法學(xué)家眼里，它是關(guān)于正義和不正義的科學(xué)， 而到了19世紀(jì)的邊沁和奧斯丁那里，Jurisprudence獲得了新的含義，也就是法理學(xué)，邊沁將它與立法科學(xué)相對，是對法律的一種闡釋，是一種描述 ；奧斯丁的任務(wù)就是要將法律學(xué)作為一門科學(xué)來研究，法理學(xué)就是關(guān)于法律的一般理論。 .整個分析法學(xué)的任務(wù)就是要確立科學(xué)的法理學(xué)，正好與大陸法系國家學(xué)者喜歡用的philosophy of law相互對應(yīng)。而按照經(jīng)典作家的看法，法學(xué)是社會發(fā)展到特定階段的產(chǎn)物，是與商品經(jīng)濟(jì)和與之相應(yīng)需求適應(yīng)，與法學(xué)家階層的出現(xiàn)而相伴而生。 法學(xué)產(chǎn)生于古羅馬，還是產(chǎn)生于中世紀(jì)，還是產(chǎn)生于分析法學(xué)？三種不同的說法各有各的理由，誰也不能夠說服誰。如果我們把法學(xué)界定為法律的知識，那么法學(xué)應(yīng)該產(chǎn)生于古羅馬；如果我們把法學(xué)界定為關(guān)于法律系統(tǒng)的科學(xué)知識，那么法學(xué)產(chǎn)生于中世紀(jì)；如果我們把法學(xué)界定為關(guān)于法律的形而上之學(xué)，那么法學(xué)產(chǎn)生于19世紀(jì)，也許起源于康德黑格爾，也許起源于邊沁和奧斯丁。
中圖分類號:B92文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A文章編號:1673-291X(2010)19-0207-02
托馬斯?阿奎那是歐洲中世紀(jì)最偉大的經(jīng)院哲學(xué)家、神學(xué)家,是神學(xué)政治論的集大成者。他從維護(hù)封建秩序和教會權(quán)威出發(fā),通過吸收和借鑒各派觀點(diǎn),構(gòu)筑了一個包羅萬象的神學(xué)體系,其主要著作《神學(xué)大全》是一部百科全書式的神學(xué)巨著,這部著作討論問題廣泛,其中包含了對政治問題的思考。
一
托馬斯?阿奎那政治思想的主要內(nèi)容為:第一,人有理性,人天生是社會政治動物,國家的建立是人類合群生活的需要。阿奎那接受了亞里士多德的觀點(diǎn),承認(rèn)人是有理性的動物。他拿人與動物比較,指出動物雖有伶牙俐齒、皮毛角爪,能奔善跑,但卻沒有理性,只有人才有理性,人才有推理能力,人才能創(chuàng)造各種工具和器皿。動物只能運(yùn)用其自身的本能趨利避害,而人由于擁有理性,則可以通過推理獲得并發(fā)展必須的知識。同時,教育和傳授知識是“只有人才掌握的能力,這種能力使他得以把自己的全部思想內(nèi)容告訴另一個人”[1]。人有理性,懂得孤獨(dú)的生活既無法戰(zhàn)勝其他動物,也無法滿足人生各種各樣的需要,因此“當(dāng)我們考慮到人生的一切必不可少的事項(xiàng)時,我們就顯然看出,人天然是個社會的和政治的動物,注定比其他一切動物要過更多的合群生活?！盵1]
阿奎那認(rèn)為,人的結(jié)合出于人的理性,但人的理性是上帝賦予的,他解釋說,一個人的為人如何,以及他享有什么東西或能有什么成就都必須與上帝發(fā)生某種關(guān)系。至于國家的統(tǒng)治權(quán),亦是上帝賦予的。因此,在阿奎那看來,國家的形成歸根結(jié)底是上帝的意志,阿奎那乃是在神意的前提下吸收了亞里士多德關(guān)于國家在家庭的基礎(chǔ)上自然發(fā)生的說法。
第二,政治的首要目的在于和平與團(tuán)結(jié)一致,君主制是最好的政體。阿奎那提出,一個社會的幸福和繁榮在于保全它的團(tuán)結(jié)一致,在于和平與安寧,而君主制最能保證社會的團(tuán)結(jié)一致與和平安寧,所以它是最好的政體。首先,凡本身就是一個統(tǒng)一體的,就比多樣體更容易產(chǎn)生統(tǒng)一。為了要實(shí)現(xiàn)社會的團(tuán)結(jié)統(tǒng)一,就必須把政府權(quán)力交給一個人來掌握,其次,最接近自然的過程的辦法就是最好的辦法,在自然界,支配權(quán)總是操在單一的個體的手中的,最好的政體也應(yīng)該是由一個人來掌握政府權(quán)力。 經(jīng)驗(yàn)也證明,多數(shù)人統(tǒng)治常使國家發(fā)生紛爭,陷于分裂。
第三,國王是上帝的仆人,王權(quán)是上帝的賜予。阿奎那認(rèn)為,一個君主應(yīng)當(dāng)體會到,他對他的國家已經(jīng)擔(dān)負(fù)起類似靈魂對肉體,上帝對宇宙的那種職責(zé)。他一方面認(rèn)為君主的權(quán)力來自上帝;另一方面又要求君主在管理政府時要施仁政。世俗君主要專心致志地領(lǐng)導(dǎo)他所支配的社會走向幸福生活,塵世的安寧和幸福生活的目的,乃是為了將來享受天國的安寧和幸福生活,因此君主在保障和促進(jìn)人們世俗幸福生活的同時,還有責(zé)任引導(dǎo)人們追求天堂的幸福生活,“堅持一切能導(dǎo)致這一目的的行動,盡可能不做任何與這一目的有矛盾的事情。”[1]
第四,法是人類的行為準(zhǔn)則,法的目的是公共幸福,永恒法高于一切。阿奎那提出:“法是人們賴以導(dǎo)致某些行動和不作其他一些行動的行為準(zhǔn)則或尺度?！盵1]人既然是理性的動物,人類行動的準(zhǔn)則和尺度便是理性,因此,即使是國王,他在發(fā)號施令時也因受理性的節(jié)制。他說:“暴戾的法律既然不以健全的論斷為依據(jù),嚴(yán)格地和真正地說來就根本不是法律,而寧可說是法律的一種濫用。然而,只要考慮到公民的福利,它就具有法律的性質(zhì)?！盵1]法律必須以整個社會的公共幸福為其真正目的。他說:“任何力量,只要它能通過共同的政治行動以促進(jìn)和維護(hù)社會福利,我們就說它是合法的和合乎正義的?！盵1]為此,他把法律分為四種:永恒法,自然法,神法和人法。永恒法即上帝的理性。自然法即理性動物所分享的永恒法。神法即神的啟示。人法即人們行為的準(zhǔn)則。永恒法高于一切法。阿奎那提出,君主雖然制定法律,但)君主也必須服從法律。
二
通過對托馬斯?阿奎那的政治思想全面審視,其蘊(yùn)涵著一些現(xiàn)代政治思想的重要內(nèi)容。民主、自由和法治思想是其政治思想的應(yīng)有之義。
1.國家一切法律和權(quán)利來自于人民。阿奎那的政治思想中內(nèi)在包含了法律和權(quán)利來自于人民這一民主思想。實(shí)在法的真正基礎(chǔ)是社會的意志或社會的同意。他說:“人類的意志可以根據(jù)共同的同意是本身并不違反自然正義的任何事情而具有法律價值。這正就是實(shí)在法的范圍?！盵2]阿奎那給法律所下的完整定義,蘊(yùn)涵著法律來源于人民的思想。阿奎那吸收了亞里士多德關(guān)于國家權(quán)力起源于民眾的思想,進(jìn)一步激發(fā)了中世紀(jì)關(guān)于“民權(quán)”問題的討論,促進(jìn)了中世紀(jì)的主義的發(fā)展。阿奎那還指出,“關(guān)于一個城市或國家的權(quán)力的正當(dāng)安排,有兩點(diǎn)必須加以考慮。第一點(diǎn)是大家都應(yīng)當(dāng)在某一方面參與政治……另一個需要考慮的問題涉及到政體或管理政治事務(wù)的形式。”[2]他充分肯定了人們參政的重要性,認(rèn)為人民參政既保障了社會內(nèi)部的安寧,又可使權(quán)力獲得正當(dāng)?shù)陌才?。毋庸置?參與政治是現(xiàn)代民主政治的重要內(nèi)容之一。
2.追求自由是人類發(fā)展的永恒主題?；浇躺駲?quán)高于王權(quán)的理論,其中最重要的歷史意義在于將王權(quán)排除在信仰領(lǐng)域之外,以免王權(quán)因其利益需要而控制人們的道德生活和精神生活。亦即為人類的自由保留了一塊必不可少的領(lǐng)地:思想自由和信仰自由。教會強(qiáng)調(diào)神權(quán)高于政權(quán)以及政教分離的歷史實(shí)踐是近代西方人們思想自由的淵源?？梢?阿奎那的神權(quán)高于王權(quán)理論所蘊(yùn)涵的自由是其政治思想中的又一現(xiàn)代意蘊(yùn)。阿奎那指出:“基督教徒即使征服了他們并俘虜了他們,后者仍舊會有信仰基督教與否的自由?！盵2]這里,他表達(dá)了基督教信仰自由的思想。不僅如此,他還關(guān)注著精神自由。他說:“一個人為此而受制于另一個人的奴隸狀態(tài)只存在于肉體方面而不存在于精神方面,因?yàn)榫袷冀K是自由的。在塵世的狀態(tài)中,我們由于基督的恩惠得以在精神上沒有缺陷?！盵2]
3.實(shí)施依法治國。托馬斯?阿奎那作為神權(quán)政治論的主要代表,將神學(xué)的法制理念與古典政治哲學(xué)和法治思想相結(jié)合。一方面阿奎那把法治看成是社會的產(chǎn)物。他認(rèn)為,為了對付人惡的本性便需要法治,國家依法統(tǒng)治是使人們能過上有德生活的重要保障。由于人性總是具有邪惡的弱點(diǎn),所以制定的人法應(yīng)該有兩個特點(diǎn):第一,人法具有“指導(dǎo)人類行動的規(guī)則”的特點(diǎn);第二,人法還具有“強(qiáng)制力量”的特點(diǎn)。這就將法律的引導(dǎo)和強(qiáng)制功能緊密地統(tǒng)一在一起。另一方面他又把法治看成是一種良好政治的保障機(jī)制,對于防止腐敗具有重要作用。阿奎那指出法治具有良好的政治維系功能。君權(quán)要受到法律的約束,權(quán)力只能依照法律來行使。他強(qiáng)調(diào):“無論何人,如為他人制法律,應(yīng)將同一法律應(yīng)用于自己身上?！薄熬头傻闹淠芰碚f,一個君主的自愿服從法律,是與規(guī)定相符合的?！薄笆聦?shí)上,權(quán)力服從法律的支配,乃是政治管理上最重要的事情。”[2]托馬斯?阿奎那是中世紀(jì)神學(xué)政治思想的集大成者,他將基督教神學(xué)思想與法治理念巧妙融入,對近現(xiàn)代西方法治思想的發(fā)展產(chǎn)生了重大而深遠(yuǎn)的影響。
我國的債務(wù)重組準(zhǔn)則，是一種旨在在化解債務(wù)危機(jī)，改變債權(quán)人和債務(wù)人原有的合同關(guān)系，并對雙方利益進(jìn)行重新分配的技術(shù)規(guī)范。論文大全，利潤操縱。然而，債務(wù)重組準(zhǔn)則往往演變?yōu)樯鲜泄具M(jìn)行利潤調(diào)節(jié)的“利器”，通過債務(wù)重組活動達(dá)到虛增利潤、粉飾報表的目的。2007年1月1日首次在上市公司推行的新會計準(zhǔn)則體系中，債務(wù)重組準(zhǔn)則有了原則性變化。新準(zhǔn)則對債務(wù)重組的定義更加準(zhǔn)確，并且引入公允價值計量使得債權(quán)人和債務(wù)人雙方的會計信息更加客觀公允，減少了利潤操縱的空間。然而，新準(zhǔn)則仍客觀存在利潤操縱的隱患，影響會計信息的質(zhì)量。
一、新債務(wù)重組準(zhǔn)則存在利潤操縱隱患
（一）利用重組損益的確認(rèn)來操縱利潤
舊準(zhǔn)則規(guī)定由于債權(quán)人讓步使得債務(wù)人豁免或者少償還的債務(wù)，不確認(rèn)為當(dāng)期損失，而計入資本公積。新準(zhǔn)則將其改變?yōu)榇_認(rèn)債務(wù)重組損益，并計入營業(yè)外收入或營業(yè)外支出。
首先，對于債務(wù)人來說，特別是那些無力清償債務(wù)的公司，一旦獲得債務(wù)豁免，該收益交直接反映在其當(dāng)期利潤表中，使其賬面業(yè)績大幅度提升，這就為上市公司利用債務(wù)重組操縱利潤打開了方便之門。其次，對于債權(quán)人來說，雖然遭受了一定的損失，仍然有可能通過安排債務(wù)重組的期間來轉(zhuǎn)移利潤，比如在債務(wù)重組的前期可以對準(zhǔn)備進(jìn)行債務(wù)重組的應(yīng)收債權(quán)多計提減準(zhǔn)備，然后債務(wù)重組當(dāng)期轉(zhuǎn)回所計提的資產(chǎn)減值損失，從而實(shí)現(xiàn)將利潤由計提資產(chǎn)減值準(zhǔn)備的期間轉(zhuǎn)移到債務(wù)重組的期間。論文大全，利潤操縱。值得注意的是，關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的債務(wù)重組，如債務(wù)人與債權(quán)人合謀，將債權(quán)人利潤轉(zhuǎn)移到債務(wù)人賬面上，就可以達(dá)到粉飾財務(wù)報表的目的。
（二）利用公允價值的計量屬性來操縱利潤
新準(zhǔn)則在非現(xiàn)金資產(chǎn)等業(yè)務(wù)中引入了“公允價值”計量屬性（舊準(zhǔn)則主要使用賬面價值）。從理論上講，我國采用公允計算量，一是能合理、真實(shí)地反映企業(yè)的財務(wù)狀況，二是體現(xiàn)了我國會計準(zhǔn)則與國際會計準(zhǔn)則接軌的趨勢。但是，由于我國公允價值應(yīng)用的市場化程度偏低，難以為公允價值計量的會計信息鑒證提供十分可靠的相關(guān)證據(jù)。大多情況下，公允價值的確定只來源于雙方的協(xié)商，使得公允價值難以“公允”。在不存在活躍市場且沒有公允價值的情況下，會計人員以職業(yè)判斷來確認(rèn)公允價值，增加了主觀判斷的影響。因此，在實(shí)施中，公允價值往往成為企業(yè)控制利潤的手段。主要體現(xiàn)在三個方面：第一，企業(yè)措助關(guān)聯(lián)交易，濫用公允價值來編制利潤、粉飾財務(wù)狀況。第二，一些企業(yè)高層管理人員受自身利益驅(qū)使濫用公允價值，調(diào)節(jié)利潤和會計造假。論文大全，利潤操縱。第三，企業(yè)人為高估或低估所持有資產(chǎn)的價值，以少量資產(chǎn)抵償大量債務(wù)，操縱企業(yè)利潤。
（三）利用債務(wù)重組其他條款來操縱利潤
比如以修改其他債務(wù)條款的方式進(jìn)行的債務(wù)重組，在修改后的債務(wù)條款中如果涉及或有應(yīng)付金額，并且該或有應(yīng)付金額符合或有事項(xiàng)準(zhǔn)則中關(guān)于預(yù)計負(fù)債的確認(rèn)條件，在這種情況下，債務(wù)人須將該或有應(yīng)付金額確認(rèn)為預(yù)計負(fù)責(zé)金額之和的差額，應(yīng)作為債務(wù)重組債務(wù)的公允價值和預(yù)計負(fù)債金額之和的差額，應(yīng)作為債務(wù)重級利得計入營業(yè)外收入。論文大全，利潤操縱。此條款的規(guī)定也為企業(yè)利用債務(wù)重組進(jìn)行利潤操縱留下了一定的空間。
二、針對利用新債務(wù)重組準(zhǔn)則進(jìn)行利潤操縱問題的建議
（一）建立健全債務(wù)重組法律法規(guī)
財政部頒布的《企業(yè)會計準(zhǔn)則―債務(wù)重組》是專門規(guī)范債務(wù)重組的規(guī)范，對債務(wù)重組業(yè)務(wù)的處理有重要意義。然而，債務(wù)重組會計準(zhǔn)則實(shí)質(zhì)上是一種技術(shù)規(guī)范。我國目前還沒有專門對債務(wù)重組進(jìn)行歸置的法律法規(guī)，對債務(wù)重組事項(xiàng)涉及的法律方面規(guī)定分散在《企業(yè)破產(chǎn)法》、《公司法》、《證券法》、《企業(yè)債務(wù)重組業(yè)務(wù)所得稅處理辦法》等相關(guān)法律法規(guī)中。因此，迫切需要制定債務(wù)重組的專門法律，使其法律規(guī)范與技術(shù)規(guī)范相結(jié)合，“雙管齊下”，保證債務(wù)重組活動有序、有效地進(jìn)行。一方面，從法的高度對債務(wù)重組進(jìn)行規(guī)范，增加了威懾力，加大了監(jiān)督力度，提高了處罰效率。另一方面通過立法的形式，迫使企業(yè)管理者加強(qiáng)對財務(wù)報告的責(zé)任制，通過完善的財務(wù)制度，強(qiáng)化企業(yè)控制度的管理，提高企業(yè)各種財務(wù)數(shù)據(jù)的透明度，并采取措施彌補(bǔ)各種缺陷，從而增加了企業(yè)的操縱成本。
（二）加大會計監(jiān)督的力度
監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)加強(qiáng)對企業(yè)利潤操縱的管理和限制，不斷加大監(jiān)督力度，可通過以下三個方面來改善：第一，政府及其相關(guān)職能部門要重視建立和完善會計監(jiān)管體制，充分發(fā)揮國家審計部門、證監(jiān)會、注冊會計師的職責(zé)，依據(jù)法律的規(guī)定和授權(quán)對會計主體的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行監(jiān)督。論文大全，利潤操縱。特別應(yīng)警惕部分和授權(quán)對方會計主體的經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行監(jiān)督。特別應(yīng)警惕部分上市公司利用債務(wù)重組進(jìn)行主體的經(jīng)濟(jì)操縱等違法行為，保證會計準(zhǔn)則執(zhí)行到位。新準(zhǔn)則規(guī)定債務(wù)重組收益計入非經(jīng)常性損益，因此，在監(jiān)管政策的實(shí)施中需全面考慮非經(jīng)常性損益項(xiàng)目的影響。第二，注冊會計師作為會計監(jiān)督的重要部分，一方面，要提高注冊會計師的風(fēng)險意識，加強(qiáng)對企業(yè)盈余質(zhì)量的審計。注冊會計師應(yīng)以職業(yè)謹(jǐn)慎態(tài)度進(jìn)行審計工作，對于瀕臨虧損、虧損的上調(diào)公司存在的異常波動的營運(yùn)資金項(xiàng)目及異常的應(yīng)計收益項(xiàng)目，應(yīng)給予特別的關(guān)注。另一方面，提高注冊會計師的職業(yè)首先水平，增強(qiáng)注冊會計師實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性，使其能客觀公正的對企業(yè)的財務(wù)報表提供鑒證服務(wù)，從而提高會計信息的真實(shí)性。注冊會計師應(yīng)尤其關(guān)注關(guān)聯(lián)企業(yè)之間債務(wù)重組交易的公允性審查，以此規(guī)范債務(wù)重組交易的公允性。第三，從公司治理角度，加強(qiáng)內(nèi)部控制能夠從源頭上保證會計信息披露規(guī)范，保證會計監(jiān)督到位。完善公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)該從三方面進(jìn)行改進(jìn)：其一，需強(qiáng)化監(jiān)事會的監(jiān)督權(quán)。擴(kuò)大監(jiān)事會和監(jiān)事的職權(quán)，提高其地位，增強(qiáng)其工作的獨(dú)立性，從而保證其能真正擔(dān)負(fù)起監(jiān)督職能。其二，需完善獨(dú)立董事制度。論文大全，利潤操縱。獨(dú)立董事成員可從公司內(nèi)部各個部門、各個層級獲取第一手信息資料，并通過對比分析，對內(nèi)部披露的會計信息的質(zhì)量做出合理評價。其三，需建立有效的激勵約束機(jī)制，使得管理者與企業(yè)的目標(biāo)相一致，消除激勵管理者的利益障礙。
（三）增加會計信息披露
債務(wù)重組業(yè)務(wù)的信息披露尚待完善。現(xiàn)行債務(wù)重組準(zhǔn)則下，報表使用者不能單單憑借利潤表中“營業(yè)外支出”項(xiàng)目提供的債務(wù)重組損失，就完全確定債務(wù)重組的相關(guān)信息，而應(yīng)該與資產(chǎn)減值損失等項(xiàng)目相結(jié)合，進(jìn)行綜合分析。因此，從一致性原則出發(fā)，將債權(quán)人由于債務(wù)重組所承擔(dān)的損失統(tǒng)一反映在利潤表項(xiàng)目中，以便能正確分析其利潤構(gòu)成，提高企業(yè)對外提供會計信息的準(zhǔn)確性與利用價值，為報表使用者提供決策依據(jù)。此外，債務(wù)人不權(quán)要披露債務(wù)重組事項(xiàng)產(chǎn)生的利得總額，還要披露債務(wù)重組利得對所得稅的影響，披露債務(wù)重組得得產(chǎn)生的每股現(xiàn)金流量以及股東權(quán)益報酬率等重要財務(wù)指標(biāo)，披露會計政策選擇對利潤的影響程度。以此，充公全面對債務(wù)重組事項(xiàng)進(jìn)行披露，能夠提高會計信息的透明度，保證該債務(wù)重組活動健康有效地進(jìn)行
（四）提高會計人員的素質(zhì)
依據(jù)新準(zhǔn)則，會計人員在實(shí)際業(yè)務(wù)操作中有很大的選擇空間，尤其是對公允價值的確認(rèn)的計量，要求會計人員有很強(qiáng)的職業(yè)判斷能力。為此，需從以下三個方面來提高會計人員的素質(zhì)：第一，加強(qiáng)會計人員的職業(yè)道德建設(shè)，要求會計人員堅持誠信原則、恪守會計職業(yè)道德準(zhǔn)則。遵守誠信既是會計人員上崗工作的基本條件，也是防止會計虛假信息的基本前提。會計人員須本著誠信的原則，客觀公正地對待實(shí)際發(fā)生的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)，并對其作出合法合理的判斷。第二，提高會計人員的專業(yè)技能，會計人員除了具備基本的會計專業(yè)知識還要熟悉與會計相關(guān)的國際貿(mào)易、經(jīng)濟(jì)、金融等相關(guān)知識。隨著經(jīng)濟(jì)全球化的蓬勃發(fā)展，會計人員還需放開視野，學(xué)習(xí)國際通行的一些會計方法與準(zhǔn)則。第三，提高信息處理能力和分析能力，要求會計人員具備合理的知識結(jié)構(gòu)和廣泛的知識面。會計人員不僅要熟悉要企業(yè)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況，還要熟悉本行業(yè)及相關(guān)類型企業(yè)的經(jīng)營狀況和市場情況。這樣才能，從根本上保證新會計準(zhǔn)則的有效實(shí)施。
三、結(jié)束語
新會計準(zhǔn)則以提高會計信息質(zhì)量為核心，不僅適應(yīng)于具有中國特色的社會主義市場經(jīng)濟(jì)，而且趨同于國際會計慣例，順應(yīng)了全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流。對于上市公司利用債務(wù)重組進(jìn)行利潤操縱的現(xiàn)象，需要進(jìn)一步完善監(jiān)管制度，同時，企業(yè)應(yīng)根據(jù)自身情況，深刻理解新準(zhǔn)則的內(nèi)容，貫徹執(zhí)行新準(zhǔn)則中的規(guī)定，從而提升企業(yè)整體素質(zhì)，提高企業(yè)信息的可靠性，保持企業(yè)的健康發(fā)展。
【參考文獻(xiàn)】
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摘 要：古希臘羅馬時期是西方自然法思想的奠基時期，是西方法治傳統(tǒng)的源頭。理性主義并不起源于文藝復(fù)興或啟蒙時代，早在該時期它就滲透在自然法思想之中。本文分析了理性主義內(nèi)涵及功能的變化對古代自然法產(chǎn)生的影響，闡述了理性主義對自然法學(xué)說的重大意義。
關(guān) 鍵 詞：古代自然法；理性主義；自然法思維；法治
中圖分類號：D920．0文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1007－8207（2015）05－0124－06
收稿日期：2015－01－10
作者簡介：陳記平（1988—），男，河南信陽人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向?yàn)槲鞣椒墒贰?/p>
理性對古代自然法的意義在于：它不僅為古代自然法提供了豐富的內(nèi)容，而且成為了自然法普遍效力的根據(jù)。一方面，理性能力作為邏輯的根據(jù)來說，它的功能在這一時期不斷發(fā)展和完善，由認(rèn)知功能到實(shí)踐功能再到批判功能，最終成就了自然法的標(biāo)志性思維，為西方法學(xué)思想的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)；另一方面，理性作為立法的能力，由神的理性經(jīng)由自然理性而達(dá)到人的理性，塑造了不同階段的自然法面貌。西塞羅提出自然法是由符合人類本性的正確理性所發(fā)出的命令，這為啟蒙時代“個人理性”的復(fù)興提供了論據(jù)。
一、理性與古代自然法的起源
理性的含義正如其本身所具有的功能那樣難以揣測，有古代辯士的“說服”理性，有蘇格拉底的“獲取知識”的能力，也有柏拉圖“智慧”品質(zhì)的理性。盡管各家理解不同，但都體現(xiàn)出一種共通的理性主義。這種理性主義不苛求對理性概念的統(tǒng)一理解，而是要形成一種有利于人類思想進(jìn)化的思維方式，以對抗蒙昧主義；它還意味著一種對人類共同理想的追求，描繪出一幅完善的人類生活圖畫，以對抗懷疑主義。因此，理性主義說是對古代凡是承認(rèn)“理性”學(xué)說的抽象概括。從抽象概括中我們發(fā)現(xiàn)，理性并不是自然法學(xué)說的專有概念，它往往作為各家的出發(fā)點(diǎn)，運(yùn)用于倫理學(xué)、宗教、數(shù)學(xué)、幾何學(xué)、天文學(xué)等各種領(lǐng)域。并且理性主義的思想產(chǎn)生于自然法觀念之前，只是后來經(jīng)過改造后才成為自然法的核心概念，并具有了與其他領(lǐng)域的理性相異的特征。
希臘第一位哲學(xué)家米利都的泰勒斯提出了令當(dāng)時世界咋舌的觀點(diǎn)，即“萬物源于水”，盡管這個樸素的對世界的認(rèn)識帶有宗教色彩，但這標(biāo)志著人類開始嘗試對蒙昧迷信的反抗，為理性時代的開啟做了準(zhǔn)備。當(dāng)然，他之所以敢于超越當(dāng)時普遍流行的神創(chuàng)世界的觀念，也需要一定的條件。這個條件便是人類自覺意識的興起，它要求對世界的認(rèn)識要經(jīng)得住邏輯的批判，因此而產(chǎn)生了對神話的懷疑。這種“自覺意識”最初表現(xiàn)為“說服的理性”，這是希臘人所具有的一種樸素信念，它為希臘的民主政治提供了基礎(chǔ)。他們相信“政府最終依憑的是說服而不是強(qiáng)力”。［1］產(chǎn)生這種信念的原因在于希臘人早期的民主觀念，這種民主觀念經(jīng)由公元前594年梭倫改革而被廣泛推行于各城邦。他們認(rèn)為，“在全人類當(dāng)中，唯有他們才被賦予了這種理性的能力，而且在所有的政體中，也唯有城邦這種政體才能使這種理性能力得以自由發(fā)揮”。［2］當(dāng)然，這種觀念所體現(xiàn)的是當(dāng)時人們在政治生活中所運(yùn)用的理性。但也蘊(yùn)含了古希臘人樂于觀察和反思的能力，他們不再相信所謂的“王權(quán)神授”之觀念。在認(rèn)識領(lǐng)域中取而代之的便是用科學(xué)思維解釋世界。所以，泰勒斯又被認(rèn)為是科學(xué)的鼻祖。由此我們可以發(fā)現(xiàn)，最早的理性只是意味著人的自信心的增強(qiáng)和人類思維方式的科學(xué)化。
自然法的學(xué)說是在理性主義盛行后而最早出現(xiàn)于赫拉克利特的哲學(xué)中的。赫拉克利特也通過理性主義解釋世界，將萬物歸結(jié)于火：“這個世界……既不是由一個神，也并非由一個人所造，很早就是，現(xiàn)在也是，將來也是一個永存的火”。［3］正是如此，赫拉克利特被后世許多學(xué)人奉為自然法思想的始祖。因?yàn)樗l(fā)現(xiàn)了在變動不居的世界背后，還隱藏著一種“永恒的和諧”。在各種不同的人世間法律的背后，還隱藏著一種“神律”，它使各種法律彼此協(xié)調(diào)。因而一切法律均須適合于這種宇宙內(nèi)永恒的共同法律。人訂的法律是經(jīng)常變化的，神律是永恒不易的。人類共同生活，除了恪守自定的法律外，更要尊崇“神律”即宇宙內(nèi)共同的法律———自然法。［4］
綜上所述我們發(fā)現(xiàn)，理性主義的最初含義與自然法最初的理性概念迥然不同。泰勒斯的理性不過是一種自覺的認(rèn)識，他相信可以借助人類的邏輯思維認(rèn)識世界。赫拉克利特的自然法“理性”則具有特定的內(nèi)容，它被稱為“邏各斯”，所有的規(guī)律原則都根源于它，實(shí)定法也受它決定。不過，早期的理性主義對自然法的產(chǎn)生也有很深的影響，因?yàn)檎抢硇灾髁x認(rèn)為在變動不居的世界中存在著可以認(rèn)識的“本原”，才會使自然法致力于發(fā)現(xiàn)一個普遍永恒的法則。
二、自然法內(nèi)容的發(fā)展與理性
盡管早期的自然哲學(xué)家力圖走出神話時期的蒙昧主義，但很多自然法的內(nèi)容還是沾染了神性。理性雖然出現(xiàn)了，但永恒正義的法則還需要假托于神才能被廣泛接受。赫拉克利特正是借“神”來闡釋其“自然”“理性”概念的，“神就是晝和夜、冬和夏”，［5］在他那里，宙斯、邏各斯、理性、自然都是同一物。他指出：“可在這個世界里發(fā)現(xiàn)廣大的非人類智慧——一種‘理性’或智慧的語言。我們應(yīng)當(dāng)按照這種‘自然’之道來鑄塑我們的生命，這種宇宙的規(guī)律，這種智慧或有序的大能便是‘神’?！保?］在古希臘甚至羅馬早期，實(shí)定法也要服從神的命令。“在希臘人看來，所有的法律都蓋有神的印章。早期日耳曼人也同樣是這樣想的：他們的法律在原始時代帶有一種強(qiáng)烈的神圣性質(zhì)?！诹_馬人中間早期的法律也都是神法”。［7］就連早期的戲劇也要訴諸于“神”的自然法。①
直到蘇格拉底時代，理性仍然帶有神話色彩。蘇格拉底把法分為自然法與人定法。自然法是神的法律，高于人定的法律。他說，我服從他人的意見，我更服從神的命令。但他的弟子柏拉圖不滿足于這種對終極正義的神學(xué)似的闡釋，作為唯心論和理念論者，柏拉圖相信正義是一種品質(zhì)，每個人都可以通過訓(xùn)練獲得，因而他主張護(hù)國者階級要進(jìn)行體育和音樂的訓(xùn)練，而統(tǒng)治者必須是具備思辨智慧的哲學(xué)王。他一反求諸神性的常規(guī)，在人性中發(fā)現(xiàn)了理性，當(dāng)理性支配意志和欲望時人們便獲得了正義的德行。當(dāng)遵循理性發(fā)出的命令時，實(shí)定法就是正義的。然而，柏拉圖的這種理念正義的主張卻受到了其弟子亞里斯多德的批判，他認(rèn)為，實(shí)物是存在于人的意識之外的，只有準(zhǔn)確反映外在自然秩序的法律才是自然法，這種自然秩序包括主仆之間、父子之間、夫妻之間的關(guān)系。盡管他沒有明確提出把自然法看成是由自然理性發(fā)出的正當(dāng)命令，但他求諸于自然秩序的思路，而非神學(xué)論、理念論，這為后來的斯多葛學(xué)派提出自然理性的概念做了準(zhǔn)備。
斯多葛的芝諾認(rèn)為，“每一種生命都與‘自然’和諧，因?yàn)樗拇嬖谑亲匀宦稍斐傻摹?。?］這種自然律滲透于萬物之中，是普遍的規(guī)律，也就是“正當(dāng)理性”。這種合乎自然生活的觀點(diǎn)代表了自然理性的出現(xiàn)，人人都要服從這種理性，因而斯多葛提出了“人人平等”的觀念，并以此為根基，形成了世界主義和世界國家的觀點(diǎn)。這種自然理性充實(shí)了自然法的內(nèi)容，展現(xiàn)了自然法的博懷，因而對這種思想進(jìn)行借鑒的羅馬法才能影響后世的兩大法系，傳播于全世界。
羅馬法在繼受了這種自然理性的思想時，又強(qiáng)調(diào)了人的理性，盡管不那么突出，但為文藝復(fù)興時期個人理性的復(fù)興提供了理據(jù)。自然理性的影響表現(xiàn)在查士丁尼大帝欽定出版的《法學(xué)階梯》中，“受法律和習(xí)慣統(tǒng)治的一切民族，一方面要受自己的特定法律的支配，另一方面要受那些人類共有的法律的支配。一個民族所制定的法律成為該民族的‘民事法律’，但是由自然理性指定給全人類的法律則成為‘民族法’（萬民法），因?yàn)樗械拿褡宥家捎盟?。”?］但是羅馬人是一個講求實(shí)務(wù)的民族，羅馬的立法者也多是法律家，因而在制定國法大全或法官進(jìn)行案例裁判需要借助自然法思想時，他們采取的方法是把這種理論學(xué)說作為一種“基本假設(shè)”，［10］進(jìn)而推演出具體的法律制度或判決。然而如何推演？在這里，最早的衡平技術(shù)呼之而出。衡平體現(xiàn)了立法者和裁判官的理性。自然法的內(nèi)容正是借助于羅馬法學(xué)家以及裁判官的理性而蘊(yùn)含在《國法大全》和衡平法院的判例中。例如裁判官所的“常續(xù)告令”，①正是其尊重自然秩序的結(jié)果。
同時，對羅馬法產(chǎn)生影響的法學(xué)家西塞羅也沒有忽視人的理性的作用，盡管他更強(qiáng)調(diào)的是對自然理性的服從。他指出，“事實(shí)上存在著一種真正的法律——即正確理性：它與自然或本性相符合，適用于所有人，而且是永恒不變的”。［11］由此看出，正確理性既包括對自然的符合，也蘊(yùn)含對人性的符合。正是這種對自然的符合，才能說羅馬的“萬民法”是永恒的；正是以人人所稟受的理性為基礎(chǔ)，才使得其具有了普遍的效力。
三、自然法思維的演進(jìn)與理性
自然法的批判性思維，以自然與實(shí)定的區(qū)分為根據(jù)，憑借著一套永恒正義的價值標(biāo)準(zhǔn)，對現(xiàn)行實(shí)證法律進(jìn)行反思和批判。這種思維方式是自然法歷經(jīng)滄桑而仍有活力的源泉，也是西方法治進(jìn)步的主要動力。但是這種思維方式并不是一朝一夕形成的，正好像小孩子喜歡為自己的錯誤行為而辯護(hù)，而要到成年時期才會反思自省那樣，人類的最初思維能力也是善于證成既有的體制而缺乏必要的懷疑和批判。這種卓越的思維能力是到希臘后期才被世人熟練運(yùn)用的。
自然法思維原本就是一種理性的思維方式，理性發(fā)展不同階段的功能決定了自然法思維不同時期的特征。從總體上說，理性的認(rèn)知功能決定了自然法思維的服從特征，理性的實(shí)踐功能決定了自然法思維的證立特征，理性的判斷功能決定了自然法思維的批判特征。這好比人的一生一樣，年幼時要學(xué)會服從父母的教誨；少年時為自己的行為尋找理由支持；而成人時才能完全判斷什么是好的、什么是壞的。
理性出現(xiàn)后，最先具有的功能是認(rèn)知，這意味著拋棄神話思維，開始用合理的邏輯方法去認(rèn)識和解釋周圍的世界。人們開始探究萬事萬物的本原，泰勒斯認(rèn)為，世界是由水組成的，“水是最好的”；阿那克西曼德認(rèn)為，存在無限永恒的元質(zhì)，我們所熟悉的各式各樣的物質(zhì)都是由它轉(zhuǎn)化而來的。所有的水、火、土等元素都是元質(zhì)不同比例的結(jié)果。這種平衡的比例便是自然規(guī)律，即使是神也要服從它?！胺ā币彩怯勺匀环▌t支配所達(dá)到的平衡狀態(tài)。人和物在本質(zhì)上是沒有區(qū)別的，都要受此種必然性的自然法則支配，人間的正義就是服從物質(zhì)世界的自然律。而當(dāng)時的人類并未區(qū)分人定法與自然法，對自然法則的服從，就是對人定法的服從。這種服從表現(xiàn)了人們對法律的信仰，這種信仰往往是僵化固執(zhí)而帶有些許非理性。因?yàn)椤肮糯捎肋h(yuǎn)沒有解釋。他何必有呢？他不必說明緣由。神令如此，他即如此。他不必聚訟，他只能如此。他是威權(quán)的結(jié)果，人因信他，故服從他。”［12］當(dāng)然，這里的神令用語是人們將自然律假托于神律的表現(xiàn)。
對人定法的崇拜，不僅僅緣于人定與自然的不分，更是因?yàn)檫@背后潛藏著的“決定”論的思維。理性主義的萌芽趕走了宙斯諸神的威權(quán)，卻趕不走自然之神的控制。人類的心靈在起初本就不是向往自由的，他期待的是一個能給他帶來安全的權(quán)威；他為什么要懷疑，他只知道聽從先輩的經(jīng)驗(yàn)便能取得食物了。作為自然界中渺小的一員，他有什么理由說服自己并不是像其他動物那樣在自然法則的規(guī)劃內(nèi)。
受古希臘悲劇作家①的啟發(fā)，賢哲們開始區(qū)分自然與約定，自然規(guī)律與法律正義。這種區(qū)別可能是希臘的智者首先發(fā)現(xiàn)的，他們從人類社會的立場將自然法作為人類社會最高道德法則進(jìn)行學(xué)理性的闡釋，他們有這樣的一種看法，“理想的社會模式與實(shí)際的法律體制之間，存在著一種差別或明顯對比，前者是自然法所表現(xiàn)的，后者則是我們在人間世中所面對的?！保?3］因而他們開啟了西方哲學(xué)史上將自然法與人定法截然分離的先河。當(dāng)然這得益于理性所具有的實(shí)踐功能，這種功能意在將人的行為從自然界中區(qū)分開來，唯有如此才能為自然法與人定法的區(qū)分提供堅實(shí)的邏輯證明。此時，理性的任務(wù)是要研究什么是約定的正義，也就是要為實(shí)定法找尋正當(dāng)?shù)母鶕?jù)，解決法律的合法性問題。在此種理性支配下的自然法，其內(nèi)容出現(xiàn)了截然對立的兩種形式。一方面，實(shí)定法律被看成是希臘城邦的驕傲。實(shí)定法盡管是多種多樣的，但并不排斥自然法，實(shí)定法本身就被認(rèn)為是必然正義的。因此城邦的地位因?yàn)閷?shí)定法而被抬高?！叭耸浅前钫蔚膭游铩?，“人只有生活于城邦之中才能得到正義”。人民則應(yīng)服從法律的統(tǒng)治，“人民應(yīng)當(dāng)為捍衛(wèi)法律而戰(zhàn)斗，就像捍衛(wèi)他們的城墻?！保?4］因而此時的自然法思維即是現(xiàn)代社會的“法律實(shí)證主義”。另一方面，出現(xiàn)了某些極力為城邦非正義的法律論證的智者，他們否認(rèn)絕對正義的存在，認(rèn)為一切法律都代表著強(qiáng)者的利益，“自然”并不是正當(dāng)之治，而是力量之治?！白匀徽x乃是強(qiáng)人的權(quán)利，而法律正義也不過是大批弱者為了保護(hù)自己而設(shè)立的屏障。‘如果一個人有足夠的力量……那么他就會把我們違背自然或本性的一切論點(diǎn)、咒文和護(hù)身符，以及我們所有的法律都通通踩在腳下’”。［15］由此我們看到，這兩種不同的自然法內(nèi)容，都是根據(jù)同一種理性而產(chǎn)生的，一個從人類實(shí)踐行為的“善”來論證實(shí)定法的正義；一個從人類實(shí)踐行為的“惡”來論證惡法的應(yīng)當(dāng)服從性，但二者都以自然與人定的區(qū)分為基礎(chǔ)。
然而，希臘后期的智者與羅馬的法學(xué)家并不滿足于對實(shí)定法的合理性解釋，他們開始以批判的眼光審視現(xiàn)實(shí)的法律，并且這種審視不像前期智者那樣憑借的是一套“人性惡”的標(biāo)準(zhǔn)，而是以自然與人的正確理性發(fā)出的命令為檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，考察當(dāng)下的人定法是否合乎正義。例如智者所提出的人的尊嚴(yán)、自由和平等成為了自然法的基礎(chǔ)。愛庇克泰德（約公元60－110年）教導(dǎo)說，測試一條法律是否合乎自然的標(biāo)準(zhǔn)就在于其是否獲得理性的同意。他稱支持奴隸制的法律為死人的法律，是一種徹頭徹尾的犯罪。羅馬法學(xué)家的法學(xué)定義也體現(xiàn)了對理性判斷功能的運(yùn)用，烏爾比安認(rèn)為，“法學(xué)是關(guān)于神的與人的事物的某種知識，是關(guān)于公正與不公正的科學(xué)?！辈槭慷∧岱ǖ涞淖畲笪κ且?yàn)樗幸粋€合理的基礎(chǔ)。而“唯有一個正義的絕對準(zhǔn)則可能提供這么一個基礎(chǔ)，這準(zhǔn)則就是自然法”。［16］所以，它絕不是什么強(qiáng)力或者統(tǒng)治階級的意志。
雖然理性在羅馬時揮了批判的功能，但在此基礎(chǔ)上的自然法的內(nèi)容仍然是保守性的。“事實(shí)上我們在《羅馬法大全》中找不出一句話是斷定自然法是優(yōu)越于實(shí)定法的——這所謂的優(yōu)越，是指當(dāng)兩者發(fā)生沖突時，一者應(yīng)該壓倒另一者?！保?7］它從未提供一種革命性的理論，即在實(shí)定法違背自然法時，人民有權(quán)利不服從甚至抵抗它。所以，它回避了有關(guān)實(shí)定法效力的探討，而這也許構(gòu)成了古代自然法的缺陷，因?yàn)榧热徊恢肋`背自然的實(shí)定法是否有效，那么自然法很容易成為極端主義者推崇邪惡法律的工具，當(dāng)然也能成為人民反抗邪惡政府的根據(jù)。直到第二次世界大戰(zhàn)之后，新興的自然法學(xué)者在與分析實(shí)證主義者論戰(zhàn)時，才正式提出了“惡”法非法的口號。
四、古代自然法的啟示
從古代自然法學(xué)形成的歷程中我們可以窺見各種思想流派的爭鳴，我們發(fā)現(xiàn)古人所追問的正是當(dāng)下法學(xué)界在探討的，盡管問題的形式不同，但實(shí)質(zhì)上都是要解決同樣的問題，這些問題涉及到人性、衡平、法律的要素、其領(lǐng)域的界限、其效力的條件等等。正是伴隨著自然法自身的發(fā)展以及來自外部的批評，西方的法學(xué)流派才會五彩紛呈，西方的法治思想才會趨向完善。可以說，自然法學(xué)的歷史就是西方法治的歷史，而貫穿于自然法學(xué)歷史的核心因素便是理性，盡管這種理性在不同時期被賦予了相異的性質(zhì)和內(nèi)容，但正是如此，自然法才不是守舊僵硬的，在需要秩序的年代，它是保守者防御的盾牌；在主張改革的年代，它又成為了人民要求權(quán)利的利刃。它并不像注釋法學(xué)派那樣，因囿于法律文本而沒有思想深蘊(yùn)；也不像歷史法學(xué)派那樣，因固守法律的“民族精神”而成為歷史；當(dāng)然它也不是分析實(shí)證主義，只看到法律背后的強(qiáng)力，忽視法的終極意義；它也沒有像社會法學(xué)派那樣與時俱進(jìn)地追求飄忽不定的經(jīng)濟(jì)社會利益。
古代自然法對當(dāng)前處理好法治與改革的關(guān)系具有啟示意義。黨的十八屆三中全會做出了全面深化改革的重大決定，黨的十八屆四中全會做出了全面推進(jìn)依法治國的重大決定，由此，中國社會呈現(xiàn)出改革與法治“雙輪驅(qū)動”的新局面。如何處理好改革與法治的關(guān)系，已成為我們黨運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革的重要課題。［18］筆者以為，自然法思維作為法治思維的一種，它特有的批判理性有利于引領(lǐng)、推動全面深化改革的進(jìn)行。首先，批判理性是邁向商談理性的基礎(chǔ)階段，批判理性的“不確定性”命題為溝通協(xié)商提供了回旋余地。批判理性不承認(rèn)唯一正確的答案先天存在，在各種改革方案中，沒有哪個是先天正確的，“只有通過法定程序廣泛聽取意見，在充分討論、溝通協(xié)商的基礎(chǔ)上，作為社會認(rèn)同的最大公約數(shù)以法律的形式確定下來……，才能使改革方案獲得合法性、權(quán)威性基礎(chǔ)”。［19］其次，批判理性是一種公民理性，是公民以內(nèi)在的觀點(diǎn)看待整個社會體系，它是實(shí)現(xiàn)秩序良好的社會所應(yīng)具備的素質(zhì)。這種素質(zhì)要求所有的批評都應(yīng)當(dāng)是為了公共利益，不以某個規(guī)則、制度的好壞來否認(rèn)整體機(jī)制的合法性。批判理性不是一味地追求改革，忽視穩(wěn)定，而是“要保證改革行為的規(guī)范性，運(yùn)用法治思維和法治方式推進(jìn)各項(xiàng)改革、保證改革不變道、不走樣，在法治的軌道上穩(wěn)步推進(jìn)”。［20］最后，理性的批判功能作為一種對實(shí)定法律秩序評判的能力，以某些普遍永恒的價值作為評判標(biāo)準(zhǔn)，對我國治理能力現(xiàn)代化建設(shè)具有重要意義。治理能力現(xiàn)代化，就是改變以往的管理方式，不把紅頭文件當(dāng)真理，不是自上而下的絕對服從，而是以法律規(guī)范為基準(zhǔn)來認(rèn)識、分析、處理問題。同時，法律規(guī)范應(yīng)是良法，符合平等、自由、人權(quán)等價值。因此，批判理性的目的是為了追求“良法善治”，而非僅僅是“法制管理”。
關(guān)注西方自然法思想的源頭，有利于為建設(shè)法治國家尋找共識性根據(jù)，為全面推進(jìn)依法治國提供理論前提。當(dāng)前，建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家是全面推進(jìn)依法治國的目標(biāo)。但法治體系不同于法律體系，法治的形成不單依賴于靜態(tài)的、書面的法律規(guī)范體系，更重要的是法律實(shí)施所體現(xiàn)的理念。法律不僅僅是統(tǒng)治階級的意志，也要符合普遍接受的法治理念。當(dāng)前，最迫切需要的是符合人性、尊重人權(quán)的法治理念，“追求現(xiàn)代化的核心就是人的解放、人權(quán)的實(shí)現(xiàn)和人們的福祉”。［21］這就是以人為本的法治理念，它與古代自然法所強(qiáng)調(diào)的以人性為根據(jù)的自然法理念有異曲同工之妙。古希臘斯多葛學(xué)派提出“人的尊嚴(yán)、自由和平等是自然法的基礎(chǔ)”，［22］因而法治應(yīng)在充分尊重人的尊嚴(yán)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)規(guī)則之治。當(dāng)前，關(guān)于人權(quán)概念的爭論也須回到人權(quán)思想的自然法源頭才能達(dá)成共識。馬里旦指出，“18世紀(jì)的人權(quán)概念是以自然法觀念在古代和中世紀(jì)長時期的進(jìn)化史為前提的”。［23］因此，無論是抽象人權(quán)還是具體人權(quán)，無論是集體人權(quán)還是個體人權(quán)，如果忽視了對古代人權(quán)思想的探討，就只能成為政治權(quán)力博弈的工具。總之，對古代自然法的研究，有利于更深刻地發(fā)掘人性的正當(dāng)需求，為法治體系的建立提供哲學(xué)根據(jù)。
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自那次法律改革以降，整整一個世紀(jì)的光陰已然逝去，二十一世紀(jì)的今天，中國人正懷著無限熱情呼喚著民法典的誕生。
回顧中國歷史，最初的法律移植乃出于民族強(qiáng)大的希冀。這一移植西法的過程至今已經(jīng)歷了百余年的風(fēng)雨滄桑。由西而來的近代法律，起初出于被迫，今天在現(xiàn)代化的引誘下變?yōu)樽栽?。在全球現(xiàn)代化甚囂塵上的今天，無論我們給出什么樣的理由來解釋中國人對民法典的想象與渴望，其本質(zhì)處仍然沒有逃離現(xiàn)代化編織的普遍主義的功利羅網(wǎng)。無論如何，我們是已經(jīng)處于現(xiàn)代化的進(jìn)程中了，中國人需要一部民法典，這已是一個不爭的事實(shí)！
中國的私法建設(shè)，無疑是一項(xiàng)極為艱巨的事業(yè)。合同法已經(jīng)出臺，物權(quán)法初稿也已擬定，民法的法典化似已露出一線曙光。然而，一個不容回避的問題是，要成就一部中國人自己的民法典，有賴于我們透徹領(lǐng)悟民法典的價值意義和形式意義，有賴于我們對民法的原則、概念、結(jié)構(gòu)體系及相應(yīng)理論的把握，有賴于繁榮而成熟的學(xué)理背景。只有當(dāng)我們對上述諸問題有了深徹的理解與把握，一部富于生命力的民法典才成為可能。盡管近二十年的學(xué)術(shù)努力使我們對概念法學(xué)有了一定的認(rèn)識，可是，我仍然認(rèn)為我們尚未摸透概念法學(xué)的深奧學(xué)理，其精神更未被我們充分理解。
筆者躬逢民法法典化之盛事，在這里想以旁觀者的心情對法典化過程中的一些問題提出一二試探性的想法，以就教于學(xué)界同仁。
二、中國人何以需要民法典
李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序里深情地寫道：“民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶……民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具備兩種理性品格：一謂形式理性；二謂價值理性，即對人的終極關(guān)懷”。[1]在這里，我無意對二位譯者寄予民法如此高渺的希望作出評價，只想說民法作為塑造人的此岸生活的根本法，如果說它有價值理性的話，那這一價值理性體現(xiàn)在，民法肯認(rèn)人的現(xiàn)世欲望，并提供滿足工具（縱使它在一定度上希望人于追求物質(zhì)功利的同時，獲得道德上的提升），從而給個體創(chuàng)造一種最基本的生活條件。而民法的形式理性則提升了民法應(yīng)付社會生活的能力。西方的民法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)已告訴了我們，民法的形式理性和價值理性使民法獲得了經(jīng)久的生命力，或許今天的中國人完全可以從中深切地領(lǐng)悟出民法典對我們的深遠(yuǎn)意義來，我們需要民法典的價值基礎(chǔ)也就在這里。故而，關(guān)于中國人何以需要民法典，作者便從它所具有的價值理性和形式理性展開討論。
（一）民法典的價值理性
1.市民社會之成就——民法典的社會理想
我妻榮認(rèn)為：“如果從嚴(yán)密的邏輯學(xué)角度講，既然法律應(yīng)該規(guī)范社會生活，那么就必須要預(yù)先確定通過這種規(guī)范所要實(shí)現(xiàn)的理想。而法律所要實(shí)現(xiàn)的理想，如果沒有一個預(yù)先確定的人類生活的最高理念，又是不可想象的。因此，法律中的理想探究，其實(shí)就是法律生活的趨勢、目的、意義是什么這一問題的探究”。[2]故而制定中國的民法典，對于我們而言必須首先回答的問題是：中國人為什么需要民法典，民法典對我們有何意義以及中國人對民法典到底寄予或應(yīng)該寄予一種什么樣的期望？
回首世界各國民法實(shí)踐的歷史，我們不難發(fā)現(xiàn)，大陸法民法典的成就均有著各自的政治和社會背景，負(fù)載著不同的理想和目標(biāo)。法國民法典的誕生浸在這樣的意識形態(tài)背景之下：經(jīng)由自然法思想的影響，個人主義與自由主義思潮早已彌漫法國社會，民法的法典化旨在踐行一個自由、平等、博愛的自然法理想，希冀以私的所有權(quán)、契約自由和自己責(zé)任為核心完成一個大寫的“人”字。起草委員會主席包塔利斯這樣說道：“我們發(fā)展了普遍適用的自然法原則”。[3]法國民法典，與它的自由主義和個人主義相適應(yīng)，致力于樹立這樣一種原則，所有人對所有權(quán)的行使不受來自任何方面的限制，不受其他人所有權(quán)的限制，甚至也不受國家的限制。[4]“依法締結(jié)的契約，在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律的效力”。契約在當(dāng)事人之間有相當(dāng)于法律效力的觀念賦予了當(dāng)事人的意思以至上的效力，將契約效力提升至法律的地位，從而使主體感受到了作人的力量。而過錯責(zé)任原則使個人行動自由便成為可能。無論是私的所有權(quán)、契約自由，還是過錯責(zé)任，都可以在古老的自然法那里找到依據(jù)，[5]可見，法國民法典的誕生完全出于法蘭西民族對自然法理念的向往與渴望，以實(shí)踐一個民族自由、平等、博愛的社會理想。
然而德國民法典的制定則是另外一番情形。1814年德國自然法學(xué)派的代表蒂保特在反擊拿破侖侵略的的鼓舞下，提出整個德國應(yīng)編纂一部統(tǒng)一的民法典。歷史法學(xué)派的代表薩維尼的反對減弱了法典編纂的勢頭，同時也由于當(dāng)時的德意志民族統(tǒng)一的愿望過分強(qiáng)烈，編纂一部統(tǒng)一的民法典的理想被淹沒在政治統(tǒng)一的渴望里，德國未能及時實(shí)現(xiàn)私法的法典一元化。第二帝國的締造終于使德意志人有條件去實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一法典的夢想了。同時，由于統(tǒng)一的民族國家的締造需要強(qiáng)有力的集中的國家權(quán)力，因此在德意志歷史上，絕對主義一直出于社會生活的中心，民主、自由的近代化國家便成了遙遠(yuǎn)的夢想。故而1896年德國民法典誕生于德國國家主義支配社會生活的時代，是各種因素較量的結(jié)果，目標(biāo)在于鞏固民族統(tǒng)一的成就和實(shí)現(xiàn)一個私的自治的社會理想。
大陸法系其他各國當(dāng)初均抱持著各自的理想加入了該法系，是主動參照法國法和德國法的結(jié)果，希望將自己置于更為廣闊的世界背景中。
而自清末以降，中國放棄自己獨(dú)特的古老的規(guī)范體系而移植西法完全是出于被迫，是在毫無準(zhǔn)備的情況下，極不情愿地被納入世界歷史的軌道中去的，故而我們可以每每發(fā)現(xiàn)這一移植過程的沉重與無奈。在全球現(xiàn)代化的今天，我們已變得自覺自愿。然而，21世紀(jì)的中國人到底應(yīng)該對民法寄托一種什么樣的希望呢？
中國幾千年的歷史傳統(tǒng)告訴我們，中國是一個缺乏私法傳統(tǒng)，進(jìn)而缺乏權(quán)利觀念的宗法社會。在這種社會中成長起來的中華文化，與孕育了羅馬法私法同時又深受其影響的西方文化的私法文化相比，儼然是一種禮法文化；在這種禮法文化里，“民法”或者說“私法”自始便無由產(chǎn)生。[6]在古羅馬，由于家國分離，家是私人單位，不負(fù)擔(dān)行政、司法等公的職能，故不觸及公法。著名的羅馬私法即是在此過程中孕育并發(fā)達(dá)起來。而在中國古代，由于家與國的合一，家擔(dān)負(fù)著公的職能，當(dāng)然就不能成為一個純私人單位，這注定了不能有私人生活領(lǐng)域的存在，私法的獨(dú)立存在和發(fā)達(dá)當(dāng)然也就無從談起。在那樣的社會里，整個社會生活秩序靠的是一種等級森嚴(yán)的禮來維系。禮是個人的，亦是家國的，其中注如了諸多的道德內(nèi)容，禮成為個人修身養(yǎng)性的功夫，適用于所有人；同時也是政治綱領(lǐng)。[7]禮不僅是政制綱領(lǐng)，同時也是一種日常生活規(guī)范，它對國家和社會的方方面面發(fā)揮著規(guī)范功能。如此背景下，法律，包括私法實(shí)在無生長的空間。禮與刑相結(jié)合，成為禮法。這種禮法文化深刻而持久地影響著中國人的心態(tài)、行為、價值取向和政制安排，塑造了中國文化的基本品格。
家國不分是傳統(tǒng)中國社會結(jié)構(gòu)的基本格局，這種基本的社會結(jié)構(gòu)使公私混淆。在公的利益絕對高于私人利益的背景下，市民社會無法健康地發(fā)育與成長，這剝奪了私法文化生長的土壤，私人利益始終無法獲得其正當(dāng)性。加之，傳統(tǒng)的倫理社會為實(shí)現(xiàn)無私的理想，對個人反復(fù)實(shí)行去私欲的宣傳、灌輸、教化、勸戒乃至刑罰。[8]結(jié)果，私固然未能干凈地去除，但對權(quán)利觀念生長的妨礙卻是深重的。權(quán)利觀念無由生長，這是國家社會衰微，國民不振的根本緣由。
19世紀(jì)末葉在西方工業(yè)文明的碾扎和擠壓下，中國人開始領(lǐng)受到西方私法文化所釋放出來的巨大的物質(zhì)力量，此時中國古代法的命運(yùn)開始發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，它已不再能把握自己的命運(yùn)了。于是，開始移植西方法律制度，以拯救泱泱中華。光緒28年，清廷委托沈家本、伍廷方二人為法律大臣修訂大清律法，制定了大清民律，希望用西方的“器”或“用”去護(hù)衛(wèi)中國的“道”或“體”。結(jié)果，未及挽救清王朝的覆亡命運(yùn)。我們現(xiàn)在已無法、也無力去追溯一百多年前那次法律改革運(yùn)動的曲折故事，亦無暇去哀慟其所經(jīng)受的屈辱滄桑。如果說百年前的西法移植是為了挽救中華于覆亡，那么21世紀(jì)的今天我們則有著不同的社會理想。
一如我在前面所指出的那樣，世界各國制定民法典均有著自己的理想和目標(biāo)，不管我們是否承認(rèn)中國民法的法典化也出自相同的理由，我們確實(shí)寄予了民法典諸多的理想和渴望。今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系……并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪。在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。[9]經(jīng)由此，來標(biāo)明市民社會與政治國家的兩立，進(jìn)而明確政治權(quán)力的運(yùn)作范圍和主旨在于確保市民社會的自治，從而給個人的發(fā)展提供廣闊的空間。
伽達(dá)默爾說：“追問正當(dāng)性、追問真正的國家，這些都似乎是人的此在所具有的本質(zhì)需要?！盵10]也許，我們已最大限度地領(lǐng)受了國家對私人生活的“過分關(guān)懷”，痛感自己生活的長期的無權(quán)狀態(tài)，也許我們實(shí)在是飽嘗了人格任意受踐踏的屈辱，所以今天的中國人才會如此強(qiáng)烈地希冀用私法去促進(jìn)國家觀念的變革，才會如此過高地寄望民法。我們對民法能有如此多的寄望么？民法能否不辜負(fù)我們的期待么？我想無論世界各國當(dāng)初是為了何種目的而制定民法典，但民法對個體的主要意義還在于對自治生活的塑造。這才是我們需要民法典的合理動機(jī)。
2.民法典對生活的塑造
從我們降生的那天起，就開始了我們的生命歷程，我們的生命內(nèi)容就不斷地在整個過程中展開。在這一進(jìn)程中，我們有生老病死的體驗(yàn)，有諸種欲望，痛苦以及焦慮，有對好生活的憧憬、對自由生活的渴望、對財富的希冀和對幸福的追求。那么民法作為以人的關(guān)懷為永遠(yuǎn)的價值取向的根本法，到底能給我們提供什么樣的希望呢？
那就讓我們來看一看民法吧！
(1)民法創(chuàng)設(shè)個人生存的基本條件
法國大律師蘭蓋特曾提出“法律的精神是所有權(quán)”的命題。[11]這一命題深刻地揭示了財產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。洛克發(fā)現(xiàn)，人所擁有的最私下的東西或說私人財產(chǎn)，就是“人本身”，即他的身體。法律確認(rèn)人身權(quán)，其意義在于人對自身身體的把握，即對自己的身體享有所有權(quán)。有了人身權(quán)，權(quán)利主體就可以自由支配自己的人事，參加財產(chǎn)關(guān)系，進(jìn)而取得和支配財產(chǎn)。可以說，人身權(quán)愈完善，權(quán)利主體可參加的財產(chǎn)關(guān)系就愈是廣泛。美國大法官斯托里曾斷言：“一個自由政府的基本準(zhǔn)則似乎應(yīng)當(dāng)是，要求把人們的人身權(quán)利和私有財產(chǎn)權(quán)視為神圣不可侵犯的權(quán)利”。而維護(hù)財產(chǎn)權(quán)是社會契約的首要目標(biāo)，沒有財產(chǎn)權(quán)，人身權(quán)就沒有實(shí)際內(nèi)容。[12]故而，人身權(quán)以財產(chǎn)權(quán)為宗旨?？梢?，財產(chǎn)權(quán)是法律的核心。財產(chǎn)在人類生活中的意義就使得民法便圍繞著財產(chǎn)進(jìn)行了一系列的制度安排，從而給個體創(chuàng)造生活條件。那么，在商品經(jīng)濟(jì)社會條件下，民法是怎樣為個人創(chuàng)造生活條件的呢？
正如經(jīng)典作家指出的，民法是將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯成法律原則，是以法律形式表現(xiàn)了社會經(jīng)濟(jì)生活條件的準(zhǔn)則。
民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。馬克思在描述商品交換過程時指出：“商品不能自己到市場上去，不能自己交換，因此我們必須尋找它的監(jiān)護(hù)人，商品所有者。為了使物作為商品彼此發(fā)生關(guān)系，每一方只有通過雙方共同一致的意志行為，才能讓渡自己的商品，占有別人的商品?？梢?，他們必須彼此承認(rèn)對方是私有者”。這就表明，商品交換的實(shí)現(xiàn)，必須要求交換者具有獨(dú)立人格權(quán)、財產(chǎn)自主權(quán)以及與這兩種權(quán)利相適應(yīng)的合同自由權(quán)。這是商品經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在要求。商品經(jīng)濟(jì)的這些內(nèi)在要求就必然表現(xiàn)為民法上的民事主體、所有權(quán)、債權(quán)與合同這三位一體的制度。
人們對充裕生活的追求才促成了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)育，而商品經(jīng)濟(jì)的充分發(fā)育和有效運(yùn)作必得依賴于民法。正是在對商品經(jīng)濟(jì)的締造過程中，民法才發(fā)展出了一套私權(quán)體系，并以此為中心完成了對生活條件的塑造。
故而，無論是主體制度，還是物權(quán)制度，抑或債權(quán)制度，均是以權(quán)利為中心的，在這個意義上，民法乃是一部權(quán)利宣言書。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗(yàn)因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為“人”這一類的存在。[13]它不知道農(nóng)場主、手工業(yè)者和工場主、企業(yè)主，而只知道完完全全的法律主體，只是人。而且它視這種人為絕對自由的人。[14]民法物權(quán)制度使人類獲得財產(chǎn)，[15]打破了國家對物質(zhì)資源的壟斷，由此個體才能保有基本的物質(zhì)生存條件。而債權(quán)制度則將追求財富的可能賦予每一個人，從而使我們可以憑借自己的行動去創(chuàng)造好的生活條件。于是在民法所有這些制度中，財產(chǎn)權(quán)具有舉足輕重的地位，可以說，沒有財產(chǎn)權(quán)，民法諸般制度將失去意義?？梢?，正是人的生存對財產(chǎn)的需要，才演繹出一系列其他權(quán)利，這樣民法才完成了對一個完整人格的塑造。
權(quán)利就是民法為我們提供的生活希望，民法對我們的基本關(guān)懷也就在這里。民法之所以為生命個體創(chuàng)設(shè)權(quán)利，建筑在這種前提之上，即生命的內(nèi)容由欲望、焦慮、渴望、想象等組成。市民社會的長足發(fā)展充分解放了人的欲望，這一過程是資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系從社會與文化準(zhǔn)則中脫離出來而獲得獨(dú)立化的結(jié)果。在這里，一切固定的東西都煙消云散了，一切神圣的東西都被褻瀆了，而人們終于不得不用冷靜的眼光來看他們的生活地位，他們的相互關(guān)系。[16]主體、自我成為衡量一切事物的標(biāo)準(zhǔn)而且對其自身的行為和社會地位負(fù)責(zé)。于是人類歷史便完成了從身份到契約、從歸功上帝到追求自我成就的發(fā)展。[17]這一根本性的轉(zhuǎn)變激發(fā)了人的欲望、想象和渴望，生命的幸福不再存在于神圣的價值主義追求的心靈的滿足和寧靜之中，沒有什么古老的道德哲學(xué)家書中提到的偉大目標(biāo)，也沒有什么最偉大的財富……幸福就是希望的一個不停頓的過程……。[18]再也沒有什么東西比這更強(qiáng)烈地表達(dá)出人的欲望的可滿足性了。歷史預(yù)定論的坍塌使歷史和人生不再被解釋為趨向某一神圣或先定的目標(biāo)，人自身的進(jìn)步被解釋為歷史的目的，于是人的在世欲望獲得了合法性質(zhì)，正如科斯洛夫斯基所描述的那樣，追求利潤的動機(jī)結(jié)構(gòu)擺脫了宗教和文化的羈絆，人的欲望便得到了開發(fā)和伸展。市民社會中充分伸展的欲望提出了對滿足手段的無盡需求，于是民法便大量地創(chuàng)設(shè)權(quán)利。權(quán)利就是民法為我們提供的滿足工具或手段，目的在于實(shí)現(xiàn)個人的人生幸福?？芍穹险J(rèn)生命的基本需要，并為人的需要之滿足進(jìn)行著不懈的努力，這可將其合理地解釋為對人格價值的尊重和人的全面關(guān)懷。
(2)民法對個體行動自由的塑造
民法對個體行動自由的塑造在于其自治法性格（私的自治法）。民法的自治法性格是由其為權(quán)利法決定的。民法的自治法性格，使得民法的規(guī)范展現(xiàn)了不同于其他法律的特質(zhì)。所謂私的自治是由人們自己創(chuàng)設(shè)彼此約束的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以此關(guān)系達(dá)成各自的生活目的，并解決由此而起的爭端。自治法的功能，在于提供自治的基本規(guī)范，在符合這些規(guī)范的情況下，國家承認(rèn)這些私定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系于民法上的效力，并且私人在必要時得借國家公權(quán)力實(shí)現(xiàn)權(quán)利?？傊灰l(fā)生關(guān)系，發(fā)生什么樣的關(guān)系，與何人發(fā)生關(guān)系，全由人們自己決定，國家不予干預(yù)。同時糾紛的解決，也委由有關(guān)當(dāng)事人自己，只在雙方不能協(xié)商解決而一方向國家公權(quán)力求助時，國家才介入私人間的關(guān)系。[19]
在現(xiàn)代社會條件下，為了追求對等的公平正義，民法這一自治法也會直接給民間的經(jīng)濟(jì)或非經(jīng)濟(jì)活動提供一些行為規(guī)則，但僅使逾越者于相對人請求時承擔(dān)一定的責(zé)任，國家并不直接執(zhí)行這些規(guī)范。
總的說來，根據(jù)私的自治原則，國家不介入私人間的法律關(guān)系，只在私人向國家求助的情況下，才有國家公權(quán)力的發(fā)動。同時國家法律也一般不會給當(dāng)事人直接創(chuàng)設(shè)一些強(qiáng)行規(guī)則，強(qiáng)制當(dāng)事人遵循，只在為了追求對等的公平正義時，才為特定當(dāng)事人提供強(qiáng)制性的行為準(zhǔn)則。同時，如果有當(dāng)事人違反，也不強(qiáng)制執(zhí)行，只有在一方當(dāng)事人訴求國家的情況下，國家才強(qiáng)使一方承擔(dān)責(zé)任。
所以，民法中的規(guī)范大多數(shù)為任意性、授權(quán)性規(guī)范，只有少數(shù)為強(qiáng)制性規(guī)范。這些授權(quán)性規(guī)范告訴人們可為，而不告訴人們不為或應(yīng)為。
民法作為自治法，其建立在對人們自治能力的信任上，相信人們有認(rèn)識自己幸福的能力，相信人們有安排生活與管理自己的能力。將安排生活、追求幸福的權(quán)利交給人們自己，交給我們每個人。故而，自治法中洋溢著自由的精神和氣息，它拒絕各種形式的干預(yù)與強(qiáng)行，尤其是拒絕國家假借公共利益之名而行的各種剝奪和限制行為。它也拚棄國家對個人假惺惺的關(guān)懷。在這里，一切都是自治的，一切均交由自己。在民法之下，一切皆自由，我們可以為了某種生活目標(biāo)，積極地投入社會中，與他人建立各種各樣的法律關(guān)系；當(dāng)我們在激烈的市場競爭中身心疲憊而想得到休整時，可以退出競爭，退到一個風(fēng)平浪靜的地方。而這一切都是在民法的關(guān)照之下完成的。孟德斯鳩說：“自由的要義就是，一個人不被強(qiáng)制作法律所沒有規(guī)定要作的事情；一個人只有受民法的支配才有自由。因此，我們自由，是因?yàn)槲覀兩钤诿穹ㄖ隆薄20]每個人僅就其自由決定負(fù)擔(dān)的義務(wù)而負(fù)有義務(wù)。[21]
感謝民法，是民法給了我們以自由，是民法讓我們體會到了做人的偉力與尊嚴(yán)。在民法慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。[22]于是，只有在這里，個人才獲得了依自己的意志而生活的力量。
（二）民法典的形式理性
馬克斯·韋伯認(rèn)為，歐洲的法律具備邏輯形式理性的特征，這種特征使道德與法律、倫理的說教與法律的命令區(qū)分開來……它能保證個人和團(tuán)體在相對寬泛的自由制度里活動，并使之可預(yù)料自己行為的法律后果……。[23]形式理性意味著，法律以其自身為合理的制度形式存在著。[24]法律的形式化與邏輯化使法律擺脫了社會文化的控制而獲得了純粹的形式，這種純粹的形式是法治主義的基石。法律的形式化有著古老的歷史，是羅馬人對西方文明作出的最重要的貢獻(xiàn)。而羅馬法的形式化得益于法律職業(yè)集團(tuán)的形成。在古羅馬，法學(xué)家、法律顧問是法律職業(yè)者群體中的成員，他們專門負(fù)責(zé)解答訴訟當(dāng)事人或司法、行政部門提出的法律問題，并通過問答這些實(shí)踐中的問題對法律進(jìn)行系統(tǒng)的分析和研究，提出一些一般性的理論。通過他們的努力，一套只有法律職業(yè)者才能能夠完全理解的法律語言被發(fā)展了出來。這套以法律概念和法律格言編織成的形式化語言造就了一套精制的私法法律體系、概念和原則，使私法富有深刻的法理性、嚴(yán)密的邏輯性和系統(tǒng)性，從而產(chǎn)生了法律科學(xué)。[25]這些法律語言、法律邏輯和法律體系就使法律獲得了韋伯所謂的形式理性，它使法律臻于純粹，成為法律科學(xué)而保有自己獨(dú)立的地位與個性。所以，即便是今天，成長中的法律工作者也仍然要以它作為古典的典范而進(jìn)入法學(xué)概念世界。[26]
《侵權(quán)責(zé)任法》于2010年7月1日起實(shí)施，作為民法的部門法，它承擔(dān)著從否定的角度為民眾行為劃定范圍、制定規(guī)則的功能，“人生來就是自由的，卻無不處于枷鎖之中”[1],限制自由的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)作為民法中權(quán)利的一種，其受侵害的普遍凸顯著受保護(hù)的急迫，這種保護(hù)不僅體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的各項(xiàng)具體的活動中，更深遠(yuǎn)的源自于立法的諸項(xiàng)規(guī)則甚至每個概念的運(yùn)用中。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)中，甚有爭議的便是歸責(zé)原則的問題。究竟采用過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，討論由來已久，甚至有對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之直接侵權(quán)和間接侵權(quán)分別討論，認(rèn)為前者適用無過錯責(zé)任，后者適用過錯責(zé)任，針對這些爭議，筆者提出自己的觀點(diǎn)。
一、歸責(zé)原則的含義。
在當(dāng)事人一方權(quán)利受侵的情況下能夠通過哪些方式進(jìn)行救濟(jì)，從《民法通則》第134條及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定中可以看到，侵權(quán)的救濟(jì)方式上包括停止侵害排除妨礙等防衛(wèi)性的請求權(quán)，也包括對損害進(jìn)行賠償?shù)膿p害賠償請求權(quán)，這兩者的內(nèi)容不同，目的不同，于是構(gòu)成要件也相應(yīng)不同，這些區(qū)別在物權(quán)法上體現(xiàn)為物權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的區(qū)別，而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域則體現(xiàn)為對侵害人要求停止侵害，返還利益等內(nèi)容的請求權(quán)（在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域沒有專有的名詞，所以有學(xué)者提出知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)[2]。與損害賠償請求權(quán)不同，這樣的區(qū)分在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域似乎尚未系統(tǒng)化，相比而言，在物權(quán)領(lǐng)域的區(qū)分由來已久，并形成更為一致的觀點(diǎn)，我們可以透過物權(quán)領(lǐng)域來看出這兩種請求權(quán)的不同。
（一）兩種請求權(quán)的差異。
在物權(quán)領(lǐng)域，物權(quán)請求權(quán)是以排除非法狀態(tài)以恢復(fù)受害人權(quán)利行使為目的，這一目的下，當(dāng)事人權(quán)利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的條件；與此不同，損害賠償請求權(quán)則在于對當(dāng)事人所受到的損害進(jìn)行賠償，在于損害的轉(zhuǎn)移，由受害人轉(zhuǎn)向侵害人的原因在于侵害人行為的可歸責(zé)性，于是，受有損害及侵害人有過錯為這一請求權(quán)行使的條件，而僅僅在法律規(guī)定的特別情況下不需要侵害人有過錯，即侵害人無論是否有過錯都需要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，這一原則支撐它的理念在于危險的分擔(dān)。總之，“物上請求權(quán)或準(zhǔn)物上請求權(quán)體現(xiàn)的是權(quán)利（這里是廣義的權(quán)利，包括一切受法律保護(hù)的個人利益）保全規(guī)則，而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)體現(xiàn)的是責(zé)任規(guī)則?！盵3]
（二）歸責(zé)原則所指向的請求權(quán)。
通過上面的分析我們知道，在權(quán)利受到侵害時，法律會賦予兩種不同基礎(chǔ)上的救濟(jì)方式，這兩種是并存的，只是構(gòu)成要件、歸責(zé)原則不盡相同，而我們通常所說的侵權(quán)責(zé)任，特別是在論述歸責(zé)原則時所指的責(zé)任，僅僅是指侵權(quán)損害賠償責(zé)任，不包括保全規(guī)則下的請求權(quán)?！啊謾?quán)責(zé)任’概念的本來含義表明，該制度并不是對私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的完整制度，它只是私權(quán)保護(hù)中的一種方式———進(jìn)取性保護(hù)，而沒有涵蓋私權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的內(nèi)容?！盵4]也就是說，我們討論歸責(zé)原則只是在討論是否承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時才涉及，其他情況下原本就不存在所謂歸責(zé)原則的討論。這一點(diǎn)我們在閱讀關(guān)于歸責(zé)原則的有關(guān)法律和論著中都可以發(fā)現(xiàn)。
1.立法上的依據(jù)。
在民法條文中，表述多是行為人故意或過失時，負(fù)損害賠償責(zé)任。如《法國民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害。”[5]第1383條亦有在過失責(zé)任下應(yīng)對損害負(fù)賠償責(zé)任，并在后面的條款中規(guī)定了特殊侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，如動物致人損害、建筑物致人損害等，都僅描述了所有人負(fù)的是損害賠償?shù)呢?zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?23條第一款規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)?！盵6]另外在《日本民法典》第709條[7]、《意大利民法典》第2043條[8]、我國臺灣地區(qū)民法典第184條第一款都做了類似的規(guī)定，表明行為人在過錯時負(fù)的責(zé)任是損害賠償責(zé)任，也就是說，我們一直以來討論的過錯原則和非過錯原則是針對損害賠償?shù)?，學(xué)者們討論歸責(zé)原則時引用的法律條款也都是指過錯或無過錯時的賠償責(zé)任，“認(rèn)為侵權(quán)行為歸責(zé)原則是侵權(quán)行為賠償責(zé)任的原則，可以從侵權(quán)法的發(fā)展歷史中找到依據(jù)。如《法國民法典》第1382條規(guī)定……此后制定的德國民法典、日本民法典等均作如此規(guī)定。所以這些國家和地區(qū)關(guān)于侵權(quán)行為的歸責(zé)原則均是就損害賠償請求而言的，這一點(diǎn)即使在英美法系國家也不例外?！盵9]
2.理論上的指向。
在說明歸責(zé)原則這一問題時也是直接指的損害賠償責(zé)任，對其他侵權(quán)的責(zé)任方式并不涉及，例如王澤鑒先生在說到過失責(zé)任時指出“關(guān)于侵權(quán)行為法上的歸責(zé)原則，首先應(yīng)提出的是過失責(zé)任，即因‘故意或過失’不法侵害他人權(quán)利時，應(yīng)就所生的損害，負(fù)賠償責(zé)任?！盵10]談到歸責(zé)原則時即損害指賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，并在《民法學(xué)說與判例研究一》
上直接有以《損害賠償之歸責(zé)原則》為題的文章，更顯歸責(zé)原則與損害賠償?shù)年P(guān)系。所以筆者認(rèn)為講到歸責(zé)原則并不是針對侵權(quán)行為的認(rèn)定，而僅僅針對侵權(quán)損害賠償責(zé)任，“我國民法中通常所認(rèn)為的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和歸責(zé)原則實(shí)際上指的是侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和歸責(zé)原則?！盵11]
對這一點(diǎn)的明確是問題的關(guān)鍵。
二、知識產(chǎn)權(quán)法上兩個層面的爭執(zhí)。
在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任首先討論的便是有關(guān)歸責(zé)原則的問題，作為責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)和前提，這一理論問題變得重要起來，于是很多學(xué)者從不同的角度論證了過錯原則或無過錯原則的觀點(diǎn)，并形成了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域爭議十分激烈的討論，似乎各自成理，難分伯仲。
閱讀一些學(xué)者的論述，筆者認(rèn)為，爭論主要體現(xiàn)在兩個不同的層面：一部分是認(rèn)可損害賠償需要過錯的要件，但對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)采用何者卻有爭論，這一部分學(xué)者的爭議問題在于對侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的理解不一；另一部分則對于損害賠償請求是否需要過錯作為主觀要件進(jìn)行爭論，也就是說，這一部分學(xué)者明確了歸責(zé)原則的含義，但是對采納過錯與否形成爭議。筆者將從這兩個層面進(jìn)行分析。
（一）侵權(quán)歸責(zé)原則含義的確定。
在這一爭論下主要不是集中于對損害賠償請求權(quán)要件的認(rèn)定上，甚至可以說很多學(xué)者在這一要件上認(rèn)識是一致的，他們認(rèn)同在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為發(fā)生時，如同上文所述，法律賦予了兩種救濟(jì)方式，包括停止侵害、返還利益等保全性的和損害賠償請求權(quán)。前者不需考慮侵害人主觀過錯，而后者則要求只有在侵害人過錯的情況下才規(guī)定要付出賠償。
但爭論產(chǎn)生的原因就在于對侵權(quán)行為的認(rèn)定與侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上出現(xiàn)了混淆：認(rèn)為侵權(quán)行為認(rèn)定上不需要過錯要件，并舉某些防衛(wèi)性的侵權(quán)救濟(jì)方式不需要過錯為例，來說明歸責(zé)原則上采用無過錯責(zé)任，是概念上的不清晰。如同前
文所述，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上我們同意后者，即損害賠償責(zé)任的認(rèn)定上才有所謂過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任之討論，對于前者與這一問題的討論根本無關(guān)，也就是說，我們以過錯原則為依據(jù)，去否定某個侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的侵權(quán)賠償責(zé)任時，并不是否定它是侵權(quán)行為，并不認(rèn)為它不需要停止侵害。
明確了這一問題后，可以發(fā)現(xiàn)在這一層面上學(xué)者的一些爭論實(shí)質(zhì)上并不矛盾，主張過錯原則的學(xué)者認(rèn)為不能放棄主觀上這一要件的考慮，以免擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的適用，動輒涉及侵權(quán)將有礙人們行為的自由，而侵權(quán)賠償責(zé)任確定的確是以過錯為要求的，主張無過錯原則的學(xué)者認(rèn)為只要有侵害事實(shí)就應(yīng)當(dāng)制止，以保護(hù)易受侵害的知識產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)行為的認(rèn)定確實(shí)是以損害事實(shí)發(fā)生為依據(jù)的，對使用的概念理解尚不相同時，從立法目的上進(jìn)行爭論，會變得各自成理且毫無頭緒，而在概念的使用取得一致的含義后，接下來的爭論才可以在同一個層面上而不顯得混亂。
（二）損害賠償要件的確定。
在這一爭論下，不是對侵權(quán)歸責(zé)原則的含義進(jìn)行爭論，而是對損害賠償請求權(quán)是否需要以主觀過錯為要件產(chǎn)生了不同看法，從上一點(diǎn)可知，侵權(quán)歸責(zé)原則意指侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，所以對損害賠償請求權(quán)要件的爭論也就是對侵權(quán)責(zé)任要件的爭論，這里才涉及到侵權(quán)歸責(zé)原則的實(shí)質(zhì)性爭議。
侵權(quán)歸責(zé)原則的分過錯原則與無過錯原則分轄不同領(lǐng)域，在這兩個領(lǐng)域里支撐兩種原則的理念完全不同，采用過錯原則為損害賠償?shù)囊笙狄孕袨槿酥蓺w責(zé)性作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，在侵權(quán)法上可謂是一般性的規(guī)定，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！倍鴮τ跓o過錯原則的理念在于損失的分擔(dān)，這主要在于一些特殊領(lǐng)域，王澤鑒先生將這些領(lǐng)域歸為三類：“①由特定危險事物享受利益，就此危險所生損害賠償責(zé)任。②基于法律特許，利用他人物品所生損害賠償責(zé)任。③基于法定擔(dān)保義務(wù)，尤其因自己行為創(chuàng)造之信賴要件，而產(chǎn)生之損害賠償責(zé)任。”[12]特別是針對第一項(xiàng)，從危險的來源、危險的控制者、獲得利益者的角度，系于公平正義的考慮，法律在這些特殊情形適用無過錯原則，所以這一原則被視為特殊侵權(quán)行為下的適用原則，如《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”
所以對于損害賠償要件的討論，我們需要判斷的是在這一討論的領(lǐng)域，支撐起損害賠償?shù)睦砟畈捎媚囊环N相對而言更為普遍合理，是行為人過錯抑或損失的分擔(dān)，而在知識產(chǎn)權(quán)這一領(lǐng)域里，我們發(fā)現(xiàn)它作為權(quán)利的一種而不是某個特別的行業(yè)，我們討論高空高危行業(yè)歸責(zé)原則、討論醫(yī)療糾紛領(lǐng)域歸責(zé)原則，但我們不去討論物權(quán)歸責(zé)原則、人身權(quán)歸責(zé)原則，是因?yàn)閾p失分擔(dān)的理念源自于這些行業(yè)具有危險性等特點(diǎn)，卻不在于它保障的客體、保障的權(quán)利有所不同，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、人身權(quán)一樣是法律保護(hù)的權(quán)利，“以保護(hù)被害人的利益，因既有保護(hù)他人法律的存在，行為人自有注意之義務(wù)。
由此可知保護(hù)他人法律的違反非屬無過失責(zé)任，從而依該當(dāng)保護(hù)他人之法律的內(nèi)容，無過失亦得違反時，僅于行為人有過失時，始生損害賠償責(zé)任?！盵13]因此，筆者認(rèn)為，此處自當(dāng)采用過錯原則作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責(zé)原則。雖然在特殊的行業(yè)、特殊的情形下可以適用過錯推定或是無過錯原則，但是這只能是作為過錯原則這一一般原則下的，補(bǔ)充性的例外規(guī)定，只能是基于某些特殊行業(yè)上的特點(diǎn)，而不能混淆到侵權(quán)防衛(wèi)性請求權(quán)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，在區(qū)分清楚侵權(quán)行為的認(rèn)定和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯原則。
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)分類討論。
除了上述爭論之外，也有學(xué)者從知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域直接侵權(quán)與間接侵權(quán)兩種類別，提出適用不同的歸責(zé)原則，實(shí)質(zhì)上與上述爭論的內(nèi)容也相差無幾。
（一）直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。
直接侵權(quán)是指行為人直接實(shí)施了知識產(chǎn)權(quán)法明確禁止的、侵害知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的行為。對應(yīng)的間接侵權(quán)則是指行為人并未直接實(shí)施侵權(quán)行為，而是參與到他人侵權(quán)的某個環(huán)節(jié)，在美國，將間接侵權(quán)行為又分為輔助侵權(quán)行為和替代侵權(quán)行為兩種。[14]在我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)條文中并沒有體現(xiàn)這一劃分，而學(xué)界卻對此進(jìn)行了大量討論，至《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施，其中第三十六條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡诙畹谌钜?guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！边@成為了很多學(xué)者劃分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的依據(jù)。
（二）侵權(quán)分類下的歸責(zé)原則。
在這一劃分中，一些學(xué)者認(rèn)為直接侵權(quán)時侵害人應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任，只要發(fā)生侵害事實(shí)即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在間接侵權(quán)時侵害人應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任，只有在侵害人明知或應(yīng)當(dāng)知道的情況下才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于明知或應(yīng)當(dāng)知道的判斷，又提出不同的規(guī)則等，對此筆者甚有疑惑。
認(rèn)為直接侵權(quán)無過錯即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者，同時卻也補(bǔ)充說到這里的侵權(quán)責(zé)任不僅僅局限于損害賠償責(zé)任，而包括保全性規(guī)則下的責(zé)任，“行為人的主觀過錯并非構(gòu)成‘直接侵權(quán)’的必要條件，只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)?！盵15]從這一描述中，我們就可以看出這與前文的爭議實(shí)際是一致的，對于賠償責(zé)任與侵權(quán)行為認(rèn)定的混淆造成了這一不必要的爭論，文章并舉直接侵權(quán)的出版社為例，提出“但只要出版社確無主觀過錯，并不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，而只需承擔(dān)停止侵權(quán)（停止印刷和出售侵權(quán)小說）和返還利潤的法律責(zé)任?！盵16]以停止侵權(quán)和返還利潤的要件作為歸責(zé)原則上無過錯的證明，更是我們說的將侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則與知識產(chǎn)權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的歸責(zé)原則進(jìn)行了混淆?！胺颠€利潤與支付法定賠償額似乎并非是侵權(quán)賠償責(zé)任的內(nèi)容，前者屬于返還不當(dāng)?shù)美姆懂牐笳邉t更多的是出于公平責(zé)任原則的考量……如果我們將之定性為無過錯責(zé)任則不甚妥當(dāng)。”[17]
在我們明確了侵權(quán)歸責(zé)原則的含義后，我們發(fā)現(xiàn)無論直接侵權(quán)或是間接侵權(quán)，適用的歸責(zé)原則根本是一致的，都是過錯原則。都是只有在有過錯下才適用損害賠償責(zé)任，而對于侵權(quán)行為認(rèn)定上，依照兩者是否有所不同則不是歸責(zé)原則下該討論的問題。
知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不是一個部門的法律可以完善的，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)規(guī)則也不是一兩方面的內(nèi)容可以涵蓋的，作為民法的一個特別領(lǐng)域，它需要更多專業(yè)的知識去理解，更多的方式去維護(hù)，路雖漫漫，立法仍應(yīng)從細(xì)節(jié)出發(fā)，從每一點(diǎn)入手，耐心求索，概念的清晰才能維護(hù)法律的體系和邏輯的統(tǒng)一，我們等待到了《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，我們?nèi)匀黄诖⒎ǖ耐晟疲允怪R產(chǎn)權(quán)能夠得到更好的保護(hù)。
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《侵權(quán)責(zé)任法》于2010年7月1日起實(shí)施，作為民法的部門法，它承擔(dān)著從否定的角度為民眾行為劃定范圍、制定規(guī)則的功能，“人生來就是自由的，卻無不處于枷鎖之中”[1]，限制自由的目的在于保障權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)作為民法中權(quán)利的一種，其受侵害的普遍凸顯著受保護(hù)的急迫，這種保護(hù)不僅體現(xiàn)在行政機(jī)關(guān)的各項(xiàng)具體的活動中，更深遠(yuǎn)的源自于立法的諸項(xiàng)規(guī)則甚至每個概念的運(yùn)用中。
關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)中，甚有爭議的便是歸責(zé)原則的問題。究竟采用過錯責(zé)任還是無過錯責(zé)任，討論由來已久，甚至有對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之直接侵權(quán)和間接侵權(quán)分別討論，認(rèn)為前者適用無過錯責(zé)任，后者適用過錯責(zé)任，針對這些爭議，筆者提出自己的觀點(diǎn)。
一、歸責(zé)原則的含義。
在當(dāng)事人一方權(quán)利受侵的情況下能夠通過哪些方式進(jìn)行救濟(jì)，從《民法通則》第134條及《侵權(quán)責(zé)任法》第15條的規(guī)定中可以看到，侵權(quán)的救濟(jì)方式上包括停止侵害排除妨礙等防衛(wèi)性的請求權(quán)，也包括對損害進(jìn)行賠償?shù)膿p害賠償請求權(quán)，這兩者的內(nèi)容不同，目的不同，于是構(gòu)成要件也相應(yīng)不同，這些區(qū)別在物權(quán)法上體現(xiàn)為物權(quán)請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)的區(qū)別，而在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域則體現(xiàn)為對侵害人要求停止侵害，返還利益等內(nèi)容的請求權(quán)（在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域沒有專有的名詞，所以有學(xué)者提出知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)[2]。與損害賠償請求權(quán)不同，這樣的區(qū)分在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域似乎尚未系統(tǒng)化，相比而言，在物權(quán)領(lǐng)域的區(qū)分由來已久，并形成更為一致的觀點(diǎn)，我們可以透過物權(quán)領(lǐng)域來看出這兩種請求權(quán)的不同。
（一）兩種請求權(quán)的差異。
在物權(quán)領(lǐng)域，物權(quán)請求權(quán)是以排除非法狀態(tài)以恢復(fù)受害人權(quán)利行使為目的，這一目的下，當(dāng)事人權(quán)利行使受到妨害或有妨害之虞是行使的條件；與此不同，損害賠償請求權(quán)則在于對當(dāng)事人所受到的損害進(jìn)行賠償，在于損害的轉(zhuǎn)移，由受害人轉(zhuǎn)向侵害人的原因在于侵害人行為的可歸責(zé)性，于是，受有損害及侵害人有過錯為這一請求權(quán)行使的條件，而僅僅在法律規(guī)定的特別情況下不需要侵害人有過錯，即侵害人無論是否有過錯都需要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任，這一原則支撐它的理念在于危險的分擔(dān)?？傊?，“物上請求權(quán)或準(zhǔn)物上請求權(quán)體現(xiàn)的是權(quán)利（這里是廣義的權(quán)利，包括一切受法律保護(hù)的個人利益）保全規(guī)則，而侵權(quán)損害賠償請求權(quán)體現(xiàn)的是責(zé)任規(guī)則?！盵3]
（二）歸責(zé)原則所指向的請求權(quán)。
通過上面的分析我們知道，在權(quán)利受到侵害時，法律會賦予兩種不同基礎(chǔ)上的救濟(jì)方式，這兩種是并存的，只是構(gòu)成要件、歸責(zé)原則不盡相同，而我們通常所說的侵權(quán)責(zé)任，特別是在論述歸責(zé)原則時所指的責(zé)任，僅僅是指侵權(quán)損害賠償責(zé)任，不包括保全規(guī)則下的請求權(quán)?！啊謾?quán)責(zé)任’概念的本來含義表明，該制度并不是對私權(quán)進(jìn)行救濟(jì)的完整制度，它只是私權(quán)保護(hù)中的一種方式———進(jìn)取性保護(hù)，而沒有涵蓋私權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的內(nèi)容?！盵4]也就是說，我們討論歸責(zé)原則只是在討論是否承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任時才涉及，其他情況下原本就不存在所謂歸責(zé)原則的討論。這一點(diǎn)我們在閱讀關(guān)于歸責(zé)原則的有關(guān)法律和論著中都可以發(fā)現(xiàn)。
1.立法上的依據(jù)。
在民法條文中，表述多是行為人故意或過失時，負(fù)損害賠償責(zé)任。如《法國民法典》第1382條規(guī)定：“人的任何行為給他人造成損害時，因其過錯致該行為發(fā)生之人應(yīng)當(dāng)賠償損害。”[5]第1383條亦有在過失責(zé)任下應(yīng)對損害負(fù)賠償責(zé)任，并在后面的條款中規(guī)定了特殊侵權(quán)行為的損害賠償責(zé)任，如動物致人損害、建筑物致人損害等，都僅描述了所有人負(fù)的是損害賠償?shù)呢?zé)任?！兜聡穹ǖ洹返?23條第一款規(guī)定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權(quán)或者其他權(quán)利者，對他人因此而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償義務(wù)?！盵6]另外在《日本民法典》第709條[7]、《意大利民法典》第2043條[8]、我國臺灣地區(qū)民法典第184條第一款都做了類似的規(guī)定，表明行為人在過錯時負(fù)的責(zé)任是損害賠償責(zé)任，也就是說，我們一直以來討論的過錯原則和非過錯原則是針對損害賠償?shù)?，學(xué)者們討論歸責(zé)原則時引用的法律條款也都是指過錯或無過錯時的賠償責(zé)任，“認(rèn)為侵權(quán)行為歸責(zé)原則是侵權(quán)行為賠償責(zé)任的原則，可以從侵權(quán)法的發(fā)展歷史中找到依據(jù)。如《法國民法典》第1382條規(guī)定……此后制定的德國民法典、日本民法典等均作如此規(guī)定。所以這些國家和地區(qū)關(guān)于侵權(quán)行為的歸責(zé)原則均是就損害賠償請求而言的，這一點(diǎn)即使在英美法系國家也不例外?！盵9]
2.理論上的指向。
在說明歸責(zé)原則這一問題時也是直接指的損害賠償責(zé)任，對其他侵權(quán)的責(zé)任方式并不涉及，例如王澤鑒先生在說到過失責(zé)任時指出“關(guān)于侵權(quán)行為法上的歸責(zé)原則，首先應(yīng)提出的是過失責(zé)任，即因‘故意或過失’不法侵害他人權(quán)利時，應(yīng)就所生的損害，負(fù)賠償責(zé)任?！盵10]談到歸責(zé)原則時即損害指賠償責(zé)任的歸責(zé)原則，并在《民法學(xué)說與判例研究一》
上直接有以《損害賠償之歸責(zé)原則》為題的文章，更顯歸責(zé)原則與損害賠償?shù)年P(guān)系。所以筆者認(rèn)為講到歸責(zé)原則并不是針對侵權(quán)行為的認(rèn)定，而僅僅針對侵權(quán)損害賠償責(zé)任，“我國民法中通常所認(rèn)為的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件和歸責(zé)原則實(shí)際上指的是侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件和歸責(zé)原則。”[11]
對這一點(diǎn)的明確是問題的關(guān)鍵。
二、知識產(chǎn)權(quán)法上兩個層面的爭執(zhí)。
在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，關(guān)于侵權(quán)責(zé)任首先討論的便是有關(guān)歸責(zé)原則的問題，作為責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)和前提，這一理論問題變得重要起來，于是很多學(xué)者從不同的角度論證了過錯原則或無過錯原則的觀點(diǎn)，并形成了知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)領(lǐng)域爭議十分激烈的討論，似乎各自成理，難分伯仲。
閱讀一些學(xué)者的論述，筆者認(rèn)為，爭論主要體現(xiàn)在兩個不同的層面：一部分是認(rèn)可損害賠償需要過錯的要件，但對于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則應(yīng)采用何者卻有爭論，這一部分學(xué)者的爭議問題在于對侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的理解不一；另一部分則對于損害賠償請求是否需要過錯作為主觀要件進(jìn)行爭論，也就是說，這一部分學(xué)者明確了歸責(zé)原則的含義，但是對采納過錯與否形成爭議。筆者將從這兩個層面進(jìn)行分析。
（一）侵權(quán)歸責(zé)原則含義的確定。
在這一爭論下主要不是集中于對損害賠償請求權(quán)要件的認(rèn)定上，甚至可以說很多學(xué)者在這一要件上認(rèn)識是一致的，他們認(rèn)同在侵害知識產(chǎn)權(quán)行為發(fā)生時，如同上文所述，法律賦予了兩種救濟(jì)方式，包括停止侵害、返還利益等保全性的和損害賠償請求權(quán)。前者不需考慮侵害人主觀過錯，而后者則要求只有在侵害人過錯的情況下才規(guī)定要付出賠償。
但爭論產(chǎn)生的原因就在于對侵權(quán)行為的認(rèn)定與侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上出現(xiàn)了混淆：認(rèn)為侵權(quán)行為認(rèn)定上不需要過錯要件，并舉某些防衛(wèi)性的侵權(quán)救濟(jì)方式不需要過錯為例，來說明歸責(zé)原則上采用無過錯責(zé)任，是概念上的不清晰。如同前文所述，在侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則上我們同意后者，即損害賠償責(zé)任的認(rèn)定上才有所謂過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任之討論，對于前者與這一問題的討論根本無關(guān)，也就是說，我們以過錯原則為依據(jù)，去否定某個侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的侵權(quán)賠償責(zé)任時，并不是否定它是侵權(quán)行為，并不認(rèn)為它不需要停止侵害。
明確了這一問題后，可以發(fā)現(xiàn)在這一層面上學(xué)者的一些爭論實(shí)質(zhì)上并不矛盾，主張過錯原則的學(xué)者認(rèn)為不能放棄主觀上這一要件的考慮，以免擴(kuò)大侵權(quán)責(zé)任的適用，動輒涉及侵權(quán)將有礙人們行為的自由，而侵權(quán)賠償責(zé)任確定的確是以過錯為要求的，主張無過錯原則的學(xué)者認(rèn)為只要有侵害事實(shí)就應(yīng)當(dāng)制止，以保護(hù)易受侵害的知識產(chǎn)權(quán)，而侵權(quán)行為的認(rèn)定確實(shí)是以損害事實(shí)發(fā)生為依據(jù)的，對使用的概念理解尚不相同時，從立法目的上進(jìn)行爭論，會變得各自成理且毫無頭緒，而在概念的使用取得一致的含義后，接下來的爭論才可以在同一個層面上而不顯得混亂。
（二）損害賠償要件的確定。
在這一爭論下，不是對侵權(quán)歸責(zé)原則的含義進(jìn)行爭論，而是對損害賠償請求權(quán)是否需要以主觀過錯為要件產(chǎn)生了不同看法，從上一點(diǎn)可知，侵權(quán)歸責(zé)原則意指侵權(quán)損害賠償?shù)臍w責(zé)原則，所以對損害賠償請求權(quán)要件的爭論也就是對侵權(quán)責(zé)任要件的爭論，這里才涉及到侵權(quán)歸責(zé)原則的實(shí)質(zhì)性爭議。
侵權(quán)歸責(zé)原則的分過錯原則與無過錯原則分轄不同領(lǐng)域，在這兩個領(lǐng)域里支撐兩種原則的理念完全不同，采用過錯原則為損害賠償?shù)囊笙狄孕袨槿酥蓺w責(zé)性作為承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)，在侵權(quán)法上可謂是一般性的規(guī)定，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第六條第一款規(guī)定：“行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！倍鴮τ跓o過錯原則的理念在于損失的分擔(dān)，這主要在于一些特殊領(lǐng)域，王澤鑒先生將這些領(lǐng)域歸為三類：“①由特定危險事物享受利益，就此危險所生損害賠償責(zé)任。②基于法律特許，利用他人物品所生損害賠償責(zé)任。③基于法定擔(dān)保義務(wù)，尤其因自己行為創(chuàng)造之信賴要件，而產(chǎn)生之損害賠償責(zé)任?！盵12]特別是針對第一項(xiàng)，從危險的來源、危險的控制者、獲得利益者的角度，系于公平正義的考慮，法律在這些特殊情形適用無過錯原則，所以這一原則被視為特殊侵權(quán)行為下的適用原則，如《侵權(quán)責(zé)任法》第七條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定?！?/p>
所以對于損害賠償要件的討論，我們需要判斷的是在這一討論的領(lǐng)域，支撐起損害賠償?shù)睦砟畈捎媚囊环N相對而言更為普遍合理，是行為人過錯抑或損失的分擔(dān)，而在知識產(chǎn)權(quán)這一領(lǐng)域里，我們發(fā)現(xiàn)它作為權(quán)利的一種而不是某個特別的行業(yè)，我們討論高空高危行業(yè)歸責(zé)原則、討論醫(yī)療糾紛領(lǐng)域歸責(zé)原則，但我們不去討論物權(quán)歸責(zé)原則、人身權(quán)歸責(zé)原則，是因?yàn)閾p失分擔(dān)的理念源自于這些行業(yè)具有危險性等特點(diǎn)，卻不在于它保障的客體、保障的權(quán)利有所不同，知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)、人身權(quán)一樣是法律保護(hù)的權(quán)利，“以保護(hù)被害人的利益，因既有保護(hù)他人法律的存在，行為人自有注意之義務(wù)。
由此可知保護(hù)他人法律的違反非屬無過失責(zé)任，從而依該當(dāng)保護(hù)他人之法律的內(nèi)容，無過失亦得違反時，僅于行為人有過失時，始生損害賠償責(zé)任。”[13]因此，筆者認(rèn)為，此處自當(dāng)采用過錯原則作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的一般歸責(zé)原則。雖然在特殊的行業(yè)、特殊的情形下可以適用過錯推定或是無過錯原則，但是這只能是作為過錯原則這一一般原則下的，補(bǔ)充性的例外規(guī)定，只能是基于某些特殊行業(yè)上的特點(diǎn)，而不能混淆到侵權(quán)防衛(wèi)性請求權(quán)。
綜上所述，筆者認(rèn)為，在區(qū)分清楚侵權(quán)行為的認(rèn)定和侵權(quán)責(zé)任歸責(zé)原則的前提下，侵權(quán)歸責(zé)原則應(yīng)適用過錯原則。
三、知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)分類討論。
除了上述爭論之外，也有學(xué)者從知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域直接侵權(quán)與間接侵權(quán)兩種類別，提出適用不同的歸責(zé)原則，實(shí)質(zhì)上與上述爭論的內(nèi)容也相差無幾。 轉(zhuǎn)貼于
（一）直接侵權(quán)與間接侵權(quán)。
直接侵權(quán)是指行為人直接實(shí)施了知識產(chǎn)權(quán)法明確禁止的、侵害知識產(chǎn)權(quán)人權(quán)利的行為。對應(yīng)的間接侵權(quán)則是指行為人并未直接實(shí)施侵權(quán)行為，而是參與到他人侵權(quán)的某個環(huán)節(jié)，在美國，將間接侵權(quán)行為又分為輔助侵權(quán)行為和替代侵權(quán)行為兩種。[14]在我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)條文中并沒有體現(xiàn)這一劃分，而學(xué)界卻對此進(jìn)行了大量討論，至《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施，其中第三十六條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！钡诙畹谌钜?guī)定：“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”這成為了很多學(xué)者劃分直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的依據(jù)。
（二）侵權(quán)分類下的歸責(zé)原則。
在這一劃分中，一些學(xué)者認(rèn)為直接侵權(quán)時侵害人應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任，只要發(fā)生侵害事實(shí)即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，在間接侵權(quán)時侵害人應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任，只有在侵害人明知或應(yīng)當(dāng)知道的情況下才承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，對于明知或應(yīng)當(dāng)知道的判斷，又提出不同的規(guī)則等，對此筆者甚有疑惑。
認(rèn)為直接侵權(quán)無過錯即承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的學(xué)者，同時卻也補(bǔ)充說到這里的侵權(quán)責(zé)任不僅僅局限于損害賠償責(zé)任，而包括保全性規(guī)則下的責(zé)任，“行為人的主觀過錯并非構(gòu)成‘直接侵權(quán)’的必要條件，只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)?！盵15]從這一描述中，我們就可以看出這與前文的爭議實(shí)際是一致的，對于賠償責(zé)任與侵權(quán)行為認(rèn)定的混淆造成了這一不必要的爭論，文章并舉直接侵權(quán)的出版社為例，提出“但只要出版社確無主觀過錯，并不需要承擔(dān)賠償責(zé)任，而只需承擔(dān)停止侵權(quán)（停止印刷和出售侵權(quán)小說）和返還利潤的法律責(zé)任。”[16]以停止侵權(quán)和返還利潤的要件作為歸責(zé)原則上無過錯的證明，更是我們說的將侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則與知識產(chǎn)權(quán)防衛(wèi)性保護(hù)的歸責(zé)原則進(jìn)行了混淆?！胺颠€利潤與支付法定賠償額似乎并非是侵權(quán)賠償責(zé)任的內(nèi)容，前者屬于返還不當(dāng)?shù)美姆懂?，而后者則更多的是出于公平責(zé)任原則的考量……如果我們將之定性為無過錯責(zé)任則不甚妥當(dāng)?！盵17]
在我們明確了侵權(quán)歸責(zé)原則的含義后，我們發(fā)現(xiàn)無論直接侵權(quán)或是間接侵權(quán)，適用的歸責(zé)原則根本是一致的，都是過錯原則。都是只有在有過錯下才適用損害賠償責(zé)任，而對于侵權(quán)行為認(rèn)定上，依照兩者是否有所不同則不是歸責(zé)原則下該討論的問題。
知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不是一個部門的法律可以完善的，知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)規(guī)則也不是一兩方面的內(nèi)容可以涵蓋的，作為民法的一個特別領(lǐng)域，它需要更多專業(yè)的知識去理解，更多的方式去維護(hù)，路雖漫漫，立法仍應(yīng)從細(xì)節(jié)出發(fā)，從每一點(diǎn)入手，耐心求索，概念的清晰才能維護(hù)法律的體系和邏輯的統(tǒng)一，我們等待到了《侵權(quán)責(zé)任法》的實(shí)施，我們?nèi)匀黄诖⒎ǖ耐晟?，以使知識產(chǎn)權(quán)能夠得到更好的保護(hù)。
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[中圖分類號]B503.21;B82;D08 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1672-2426（2015）09-0004-06
“西方倫理學(xué)史就是一部公正思想史”。阿奎那的基督教倫理學(xué)和公正思想，為這一命題提供了又一史證。
《美國百科全書》的“公正”條目寫道：“公正是古希臘人和古羅馬人的主要美德，一直是社會道德責(zé)任和道德律的典范?！惫畔ＥD哲人隱喻說：“公正是永恒的太陽，世界無法遲延它的到來?！盵1]如果說柏拉圖、亞里士多德的倫理學(xué)，樹起了西方公正思想的古典豐碑，那么，阿奎那則利用并改造了這座豐碑的概念、原理和方法，并融合早期基督教教父哲學(xué)家和中世紀(jì)早期思想家的理念精華，創(chuàng)造性地建樹了公正思想的中世紀(jì)豐碑。他在公正和自然法的關(guān)系、公正的定義和權(quán)利內(nèi)涵、公正和其他諸美德的關(guān)系、公正的分類、交換公正、法律公正乃至不公正等諸多論題上，均有獨(dú)創(chuàng)性論述。他提出的不少概念和命題，迄今仍然是倫理學(xué)家和公正論研究者繼承、修正或批判的對象，而其中蘊(yùn)含的真理顆粒，現(xiàn)今依然閃耀著思想光芒。本文接續(xù)《阿奎那論公正（上）》對其公正思想的背景性、方法論和理論基礎(chǔ)之總體論述，將依次具體展開其公正思想的六個方面。
一、公正和自然法
在阿奎那看來，自然法的規(guī)律幾乎在人類道德的所有方面都發(fā)揮作用。正如人的理性所理解的那樣，這些規(guī)律是神授法的表達(dá)。向人類傳達(dá)這些規(guī)律的上帝，也是至高無上的立法者和導(dǎo)師。亞里士多德認(rèn)為，自然法適應(yīng)于優(yōu)等城邦的市民。與此類似，阿奎那認(rèn)為，自然法適用于國家的每一位公民。在公正領(lǐng)域，自然法的規(guī)律不僅是公正的來源，而且是公正的標(biāo)準(zhǔn)。阿奎那繼承了亞里士多德的觀點(diǎn)，認(rèn)為我們只能通過公正的行為而成為公正的人，所以，我們要想獲得公正美德，必須先有辦法鑒別哪些行為是公正的，這樣才能為實(shí)現(xiàn)公正做出正確的評價和行為。倘若成文法符合自然法的規(guī)律，那么，其立法者就可被視為位于此種鑒別方法的提供者之列。
根據(jù)阿奎那的主張，宗教是一種道義美德，屬于同我們應(yīng)該尊重、敬畏和信奉上帝相關(guān)的基本的公正美德;而完美地遵從自然法則需要全面的公正美德。[2]79公正美德的實(shí)踐產(chǎn)生了公正知識，包括關(guān)于自然法規(guī)律的知識。公正和自然法的這種相互依存關(guān)系，使得阿奎那的公正思想成為他的自然法理論的不可分離的組成部分。
二、公正和權(quán)利：阿奎那對JUS的釋義
當(dāng)代英國哲學(xué)家R?德沃金（1931-）指出：“哪里有公正問題，那里就有權(quán)利問題?！彼J(rèn)為：“鑒于公正概念的權(quán)利意蘊(yùn)，基于權(quán)利的政治和道德理論或許是建構(gòu)公正理論的最好選擇?！盵1]阿奎那的公正論述，為當(dāng)代學(xué)者的論斷提供了最初的思想史論據(jù)。
西方的近代術(shù)語權(quán)利（rights）一詞是一種多方面的表達(dá)工具，它從一種公正關(guān)系受益者的觀點(diǎn)出發(fā)，傳達(dá)和堅持這種關(guān)系的要求或其他含義。權(quán)利一詞提供了從特殊角度論述“何謂公正”的方法。從這個角度看來，“他人”應(yīng)當(dāng)給予某人某物（包括選擇自由），若不如此，該人便受到了不公正對待。[3]205從詞源學(xué)上說，公正和權(quán)利的密切聯(lián)系可能起源于同一詞源――兩者都源于拉丁文jus。jus的漢語意思頗多，諸如“正義”、“公道”、“法律”、“法制”、“法權(quán)”、“人權(quán)”等等。
阿奎那對公正概念的系統(tǒng)研究就是從分析拉丁文jus開始的。該詞的學(xué)術(shù)用法始于羅馬法。然而，特別是自從學(xué)者們認(rèn)識到公正與權(quán)利的分界之后，jus在羅馬文本中的含義便成了爭論焦點(diǎn)。那么，作為神學(xué)-哲學(xué)家且十分熟悉羅馬法體系的阿奎那，他所使用的jus一詞究竟是什么意思呢？他主要指的是“公正事物本身”;而所謂“事物”thing，正如他清楚表明的，指的是行為、實(shí)物和事態(tài)，所有這些均被視為公正關(guān)系的論題。有人會說，對于阿奎那而言，jus主要意味著“公平合理”或“公平合理的事物”;但正如芬尼斯所說，“確實(shí)，如果人們把副詞“恰當(dāng)?shù)亍保╝right）用做名詞，他就會說，阿奎那的主要論述是關(guān)于如何做到‘恰當(dāng)’的思想，而不是關(guān)于‘正當(dāng)’（rights）的思想?！盵3]208阿奎那列舉了jus（公正關(guān)系）的派生意義，即‘技藝’、‘場所’和‘裁決’，并分別釋之為：“人們賴以了解或確定何為公正的技藝”（而這種技藝的原則和規(guī)則是法律），“公正之物被裁決的地方”（即近代法律體系中的法院、法庭），最后是“法官的裁決（即使是不公正的裁決），法官的職責(zé)就是要公正裁決”。[3]364
大約340年以后的1610年，西班牙天主教會有法律專著將jus解釋為：“人人皆有的一種道德權(quán)能，或是對于自己財產(chǎn)的權(quán)能，或是對于自己應(yīng)得之物的權(quán)能”。若干年后，近代資產(chǎn)階級的思想先驅(qū)、近代自然法或自然權(quán)利的創(chuàng)始人H?格勞秀斯（1583-1645）便將jus明確地釋為“公正的東西”，并闡明了jus同人的相關(guān)意義：“人的一種道德品質(zhì)，使自己能夠正當(dāng)?shù)負(fù)碛心澄?、正?dāng)?shù)刈瞿呈隆?。這種品質(zhì)可能具有（對自己或他人的）權(quán)能、所有權(quán)和信用等主要涵義。格勞秀斯說 ″所謂‘權(quán)利’，即非不正義之謂也”。[4]580這就是說，jus實(shí)質(zhì)上就是某人擁有某物的權(quán)利、權(quán)能和自由。顯然，這也是阿奎那對jus的主要釋義。不過，格勞秀斯將jus同公正關(guān)系的受益人相聯(lián)系，特別是將它轉(zhuǎn)換為受益人的恰當(dāng)行為與所有物。這比阿奎那的解釋進(jìn)了一步，愈加接近于權(quán)利一詞的近代含義。格勞秀斯認(rèn)為，自然法是人間的義務(wù)或責(zé)任的依據(jù)，也是自然權(quán)利的依據(jù);自然法是人所本有的，自然權(quán)利也是人所本有的。[4]578他的重契約、重權(quán)利的自然法思想，是對阿奎那的中世紀(jì)自然法觀念的繼承和發(fā)展，反映了17世紀(jì)資產(chǎn)階級新興力量的政治潮流。
上述各種解釋表明，權(quán)利是公正的重要內(nèi)容，公正和權(quán)利兩個概念密不可分。然而，我們卻不可因此將兩者視為同義詞，盡管在日常應(yīng)用中，有時候可以用一個詞取代另一個。
三、公正的神學(xué)定義及其同諸美德的關(guān)系
在界定公正的含義時，阿奎那將亞里士多德和奧古斯丁對公正的定義統(tǒng)一為一個綜合表述。阿奎那用形而上的神學(xué)論證了公正在倫理學(xué)中的獨(dú)特地位。他認(rèn)為，公正同其他自然美德一樣，都具有不容忽視的神學(xué)特征。在其原本的應(yīng)用中，公正是上帝的別名。阿奎那繼承柏拉圖的觀點(diǎn)，認(rèn)為人們心中的公正標(biāo)準(zhǔn)是由人們內(nèi)心所領(lǐng)會的公正理念所提供的。阿奎那接受了亞里士多德對作為共相理論的形式理論的批評――其中有些實(shí)際上是柏拉圖自己的批評。他還認(rèn)為，上帝不僅完美地構(gòu)想了公正，而且就是完美的公正。然而，斷言存在著這種永恒的公正標(biāo)準(zhǔn)，這是一種最終奠基于對事物秩序之神學(xué)理解的主張。
阿奎那通過解釋拉丁文iustitia同ius的關(guān)系，著手闡述人的iustitia（公平，合理判決）的實(shí)質(zhì)。ius相當(dāng)于前文分析的jus，有“法典”、“規(guī)律”、“名分”等義，可以理解為“按照自然法或成文法，應(yīng)恰當(dāng)?shù)馗督o別人的東西”。如同在羅馬法中那樣，ius一詞應(yīng)用于規(guī)定每個人同別人關(guān)系的準(zhǔn)則之中。所以，iustitia（公平，合理判決）通過那些準(zhǔn)則，決定了生活的美德，從而展現(xiàn)了個人性格中“讓每個人得其應(yīng)得”的經(jīng)常而恒久的意志;與此同時，也決定了適用于每一個人的正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。人人得其應(yīng)得，個個欠債還錢;在一切美德中，iustitia（公平，合理判決）是特別影響到同他人關(guān)系的美德項(xiàng)目。[5]198-199
談到美德項(xiàng)目的相互關(guān)系，阿奎那將古希臘人的四項(xiàng)基本美德即“四達(dá)德”體系作為這一關(guān)系的關(guān)鍵。在這方面，他繼承了柏拉圖和西塞羅而不是亞里士多德。由于他將亞里士多德的美德定義同奧古斯丁的定義糅合成一個表述，這一點(diǎn)尤應(yīng)注意。[2]55阿奎那在詳細(xì)闡釋智慧、勇敢、節(jié)制、公正四達(dá)德時，他首先考慮四達(dá)德如何按形式原則分類、每一德目的形式原則是什么，其次考慮它們?nèi)绾伟锤髯蕴幚淼恼擃}分類，而兩種分類的結(jié)果是一致的。在阿奎那看來，在四達(dá)德之中，謹(jǐn)慎既是理性的運(yùn)用，也關(guān)心理性在實(shí)踐中如何發(fā)揮作用的問題;公正是理性在行為上的運(yùn)用，關(guān)系到意志如何在理性的指導(dǎo)下采取正當(dāng)行為;節(jié)制就是要抑制同理性對立的激情，它所針對的問題是驅(qū)使人們逆理性而行的“欲望偏好”;而勇敢則要遵循理性的要求而控制好激情，――例如當(dāng)一個人面對危險和艱苦而感到恐懼時，其“暴躁欲望”便會產(chǎn)生別種驅(qū)動力，這是控制激情的勇敢所針對的負(fù)面情緒之一。[2]61
基于對美德的上述分析，阿奎那聲稱，其理性和激情配合得恰到好處的人，就會展示出公正美德和其他各項(xiàng)基本美德。從某種程度上說，所有其他美德都不過是上述四項(xiàng)基本美德的某一部分或某個方面。一個人可能擁有某一基本美德，卻不了解它需要怎樣運(yùn)用于各項(xiàng)從屬美德的所有具體領(lǐng)域。但對各項(xiàng)基本美德的教育需要其他美德的配合，因而，舉例來說，一個人不可能成為公正的人，除非他也是個謹(jǐn)慎的、節(jié)制的和勇敢的人。另一方面，每一項(xiàng)基本美德都必須養(yǎng)成獨(dú)特的習(xí)慣性意向。但這種教育在進(jìn)行過程中總是不平衡的，所以阿奎那并不排除對一種美德的擁有顯著地大于另一種美德的狀況。美德的統(tǒng)一性表現(xiàn)在完善每一項(xiàng)美德的所有要求之中。阿奎那的這一思想，可以上溯到柏拉圖和亞里士多德的古希臘傳統(tǒng)。
同亞里士多德和其他思想先驅(qū)者不同，阿奎那十分強(qiáng)調(diào)公正同基督教的同一性。他論證了基督教的“十誡”如何具體完整地規(guī)定了公正，以此作為他的全部公正論述的結(jié)論。正因?yàn)楣３S為傲慢之惡和傲慢之罪的犧牲品，阿奎那認(rèn)為，除非至善的上帝之愛這一自然美德成為公正的特征，否則，公正便難能大行其道。上帝之愛是一切美德的形式;沒有上帝之愛，美德便會失去其必需的具體指導(dǎo)。此外，上帝之愛不是經(jīng)由道德教育而獲得的，而是神恩的禮物，來自耶穌基督圣靈禱告的善行。[2]23-44所有這些論點(diǎn)，充分表明了阿奎那公正思想的基督教神學(xué)特征。
四、分配公正與交換公正
在西方公正思想史上，公正可能表現(xiàn)為許多分類公正的觀點(diǎn)十分古老，在古希臘和基督教思想中都可以見到。亞里士多德主張把全部公正問題區(qū)分成分配公正（distributive justice）和矯正公正（corrective justice）兩大類，前者處理所有屬于全社會共有但可以在社會成員間分配的東西，后者則用來對個人交往中產(chǎn)生的不平等加以矯正或補(bǔ)救。有學(xué)者指出，亞里士多德關(guān)于“矯正公正”的真正難題在于它強(qiáng)調(diào)矯正，即對不平等的補(bǔ)救，――若一個人傷害別人或拿了別人的東西，或者若一方履行了合同而另一方?jīng)]有履行，這就產(chǎn)生了不平等。這當(dāng)然是公正問題的一個領(lǐng)域，但即使再加上分配公正的領(lǐng)域，還會遺漏相當(dāng)廣泛的公正問題。顯然，“矯正”和“賠償”是對原先的罪過、侵權(quán)行為、附有義務(wù)的協(xié)議等給他人造成的損害做出彌補(bǔ)的決定。阿奎那一方面自稱忠實(shí)地解釋了亞里士多德的學(xué)說，另一方面悄然改變了亞氏第二類特殊公正的含義，并創(chuàng)造了一個新名詞――“交換公正”（commutative justice），也就是“同利害的調(diào)換相關(guān)的公正”。許多學(xué)者認(rèn)為，該術(shù)語的外延既不局限于矯正，也不局限于自愿的商業(yè)交易，而同古典拉丁詞語commutatio改變、調(diào)換、互易等義的外延幾乎相同，僅僅受其活動背景所限定，即限定于人的相互影響領(lǐng)域。因此，阿奎那的“交換公正”可以覆蓋人際交往中涉及利害轉(zhuǎn)換的整個公正領(lǐng)域（諸如公共財貨之類事物的分配問題除外）。這里的難題在于如何確定在個人和社會群體間哪些交往行為才是正當(dāng)、恰當(dāng)?shù)摹3]178-179
那么，將公正區(qū)分為“分配公正”和“交換公正”兩大類是否正確呢？阿奎那在《神學(xué)大全》中專門論證了這一分類法的正確性。[2]61他具體論述了分配公正和交換公正各有哪些要求，論證他的結(jié)論如何體現(xiàn)了自然法的基本規(guī)律。那么，這兩大類別的公正各有什么要求呢？在阿奎那看來，分配公正的要求得到滿足的條件是：每個人之所得皆同其貢獻(xiàn)相稱，即每個人皆得其應(yīng)得;而衡量“應(yīng)得”的尺度，則根據(jù)其地位、職務(wù)和功能及其恪盡職守、促進(jìn)所有人利益的良好程度。交換公正的要求得到滿足的條件是：只要有可能，就要對冤屈和不公正做出賠償;對壞事惡行的懲罰，要同罪錯相稱，并予以切實(shí)懲處。完全的公正本身當(dāng)然要求不制造任何冤屈和不公正：沒有謀殺，沒有其他任何針對個人的暴力，沒有任何暴力搶劫或非暴力盜竊。[2]61-66
鑒于分配公正一直是社會公正的核心問題，這里有必要強(qiáng)調(diào)一下阿奎那的分配公正思想及其對于“偷盜”的理解。眾所周知，對偷盜的譴責(zé)是以私有財產(chǎn)的合法性為前提的。然而，阿奎那繼承了早期基督教教父傳統(tǒng)中財產(chǎn)權(quán)之有限性的觀點(diǎn)，這一觀點(diǎn)遭到了近代學(xué)者例如英國的哲學(xué)家休謨（1711-1776）和法學(xué)家布萊克斯通（1723-1780）以及當(dāng)代美國哲學(xué)家諾齊克（1938-）等人的激烈反對。阿奎那認(rèn)為，所有權(quán)必須以人之需求的必需品為限。如果某人生活必需品處于極度匱乏的境況，或者有責(zé)任照管極度匱乏之人，那么，此人便可以將別人的任何所有物視為人類公共財產(chǎn)，拿來拯救自己或自己所照管之人的性命，只要這些財產(chǎn)的當(dāng)前所有者并無借以活命的類似需要，而且將私人財產(chǎn)視為公共財產(chǎn)的當(dāng)事人沒有其他借以活命的物質(zhì)資源。[2]66總之，在阿奎那看來，困窘危難之人有權(quán)利用別人的財產(chǎn)。他說：
在生活必需品極端匱乏的情況下，秘密地取用別人的財物，確切地說，不算偷盜。這是因?yàn)?，他拿來維持自己生命的東西，由于自己極度匱乏，已經(jīng)成了他自己的財物。[2]66-67
阿奎那的這一觀點(diǎn)源于下述教義：多余物資理應(yīng)分送給匱乏之人，這是社會的分配公正問題;而將自己的必需品分送給別人，則屬于慈善之舉。然而問題在于，該如何區(qū)分必需品和非必需品呢？在阿奎那那個時代，“中世紀(jì)的宗教法規(guī)學(xué)者認(rèn)為，不同的生活方式適宜于僧侶統(tǒng)治集團(tuán)的不同等級，這是理所當(dāng)然之事”;非必需品同樣是人們擁有的私人財產(chǎn)，也是公認(rèn)的生活標(biāo)準(zhǔn)。[6]在如此黑暗的中世紀(jì)等級制度下，阿奎那堅持將人的生存權(quán)置于個人財產(chǎn)權(quán)之上，實(shí)屬難得一見的思想光芒。近現(xiàn)代社會之強(qiáng)調(diào)社會保障體系與援助弱者制度，究其思想淵源，同阿奎那等思想家有關(guān)分配公正的思想不無關(guān)系。
五、法律與公正
按照阿奎那的觀點(diǎn)（盡管他表述得不甚明確），法律公正是尊重和增進(jìn)公共利益的基本責(zé)任，是一切公正的基本形式，一切義務(wù)的基礎(chǔ);不論是分配公正還是交換公正，最終都體現(xiàn)為法律的公正。根據(jù)晚近的觀點(diǎn)，法律公正幾乎等同于公民忠誠于國家及其法律的責(zé)任。然而，在阿奎那看來，這種忠誠是以法律本身的公正性為前提的，因而不義之法無需服從。若法律要求違反上帝之善，違法就成了正義之舉;若法律不過是不堪承受的無謂負(fù)擔(dān)，人們就沒有服從的義務(wù)，盡管不服從需要三思而行。他還贊成奧古斯丁的主張：不義之法不具法律效力，因其不配“法律”之美稱。此外，由于不公不義的政權(quán)往往具有專制特征，因而便失去了要求人們服從的所有合法權(quán)利。[2]q42&95專制之惡在于它顛覆了國民的美德，因而其法律便缺乏道德權(quán)威;而在其他情況下，法律的道德權(quán)威直接得自于法律的起源、“譜系”或形式來源。相反，優(yōu)良政權(quán)的制度，則有助于培育旨在所有人利益的美德，因而是公正的制度。
誠然，公正的法律或法律的公正意味著責(zé)任。阿奎那似乎繼承了亞里士多德的觀點(diǎn)，將責(zé)任僅僅同公正美德而非其他美德相聯(lián)系。他寫道：“所有美德之中唯有公正蘊(yùn)含責(zé)任意識?！比绻麅H僅暗示責(zé)任也可能這樣那樣地進(jìn)入其他美德行為――他說過“責(zé)任蘊(yùn)含于其他美德不及蘊(yùn)含于公正這么明顯”――那么，他的觀點(diǎn)就基本上仍然屬于亞里士多德的哲學(xué)范疇。亞里士多德曾借用“隱喻公正”來闡明“一個人可能不公正地對待自己”的道理。阿奎那借此說明，可以認(rèn)為“所有其他美德亦含有微弱的理性責(zé)任”。除了這種隱喻責(zé)任，按照阿奎那的意見，嚴(yán)格意義上的責(zé)任只能來自公正戒律，因?yàn)楣渎捎绊懙缴鐣娜穗H關(guān)系。
在阿奎那看來，如果法律是公正的，主管“公共財物”的人就要負(fù)起分配公正之責(zé);因此，任何財產(chǎn)持有者都可能具有此類責(zé)任，因?yàn)榈厍蛏纤匈Y源都必須為了所有人的利益而善加開發(fā)利用。此外，國家及其官員對國民都肩負(fù)交換公正之責(zé);舉例來說，懲罰就是一個基本的（雖然不是全部的）交換公正問題，而對無辜者的陷害就是對交換公正的踐踏。[2]62&64值得注意的是，與阿奎那的上述觀點(diǎn)不同，新近有人主張，分配公正的責(zé)任僅僅屬于國家或人格化的“社會整體”，而交換公正則僅僅涉及私人交易。
除了法律本身的公正之外，阿奎那認(rèn)為，法律公正還包括：要求尊重司法的執(zhí)法公正，杜絕對任何人的歧視，杜絕無事實(shí)根據(jù)的指控，在法庭上人人說實(shí)話。執(zhí)法公正還要求，如果除了某特定律師，某窮人此時此刻找不到辯護(hù)人，那么該律師就應(yīng)當(dāng)為該窮人無償辯護(hù);還有，任何律師均不得故意為不公正的訴因辯護(hù)。過高的法律費(fèi)用，如同其他一切過高價格――阿奎那同亞里士多德一樣，堅持勞動價值論的觀點(diǎn)――都是盜竊的形式。[2]67-71從所有這些論述中，人們不難讀出現(xiàn)代思想的元素。
六、關(guān)于不公正
一般說來，人類社會的公正總是相對的，它主要體現(xiàn)為人們的社會理想和奮斗目標(biāo);而不公正的存在則是絕對的。正是由于人們對現(xiàn)存不公正的認(rèn)識、矯正和斗爭，某種形式、某種程度的社會公正才得以實(shí)現(xiàn)。公正思想史表明，不公正是原生的，而公正是次生的;人們對不公正的鑒別力和不公正感，是公正意識的重要內(nèi)容。當(dāng)代美國哲學(xué)家R?諾齊克（1938-）提出“不公正的矯正原則”，認(rèn)為“對社會不公的矯正，是通向社會公正的重要途徑”，由此激發(fā)了當(dāng)代學(xué)界對“不公正”的理論研究。[7]在這一研究領(lǐng)域，阿奎那同樣為我們提供了值得關(guān)注的思想遺產(chǎn)。
阿奎那論不公正的思想，也體現(xiàn)了對亞里士多德、奧古斯丁以及其他思想先驅(qū)的綜合方法。他同意亞里士多德關(guān)于各項(xiàng)美德的實(shí)踐皆與中道相一致的論點(diǎn)，但他不像亞里士多德那樣，認(rèn)為公正是一種介于兩惡之間的中道美德。可以這么說，不公正是一種蓄意之惡，傾向于故意背離公正要求的惡。[2]59給予某人多于或少于其應(yīng)得之物，都可能背離公正，由此可以弄清公正的中道標(biāo)準(zhǔn)。不過，藐視公正的意志被認(rèn)為比藐視公正的具體方式更為后果嚴(yán)重。在這一點(diǎn)上，阿奎那繼承了奧古斯丁而非亞里士多德的觀點(diǎn)。
奧古斯丁將不公正視為傲慢的根本標(biāo)志，而罪與惡皆寓于傲慢之中。同奧古斯丁相反，阿奎那認(rèn)為，不公正是特殊的惡與罪，不可簡單地歸結(jié)為傲慢。他堅持這一理性認(rèn)識，既影響到公正也影響到傲慢，表達(dá)了他對復(fù)雜的、差異化的實(shí)際生活結(jié)構(gòu)的關(guān)切。在他的論述中，傲慢（superbia）實(shí)際上同不公正相關(guān)，因?yàn)樗且环N使人傾向于高看自己的惡。傲慢是過度的自尊，并成為意志的特征，使得一個人把自己的所有真正優(yōu)點(diǎn)錯誤地歸屬于一己之力，進(jìn)而錯誤地聲稱擁有自己并不具有的優(yōu)點(diǎn)，將自己置于藐視他人的地位，從而證明自己惡意待人的“正當(dāng)性”。尤為重要的是，傲慢任性地拒絕給予上帝之所應(yīng)得，拒絕服從上帝。圣格列高利（Saint Gregory）認(rèn)為，傲慢位于眾惡之列，并非同某一種惡特別相關(guān)。在這一點(diǎn)上，阿奎那繼承了圣格列高利的思想。[2]162
阿奎那關(guān)于不公正及其同傲慢之關(guān)系的見解，強(qiáng)化了他對神恩的論述，而神恩是對違背自然法現(xiàn)象的唯一矯正和補(bǔ)救;因此，他對自然美德的論述必須以探究超自然美德為其開端。如前所述，正因?yàn)楣?jīng)常成為傲慢之惡與罪的犧牲品，所以公正不可能大行其道，其結(jié)果實(shí)際上甚至不可能作為自然美德而存在，除非上帝之愛的超自然美德成為公正的特征。阿奎那關(guān)于公正和不公正的思想表明，“同當(dāng)代的奧古斯丁教義信奉者相反，他忠誠地論述早期基督教教父和奧古斯丁的教義經(jīng)文，予以應(yīng)有的歷史地位。但從根本上說，他不可能接受他們的同《圣經(jīng)》不相容的任何東西”。[5]204
七、結(jié) 語
在西方倫理學(xué)史上，以阿奎那為創(chuàng)立者的托馬斯主義占有重要的一席之地。托馬斯主義既包括圣托馬斯?阿奎那本人的思想集成，也包括其追隨者對阿奎那思想的闡釋和發(fā)展。托馬斯主義學(xué)派的哲學(xué)-神學(xué)傳統(tǒng)的主要階段有三：一是托馬斯本人直接從事的綜合創(chuàng)新工作，二是重要詮釋者的著作，三是近代以來的復(fù)興。托馬斯主義的歷史地位，準(zhǔn)確地反映了其創(chuàng)始者阿奎那的學(xué)術(shù)影響。O?A?約翰森在比較圣奧古斯丁和圣托馬斯?阿奎那時指出：“這兩位中世紀(jì)基督教的最重要的神學(xué)-哲學(xué)家各自生活的時代相隔800年之久，但他倆之間的距離遠(yuǎn)不止于時間。前者是古典時代最后一位重要的知識大家，而后者則是近代的早期思想家之一。在他們之間，橫亙著歐洲500多年的文化停滯期――中世紀(jì)早期的愚昧黑暗時代（Dark Ages）……西歐從漫長的沉睡中醒來，始于11世紀(jì)文化之花的萌芽期，歷經(jīng)12世紀(jì)的盛開期，而達(dá)于13世紀(jì)的碩果收獲期――成熟的中世紀(jì)”，[8]這正是阿奎那勤奮著述、成果迭出的時代。
阿奎那在他自己生活的時代便產(chǎn)生了很大影響。13世紀(jì)以后，其思想體系的信奉者更是不乏其人。盡管其影響在16至19世紀(jì)有所衰減，但自從19世紀(jì)中葉以來，托馬斯主義研究的復(fù)興成了西方引人注目的知識運(yùn)動，并促成了20世紀(jì)以來新托馬斯主義的興起。阿奎那身后七百年多來，其著作出版的數(shù)量和版次之多，對其生平和思想的研究論著之多，也從側(cè)面反映了其影響之深且廣。
西方學(xué)者普遍承認(rèn)，阿奎那的神學(xué)倫理學(xué)和公正思想對西方基督教文化傳統(tǒng)產(chǎn)生了深刻影響，――毋寧說，已經(jīng)成為這一傳統(tǒng)的組成部分。按照這一文化傳統(tǒng)，人類社會必須具備效法上帝典范的正義屬性;在正義的所有標(biāo)準(zhǔn)之中，作為人類關(guān)系之突出特色的公正，始終備受關(guān)注。阿奎那在中世紀(jì)鼎盛時期所構(gòu)建的公正思想神學(xué)體系，為當(dāng)今人類共同追求的“民主、法治、自由、平等、公正”這一套價值觀念的最后形成，做出了歷史性貢獻(xiàn)。他的公正思想，他的神學(xué)倫理學(xué)，乃至他的全部學(xué)說，奠定了他在西方思想史上的大師級地位。
說起阿奎那的歷史地位，附帶說一句，從中西文化比較研究的角度看來，阿奎那之于西方文化，似可類比于朱熹之于中國儒家文化。近年來我國宗教學(xué)界和哲學(xué)界的研究者對于阿奎那之“經(jīng)院哲學(xué)”的關(guān)注，同當(dāng)前的國學(xué)研究者對于程朱理學(xué)的重新發(fā)現(xiàn)一樣，都是尊重學(xué)術(shù)、尊重歷史的必然現(xiàn)象。這對于我們更好地借鑒西方文化，發(fā)揚(yáng)優(yōu)秀的中國傳統(tǒng)文化，建設(shè)有中國特色的社會主義文化，無疑具有積極意義。
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一、本人在入職時保證個人資料、相關(guān)證件真實(shí)有效，并已接受相關(guān)醫(yī)院體制檢查，在過往單位工作過程中無任何職業(yè)病病史，也未存在任何職業(yè)病傾向，更無職業(yè)病潛伏狀況。
二、本人已與原工作單位解除勞務(wù)關(guān)系，無勞資或經(jīng)濟(jì)糾紛等相關(guān)事宜，無任何競業(yè)限制約定，若出現(xiàn)原單位追究我本人相關(guān)責(zé)任，均與公司無任何關(guān)系，給公司帶來的損失，將由我本人承擔(dān)。
三、公司規(guī)章制度和崗位職責(zé)我已學(xué)習(xí)和明確，將嚴(yán)格遵守和履行各項(xiàng)制度，服從公司管理，堅守崗位，再苦再累也要克服工作中的各項(xiàng)困難，完成工作任務(wù);若有違反，愿意接受公司相關(guān)處罰;觸犯法律的，愿承擔(dān)法律責(zé)任。
四、任職期間，不在外兼職，并嚴(yán)格遵守公司規(guī)定的作息時間，因工作需要將服從加班的安排和接受崗位調(diào)配。
五、自覺維護(hù)公司榮譽(yù)，不利用職務(wù)之便舞弊，不泄露和探聽薪資，不偽造或盜用公司印信文件等不正當(dāng)手段來從事其他活動。
六、自覺維護(hù)公司利益，不侵占公司、同事或客人的財物、不貪占、無故損毀公司財物，對與本人發(fā)生的相關(guān)業(yè)務(wù)經(jīng)費(fèi)，愿意接受公司的調(diào)查和處理。
七、遵守公司保密規(guī)定，保守公司秘密，不將公司的任何材料帶離工作場所，不向他人泄露公司秘密，不散播不利于公司的言論，更不做中傷公司的事，自覺維護(hù)公司聲譽(yù)。
八、在工作時間內(nèi)按公司規(guī)定穿戴公司提供的工作服等勞保用品，并保證整潔;中途辭職，所發(fā)放的勞保用品需要上交，若遺失，則按價賠償。
九、個人意見或建議，保證做到逐級反映;當(dāng)反映意見或建議未獲解決或采納時，保證以書面形式向上級反映。如確需當(dāng)面反映時，保證在工作結(jié)束后進(jìn)行。
十、因故申請離職時，我將提前一個月以書面形式呈報公司，并辦妥相關(guān)移交手續(xù)。如擅自離職，甘愿將本人未領(lǐng)的所有工資、福利等作為違約處罰。
十一、離職后，不得單獨(dú)或聯(lián)合他人實(shí)施有損公司利益和形象的行為，不得直接、間接或變相利用未經(jīng)允許的公司品牌和資源的任何業(yè)務(wù);若有違背，則愿承擔(dān)一切法律責(zé)任。
以上承諾，系本人真實(shí)意愿之反映。
保證人：
__________年____月____日
學(xué)生保證書范文尊敬的校長：
我在之前的學(xué)校不好好認(rèn)真學(xué)習(xí)，但是我還是很想好好學(xué)習(xí)的，學(xué)習(xí)對我來是最重要的，對今后的生存，就業(yè)都是很重要的，我現(xiàn)在才很小 ，我還有去拼搏的能力。我還想在拼一次，在去努力一次，希望老師給予我一個做好學(xué)生的一個機(jī)會，我會好好改過的，認(rèn)認(rèn)真真的去學(xué)習(xí) ，那樣的生活充實(shí)，這樣在家也很耽誤課程，學(xué)校的課程本來就很緊，學(xué)起來就很費(fèi)勁，在今后的學(xué)習(xí)生活中，我一定會好好學(xué)習(xí)，各課都努力往上趕
我犯了很多不應(yīng)該犯的錯誤，對于家長對于我的期望也是一種巨大的打擊，家長辛辛苦苦掙錢，讓我們可以生活的比別人優(yōu)越一些，好一些，讓我們可以全身心的投入到學(xué)習(xí)中去。但是，我犯的錯誤卻違背了家長的心愿，也是對家長心血的一種否定，我對此很慚愧。
相信老師看到我這個態(tài)度也可以知道我對這次事件有很深刻的悔過態(tài)度，相信我的悔過之心，我的行為不是向老師的紀(jì)律進(jìn)行挑戰(zhàn)，是自己的一時失足，希望老師可以原諒我的錯誤，我也會向你保證以前不該做的事不會再有第二次發(fā)生。
對于這一切我還將進(jìn)一步深入總結(jié)，深刻反省，懇請老師相信我能夠記取教訓(xùn)、改正錯誤，把今后的事情加倍努力干好。同時也真誠地希望老師能繼續(xù)關(guān)心和支持我，對我的問題酌情處理。
以后我決定制定以下學(xué)習(xí)方法：
1、合理安排好學(xué)習(xí)時間。
每天回家先把當(dāng)天的作業(yè)完成，再利用剩下的時間預(yù)習(xí)、復(fù)習(xí)。而且，要充分利用零星時間。零星時間積少成多，集合起來，就是寶貴的整段時間。在學(xué)校，要安排好自習(xí)課時間。不能把完成作業(yè)作為自己自習(xí)課上的唯一任務(wù)。在還沒有真正弄懂所學(xué)知識時不急于做作業(yè)。
2、要注重預(yù)習(xí)和復(fù)習(xí)。
每次預(yù)習(xí)不用太多，一節(jié)內(nèi)容即可。通過預(yù)習(xí)，找到暫時無法理解的問題，待老師講過后看看是否已經(jīng)被解決。否則，就向老師請教。除了預(yù)習(xí)，還要做好復(fù)習(xí)。每節(jié)課后，利用一兩分鐘的時間快速回憶課堂上老師所講的主要內(nèi)容;每天中午，利用半個小時的時間回憶上午所學(xué)幾門課程的主要內(nèi)容;到了晚上，把一天所學(xué)知識內(nèi)容都復(fù)習(xí)一遍。周末把一周所學(xué)知識復(fù)習(xí)一遍。
3、注意課堂聽講效率。
在預(yù)習(xí)的基礎(chǔ)上，課上專心聽講，不開小差，沿著老師的思路，認(rèn)真地聽講、思考、領(lǐng)會，全面正確地理解和把握所學(xué)內(nèi)容。并且做好筆記。尤其是老師反復(fù)強(qiáng)調(diào)的、相似知識的對比、課文內(nèi)容與現(xiàn)實(shí)相聯(lián)系的知識點(diǎn)、分散知識的歸納綜合等等都好筆記。
無論怎樣，不能把自己所指定的目標(biāo)計劃當(dāng)作一句空話。我要踏踏實(shí)實(shí)，持之以恒地向著自己的目標(biāo)前進(jìn)。
希望校長可以再給我一次改正的機(jī)會，給我一次重新做人的機(jī)會。
謝謝
檢討人：
企業(yè)保證書范文本企業(yè)作如下保證：
一、本企業(yè)的設(shè)立和經(jīng)營活動符合《汽車品牌銷售管理實(shí)施辦法》中關(guān)于汽車品牌經(jīng)銷商的相關(guān)要求。
二、本企業(yè)經(jīng)授權(quán)合法擁有前表所述的品牌汽車的銷售權(quán)，以及店鋪名稱、商標(biāo)、標(biāo)識的使用權(quán)，且已報工商行政管理部門備案。
三、遵守《汽車品牌銷售管理實(shí)施辦法》的有關(guān)規(guī)定。
四、將依法與汽車供應(yīng)商/汽車總經(jīng)銷商簽訂授權(quán)合同/協(xié)議，并按合同/協(xié)議的規(guī)定銷售汽車。
五、遵守與進(jìn)出口、分銷相關(guān)的海關(guān)、外匯、稅務(wù)、檢驗(yàn)檢疫、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)等中華人民共和國其他法律、法規(guī)、規(guī)章。
六、遵守與本企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的其他各項(xiàng)法律、法規(guī)、規(guī)章。
七、按照相關(guān)規(guī)定，參加工商年檢/外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢。
八、在本表中所填寫的信息是完整的、準(zhǔn)確的、真實(shí)的;所提交的
所有材料是完整的、準(zhǔn)確的、合法的。
法定代表人簽字：
公司蓋章： X年X月X日
工作保證書范文本人工作崗位： 本人所在部門：
一、本人在履行崗位職責(zé)前，向?qū)W校和所在部門鄭重保證如下：
1、本人能認(rèn)真學(xué)習(xí)了國家有關(guān)安全的法律、法規(guī)，電力集團(tuán)公司《安全生產(chǎn)工作規(guī)定》和《安全生產(chǎn)工作獎懲規(guī)定》。
2、本人能認(rèn)真學(xué)習(xí)學(xué)校制定的《省電力技工學(xué)校安全生產(chǎn)工作獎懲細(xì)則》、《省電力技工學(xué)校習(xí)慣性違章處罰考核管理辦法》、《省電力技工學(xué)校安全生產(chǎn)工作細(xì)則》、《省電力技工學(xué)校交通運(yùn)輸及交通安全管理制度》等相關(guān)安全制度并熟悉學(xué)校的安全生產(chǎn)目標(biāo)。
3、本人能清楚并掌握本崗位職責(zé)范圍內(nèi)的辦公設(shè)備、辦公室門窗、辦公區(qū)域防護(hù)設(shè)施、消防設(shè)施的安全要求，工作人員的安全要求。
4、本人原意遵守學(xué)校制定安全制度實(shí)施細(xì)則，自覺接受學(xué)校相關(guān)安全制度、實(shí)施細(xì)則的約束。
5、本人力爭做到“我不傷害自己，我不傷害他人，我不被他人傷害，我保護(hù)他人不受傷害”和“在我身邊無事故，我在崗位無差錯”。
二、如違反相關(guān)安全制度、實(shí)施細(xì)則，給學(xué)校造成經(jīng)濟(jì)損失或信譽(yù)損害的，愿按學(xué)校管理制度接受處置。
三、以上保證請所在部門和學(xué)校監(jiān)督。
保證人： 保證人所在部門（蓋章）
工作崗位：
（簽字）： 部門領(lǐng)導(dǎo)（簽字）：
x年x月x日 x年x月x日
質(zhì)量保證書范文XXXXXXXXXXXXX公司向您保證我們的產(chǎn)品均嚴(yán)格按照
ISO9000認(rèn)證管理體系進(jìn)行生產(chǎn)，現(xiàn)對我公司生產(chǎn)的XXXX產(chǎn)品提供如下質(zhì)量保證：
1、我公司保證產(chǎn)品在出廠會對產(chǎn)品進(jìn)行各項(xiàng)指標(biāo)的嚴(yán)格檢驗(yàn)，確保產(chǎn)品合格率達(dá)到100%。
2、我公司保證自產(chǎn)品安裝調(diào)試并驗(yàn)收合格后壹年內(nèi)，如產(chǎn)品自身出現(xiàn)質(zhì)量問題，我公司負(fù)責(zé)進(jìn)行免費(fèi)維修。如果產(chǎn)品超出了我們的保修期限，我們也會在合理的范圍內(nèi)給您提供相應(yīng)的有償服務(wù)。
3、屬于下列情況之一的不給予免費(fèi)保修，但可以實(shí)行合理的有償服務(wù)。
*超過保修期; *不能提供購買憑證的;
*未按產(chǎn)品使用說明書的要求使用、維修而造成損壞的（特別注意發(fā)生進(jìn)水、摔壞以及人為的損壞）;
*客戶擅自維修、拆卸產(chǎn)品的或者客戶委托非本公司指定的維修人員維修，拆卸產(chǎn)品的;
*使用非正規(guī)的劣質(zhì)通信電纜造成的損壞;
*由于水災(zāi)、火災(zāi)、雷擊、地震等不可抗拒災(zāi)害造成產(chǎn)品發(fā)生故障或損壞的;
*其它非產(chǎn)品自身原因造成的故障或損壞。
4、產(chǎn)品使用過程中出現(xiàn)問題，我公司技術(shù)人員將做到有問必答，屬于產(chǎn)品質(zhì)量問題的，我公司保證24小時內(nèi)給予明確答復(fù)或解決方案，質(zhì)保期內(nèi)需要現(xiàn)場處理，保證48小時到達(dá)現(xiàn)場。
XXXXXXXXX公司
企業(yè)保證書范文
本企業(yè)作如下保證：
一、本企業(yè)的設(shè)立和經(jīng)營活動符合《汽車品牌銷售管理實(shí)施辦法》中關(guān)于汽車品牌經(jīng)銷商的相關(guān)要求。
二、本企業(yè)經(jīng)授權(quán)合法擁有前表所述的品牌汽車的銷售權(quán)，以及店鋪名稱、商標(biāo)、標(biāo)識的使用權(quán)，且已報工商行政管理部門備案。
三、遵守《汽車品牌銷售管理實(shí)施辦法》的有關(guān)規(guī)定。
四、將依法與汽車供應(yīng)商/汽車總經(jīng)銷商簽訂授權(quán)合同/協(xié)議，并按合同/協(xié)議的規(guī)定銷售汽車。
五、遵守與進(jìn)出口、分銷相關(guān)的海關(guān)、外匯、稅務(wù)、檢驗(yàn)檢疫、環(huán)保、知識產(chǎn)權(quán)等中華人民共和國其他法律、法規(guī)、規(guī)章。
六、遵守與本企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的其他各項(xiàng)法律、法規(guī)、規(guī)章。
七、按照相關(guān)規(guī)定，參加工商年檢/外商投資企業(yè)聯(lián)合年檢。
八、在本表中所填寫的信息是完整的、準(zhǔn)確的、真實(shí)的;所提交的
所有材料是完整的、準(zhǔn)確的、合法的。
法定代表人簽字：
公司蓋章： X年X月X日
工作保證書范文
本人工作崗位： 本人所在部門：
一、本人在履行崗位職責(zé)前，向?qū)W校和所在部門鄭重保證如下：
1、本人能認(rèn)真學(xué)習(xí)了國家有關(guān)安全的法律、法規(guī)，電力集團(tuán)公司《安全生產(chǎn)工作規(guī)定》和《安全生產(chǎn)工作獎懲規(guī)定》。
2、本人能認(rèn)真學(xué)習(xí)學(xué)校制定的《省電力技工學(xué)校安全生產(chǎn)工作獎懲細(xì)則》、《省電力技工學(xué)校習(xí)慣性違章處罰考核管理辦法》、《省電力技工學(xué)校安全生產(chǎn)工作細(xì)則》、《省電力技工學(xué)校交通運(yùn)輸及交通安全管理制度》等相關(guān)安全制度并熟悉學(xué)校的安全生產(chǎn)目標(biāo)。
3、本人能清楚并掌握本崗位職責(zé)范圍內(nèi)的辦公設(shè)備、辦公室門窗、辦公區(qū)域防護(hù)設(shè)施、消防設(shè)施的安全要求，工作人員的安全要求。
4、本人原意遵守學(xué)校制定安全制度實(shí)施細(xì)則，自覺接受學(xué)校相關(guān)安全制度、實(shí)施細(xì)則的約束。
5、本人力爭做到我不傷害自己，我不傷害他人，我不被他人傷害，我保護(hù)他人不受傷害和在我身邊無事故，我在崗位無差錯。
二、如違反相關(guān)安全制度、實(shí)施細(xì)則，給學(xué)校造成經(jīng)濟(jì)損失或信譽(yù)損害的，愿按學(xué)校管理制度接受處置。
三、以上保證請所在部門和學(xué)校監(jiān)督。
保證人： 保證人所在部門(蓋章)
工作崗位：
(簽字)： 部門領(lǐng)導(dǎo)(簽字)：
x年x月x日 x年x月x日
質(zhì)量保證書范文
XXXXXXXXXXXXX公司向您保證我們的產(chǎn)品均嚴(yán)格按照
ISO9000認(rèn)證管理體系進(jìn)行生產(chǎn)，現(xiàn)對我公司生產(chǎn)的XXXX產(chǎn)品提供如下質(zhì)量保證：
1、我公司保證產(chǎn)品在出廠會對產(chǎn)品進(jìn)行各項(xiàng)指標(biāo)的嚴(yán)格檢驗(yàn)，確保產(chǎn)品合格率達(dá)到100%。
2、我公司保證自產(chǎn)品安裝調(diào)試并驗(yàn)收合格后壹年內(nèi)，如產(chǎn)品自身出現(xiàn)質(zhì)量問題，我公司負(fù)責(zé)進(jìn)行免費(fèi)維修。如果產(chǎn)品超出了我們的保修期限，我們也會在合理的范圍內(nèi)給您提供相應(yīng)的有償服務(wù)。
3、屬于下列情況之一的不給予免費(fèi)保修，但可以實(shí)行合理的有償服務(wù)。
*超過保修期; *不能提供購買憑證的;
*未按產(chǎn)品使用說明書的要求使用、維修而造成損壞的(特別注意發(fā)生進(jìn)水、摔壞以及人為的損壞);
*客戶擅自維修、拆卸產(chǎn)品的或者客戶委托非本公司指定的維修人員維修，拆卸產(chǎn)品的;
*使用非正規(guī)的劣質(zhì)通信電纜造成的損壞;
*由于水災(zāi)、火災(zāi)、雷擊、地震等不可抗拒災(zāi)害造成產(chǎn)品發(fā)生故障或損壞的;
中圖分類號：D920 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、利益衡量的內(nèi)涵
在我國關(guān)于利益衡量概念眾說紛紜。我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者楊仁壽先生認(rèn)為：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者與制定法律時衡量各種利益之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可你能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量?！?/p>
我國學(xué)者梁慧星教授認(rèn)為：“利益衡量，是指法官審理案件，在案件事實(shí)查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價值觀念等，對雙方當(dāng)事人的厲害關(guān)系作比較衡量，作出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)的判斷”。
結(jié)合以上學(xué)者的觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，利益衡量是一種實(shí)現(xiàn)個案正義的重要方法。當(dāng)爭訟的各方利益沖突時，法官根據(jù)查明的事實(shí)，并結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價值觀念等重要的衡量因素，對國家利益、社會公共利益、當(dāng)事人的利益等各種利益進(jìn)行考量，以尋求各方利益的妥當(dāng)平衡的一種價值判斷思維活動。在此需要明確的，從廣義上看，利益衡量方法也屬于一種典型的法律適用方法，但是此處的“法律”并不是規(guī)范學(xué)意義上的制定法或者成文法，而是一定意義上的法官立法?！皬姆山忉寣W(xué)的角度看，利益衡量只是擴(kuò)大了法律淵源的范圍，把各種法律價值以及所隱含的利益當(dāng)成了規(guī)則，用以衡量實(shí)在法，以避免不正義、不公平等不符合法律價值的判斷的出現(xiàn)?！?也就是說，利益衡量方法往往運(yùn)用于法律空白之處，或者說法律規(guī)范較為模糊和抽象，無法予以充分的適用。
二、利益衡量的缺陷
由于該方法的適用，無形中擴(kuò)展了法官的自由裁量權(quán)，并且世界上也沒有一種方法是萬能的，利益衡量也不例外。通過利益衡量缺陷的分析，該方法有以下缺陷：
（一）適用范圍有限。
利益衡量在司法過程中揮著重要的作用，但是它不是萬能的，并不是一定在所有的案件中都適用。“法學(xué)家關(guān)于法律普適化的努力與在個案中衡平正義也會產(chǎn)生沖突，因而法律適用過程中既要照顧到普遍的正義，又得考慮到個案中所反映的其他價值。”因此對這種方法的適用，在實(shí)踐過程中要有嚴(yán)格的限制，需要法官做詳細(xì)的論證。如果過度地考慮利益衡量的作用，很容易擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，造成大量的司法立法的現(xiàn)象。在法律已作出相應(yīng)規(guī)定地案件中，雖然也涉及到利益衡量，但是那種利益衡量是站在立法者的角度上所進(jìn)行的，法官進(jìn)行利益的考量時不能超越現(xiàn)有法律所體現(xiàn)的價值。
（二）利益衡量標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。
法官進(jìn)行利益衡量然有一定的標(biāo)準(zhǔn)，但是在個案中如何確定適用的標(biāo)準(zhǔn)就比較主觀化。它的不確定性主要表現(xiàn)在兩個方面：第一，從縱向角度看不同的時代具有不同的價值觀，反映在實(shí)證層面上則表現(xiàn)為不同的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)。比如侵權(quán)責(zé)任法發(fā)展進(jìn)程中，從最初的嚴(yán)格責(zé)任，到過失責(zé)任，過失推定，再到后來的公平責(zé)任，凸顯了人們利益追求的變化。再比如婚姻法中從夫妻推定共同財產(chǎn)。到約定共同財產(chǎn)，法律規(guī)定個人財產(chǎn)，也凸顯了法律要保護(hù)的利益的變化。第二，從橫向的角度分析，同一時代的人基于自己不同的見解，對利益的理解也是不同的。法官在作出判決時，主要立足于現(xiàn)在和未來，還是立足于過去，這對于他選擇何種評價標(biāo)準(zhǔn)有重要影響。比如濫用權(quán)利與新聞自由之間的矛盾，就很明顯的取決于法官立足于將來和現(xiàn)在，從而導(dǎo)致判決的結(jié)果大不相同。
（三）利益衡量的方法也有局限性。
梁慧星教授認(rèn)為：“所謂利益衡量，是指法官在審理案件中，在案情事實(shí)查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊尋找本案應(yīng)適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實(shí)質(zhì)，結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價值觀念等，隨雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作比較衡量，作出本案當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷。此項(xiàng)判斷為實(shí)質(zhì)判斷。在實(shí)質(zhì)判斷的基礎(chǔ)上，再尋找法律上的根據(jù)?！?而實(shí)質(zhì)判斷的過程需要結(jié)合社會環(huán)境、經(jīng)濟(jì)狀況、價值觀念等，從而給利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)具有多重性，從而給裁判過程留下了較大的自由裁量權(quán)。所以法官在進(jìn)行利益衡量時，“應(yīng)以社會通念為務(wù)，隨時要求自己以謙虛之心為之，不得我行我素也?！?。在實(shí)際的司法運(yùn)作過程中，影響法官的因素是多種多樣的。法官也不可能僅僅依靠某一種方法，他會綜合運(yùn)用各種方法進(jìn)行比較衡量，還要受社會輿論或政治政策的影響。
（四）法官素質(zhì)良莠不齊。
利益衡量的主體是法官，因此法官素質(zhì)的高低對衡量的質(zhì)量起著至關(guān)重要的作用?！吨腥A人民共和國法官法》第九條規(guī)定擔(dān)任法官必須具備下列條件：（二）年滿二十三歲。除去其它因素，只從年齡來看，我國法官的資格門檻還是相對比較低。一般來說，剛剛大學(xué)本科畢業(yè)的學(xué)生在22歲左右，也就是是說剛剛畢業(yè)的大學(xué)生只要考到法院工作兩年就有可能被任命為法官。而利益衡量方法的運(yùn)用要求法官不但具有一定的法律知識，還要有一定的社會閱歷，生活經(jīng)驗(yàn)等，這在一定程度上給利益衡量裁判方法的廣泛使用帶來了現(xiàn)實(shí)的障礙。當(dāng)然，對于青年的法官來說，經(jīng)過若干年的法律實(shí)踐，自然而然即可逐步掌握一定的法律方法。
三、利益衡量的改善
利益衡量的局限性并不能否定其作用的發(fā)揮。由于“在司法過程中，權(quán)利的構(gòu)成要件有時顯得不很清晰，呈現(xiàn)開放性、流動性的狀態(tài)。在這種狀態(tài)中，有時會出現(xiàn)一般規(guī)范與個別正義的沖突。為構(gòu)建權(quán)利秩序，就需要一種利益向另一種利益讓步，或者兩者在一定程度上各自讓步”。 因此利用利益衡量在實(shí)踐中是無法超越的，我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)真對待，仔細(xì)研究如何才能把局限性帶來的消極影響降到最底限度。與局限性相比，法官在運(yùn)用該方法時，應(yīng)當(dāng)注意以下幾個方面的問題：
（一）嚴(yán)格依法衡量。
這不僅僅是利益衡量的原則和范圍，也是克服利益衡量的局限帶來的不利后果的重要方法。也就是說利益衡量不能替代三段論的操作，更不能替代裁判依據(jù)。這就是說，法官在裁判過程中，只能在三段論操作中進(jìn)行利益衡量，必須要針對特定的文本進(jìn)行利益衡量，而不能脫離文本進(jìn)行所謂“法外利益衡量”。王利明教授認(rèn)為“法外利益衡量”的結(jié)果，可能導(dǎo)致法官享有極大的自由裁量權(quán)，可以以其任意考量的結(jié)論來替代裁判依據(jù)。在許多情況下，利益衡量都是現(xiàn)有了結(jié)論，再尋找依據(jù)。
（二）把握好利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和方法。
雖然筆者在上文中對利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了歸納和總結(jié)，但是具體進(jìn)行利益衡量的過程中，需要我們法官能夠甄別主要矛盾和分清矛盾的主要方面，把握好利益衡量在個案中的使用標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)一旦確定下來，利益衡量的方法自然也就明確了。雖然有利益的地方，就有矛盾和沖突，是因?yàn)椴煌娜藢τ诶嬗胁煌睦斫?，有的人把?jīng)濟(jì)效益理解為利益；有的人把利益理解為抽象的正義和公平；其次不同歷史時期有不同的利益理解，評價的利益標(biāo)準(zhǔn)也是千姿百態(tài)；但是我們也應(yīng)當(dāng)看到，一個國家、一個民族、一個社會在一定的時期有相對的利益共識，具有主流價值。因此法官還是能夠找到一定的利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)對具體的案件進(jìn)行分析。不可否認(rèn)，在一些疑難案件中，政治因素、道德習(xí)慣也會起到一定的作用，但是起根本作用的是法官對判決后果的分析，“如果后果相當(dāng)嚴(yán)重，后果就會左右司法決定，而不論常規(guī)法律的論點(diǎn)是強(qiáng)還是弱?！?一般地講經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)的地方多關(guān)注經(jīng)濟(jì)利益，而經(jīng)濟(jì)落后的地方更多地關(guān)注公平。為了適應(yīng)當(dāng)前市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，法官進(jìn)行利益衡量時應(yīng)側(cè)重于經(jīng)濟(jì)利益，兼顧公平，運(yùn)用各種利益衡量的方法對裁判的過程與結(jié)果進(jìn)行衡量，適用時代的發(fā)展需要，順應(yīng)現(xiàn)行的人們的普遍的價值共識，從而實(shí)現(xiàn)司法公正與效率的統(tǒng)一。
（三）提高法官素質(zhì)。
我國法官素質(zhì)的不均衡現(xiàn)象已客觀存在，雖然中高級法官的法官素質(zhì)有了較大程度的改善但是法官的總體素質(zhì)還有待進(jìn)一步提高。提高法官素質(zhì)主要從以下入手：（1）完善法官的麟選機(jī)制。雖然以前嘗試過從優(yōu)秀的律師當(dāng)中選法官，盡管由于種種原因沒有進(jìn)行下去。但是這種遴選法官的思路是有進(jìn)步性的，關(guān)鍵是如何完善律師與法官的角色轉(zhuǎn)換的體制，從而能夠從優(yōu)秀的律師當(dāng)中選出合格的法官。其次，應(yīng)該修改相應(yīng)的立法，對于法律規(guī)定中要求法官任命前須從事法律工作滿兩年，可以修改為通過司法資格考試滿兩年，這樣也能從一定程度上提高法官的素質(zhì)。（2）加強(qiáng)法官的培訓(xùn)與交流。雖然最高人民法院定期對全國法院的法官進(jìn)行培訓(xùn)，但是頻率還是比較少。就筆者作為民事條線的法官來說，每年的的業(yè)務(wù)培訓(xùn)也就兩三次。由于提高培訓(xùn)的次數(shù)，可涉及到現(xiàn)實(shí)的財政問題。但是不一定用培訓(xùn)的方式，因?yàn)榇蠹叶际浅赡耆?，可以由各個條線自行組織，定期進(jìn)行聯(lián)誼的方式，這樣既加強(qiáng)了聯(lián)系與交流，節(jié)約了成本，也提高了法官辦案的眼界和思維。
四、結(jié)語
利益衡量作為法學(xué)方法論中一種重要的方法，不僅貫穿與司法審判的整個過程，更是彌補(bǔ)立法不足的一種實(shí)用主義思維方法。由于法律自身不可避免的僵化性，抽象的法律和具體的案件之間常常存在著錯位現(xiàn)象；并且隨著社會利益主體的多元化，各種利益沖突層出不窮，這樣一方面使得我們不得不更關(guān)注利益衡量，另一方面也使得我們在運(yùn)用利益衡量時遇到了更大的挑戰(zhàn)?，F(xiàn)在我們要做的是深入研究利益衡量的標(biāo)準(zhǔn)和方法，這是制約利益衡量怎樣發(fā)揮作用的最大障礙，也是我們一線法官最困惑的問題。司法獨(dú)立是我們司法改革的目標(biāo)，而司法獨(dú)立的內(nèi)涵是法官獨(dú)立，因此法官能否掌握該方法，是其能否擺脫法律在個別問題上機(jī)械性的關(guān)鍵，同時也對司法改革的成功與否具有重要意義?？傊瑢τ谒谒痉ú门羞^程中的作用要給予充分的重視，既不要拒之門外，也不要濫用不止，而應(yīng)通過不斷的實(shí)踐與總結(jié)，將之視為一線優(yōu)秀法官的重要審判武器。
（作者單位：江蘇省響水縣人民法院）
注釋：
楊仁壽.法學(xué)方法論.中國政法大學(xué)出版社1999年版，第175—176頁.
梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186頁.
陳金釗.法律解釋學(xué)——權(quán)利（權(quán)力）的張揚(yáng)與方法的制約.中國人民大學(xué)出版社2011年版，第217頁.
梁慧星.裁判的方法.法律出版社2003年，第186頁.
楊人壽.法學(xué)方法論.中國政法大學(xué)出版社1999年版，第179頁.
