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時(shí)間：2023-06-11 08:24:03
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（1999）民終字第175號(hào)
上訴人（原審被告）：廣州市全盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司，住所地廣東省廣州市人民北路829一831號(hào)環(huán)球廣場(chǎng)1204－1206室。
法定代表人：吳小龍，董事長(zhǎng)。
委托人：方向明，廣州市經(jīng)濟(jì)貿(mào)易律師事務(wù)所律師。
委托人：王玉梅，北京市偉拓律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審原告）：廣州市海珠區(qū)富港發(fā)展公司，住所地廣東省廣州市海珠區(qū)下渡路152號(hào)。
法定代表人：傅峰峰，經(jīng)理。
委托人：許俊宏，廣東海印律師事務(wù)所律師。
原審第三人：廣州市海珠區(qū)人民政府赤崗街道辦事處，住所地：廣東省廣州市海珠區(qū)下渡路128號(hào)。
法定代表人：司徒國(guó)華，主任。
委托人：許俊宏，廣東海印律師事務(wù)所律師。
原審第三人：廣州市海珠區(qū)赤崗工業(yè)公司，住所地廣東省廣州市新西下渡路128號(hào)。
負(fù)責(zé)人：黎德錦，經(jīng)理。
委托人：許俊宏，廣東海印律師事務(wù)所律師。
上訴人廣州市全盛房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱全盛公司）為與被上訴人廣州市海珠區(qū)富港發(fā)展公司（以下簡(jiǎn)稱富港公司）、原審第三人廣州市海珠區(qū)人民政府赤崗街道辦事處（以下簡(jiǎn)稱赤崗辦事處）、廣州市海珠區(qū)赤崗工業(yè)公司（以下簡(jiǎn)稱工業(yè)公司）合作建房糾紛一案，不服廣東省高級(jí)人民法院（1998）粵法民初字第9號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現(xiàn)已審理終結(jié)。
經(jīng)審理查明：1992年7月18日，工業(yè)公司經(jīng)廣州市城市規(guī)劃局批準(zhǔn)征用河南下渡村東南地段土地20203平方米興建廠房。1994年12月9日，工業(yè)公司和赤崗辦事處共同向戴治國(guó)副市長(zhǎng)寫信，要求將上述土地在保留7畝建輕電工廠的條件下，其余土地?cái)M改變使用性質(zhì)為商品房、商業(yè)廠房，與全盛公司共同合作開發(fā)。同年12月19日，全盛公司向赤崗辦事處支付合作定金100萬(wàn)元，后赤崗辦事處將該定金退還全盛公司。同年12月30日，赤崗辦事處與全盛公司簽訂《合作開發(fā)商住樓協(xié)議書》，約定：合作開發(fā)地點(diǎn)位于廣州市海珠區(qū)下渡路東側(cè)，征地面積20203平方米，擬興建多棟多層商住樓；赤崗辦事處負(fù)責(zé)提供該建設(shè)用地，全盛公司負(fù)責(zé)建設(shè)所需的資金和交納包括土地有償使用費(fèi)等有關(guān)稅費(fèi)。全盛公司將開發(fā)所得的利益中，提供3000萬(wàn)元給赤崗辦事處建設(shè)輕電廠房，余下利益歸全盛公司擁有。當(dāng)日，全盛公司就同一地塊又與富港公司簽訂《合作開發(fā)商品住宅樓協(xié)議書》，約定：擬興建6棟多層住宅樓及2棟輕電工業(yè)廠房，總建筑面積約5.5萬(wàn)平方米與部分地下室（以規(guī)劃局批準(zhǔn)面積為準(zhǔn)）；富港公司負(fù)責(zé)提供全部建設(shè)用地，負(fù)責(zé)征地費(fèi)用和清理建設(shè)用地內(nèi)障礙物的一切費(fèi)用，達(dá)到地平路通的開工條件，負(fù)責(zé)處理建設(shè)用地周圍各有關(guān)單位與征地有關(guān)的一切遺留問題，負(fù)責(zé)繳納所分得樓房面積的營(yíng)業(yè)稅，交易稅及銷售所發(fā)生的稅費(fèi)，協(xié)助全盛公司辦理各項(xiàng)開發(fā)手續(xù)，解決施工中發(fā)生的問題及驗(yàn)收工作，派員協(xié)助監(jiān)督工程進(jìn)度的管理等，富港公司自留部分土地建廠房的工程款及稅費(fèi)由其自理。全盛公司主要負(fù)責(zé)項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、立項(xiàng)、報(bào)建等一切與開發(fā)有關(guān)的工作，按協(xié)議要求籌措和支付全部建設(shè)的各項(xiàng)資金、國(guó)有土地有償出讓金及交繳各項(xiàng)稅費(fèi)，負(fù)責(zé)施工管理工作并通過市有關(guān)部門的竣工驗(yàn)收交付使用等；樓房建成后，先扣除公建配套和住宅小區(qū)管理服務(wù)所需部分，余者物業(yè)按48：52（即富港公司占48％，全盛公司占52％）分成。雙方按垂直分配的原則分配房屋，具體方位的分配待規(guī)劃圖紙審定后協(xié)商處理。臨26米路段的商鋪，均按以上比例劃分，一方占南邊，一方占北邊。富港公司要在全盛公司辦理完建設(shè)許可證和施工許可證之前，處理好與土地使用有關(guān)的事項(xiàng)，全盛公司應(yīng)在領(lǐng)取施工許可證或臨時(shí)施工許可證之日起，兩個(gè)月內(nèi)完成三通一平工作。計(jì)劃在1995年6月初從挖第一根樁起，整個(gè)工期為30個(gè)月除（人力不可抗因素外），到期沒完成，全盛公司應(yīng)將富港公司分得的房屋按當(dāng)時(shí)市場(chǎng)的中上售價(jià)一次性將房款付給富港公司。雙方又約定，本協(xié)議簽訂后，由富港公司委托全盛公司與赤崗辦事處（即征地方）簽具“全盛與赤崗”雙方合作協(xié)議書，并辦理公證，公證后全盛公司7天內(nèi)即向富港公司付100萬(wàn)元履約定金，合同同時(shí)生效。本協(xié)議是該項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的雙方共同遵守的法律依據(jù)，任何一方與其他單位簽署的有關(guān)該項(xiàng)目的合同、協(xié)議條款與本協(xié)議條款有抵觸時(shí)，以本協(xié)議為準(zhǔn)，其他合同、協(xié)議無(wú)效。同時(shí)富港公司須持有赤崗辦事處征地方的委托書，并委托全盛公司具體實(shí)施開發(fā)事宜。雙方還就其他事項(xiàng)進(jìn)行了約定。
1995年7月21日，全盛公司取得前述20203平方米土地中的13543平方米土地的《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》建設(shè)商住樓。經(jīng)全盛公司與富港公司共同申請(qǐng)，1996年9月10日，廣州市國(guó)土局以穗國(guó)土建用函字〔1996〕第140號(hào)文復(fù)函全盛公司和富港公司，將原核準(zhǔn)工業(yè)公司使用的海珠區(qū)下渡村東南地段土地改由全盛公司和富港公司共同使用，核準(zhǔn)用地面積為13543平方米。同年12月31日，全盛公司和富港公司共同與廣州市國(guó)土局簽訂了《廣州市國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》，約定由廣州市國(guó)土局將海珠區(qū)下渡路東側(cè)13543平方米的土地出讓給全盛公司和富港公司建設(shè)商住樓，土地出讓金為1557.0513萬(wàn)元。1997年3月10日，全盛公司和富港公司取得13543平方米土地的《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》。當(dāng)月全盛公司領(lǐng)取了雅景苑工程37289平方米的《商品房預(yù)售許可證》、《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》。同年5月8日，全盛公司與富港公司又簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定：由于全盛公司在開發(fā)建設(shè)期間增加了費(fèi)用，富港公司同意在分得的48％物業(yè)中劃出1100平方米住宅建筑面積給全盛公司。雙方還約定了具體的房屋分配方案等。1998年7月，富港公司以全盛公司拒付售房款為由起訴至一審法院，請(qǐng)求判令全盛公司償付售房款27973784.46元及其利息損失，判令全盛公司完全履行合同，將富港公司所有的房屋折價(jià)90311204元一次性償付與富港公司并賠償相應(yīng)的利息損失。
另查明：富港公司曾出具委托書，委托全盛公司代售富港公司按雙方合作合同約定應(yīng)分得部分的房屋。全盛公司共富港公司銷售房屋123套（具體房號(hào)詳見一審判決書附表），房款總額為36337925元。到1999年5月31日止，全盛公司實(shí)際收到房款31880318.24元，轉(zhuǎn)付給富港公司房款6132915元。雙方在一審法院審理期間協(xié)議：對(duì)全盛公司富港公司銷售的123套房屋應(yīng)支付的各種費(fèi)用一次性從全盛公司已收取的銷售房款中扣除（富港公司應(yīng)支付的所得稅款暫不扣除，但富港公司保證由其支付），全盛公司還應(yīng)退還富港公司房款21450457.77元。再查明：1999年1月28日，全盛公司和富港公司與廣州市國(guó)土局共同簽訂《廣州市國(guó)有土地使用權(quán)出讓補(bǔ)充合同》，約定因規(guī)劃調(diào)整后的總建筑面積為50847平方米，雙方應(yīng)補(bǔ)交國(guó)有土地使用權(quán)出讓金4037719元，同時(shí)約定了付款方式等。同年2月8日、9日，全盛公司取得面積共46176平方米的雅景苑《商品房預(yù)售許可證》。雅景苑A座工程于1996年10月16日開始施工，A、B座于1998年9月3日取得廣州地區(qū)建設(shè)工程質(zhì)量安全監(jiān)督站頒發(fā)的《建設(shè)工程質(zhì)量認(rèn)定書》，C座房屋工程已基本竣工，并通過初步驗(yàn)收。
一審法院認(rèn)為，富港公司與全盛公司于1994年12月30日簽訂的《合作開發(fā)商品住宅樓協(xié)議書》，是雙方自愿簽訂的，是雙方的真實(shí)意思表示。協(xié)議書簽訂當(dāng)時(shí)，富港公司雖未取得合作用地使用權(quán)，但此后的1996年9月10日，廣州市國(guó)土局復(fù)函同意將原核準(zhǔn)工業(yè)公司使用的海珠區(qū)下渡村東南地段土地改由富港公司和全盛公司共同使用，且同年的12月31日和1999年1月28日廣州市國(guó)土局還分別同雙方共同簽訂了《廣州市國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》和《廣州市國(guó)有土地使用權(quán)出讓補(bǔ)充合同》，約定將合作地塊中的13543平方米土地出讓給富港公司和全盛公司建設(shè)商住樓，并于1997年3月10日給雙方頒發(fā)了《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》，現(xiàn)合作房屋已全部建成，故雙方簽訂的《合作開發(fā)商品住宅樓協(xié)議書》應(yīng)認(rèn)定有效。合作房屋已經(jīng)建成，全盛公司應(yīng)按協(xié)議書及《補(bǔ)充協(xié)議》的約定交付房屋給富港公司。全盛公司于1996年10月16日開工建設(shè)合作房屋，A、B棟房屋于1998年9月3日取得建設(shè)工程主管部門頒發(fā)的《建設(shè)工程質(zhì)量認(rèn)定書》，工期未超過協(xié)議書約定的30個(gè)月，C棟房屋雖至今未取得《建設(shè)工程質(zhì)量認(rèn)定書》，但該房屋已全部建成，通過了初步驗(yàn)收，且房屋未及時(shí)建成是由于雙方同意擴(kuò)大建設(shè)規(guī)模、變更部分設(shè)計(jì)造成的，故不能認(rèn)定全盛公司房屋逾期完工。富港公司要求全盛公司承擔(dān)房屋逾期完工的利息損失缺乏依據(jù)，不予支持。富港公司委托全盛公司銷售的123套屬于富港公司應(yīng)得份額房屋，全盛公司應(yīng)將售房款退還富港公司?？紤]全盛公司從1997年下半年開始長(zhǎng)期占用富港公司數(shù)額不等的大量售房款，至今未退清，全盛公司應(yīng)支付其占用期間的相應(yīng)利息給富港公司。因全盛公司收取每筆售房款的時(shí)間不同，到1998年8月已收取房款2100萬(wàn)元，此后數(shù)額不斷增大，為方便計(jì)算，同時(shí)考慮公平原則，全盛公司支付給富港公司的利息可從1998年5月1日開始起算，本金按21450457.77元，利率按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)至全盛公司還清房款給富港公司之日止。至于全盛公司主張本案合建房屋關(guān)系僅在赤崗辦事處和全盛公司之間發(fā)生的問題，由于全盛公司除在其與赤崗辦事處簽訂《合作開發(fā)商住樓協(xié)議書》之前付給赤崗辦事處100萬(wàn)元定金外，雙方此后再無(wú)其他合作，且赤崗辦事處在1997年11月份將100萬(wàn)元定金退還全盛公司，故赤崗辦事處與全盛公司的《合作開發(fā)商住樓協(xié)議書》實(shí)際上并未履行。本案真正展行的是全盛公司與富港公司之間簽訂的《合作開發(fā)商品住宅樓協(xié)議書》。全盛公司主張其與富港公司之間簽訂的協(xié)議書是名為合作建房實(shí)為土地中介的虛假合同，由于廣州市國(guó)土局將合作土地出讓給全盛公司和富港公司共同使用，富港公司亦實(shí)際參與了合建房屋的報(bào)建審批和處理建設(shè)中的有關(guān)問題，富港公司承擔(dān)的是合作一方的義務(wù)，享受的是合作一方的權(quán)利，且全盛公司在房屋建設(shè)過程中也一直在與富港公司聯(lián)系、合作，雙方之間的關(guān)系不具備中介的法律特征，全盛公司主張富港公司是非法中介理由不能成立。據(jù)此判決：一、富港公司和全盛公司于1994年12月30日和1997年5月8日簽訂的《合作開發(fā)商品住宅樓協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》有效；二、全盛公司應(yīng)按照雙方簽訂的《補(bǔ)充協(xié)議》的約定將富港公司應(yīng)分得的房屋（已售出的123套除外）交付給富港公司；三、全盛公司應(yīng)退還富港公司售房款本金人民幣21450457.77元，并償付該款利息（利息從1998年5月1日開始，按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)至全盛公司還清款項(xiàng)之日止）；四、上述二、三項(xiàng)全盛公司應(yīng)交付的房屋和退還的款項(xiàng)，應(yīng)在判決發(fā)生法律效力之日起15日內(nèi)交付給富港公司。案件受理費(fèi)630580元由富港公司負(fù)擔(dān)130580元，全盛公司負(fù)擔(dān)50萬(wàn)元。訴訟保全費(fèi)110520元由全盛公司負(fù)擔(dān)。
全盛公司不服一審判決提起上訴稱：富港公司在所謂合作建房的“富全協(xié)議”中所承諾的提供土地使用權(quán)之義務(wù)，是通過“赤全協(xié)議”間接由第三人向全盛公司部分履行，富港公司僅僅是以中介方式非法倒買倒賣土地，富港公司沒有履行房屋合建人應(yīng)直接提供土地使用權(quán)的法定義務(wù)，不應(yīng)享有房屋合建人的權(quán)利。故請(qǐng)求撤銷一審判決，改判富港公司和全盛公司簽訂的《合作開發(fā)商品住宅樓協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效，駁回富港公司一審的全部訴訟請(qǐng)求。富港公司答辯稱：雙方發(fā)生的商品房合作開發(fā)民事法律行為不僅得到廣州市國(guó)土局的審批，而且已依法辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，廣州市國(guó)土局的審批和變更登記均是雙方當(dāng)事人共同申請(qǐng)辦理的，富港公司并沒有采取任何欺詐、脅迫等違法行為。富港公司實(shí)際參與了整個(gè)開發(fā)工作，承擔(dān)了合作一方的義務(wù)。雙方合作開發(fā)的商住樓不僅已經(jīng)竣工建成，而且雙方已根據(jù)合同約定權(quán)屬進(jìn)行實(shí)際分配，故請(qǐng)求二審法院駁回上訴，維持原判。赤崗辦事處和工業(yè)公司均同意一審判決。
本院認(rèn)為，全盛公司與富港公司簽訂的《合作開發(fā)商品住宅樓協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》系雙方真實(shí)意思表示，雖然雙方簽訂協(xié)議時(shí)富港公司尚未取得合作用地的土地使用權(quán)，但此后廣州市國(guó)土局復(fù)函同意將原核準(zhǔn)工業(yè)公司使用的土地改由全盛公司與富港公司共同使用，赤崗辦事處和工業(yè)公司也無(wú)異議。全盛公司和富港公司共同與廣州市國(guó)土局簽訂了《廣州市國(guó)有土地使用權(quán)出讓合同》及廣州市國(guó)有土地使用權(quán)出讓補(bǔ)充合同》，并且取得了《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》，現(xiàn)合作房屋全部建成，部分已經(jīng)售出，一審法院認(rèn)定雙方簽訂的《合作開發(fā)商品住宅樓協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》有效是正確的，全盛公司上訴主張《合作開發(fā)商品住宅樓協(xié)議書》及《補(bǔ)充協(xié)議》無(wú)效的理由不能成立，本院不予支持。富港公司根據(jù)其與全盛公司的協(xié)議約定，實(shí)際參與了合建房屋的報(bào)建審批工作，實(shí)際參與處理了有關(guān)工程建設(shè)中的問題，在整個(gè)合作開發(fā)的過程中，與全盛公司進(jìn)行直接聯(lián)系、合作的是富港公司，并非赤崗辦事處或工業(yè)公司。一審法院根據(jù)本案的實(shí)際情況認(rèn)定全盛公司與富港公司之間的關(guān)系不具備中介的法律特征亦是正確的，全盛公司上訴主張富港公司的行為屬于非法中介、富港公司不享有合建人的權(quán)和不能成立。根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（一）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費(fèi)630580元由上訴人全盛公司負(fù)擔(dān)。
本判決為終審判決。
審判長(zhǎng)：吳曉芳
審判員：胡仕浩
委托人肖明德，海南肖明德律師事務(wù)所律師。
委托人周亞敏，海南肖明德律師事務(wù)所律師。
被上訴人（原審被告）?？邶埮d房地產(chǎn)開發(fā)公司，住所地?？谑姓駯|區(qū)君堯新村115號(hào)9棟。
法定代表人畢凱，該公司經(jīng)理。
委托人孟繁旭，黑龍江省孟繁旭律師事務(wù)所律師。
委托人賈新明，黑龍江省哈爾濱市新型建材房屋建設(shè)綜合開發(fā)公司法律顧問。
上訴人海南省演出公司（以下簡(jiǎn)稱演出公司）因合作建房合同糾紛一案，不服海南省海口市中級(jí)人民法院（2000）海中法民初字第113號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案，演出公司的法定代表人王學(xué)忠委托人肖明德、周亞敏，被上訴人?？邶埮d房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱龍興公司）的委托人孟繁旭、賈新明等到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。
原審判決認(rèn)定雙方簽訂的合作合同有效，認(rèn)為雙方所簽合同中的約定，既存在房屋交付的債權(quán)也存在其他違約責(zé)任的賠償權(quán)，演出公司依約提起的各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，從其知道自己的權(quán)利受到侵害時(shí)起至起訴時(shí)止，均已超過法定的訴訟時(shí)效，據(jù)此判決，駁回演出公司的訴訟請(qǐng)求，案件受理費(fèi)由演出公司負(fù)擔(dān)。宣判后，演出公司不服原判向本院上訴稱：一審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律不公，雙方合同均約定上訴人享有產(chǎn)權(quán)分配及獲得加層補(bǔ)償費(fèi)等權(quán)利，一審判決以產(chǎn)權(quán)分配完畢來否定上訴人享有獲得加層補(bǔ)償費(fèi)等權(quán)利是錯(cuò)誤的，明星大廈應(yīng)以規(guī)劃驗(yàn)收為準(zhǔn)，辦理房產(chǎn)交接手續(xù)前，雙方的合建合同尚在履行過程中，因此，起訴時(shí)并未超過訴訟時(shí)效，請(qǐng)求撤銷原判，支持上訴人的訴訟請(qǐng)求。龍興公司答辯稱：合同中的違約罰款是約定的而非法定，其截止期限及時(shí)效起算點(diǎn)也應(yīng)以約定為準(zhǔn)，加層補(bǔ)償費(fèi)上訴人選擇了現(xiàn)分配的房屋面積而已放棄，宿舍樓加層擴(kuò)建費(fèi)，由于2號(hào)宿舍樓未拆，沒有損失而不應(yīng)發(fā)生，已得到的款項(xiàng)應(yīng)退還，其他費(fèi)用的發(fā)生與被上訴人無(wú)關(guān)，同時(shí)，依法上訴人所提出的請(qǐng)求即使成立，也已全部超過訴訟時(shí)效，一審判決應(yīng)維持。
經(jīng)審理查明：1993年4月30日，演出公司與?？邶埮d經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)公司（1994年1月12日雙方協(xié)議將其更換為龍興公司）經(jīng)協(xié)商簽訂了一份《合同書》，約定由演出公司提供其位于海口市公園北2號(hào)1350平方米的土地，龍興公司提供建設(shè)資金，雙方合作建設(shè)＂明星大廈＂，該大廈樓高十層，工程投資每平方米2000元。演出公司負(fù)責(zé)做好拆遷準(zhǔn)備，解決拆除舊房時(shí)所發(fā)生的糾紛，協(xié)助辦理前期手續(xù)及土地使用證、產(chǎn)權(quán)證；龍興公司負(fù)責(zé)組織設(shè)計(jì)、報(bào)建、施工、裝修、驗(yàn)收等工作并承擔(dān)費(fèi)用，雙方按演出公司35％，龍興公司65％的比例分配房產(chǎn)。分配以十層為基數(shù)，每增加一層，龍興公司補(bǔ)給演出公司30萬(wàn)元，增加面積歸龍興公司所有。若建筑不足十層，演出公司實(shí)得面積也以十層計(jì)算，分成不小于2100平方米，剩余部分歸龍興公司所有，樓層以演出公司分配1至3層，不足部分自由選擇為原則，若余數(shù)不足一單元但超過單元的50％的，可按工程成本價(jià)向?qū)Ψ劫?gòu)買此單元的剩余面積。龍興公司的施工期12個(gè)月，報(bào)建時(shí)間半年，總計(jì)18個(gè)月，除不可抗拒因素延誤外，每超過一個(gè)月罰款10萬(wàn)元。龍興公司同意幫助演出公司進(jìn)行宿舍樓房的擴(kuò)建和頂上加層或支付加層擴(kuò)建費(fèi)60萬(wàn)元。協(xié)議簽訂后，龍興公司分三次付給演出公司加層擴(kuò)建費(fèi)25萬(wàn)元。1993年6月24日，雙方簽訂了一份《借款合同》，約定龍興公司借給演出公司人民幣100萬(wàn)元。1993年10月28日，雙方簽訂了《合作興建＂明星大廈＂補(bǔ)充協(xié)議》，約定按實(shí)際進(jìn)展情況，演出公司同意報(bào)建時(shí)間拖延一個(gè)月，從11月1日起每延一天，龍興公司賠償其經(jīng)濟(jì)損失2000元等內(nèi)容。1993年11月2日，雙方簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，約定明星大廈主體占地面積設(shè)計(jì)若不能達(dá)到應(yīng)有的密度率（45％）時(shí)，分配給演出公司的實(shí)得面積不少于2100平方米。1993年12月4日，雙方簽訂《明星大廈繼續(xù)延長(zhǎng)報(bào)建期限的補(bǔ)充協(xié)議》，約定延長(zhǎng)報(bào)建期限到12月31日，但龍興公司自1993年11月1日起的延期賠償費(fèi)于1993年12月31日前一次付清。1994年5月5日，雙方又簽訂了一份《明星大廈繼續(xù)延長(zhǎng)報(bào)建期限的補(bǔ)償協(xié)議》，約定報(bào)建期再次延長(zhǎng)至1994年6月25日止，若龍興公司在此前不能支付按實(shí)際天數(shù)結(jié)算的賠償費(fèi)，則該款視為其向演出公司的借款，歸還期限至1994年12月31日止，年息按20％計(jì)算。1993年11月20日，海南省文化廣播體育廳以瓊文函［1993］399號(hào)文批復(fù)同意雙方合作興建明星大廈。1994年7月26日，?？谑幸?guī)劃局頒發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃臨時(shí)許可證，批準(zhǔn)明星大廈報(bào)建層數(shù)為十層，1997年5月20日又為第十一至十三層頒發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃臨時(shí)許可證。1995年10月19日，?？谑型恋毓芾砭忠允型磷郑?995］0544號(hào)文批復(fù)同意雙方合作建樓轉(zhuǎn)受讓用地。1994年9月19日，演出公司與?？谑泄贩志趾炗喠艘环荨秴f(xié)議書》，約定演出公司因施工需占用公路分局的通道臨時(shí)行車，每年的使用費(fèi)為1200元，使用至建樓完工為止。該協(xié)議書上除演出公司加蓋有公章外，龍興公司的全權(quán)代表邱杰在協(xié)議上也簽了名。明星大廈于1994年11月25日開工。1997年1月10日，雙方代表召開了＂關(guān)于明星大廈收尾工程問題聯(lián)席會(huì)議＂，會(huì)議紀(jì)要第三條的內(nèi)容為：＂第一層三面外墻在大廈工程驗(yàn)收后30日之內(nèi)按雙方原協(xié)商意見和標(biāo)準(zhǔn)維修＂。1997年11月8日，明星大廈經(jīng)海南省建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站等單位驗(yàn)收，并頒發(fā)了工程質(zhì)量合格的竣工驗(yàn)收核驗(yàn)證書。1998年1月15日，雙方簽訂了一份《借款及有關(guān)事項(xiàng)協(xié)議書》，約定明星大廈工程于1994年11月25日正式動(dòng)工至1996年10月31日竣工，因種種原因及雙方協(xié)商同意將大廈整體銷售，故未進(jìn)行實(shí)體面積分配，由于暫時(shí)未定確切的購(gòu)房者，演出公司要求將大廈一層先行使用并已于1997年12月5日接管使用。龍興公司同意預(yù)借10萬(wàn)元給演出公司，該款將在雙方合作項(xiàng)目清算中本息一并處理。明星大廈建成后，因與原規(guī)劃報(bào)建方案有異，?？谑幸?guī)劃局未給換發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證。為此，雙方于1998年4月20日向該局提交了＂關(guān)于明星大廈規(guī)劃驗(yàn)收的請(qǐng)示報(bào)告＂，＂關(guān)于明星大廈規(guī)劃驗(yàn)收的請(qǐng)求報(bào)告＂，1998年11月18日，又提交了＂關(guān)于明星大廈規(guī)劃驗(yàn)收存在問題的承諾＂。三份函中均提出直接影響明星大廈規(guī)劃驗(yàn)收的是400平方米五層宿舍樓（即演出公司2號(hào)宿舍樓）的拆除問題沒有解決，并說明了未能拆除的原因和存在的困難。1998年11月26日，?？谑幸?guī)劃局頒發(fā)了建設(shè)工程規(guī)劃許可證。2000年4月29日，演出公司與海南大名裝修工程有限公司簽訂了一份《合同書》，約定演出公司將明星大廈首層外墻工程發(fā)包給大名公司承建。2000年8月21日，演出公司向一審法院起訴。2000年8月24日，雙方簽訂《明星大廈房產(chǎn)移交協(xié)議》，約定龍興公司將明星大廈1至4層房屋移交演出公司，其中1至3層已于1999年11月10日移交使用，現(xiàn)將剩余部分全部移交，面積以房產(chǎn)證為準(zhǔn)，實(shí)行多退少補(bǔ)原則，雙方合作產(chǎn)權(quán)利益的分配即告終結(jié)。之后，房屋所有權(quán)證辦妥，演出公司實(shí)際分得房屋面積為2319.2平方米。
上述事實(shí)有合同書、協(xié)議書、收付款憑證，海南省文化廣播體育廳批復(fù)、?？谑型恋毓芾砭峙鷱?fù)、土地使用證、建設(shè)工程規(guī)劃臨時(shí)許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、房屋所有權(quán)證、庭審筆錄及當(dāng)事人陳述等已經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)為證。
本院認(rèn)為：本案當(dāng)事人所簽協(xié)議，均是在協(xié)商一致的基礎(chǔ)上所作出的真實(shí)意思表示。雙方的合作關(guān)系已經(jīng)業(yè)務(wù)主管部門同意，并經(jīng)土地管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)辦理了合作登記手續(xù)，其形式要件和實(shí)質(zhì)要件都符合法律規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定有效。雙方協(xié)議所確定的一些權(quán)利義務(wù)，其具體內(nèi)容及實(shí)際履行都具有相對(duì)獨(dú)立性，該特點(diǎn)以致演出公司所提起的訴訟請(qǐng)求中有部分請(qǐng)求可分別獨(dú)立存在，故其訴訟時(shí)效期間也應(yīng)分別計(jì)算。當(dāng)事人雙方就明星大廈工程竣工期，延期報(bào)建的賠償費(fèi)轉(zhuǎn)為借款的償還期，首層外墻的施工期均有具體約定，演出公司可行使權(quán)利的時(shí)間是明確的，一審法院對(duì)該部分請(qǐng)求，認(rèn)定其已超過訴訟時(shí)效，并作出駁回其請(qǐng)求的處理是正確的，應(yīng)予維持。關(guān)于加層補(bǔ)償費(fèi)的約定，是以改變?cè)?jì)劃報(bào)建方案為前提而議定的，演出公司就該項(xiàng)權(quán)利的主張，應(yīng)以龍興公司合法取得加層房屋所有權(quán)為條件，明星大廈房屋所有權(quán)證系2000年8月取得，因此，演出公司就加層補(bǔ)償費(fèi)的請(qǐng)求，未超過訴訟失效，其請(qǐng)求應(yīng)予支持，一審法院亦以超過訴訟時(shí)效，判決駁回該項(xiàng)請(qǐng)求的認(rèn)定和處理不當(dāng)，應(yīng)予糾正。演出公司以提供土地為合作條件，其2號(hào)宿舍樓所附土地屬提供合作部分，因設(shè)計(jì)方案的調(diào)整該樓未拆除，其仍繼續(xù)使用。未拆除該樓的原因和理由，雙方在給政府主管部門的函中均已闡明。就加層擴(kuò)建費(fèi)合同雖未寫明是對(duì)拆除2號(hào)宿舍樓的補(bǔ)償，但卻約定的是＂幫助＂加層擴(kuò)建，根據(jù)雙方約定和本案實(shí)際，演出公司提出繼續(xù)支付該款的理由不充分，其請(qǐng)求不予支持，龍興公司已支付的加層擴(kuò)建費(fèi)不再退還，未支付的可不再支付。演出公司、龍興公司雙方都是明星大廈房產(chǎn)權(quán)利的享有者，就大廈建設(shè)期間占用?？谑泄贩志滞ǖ兰s定應(yīng)支付的使用費(fèi)，由雙方按約定分配房產(chǎn)的比例分擔(dān)，由雙方與海口市公路分局結(jié)算后支付。演出公司多分得的219.2平方米房屋，按合同約定的工程投資標(biāo)準(zhǔn)，即每平方米2000元計(jì)價(jià)在龍興公司應(yīng)向其付款中折抵。龍興公司給予演出公司的借款，因其未提出反訴，一審未作審理，二審依法亦不予處理。依照《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十五條、第一百三十七條，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款之規(guī)定，判決如下：
一、撤銷?？谑兄屑?jí)人民法院（2000）海中法民初字第113號(hào)民事判決；
二、明星大廈加層補(bǔ)償費(fèi)人民幣90萬(wàn)元，限龍興公司在本判決生效之日起一個(gè)月之內(nèi)，向演出公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息；
三、演出公司多分房屋面積計(jì)價(jià)43.84萬(wàn)元，限在本判決生效之日起一個(gè)月之內(nèi)向龍興公司支付，逾期則加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息，該款可與本判決第二項(xiàng)的款項(xiàng)折抵；
中圖分類號(hào)：D923.6 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1001-828X（2013）11-0-02
案例：被告余江、張全、劉勝三人合伙投資在縣城正大街原老百貨公司地段從事房地產(chǎn)開發(fā)，并掛靠城建公司的資質(zhì)，與原告尤錫簽訂《換房協(xié)議》，由原告尤錫提供私有的三間門面房及房產(chǎn)證交被告開發(fā)建房，建成后的樓房門面房三間（含第二層）作為置換，歸原告所有。交付房屋及房產(chǎn)證時(shí)，原告給被告補(bǔ)償費(fèi)20萬(wàn)元人民幣。除此之外原告不承擔(dān)任何費(fèi)用。原告繳納了土地出讓金和稅費(fèi)，縣人民政府行文對(duì)該原劃撥的土地變更為出讓土地?，F(xiàn)因合同履行意見不統(tǒng)一引訟。
評(píng)析：原、被告之間均簽訂了《換房協(xié)議》，其意思表示是原告以自有房屋作為投資，與被告合作開發(fā)地產(chǎn)，待開發(fā)完成后，原告獲得《換房協(xié)議》中約定的房屋。事實(shí)上，原告的房屋在交付被告后，必然要進(jìn)行拆除重建，因此原告實(shí)際投入的是房屋所有的土地使用權(quán)。但案例中當(dāng)事人認(rèn)為《換房協(xié)議》是以房換房的置換合同。根據(jù)最高院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同。上述案例從形式上看，即是以土地使用權(quán)作為共同投資、共享利潤(rùn)的合同，符合合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的形式要件。但仔細(xì)分析案例中《換房協(xié)議》的具體約定：在尤錫與城建公司簽訂的《換房協(xié)議》第一條約定：“置換方式：三間舊房換三間新房（南往北第一至第三間一至二層門面房）。底層建筑面積為9.9米，中到中×14米中到中×2層（三樓以上的樓梯不占乙方面積）?！鄙鲜鎏攸c(diǎn)是：原告將土地使用權(quán)交由被告開發(fā)使用后，不參與被告的開發(fā)工程，不承擔(dān)開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，只收取《換房協(xié)議》中協(xié)商約定一致的位置、面積的房屋。根據(jù)《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十四條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。故本案案由應(yīng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛。
一、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的認(rèn)定
《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題》司法解釋第24條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同約定提供推斷使用權(quán)的當(dāng)事人不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同。根據(jù)上述規(guī)定，認(rèn)定名為合作開發(fā)房地產(chǎn)實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)鍵就是提供土地使用權(quán)的當(dāng)事人（出地方）不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，只收取固定利益的判定，具體分析如下：
1.關(guān)于“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”的確定
合作方尤其是以土地使用權(quán)作為出資的一方是否共同承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是判定該合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是否為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的關(guān)鍵。首先，何謂“風(fēng)險(xiǎn)”。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中需共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)，是指合作開發(fā)房地產(chǎn)合同履行的不利益后果以及不能履行的后果。這里共同分擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該為經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，主要是指合作雙方預(yù)期的利益目標(biāo)不能實(shí)現(xiàn)或者不能全部實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)，而一般不包括由于一方過錯(cuò)導(dǎo)致的利益風(fēng)險(xiǎn)。其次，如何判定合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中是否體現(xiàn)“共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”原則的條款呢？在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中僅約定提供土地使用權(quán)的一方的固定利益分配，未約定風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)的，這樣的約定是否可以視為提供土地使用權(quán)的一方不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只獲取固定利益呢？筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中不宜一概認(rèn)定提供土地使用權(quán)的一方不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，只獲取固定利益，而應(yīng)該以合同雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容作為判斷。即只要合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容表現(xiàn)為提供土地使用權(quán)的一方獲取固定利益，而不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，盡管合同中沒有明確約定提供土地使用權(quán)的一方不承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)該認(rèn)定該方當(dāng)事人不承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
2.“固定利益”的理解與確定
《解釋》第24條規(guī)定的固定利益，是指無(wú)論在合作開發(fā)房地產(chǎn)中出現(xiàn)什么樣的經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，提供土地使用權(quán)的一方都要求按照合同約定取得一定的、不變的利益。因此固定利益應(yīng)該具有以下特征：（1）可以是確定的、不變的利益。即，不論合同能否實(shí)際履行，合同履行的程度如何，該利益是可以確定的，并且經(jīng)確定后是不發(fā)生變化的。（2）可以表現(xiàn)為貨幣，但不以貨幣為限。在通常情況下固定利益表現(xiàn)為貨幣，但并不以貨幣為限?？梢允枪潭〝?shù)量的貨幣，也可以固定數(shù)量的房屋，還可以是固定數(shù)量的貨幣和固定房屋的混合，甚至可以是租賃或者其他方式使用房屋。本文案例原告的收益均是位置、面積固定的房屋，均可認(rèn)定是固定利益。
二、名為合作開發(fā)房地產(chǎn)合同實(shí)為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力判定
1.以劃撥土地使用權(quán)作為合作條件的法律效力的認(rèn)定
劃撥土地的取得是無(wú)償?shù)模虼恕冻擎?zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律法規(guī)對(duì)劃撥土地使用權(quán)的處分設(shè)置了很多限制性條件。如《城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照國(guó)務(wù)院規(guī)定，報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。但隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和土地市場(chǎng)的繁榮，劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的情形非常普遍，《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九條規(guī)定轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。第十六條規(guī)定土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人訂立合同合作開發(fā)房地產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無(wú)效。但前已經(jīng)辦理批準(zhǔn)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。本文案例存在這種情況，原告投入的房屋所使用的土地為劃撥的土地，但在前，均已經(jīng)光山縣人民政府批準(zhǔn)取得出讓土地使用權(quán)證書，故依照上述最高院司法解釋，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定《換房協(xié)議》有效。
2.以出讓方式取得的土地使用權(quán)作為合作條件的法律效力的認(rèn)定
根據(jù)法律規(guī)定，出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓不僅應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書，還應(yīng)達(dá)到一定的投資開發(fā)條件。那么，未取得土地使用權(quán)證書或者未達(dá)到25%開發(fā)投資比例而簽訂的合作開發(fā)合同被認(rèn)定為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，該合同的效力如何認(rèn)定呢。筆者認(rèn)為，《城市房地產(chǎn)管理法》作為行政性規(guī)范性法律文件，其三十九條的立法本意是規(guī)范房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)行為，是對(duì)“炒地”行為的限制，并非針對(duì)土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力。未取得土地使用權(quán)證書就轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“無(wú)權(quán)處分”，是效力待定的行為，在前，當(dāng)事人取得了土地使用權(quán)，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為合同有效。轉(zhuǎn)讓的土地使用權(quán)未達(dá)25%的投資開發(fā)條件應(yīng)當(dāng)屬于合同標(biāo)的物的瑕疵，不影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，這類合同應(yīng)當(dāng)是有效的。
三、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同轉(zhuǎn)性為土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同與房屋拆遷安置補(bǔ)償合同、房屋置換合同的區(qū)別
自2010年開始，國(guó)家不斷加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的宏觀調(diào)控，各地方也陸續(xù)出臺(tái)了調(diào)控政策，大型房地產(chǎn)企業(yè)亦在“攻城掠地”搶占市場(chǎng)，中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)面臨巨大的生存壓力，合作開發(fā)成為它們生存與發(fā)展的必然選擇。
一、中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作開發(fā)的必要性
（一）宏觀調(diào)控下中小房地產(chǎn)企業(yè)融資更難
1、宏觀調(diào)控下房地產(chǎn)企業(yè)儲(chǔ)備的土地出手難
（1）開發(fā)商囤積大量土地。房地產(chǎn)行業(yè)的高額利潤(rùn)吸引了眾多資金進(jìn)入到房地產(chǎn)市場(chǎng)，這必然使得土地供給的競(jìng)爭(zhēng)更加劇烈。據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，2005年前11個(gè)月，我國(guó)購(gòu)置土地面積中，未完成開發(fā)土地面積近1.7億平方；2005年全國(guó)房地產(chǎn)百?gòu)?qiáng)企業(yè)共儲(chǔ)備土地面積4億平方。
（2）國(guó)家加大了對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)閑置土地的處置力度。在2008年里，整頓閑置土地毫無(wú)疑問成為房地產(chǎn)政策調(diào)控的在重頭戲。2008年1月，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》（國(guó)發(fā)〔2008〕3號(hào)），通知指出：一是優(yōu)先開發(fā)利用空閑、廢棄、閑置和低效利用的土地，努力提高建設(shè)用地利用效率；二是嚴(yán)格執(zhí)行閑置土地處置政策，即土地閑置滿兩年、依法應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回的，堅(jiān)決無(wú)償收回，重新安排使用。對(duì)于囤積土地的開發(fā)商而言，往往采取三種方式處理手中的土地：籌集資金自主開發(fā)；轉(zhuǎn)讓土地；與其他企業(yè)合作開發(fā)。
2、獲得房地產(chǎn)開發(fā)土地的門檻提高
2006年8月國(guó)土資源部下發(fā)的新規(guī)范實(shí)施，明確了必須納入招、拍、掛出讓國(guó)有土地的六類情形，進(jìn)一步完善了土地使用權(quán)的出讓制度，嚴(yán)格控制了劃撥土地和協(xié)議出讓土地的范圍。2007年12月，國(guó)土資源部、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合頒布了《土地儲(chǔ)備管理辦法》，此辦法又進(jìn)一步完善了土地儲(chǔ)備制度，使得土地供給更加規(guī)范和嚴(yán)格。一系列土地調(diào)控政策的出臺(tái)，提高了征地成本和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)獲得土地的門檻。
（二）國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)行業(yè)自身特點(diǎn)
房地產(chǎn)是典型的資金密集型行業(yè)，對(duì)于房地產(chǎn)企業(yè)來說，土地和資金是企業(yè)的生命，無(wú)論是土地的購(gòu)買還是項(xiàng)目的開發(fā)都離不開高額資金的支持。而且，國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)以中小房地產(chǎn)企業(yè)居多，它們存在自身開發(fā)資質(zhì)低、自有資金少、負(fù)債率高，融資難的問題一直困擾著中小房地產(chǎn)企業(yè)。
此外，國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)行業(yè)達(dá)到10%的凈利潤(rùn)（家電業(yè)2%，it業(yè)2%-3%）吸引了其他行業(yè)有實(shí)力的大型企業(yè)加入房地產(chǎn)開發(fā)的大軍中，使得房地產(chǎn)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)更加劇烈，同時(shí)也讓中小房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的日子更難過。因此，在種種不利條件之下，合作開發(fā)無(wú)疑會(huì)成為中小房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)展的必由之路。
二、中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作開發(fā)的定義及類型
（一）合作開發(fā)的定義
合作開發(fā)，分為狹義的合作開發(fā)和廣義的合作開發(fā)。狹義的合作開發(fā)指的是雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等合作開發(fā)土地、建筑房產(chǎn)項(xiàng)目等，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。而廣義上的合作開發(fā)，則是指任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的都可以納入合作開發(fā)房地產(chǎn)的范疇。本文只討論廣義的合作開發(fā)。
（二）合作開發(fā)的類型
中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作類型主要有兩種：緊密型合作和松散型合作。
1、緊密型合作
緊密型合作，指合作的各方共同出資、組成新的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。其特點(diǎn)是：參加合作的方式是出資；組成的經(jīng)濟(jì)實(shí)體具有法人資格；合作各方共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧，僅以自己出資的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。
但是，緊密型合作案例比較少見，因?yàn)檫@種類型的合作開發(fā)方式周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)大，往往涉及到法律問題，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)之爭(zhēng)、份額之爭(zhēng)等。
2、松散型合作
松散型合作，指合作各方共同出資、共同經(jīng)營(yíng)，組成一個(gè)合伙性質(zhì)的、不具備法人條件的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織。目前最常見的合作開發(fā)方式多采用松散型合作，因?yàn)樵撃Ｊ较嗷ブg約束性較小，風(fēng)險(xiǎn)亦較小，但是也會(huì)存在各類法律風(fēng)險(xiǎn)。
（三）中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作開發(fā)存在的問題
目前，很多中小房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到合作開發(fā)的重要性和必要性，并且去開始實(shí)踐，但在合作中卻經(jīng)常出現(xiàn)一些必要或不必要的糾紛，出現(xiàn)糾紛的原因很多，其分析如下：
1、中小型房地產(chǎn)企業(yè)自身問題
（1）由于各個(gè)中小企業(yè)本身開發(fā)資質(zhì)低、自有資金少、負(fù)債率高等原因，造成企業(yè)信用度不高，使得企業(yè)之間缺乏信任，也就失去了合作的基礎(chǔ)。
（2）一些中小企業(yè)對(duì)自己所擁有優(yōu)勢(shì)資源缺乏客觀、理性的評(píng)估。不能充分認(rèn)識(shí)和評(píng)估自己的優(yōu)勢(shì)資源，對(duì)自己需要什么樣的合作對(duì)象缺乏理性分析和清醒的認(rèn)識(shí)。造成企業(yè)在選擇合作對(duì)象時(shí)，往往只看對(duì)方的資金實(shí)力，而不從是否與自身企業(yè)能否相容、匹配、互補(bǔ)等綜合條件來做決策。
（3）中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從業(yè)人員法律觀念淡薄。房地產(chǎn)開發(fā)投入資金巨大，開發(fā)周期長(zhǎng)，房地產(chǎn)合作開發(fā)的兩方或多方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)大，一旦出現(xiàn)問題，雙方當(dāng)事人的利益損失就是巨大的，因此嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范、合法的合作開發(fā)合同是保障企業(yè)利益的重要依據(jù)。然而，中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從業(yè)人員法律觀念淡薄，對(duì)合作開發(fā)合同的認(rèn)識(shí)不夠。
2、相關(guān)的法律法規(guī)不健全，行業(yè)缺乏有效的監(jiān)督和管理
一個(gè)行業(yè)的健康發(fā)展離不開完善的法律制度的支持和保護(hù)，對(duì)于房地產(chǎn)合作開發(fā)亦如此。不論是采取松散型合作方式，抑或是緊密型合作方式，都需要有健全的法律法規(guī)支持與約束。但是當(dāng)前，在合作開發(fā)方面缺乏有效的法律法規(guī)監(jiān)督、約束。
此外，由于中小房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、管理能力有限等原因，在房地產(chǎn)合作過程中，中小房地產(chǎn)企業(yè)必然需要咨詢一些法律、會(huì)計(jì)等顧問機(jī)構(gòu)，但目前國(guó)家對(duì)這些機(jī)構(gòu)的規(guī)范少，導(dǎo)致這些機(jī)構(gòu)不足夠中立。
三、對(duì)合作開發(fā)的一些建議
（一）中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要認(rèn)清形勢(shì)，轉(zhuǎn)變思維，積極推進(jìn)相互間的合作開發(fā)
第一，面對(duì)國(guó)家的宏觀調(diào)控以及對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的規(guī)范，中小房地產(chǎn)企業(yè)要及時(shí)轉(zhuǎn)變思維，認(rèn)真分析自身企業(yè)及本行業(yè)面臨的情況，在清楚把握自身優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)基礎(chǔ)上積極推進(jìn)與其他企業(yè)的合作。
第二，在選擇合作對(duì)象，特別是戰(zhàn)略合作企業(yè)時(shí)候，不能僅看對(duì)方的實(shí)力，更要考慮對(duì)方與自身是否相容、匹配、互補(bǔ)。選擇合作者需要考慮雙方戰(zhàn)略目標(biāo)的一致性、企業(yè)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)性、企業(yè)文化的兼容性、企業(yè)合作及資源整合的控制性。
第三，簽訂完備的合作開發(fā)合同。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同內(nèi)容復(fù)雜標(biāo)的巨大，履行期限長(zhǎng)，雙方利益針鋒相對(duì)，極易引發(fā)糾紛，而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國(guó)相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對(duì)其法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，訴訟周期一般都很長(zhǎng)，后果難以預(yù)測(cè)，因此，簽訂合作開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。在合同中，要明確雙方的責(zé)任，對(duì)每一項(xiàng)義務(wù)和權(quán)益做詳細(xì)約定，重視違約約定。
（二）建立健全法律法規(guī)，完善行業(yè)監(jiān)督機(jī)制
建立健全法律法規(guī)，完善行業(yè)監(jiān)督機(jī)制，促進(jìn)中小型房地產(chǎn)企業(yè)的健康發(fā)展。中小型房地產(chǎn)要想發(fā)展，必須有國(guó)家政策支持和法律的保障，特別是在合作開發(fā)問題上，更需法律的規(guī)范與約束。同時(shí)，要加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)部監(jiān)督，提高行業(yè)自身的自律性。
參考文獻(xiàn)：
自2010年開始，國(guó)家不斷加強(qiáng)對(duì)房地產(chǎn)行業(yè)的宏觀調(diào)控，各地方也陸續(xù)出臺(tái)了調(diào)控政策，大型房地產(chǎn)企業(yè)亦在“攻城掠地”搶占市場(chǎng)，中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)面臨巨大的生存壓力，合作開發(fā)成為它們生存與發(fā)展的必然選擇。
一、中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作開發(fā)的必要性
（一）宏觀調(diào)控下中小房地產(chǎn)企業(yè)融資更難
1、宏觀調(diào)控下房地產(chǎn)企業(yè)儲(chǔ)備的土地出手難
（1）開發(fā)商囤積大量土地。房地產(chǎn)行業(yè)的高額利潤(rùn)吸引了眾多資金進(jìn)入到房地產(chǎn)市場(chǎng)，這必然使得土地供給的競(jìng)爭(zhēng)更加劇烈。據(jù)國(guó)家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，2005年前11個(gè)月，我國(guó)購(gòu)置土地面積中，未完成開發(fā)土地面積近1.7億平方；2005年全國(guó)房地產(chǎn)百?gòu)?qiáng)企業(yè)共儲(chǔ)備土地面積4億平方。
（2）國(guó)家加大了對(duì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)閑置土地的處置力度。在2008年里，整頓閑置土地毫無(wú)疑問成為房地產(chǎn)政策調(diào)控的在重頭戲。2008年1月，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)《國(guó)務(wù)院關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知》（國(guó)發(fā)〔2008〕3號(hào)），通知指出：一是優(yōu)先開發(fā)利用空閑、廢棄、閑置和低效利用的土地，努力提高建設(shè)用地利用效率；二是嚴(yán)格執(zhí)行閑置土地處置政策，即土地閑置滿兩年、依法應(yīng)當(dāng)無(wú)償收回的，堅(jiān)決無(wú)償收回，重新安排使用。對(duì)于囤積土地的開發(fā)商而言，往往采取三種方式處理手中的土地：籌集資金自主開發(fā)；轉(zhuǎn)讓土地；與其他企業(yè)合作開發(fā)。
2、獲得房地產(chǎn)開發(fā)土地的門檻提高
2006年8月國(guó)土資源部下發(fā)的新規(guī)范實(shí)施，明確了必須納入招、拍、掛出讓國(guó)有土地的六類情形，進(jìn)一步完善了土地使用權(quán)的出讓制度，嚴(yán)格控制了劃撥土地和協(xié)議出讓土地的范圍。2007年12月，國(guó)土資源部、財(cái)政部、中國(guó)人民銀行聯(lián)合頒布了《土地儲(chǔ)備管理辦法》，此辦法又進(jìn)一步完善了土地儲(chǔ)備制度，使得土地供給更加規(guī)范和嚴(yán)格。一系列土地調(diào)控政策的出臺(tái)，提高了征地成本和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)獲得土地的門檻。
（二）國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)行業(yè)自身特點(diǎn)
房地產(chǎn)是典型的資金密集型行業(yè)，對(duì)于房地產(chǎn)企業(yè)來說，土地和資金是企業(yè)的生命，無(wú)論是土地的購(gòu)買還是項(xiàng)目的開發(fā)都離不開高額資金的支持。而且，國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)企業(yè)以中小房地產(chǎn)企業(yè)居多，它們存在自身開發(fā)資質(zhì)低、自有資金少、負(fù)債率高，融資難的問題一直困擾著中小房地產(chǎn)企業(yè)。
此外，國(guó)內(nèi)房地產(chǎn)行業(yè)達(dá)到10%的凈利潤(rùn)（家電業(yè)2%，IT業(yè)2%-3%）吸引了其他行業(yè)有實(shí)力的大型企業(yè)加入房地產(chǎn)開發(fā)的大軍中，使得房地產(chǎn)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)更加劇烈，同時(shí)也讓中小房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的日子更難過。因此，在種種不利條件之下，合作開發(fā)無(wú)疑會(huì)成為中小房地產(chǎn)企業(yè)發(fā)展的必由之路。
二、中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作開發(fā)的定義及類型
（一）合作開發(fā)的定義
合作開發(fā)，分為狹義的合作開發(fā)和廣義的合作開發(fā)。狹義的合作開發(fā)指的是雙方當(dāng)事人約定，由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等合作開發(fā)土地、建筑房產(chǎn)項(xiàng)目等，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。而廣義上的合作開發(fā)，則是指任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目的都可以納入合作開發(fā)房地產(chǎn)的范疇。本文只討論廣義的合作開發(fā)。
（二）合作開發(fā)的類型
中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作類型主要有兩種：緊密型合作和松散型合作。
1、緊密型合作
緊密型合作，指合作的各方共同出資、組成新的具有法人資格的經(jīng)濟(jì)實(shí)體。其特點(diǎn)是：參加合作的方式是出資；組成的經(jīng)濟(jì)實(shí)體具有法人資格；合作各方共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧，僅以自己出資的財(cái)產(chǎn)為限承擔(dān)責(zé)任。
但是，緊密型合作案例比較少見，因?yàn)檫@種類型的合作開發(fā)方式周期長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)大，往往涉及到法律問題，如股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)之爭(zhēng)、份額之爭(zhēng)等。
2、松散型合作
松散型合作，指合作各方共同出資、共同經(jīng)營(yíng)，組成一個(gè)合伙性質(zhì)的、不具備法人條件的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合組織。目前最常見的合作開發(fā)方式多采用松散型合作，因?yàn)樵撃Ｊ较嗷ブg約束性較小，風(fēng)險(xiǎn)亦較小，但是也會(huì)存在各類法律風(fēng)險(xiǎn)。
（三）中小型房地產(chǎn)企業(yè)合作開發(fā)存在的問題
目前，很多中小房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)認(rèn)識(shí)到合作開發(fā)的重要性和必要性，并且去開始實(shí)踐，但在合作中卻經(jīng)常出現(xiàn)一些必要或不必要的糾紛，出現(xiàn)糾紛的原因很多，其分析如下：
1、中小型房地產(chǎn)企業(yè)自身問題
（1）由于各個(gè)中小企業(yè)本身開發(fā)資質(zhì)低、自有資金少、負(fù)債率高等原因，造成企業(yè)信用度不高，使得企業(yè)之間缺乏信任，也就失去了合作的基礎(chǔ)。
（2）一些中小企業(yè)對(duì)自己所擁有優(yōu)勢(shì)資源缺乏客觀、理性的評(píng)估。不能充分認(rèn)識(shí)和評(píng)估自己的優(yōu)勢(shì)資源，對(duì)自己需要什么樣的合作對(duì)象缺乏理性分析和清醒的認(rèn)識(shí)。造成企業(yè)在選擇合作對(duì)象時(shí)，往往只看對(duì)方的資金實(shí)力，而不從是否與自身企業(yè)能否相容、匹配、互補(bǔ)等綜合條件來做決策。
（3）中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從業(yè)人員法律觀念淡薄。房地產(chǎn)開發(fā)投入資金巨大，開發(fā)周期長(zhǎng)，房地產(chǎn)合作開發(fā)的兩方或多方承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)大，一旦出現(xiàn)問題，雙方當(dāng)事人的利益損失就是巨大的，因此嚴(yán)謹(jǐn)、規(guī)范、合法的合作開發(fā)合同是保障企業(yè)利益的重要依據(jù)。然而，中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)從業(yè)人員法律觀念淡薄，對(duì)合作開發(fā)合同的認(rèn)識(shí)不夠。
2、相關(guān)的法律法規(guī)不健全，行業(yè)缺乏有效的監(jiān)督和管理
一個(gè)行業(yè)的健康發(fā)展離不開完善的法律制度的支持和保護(hù)，對(duì)于房地產(chǎn)合作開發(fā)亦如此。不論是采取松散型合作方式，抑或是緊密型合作方式，都需要有健全的法律法規(guī)支持與約束。但是當(dāng)前，在合作開發(fā)方面缺乏有效的法律法規(guī)監(jiān)督、約束。
此外，由于中小房地產(chǎn)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)、管理能力有限等原因，在房地產(chǎn)合作過程中，中小房地產(chǎn)企業(yè)必然需要咨詢一些法律、會(huì)計(jì)等顧問機(jī)構(gòu)，但目前國(guó)家對(duì)這些機(jī)構(gòu)的規(guī)范少，導(dǎo)致這些機(jī)構(gòu)不足夠中立。
三、對(duì)合作開發(fā)的一些建議
（一）中小型房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)要認(rèn)清形勢(shì)，轉(zhuǎn)變思維，積極推進(jìn)相互間的合作開發(fā)
第一，面對(duì)國(guó)家的宏觀調(diào)控以及對(duì)房地產(chǎn)市場(chǎng)的規(guī)范，中小房地產(chǎn)企業(yè)要及時(shí)轉(zhuǎn)變思維，認(rèn)真分析自身企業(yè)及本行業(yè)面臨的情況，在清楚把握自身優(yōu)勢(shì)和劣勢(shì)基礎(chǔ)上積極推進(jìn)與其他企業(yè)的合作。
第二，在選擇合作對(duì)象，特別是戰(zhàn)略合作企業(yè)時(shí)候，不能僅看對(duì)方的實(shí)力，更要考慮對(duì)方與自身是否相容、匹配、互補(bǔ)。選擇合作者需要考慮雙方戰(zhàn)略目標(biāo)的一致性、企業(yè)優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)性、企業(yè)文化的兼容性、企業(yè)合作及資源整合的控制性。
第三，簽訂完備的合作開發(fā)合同。房地產(chǎn)合作開發(fā)合同內(nèi)容復(fù)雜標(biāo)的巨大，履行期限長(zhǎng)，雙方利益針鋒相對(duì)，極易引發(fā)糾紛，而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國(guó)相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對(duì)其法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，訴訟周期一般都很長(zhǎng)，后果難以預(yù)測(cè)，因此，簽訂合作開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。在合同中，要明確雙方的責(zé)任，對(duì)每一項(xiàng)義務(wù)和權(quán)益做詳細(xì)約定，重視違約約定。
（二）建立健全法律法規(guī)，完善行業(yè)監(jiān)督機(jī)制
建立健全法律法規(guī)，完善行業(yè)監(jiān)督機(jī)制，促進(jìn)中小型房地產(chǎn)企業(yè)的健康發(fā)展。中小型房地產(chǎn)要想發(fā)展，必須有國(guó)家政策支持和法律的保障，特別是在合作開發(fā)問題上，更需法律的規(guī)范與約束。同時(shí)，要加強(qiáng)行業(yè)內(nèi)部監(jiān)督，提高行業(yè)自身的自律性。
參考文獻(xiàn)：
二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)
三、和建房屋原始取得人的確定
四、合作建房產(chǎn)權(quán)糾紛的預(yù)防
關(guān)鍵詞：合作建房 合建契約 產(chǎn)權(quán)糾紛 土地使用權(quán)的取得
一、概述
合作建房是指當(dāng)事人以土地使用權(quán)作為出資，另一方投入實(shí)際資本并組織施工，共同建筑房屋的合同行為。其法律依據(jù)是《城市房地產(chǎn)管理法》第27條，即土地使用權(quán)可以作價(jià)入股，合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)開發(fā)房地產(chǎn)。在實(shí)踐中卻因和建房屋產(chǎn)權(quán)歸屬問題而產(chǎn)生糾紛。在合作建房關(guān)系中，必然會(huì)有一方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)或部分房屋所有權(quán)的情況，依我國(guó)《城市房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理規(guī)定》第3條，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓包括合作建房，合作建房的結(jié)果是對(duì)建成房屋利益的分享，所以對(duì)合作建房所有權(quán)原始取得人的確定也很關(guān)鍵。合作開發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在起訴前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效?！『献鏖_發(fā)房地產(chǎn)不是一種個(gè)人行為，而是一種企業(yè)行為。凡是不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書的，均不得從事房地產(chǎn)開發(fā)活動(dòng)。最高人民法院將合作開發(fā)房地產(chǎn)活動(dòng)區(qū)分為依法成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)并取得資質(zhì)證書的行為，和合作開發(fā)房地產(chǎn)合同當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的行為。如果在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中當(dāng)事人一方具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，那么合作開發(fā)房地產(chǎn)合同就是有效合同。如果雙方當(dāng)事人約定成立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，并且已經(jīng)取得了資質(zhì)證書，那么，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同也是有效合同。如果當(dāng)事人在起訴前取得房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)證書，或者已經(jīng)依法合作成立具有房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)資質(zhì)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
二、關(guān)于合建契約的法律性質(zhì)
合建契約是指當(dāng)事人之間關(guān)于一方提供土地使用權(quán)，由另一方出資建設(shè)，并按照一定比例分配完成后的房屋與基地使用權(quán)的協(xié)議。這種合同關(guān)系既可以發(fā)生在公民個(gè)人之間、公民與法人之間，也可以發(fā)生在建設(shè)單位與房地產(chǎn)開發(fā)公司之間。為此，有必要先了解一下在我國(guó)實(shí)踐中的四種合作建房形態(tài)：一是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)產(chǎn)提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對(duì)預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。二是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。三是以開發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開發(fā)商依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。四是雙方共同組成一個(gè)新的房地產(chǎn)開發(fā)公司，并以該公司的名義進(jìn)行開發(fā)建設(shè)，等所建設(shè)房屋售出后依約分配所得收入。①按照其中等四種方式合作建筑的房屋屬于項(xiàng)目公司所有，對(duì)此沒有產(chǎn)權(quán)糾紛，只是股東間利益分配的糾紛，由公司進(jìn)行調(diào)整。
合建契約是一種諾成性的、雙務(wù)、有償合同，也就是說，合建契約的成立，不以交付基地或房屋為必要條件；一方須提供土地，他方需完成建筑雙方均互有義務(wù)，且互為對(duì)價(jià)。但其空間屬于哪一類有名合同，在上是有爭(zhēng)議的。我國(guó)學(xué)者有四種觀點(diǎn)：一是承攬契約。將基地權(quán)得人分得的部分房屋視為建筑商承攬的定作物；把建筑商取得的部分基地權(quán)利看作基地權(quán)利人給付的報(bào)酬。二是互易契約。將合建契約當(dāng)作部分基地權(quán)利與部分房屋所有權(quán)的交換。三是合伙契約?；貦?quán)利人以土地為出資，建筑商以資金與勞務(wù)為出資，共同建筑房屋，并分享權(quán)益。四是買賣與承攬并存的混合契約。建筑商為土地權(quán)利人完成一定工作，土地權(quán)利人以轉(zhuǎn)讓建筑商取得的部分房屋所占用的基地權(quán)利作為報(bào)酬，而建筑商又以此項(xiàng)報(bào)酬抵充買受其房屋占用基地的款項(xiàng)。②
對(duì)于合建契約的性質(zhì)不可一概而論，應(yīng)該具體問題具體。在四種合作建房形式中，第一種是土地使用權(quán)人（公民或法人）提供土地，房地產(chǎn)開發(fā)商提供資金和技術(shù)，以雙方名義共同開發(fā)，在工程尚未完工之前，各自以自己的名義對(duì)預(yù)先約定分得的房屋進(jìn)行預(yù)售。土地使用權(quán)人與房地產(chǎn)開發(fā)商共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利益，在預(yù)售房地產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移之前依合伙的規(guī)定合建房屋由雙方共有。當(dāng)只有房地產(chǎn)開發(fā)商一方出面經(jīng)營(yíng)而土地使用權(quán)人僅提供地皮并不參與實(shí)際建設(shè)時(shí)，也不能解釋為“名為合伙實(shí)為借貸因?yàn)槌雒娼?jīng)營(yíng)都為實(shí)際出資人，只能按照合伙契約處理。第二種合作建房形式是以土地使用權(quán)人的名義進(jìn)行開發(fā)，待房屋建成后，按照約定將開發(fā)商應(yīng)分得的房屋及相應(yīng)的土地使用權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商。這時(shí)可以將土地使用權(quán)持作定作人，把房地產(chǎn)開發(fā)商當(dāng)作承攬人，將開發(fā)商根據(jù)合建契約取得的房地產(chǎn)權(quán)益看作是承攬報(bào)酬，故可以看作是承攬。第三種合作建房形式是以開發(fā)商的名義進(jìn)行建設(shè)，房屋建成后，開發(fā)產(chǎn)依約將部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移給土地使用權(quán)人，同時(shí)土地使用權(quán)人也要把開發(fā)商應(yīng)分得的房屋所占用土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給開發(fā)商，這時(shí)可以認(rèn)為是土地使用權(quán)人將其部分土地使用權(quán)與開發(fā)商的部分房屋所有權(quán)進(jìn)行交換，故可以看作是互易。盡管建筑行為是一種提供勞務(wù)的行為，但畢竟也是一種可以用金錢評(píng)價(jià)的商品，可以成為互易的客體?；旌掀跫s說是對(duì)承攬說的進(jìn)一步解釋，但既然已經(jīng)認(rèn)定是承攬關(guān)系，而且將承攬的部分建筑物作為報(bào)酬，那么就再?zèng)]有必要解釋為買賣契約。
我國(guó)《城市房地產(chǎn)管理法》第60條第2款規(guī)定：“在依法取得的房地產(chǎn)開發(fā)用地上建成房屋的，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書向縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門申請(qǐng)登記，由縣級(jí)以上地方人民政府房產(chǎn)管理部門核實(shí)并頒發(fā)房屋所有權(quán)證書?！边@是為了貫徹房與地的權(quán)利主體一致原則。根據(jù)我國(guó)建設(shè)部2001年的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第16條第1款的規(guī)定，“新建的房屋，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在房屋竣工后的3個(gè)月內(nèi)向登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記，并應(yīng)提交用地證明文件或者土地使用權(quán)證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證、房屋竣工驗(yàn)收資料以及其他有關(guān)證明文件?！蔽覈?guó)《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第3條第3款規(guī)定：“本辦法所稱房屋權(quán)利申請(qǐng)人，是指已獲得了房屋并提出房屋登記申請(qǐng)，但尚未取得房屋所有權(quán)證書的法人、其他組織和自然人?！逼渲小耙勋@得了房屋”一語(yǔ)甚為不詳，若解為房屋的中有人，則須具有本權(quán)才能成為受法律保護(hù)的占有權(quán)。這種本權(quán)，在合作建房中，除土地使用權(quán)外，還可以是根據(jù)合建契約而取得之債權(quán)。于是，并非只有土地使用權(quán)人才能取得合建房屋的所有權(quán)。
三、合建房屋原始取得人的確定
對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個(gè)，開發(fā)無(wú)從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運(yùn)而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項(xiàng)目，對(duì)房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時(shí)，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯(cuò)綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對(duì)這些問題做了點(diǎn)思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定,由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納入聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營(yíng)，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)。《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件： 設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬(wàn)元以上的注冊(cè)資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會(huì)計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊(cè)資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實(shí)踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因?yàn)檫`反了聯(lián)營(yíng)個(gè)這一基本原則而被法院認(rèn)定為無(wú)效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營(yíng)合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個(gè)合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項(xiàng)目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯(cuò)綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營(yíng)關(guān)系，而聯(lián)營(yíng)又分為法人型聯(lián)營(yíng)和松散型聯(lián)營(yíng)，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請(qǐng)辦理若干個(gè)許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無(wú)效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個(gè)人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購(gòu)房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
協(xié)議生效后，某指揮部違約將五證一書辦理在自己名下，隨后擅自單獨(dú)以自己的名義與某建筑公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。在施工過程中，某指揮部與H房地產(chǎn)公司共同支付了大部分工程款，房屋竣工后，H房地產(chǎn)公司占用了一部分房屋，其余由某指揮部使用。辦公樓并未開工建設(shè)。
后因工程欠款，某建筑公司將某指揮部訴至法院，要求支付拖欠的工程款及利息。某指揮部以自己和H房地產(chǎn)公司存在聯(lián)建協(xié)議及部分房屋由H房地產(chǎn)公司占用為由，申請(qǐng)追加了H房地產(chǎn)公司作為共同被告。某建筑公司遂將訴訟請(qǐng)求變更為請(qǐng)求某指揮部與H房地產(chǎn)公司承擔(dān)共同支付工程款及利息的連帶責(zé)任。
2 爭(zhēng)議
針對(duì)H房地產(chǎn)公司應(yīng)否承擔(dān)連帶責(zé)任，有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，H房地產(chǎn)公司應(yīng)承擔(dān)工程欠款的連帶責(zé)任，理由如下：
首先，施工合同雖然是某指揮部與某建筑公司簽訂的，但H房地產(chǎn)公司是工程項(xiàng)目的聯(lián)合開發(fā)方，某指揮部與H房地產(chǎn)公司的聯(lián)建利益尚未分割，H房地產(chǎn)公司從該合同中獲取了利益，因此H房地產(chǎn)公司理應(yīng)承擔(dān)該合同相應(yīng)的義務(wù)。
其次，H房地產(chǎn)公司對(duì)某指揮部與某建筑公司簽訂的施工合同是予以認(rèn)可的，并在施工期間向某建筑公司支付了部分工程款，說明H房地產(chǎn)公司在事實(shí)上已參與了施工合同的履行。
第三、根據(jù)H房地產(chǎn)公司與某指揮部簽訂的聯(lián)建協(xié)議，其聯(lián)建行為在法律性質(zhì)上應(yīng)屬合伙行為，合伙人應(yīng)當(dāng)對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。H房地產(chǎn)公司雖然未直接簽訂施工合同，但不能免除其依法向某建筑公司支付工程款的義務(wù)。因此H房地產(chǎn)公司應(yīng)對(duì)某指揮部拖所欠工程款承擔(dān)連帶責(zé)任。
另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，H房地產(chǎn)公司不應(yīng)該承擔(dān)該工程欠款的連帶責(zé)任。理由如下：
第一，某指揮部與某建筑公司之間存在施工合同關(guān)系，H房地產(chǎn)公司與某縣指揮部之間存在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同關(guān)系，這是兩個(gè)各自獨(dú)立的合同，具有相對(duì)性，二者不存在連帶關(guān)系。
第二，按照《民法通則》第八十四條的規(guī)定，債是“在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”。 H房地產(chǎn)公司不是施工合同的當(dāng)事人，與某建筑公司不存在特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不負(fù)有向其給付工程款的義務(wù)。
第三，如果讓H房地產(chǎn)公司承擔(dān)施工合同付款義務(wù)，既違背了合同自愿原則，也與民事法律的公平原則相悖。因?yàn)镠房地產(chǎn)公司已依合作開發(fā)合同的約定承擔(dān)了相應(yīng)的合同義務(wù)，如果再要求其承擔(dān)合作開發(fā)合同另一方應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)，有失公允。
3 分析
筆者同意第二種觀點(diǎn)，具體理由如下：
3.1 H房地產(chǎn)公司不應(yīng)成為本案被告，某指揮部追加其為共同被告沒有法律依據(jù)
最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條規(guī)定：“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加；當(dāng)事人也可以向人民法院申請(qǐng)追加。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請(qǐng)無(wú)理的，裁定駁回；申請(qǐng)有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟?！?/p>
根據(jù)上述規(guī)定，被告雖然有權(quán)申請(qǐng)追加共同被告。但前提條件是“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的”。也即只有在必要的共同訴訟中遺漏了被告的情況下，被告才有權(quán)申請(qǐng)追加被告。根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定，只有共同所有、共同繼承、共同侵權(quán)、合伙制度等情況下才有可能產(chǎn)生必要的共同訴訟。
因此，某指揮部在本案中，以和H房地產(chǎn)公司存在聯(lián)建協(xié)議及部分房屋由H房地產(chǎn)公司占用，有法律上的利害關(guān)系為由，追加其為共同被告沒有法律依據(jù)。即使H房地產(chǎn)公司占用部分房屋，也只是某指揮部和H房地產(chǎn)公司之間因?yàn)槁?lián)建合同而發(fā)生的關(guān)系，雙方如有爭(zhēng)議，可另行處理和解決。同時(shí)，按照《民事訴訟法》第56條之規(guī)定，即使H房地產(chǎn)公司與本案有法律上的利害關(guān)系，也只能列為第三人，而不應(yīng)追加為共同被告。
3.2 某建筑公司無(wú)權(quán)要求H房地產(chǎn)公司承擔(dān)工程欠款責(zé)任
首先，本案訟爭(zhēng)的法律關(guān)系是建設(shè)工程施工合同糾紛。施工合同的雙方當(dāng)事人是作為發(fā)包人的某指揮部與作為承包人的某建筑公司。根據(jù)合同相對(duì)性的原則，合同內(nèi)容只對(duì)當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，對(duì)合同當(dāng)事人以外的人不發(fā)生法律效力。H房地產(chǎn)公司不是施工合同當(dāng)事人，不應(yīng)對(duì)施工合同承擔(dān)合同義務(wù)。
其次，《民法通則》第八十四條第一款規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系?！钡诙钜?guī)定：“債權(quán)人有權(quán)要求債務(wù)人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務(wù)?！笨梢?，債是特定當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，債權(quán)人和債務(wù)人都是特定的。這里的“特定的”含義就是講只有合同當(dāng)事人才受合同權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的約束。債權(quán)在性質(zhì)上屬于對(duì)人權(quán)，相對(duì)性是債權(quán)的基礎(chǔ)。債權(quán)人只能向特定的債務(wù)人請(qǐng)求給付，債務(wù)人只能對(duì)特定的債權(quán)人負(fù)有給付義務(wù)。債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的基礎(chǔ)是合同約定或法律規(guī)定。即使因第三人的行為致使債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，債權(quán)人也不能依據(jù)債權(quán)的效力向第三人請(qǐng)求排除妨害，也不能在沒有法律依據(jù)的情況下突破合同相對(duì)性原則要求第三人對(duì)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。
3.3 某建筑公司主張H房地產(chǎn)公司與某指揮部共同承擔(dān)工程欠款責(zé)任，即承擔(dān)連帶責(zé)任，缺乏法律依據(jù)
原告以H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間存在聯(lián)建合同為由，要求共同承擔(dān)工程欠款連帶責(zé)任，沒有法律依據(jù)。
首先，從程序上講，建設(shè)工程施工合同案件是基于合同而產(chǎn)生的糾紛，法院就只能圍繞合同關(guān)系進(jìn)行審理，并根據(jù)合同相對(duì)性的原則確認(rèn)承擔(dān)責(zé)任的主體。如果將合同關(guān)系以外的主體列入合同糾紛中一并解決，勢(shì)必將同時(shí)審理兩個(gè)不同性質(zhì)的法律關(guān)系，明顯有違一案一訴的基本訴訟原則。
其次，從實(shí)體上講，H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間不符合承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。最高人民法院《關(guān)于審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規(guī)定：“本解釋所稱的合作開發(fā)房地產(chǎn)合同，是指當(dāng)事人訂立的以提供出讓土地使用權(quán)、資金等作為共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)合作開發(fā)房地產(chǎn)為基本內(nèi)容的協(xié)議?！笨梢?，合作開發(fā)合同各方是按照合同約定各自承擔(dān)權(quán)利義務(wù)的，“共同投資，共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)”是指合作各方內(nèi)部關(guān)系，而不是指對(duì)外關(guān)系。
《民法通則》第五十二條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任?！钡谖迨龡l規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。”
參照上述兩條規(guī)定，本案當(dāng)事人沒有成立合作開發(fā)房地產(chǎn)的項(xiàng)目公司或成立不具備法人條件的其他組織，應(yīng)屬“獨(dú)立經(jīng)營(yíng)”，應(yīng)按照約定各自獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。退一步說，即使H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間合作開發(fā)合同屬于《民法通則》第五十二條規(guī)定的情形，聯(lián)營(yíng)各方也應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定或者協(xié)議約定承擔(dān)連帶責(zé)任。但H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間既沒有承擔(dān)連帶責(zé)任的協(xié)議，《建筑法》、《城市房地產(chǎn)管理法》及相關(guān)司法解釋也沒有聯(lián)建方應(yīng)對(duì)另一方債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的法律規(guī)定。因此本案根本不存在承擔(dān)連帶責(zé)任的條件。
可見，H房地產(chǎn)公司與某指揮部之間的合作開發(fā)合同，既不屬于個(gè)人合伙，也沒有成立合伙企業(yè)，不應(yīng)當(dāng)適用《民法通則》或《合伙企業(yè)法》有關(guān)個(gè)人合伙和普通合伙人承擔(dān)連帶責(zé)任的規(guī)定。
事實(shí)上，連帶責(zé)任是非常重大的民事責(zé)任，對(duì)其認(rèn)定必須非常嚴(yán)謹(jǐn)和慎重，在沒有明確的法律規(guī)定或當(dāng)事人清晰的意思表示的前提下，應(yīng)尊重合同的相對(duì)性，不應(yīng)隨意擴(kuò)大連帶責(zé)任的適用范圍，以保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
綜上，筆者認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同與建設(shè)工程施工合同屬于性質(zhì)不同的兩種法律關(guān)系。H房地產(chǎn)公司在施工過程中交付某建筑公司工程款，是履行聯(lián)建合同的行為，和建設(shè)施工合同沒有關(guān)系。H房地產(chǎn)公司在合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的履約行為，不應(yīng)成為建設(shè)施工合同中承擔(dān)連帶責(zé)任的事實(shí)依據(jù)。
合資與合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)的區(qū)別
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第27條的規(guī)定，土地使用權(quán)作價(jià)入股可以合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)。通過土地使用權(quán)的作價(jià)入股，以合資方式開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，一般是一方提供土地，另一方或幾方負(fù)責(zé)提供開發(fā)該土地所需的資金。各方的投入以股份的形式計(jì)算，組建共同經(jīng)營(yíng)、共負(fù)盈虧的合資企業(yè)，由該企業(yè)開發(fā)經(jīng)營(yíng)作價(jià)入股的土地。企業(yè)的經(jīng)營(yíng)成果依照各方在企業(yè)中的股份進(jìn)行分配。這種合資企業(yè)通常以項(xiàng)目公司形式組建。組建合資企業(yè)，其形式是有限責(zé)任公司或者股份有限公司的，應(yīng)當(dāng)依照《公司法》的規(guī)定成立。非公司形式的企業(yè)，依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行。
通過土地使用權(quán)的作價(jià)入股，以合作方式開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)，同合資形式一樣，也是一方提供土地，另外一方或幾方提供資金，但是合作開發(fā)與合資開發(fā)最大的區(qū)別在于合作方式是合同型的，合資開發(fā)則是股權(quán)式的。在合作方式下，各方在開發(fā)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中的權(quán)利與義務(wù)完全由合作開發(fā)合同約定，在合作開發(fā)合同別要約定，提供土地方的責(zé)任與提供資金方的責(zé)任，各方的收益分配比例，這個(gè)比例完全由各方商定，而可以不論其投入的多少。合作開發(fā)的經(jīng)營(yíng)，可以雙方組建項(xiàng)目合作機(jī)構(gòu)，也可以由一方負(fù)責(zé)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)。如果是與外國(guó)投資組建中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)合作開發(fā)，還應(yīng)當(dāng)遵守《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定。
合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中對(duì)合作行為的界定
由于現(xiàn)行立法沒有對(duì)合作行為作出明確界定，從而導(dǎo)致在理論和實(shí)務(wù)中對(duì)合作行為的特征有不同認(rèn)識(shí)?；谝酝献餍袨榈膶?shí)際做法和所形成的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)，多數(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，合作行為具有四個(gè)特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營(yíng)、共享利潤(rùn)、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。這在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現(xiàn)。筆者認(rèn)為，合作方無(wú)論是以何種形式出資，共同出資作為認(rèn)定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營(yíng)在目前的合作行為中已無(wú)足輕重，而且實(shí)際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗(yàn)、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營(yíng)的，而是由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營(yíng)，這也符合合同自由原則。考慮此現(xiàn)實(shí)情況，尊重當(dāng)事人意思自由，因此，不應(yīng)再將共同經(jīng)營(yíng)作為認(rèn)定合作的條件。當(dāng)事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤(rùn)，也不承擔(dān)虧損和風(fēng)險(xiǎn)。
對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個(gè)，開發(fā)無(wú)從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運(yùn)而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項(xiàng)目，對(duì)房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時(shí)，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯(cuò)綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對(duì)這些問題做了點(diǎn)思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定,由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營(yíng)，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬(wàn)元以上的注冊(cè)資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會(huì)計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊(cè)資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實(shí)踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因?yàn)檫`反了聯(lián)營(yíng)個(gè)這一基本原則而被法院認(rèn)定為無(wú)效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營(yíng)合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個(gè)合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項(xiàng)目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯(cuò)綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營(yíng)關(guān)系，而聯(lián)營(yíng)又分為法人型聯(lián)營(yíng)和松散型聯(lián)營(yíng)，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請(qǐng)辦理若干個(gè)許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無(wú)效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個(gè)人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購(gòu)房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營(yíng)的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)”。該條對(duì)以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲取收益。以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)是責(zé)任明確、相對(duì)而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時(shí)其不足之處也很多：比如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過商機(jī)；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無(wú)法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤(rùn)只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對(duì)合作者來講這當(dāng)然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會(huì)”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對(duì)合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對(duì)立承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項(xiàng)目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯(cuò)了被告人。而另外一則案例就不那么簡(jiǎn)單了：某項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會(huì)”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)，并且注意避免對(duì)外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對(duì)簡(jiǎn)單的項(xiàng)目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營(yíng)）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細(xì)論述），實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的還有一個(gè)問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對(duì)因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對(duì)此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則雙方應(yīng)對(duì)任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對(duì)債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對(duì)各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對(duì)外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認(rèn)為，對(duì)此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無(wú)名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會(huì)不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對(duì)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進(jìn)行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對(duì)各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長(zhǎng)，雙方利益針鋒相對(duì)，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國(guó)相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對(duì)其法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，訴訟周期一般都很長(zhǎng)，后果難以預(yù)測(cè)。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對(duì)每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕“爭(zhēng)取做到”“大約在某年某月”等模糊用語(yǔ)。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對(duì)資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對(duì)雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡(jiǎn)單地約定了分配比例，而對(duì)具置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長(zhǎng)，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會(huì)造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對(duì)其履約能力和誠(chéng)意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對(duì)方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實(shí)表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目之明，而行借貸之實(shí)。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負(fù)責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對(duì)方在項(xiàng)目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國(guó)家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認(rèn)定為無(wú)效。對(duì)此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時(shí)，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無(wú)效或不生效時(shí)的具體處理方式。
四、做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項(xiàng)目的合法性。
以協(xié)議方式（即不組建項(xiàng)目公司）聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，雙方應(yīng)當(dāng)共同獲得政府部門對(duì)土地使用、規(guī)劃許可、項(xiàng)目建設(shè)等所有批準(zhǔn)手續(xù)。實(shí)踐中，可以采用共同列名的方式，即在批準(zhǔn)文、證照的中將聯(lián)合開發(fā)雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設(shè)方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯(lián)合開發(fā)單位的名稱。行政審批的操作過程是否完善，是司法實(shí)踐中衡量聯(lián)合開發(fā)是否有效的關(guān)鍵。
參考書目：
1、《民法學(xué)》鄭立王做堂北京大學(xué)出版社
2、《房地產(chǎn)開發(fā)法律實(shí)務(wù)》朱樹英法律出版社
3、《房地產(chǎn)合同實(shí)務(wù)》符啟林邵挺杰人法律出版社
對(duì)于房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)，土地和資金都是必不可少的資源，缺了任何一個(gè)，開發(fā)無(wú)從談起。即使是神通廣大的房地產(chǎn)商，也經(jīng)常面臨擁有土地使用權(quán)但缺乏資金或資金充足但沒有土地的窘境。于是聯(lián)合開發(fā)應(yīng)運(yùn)而生。聯(lián)合開發(fā)作為紐帶，促成了資金和土地的結(jié)合，盤活了諸多房地產(chǎn)項(xiàng)目，對(duì)房地業(yè)的發(fā)展功不可沒。但同時(shí)，聯(lián)合開發(fā)引發(fā)的糾紛也不在少數(shù)，且糾紛一旦發(fā)生，往往標(biāo)的數(shù)額巨大，案情錯(cuò)綜復(fù)雜（例如，每年最高人民法院審理的民事案件中，此類案件都占很大比例）。因此，如何界定聯(lián)合開發(fā)的性質(zhì)，如何確保聯(lián)合開發(fā)行為的合法有效，如何從法律角度預(yù)防糾紛的發(fā)生等問題，就成了房地產(chǎn)業(yè)內(nèi)人事和從事房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的律師們的重大課題。筆者也嘗試著對(duì)這些問題做了點(diǎn)思考，現(xiàn)呈現(xiàn)給各位方家，希望能起到拋磚引玉之效。
一、聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)行為的法律性質(zhì)和特征：
所謂聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，指雙方當(dāng)事人約定,由一方提供建設(shè)用地使用權(quán)，另外一方提供資金、技術(shù)、勞務(wù)等，合作開發(fā)土地，建筑房產(chǎn)等項(xiàng)目，共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，共享收益的房地產(chǎn)開發(fā)方式。提供土地使用權(quán)的一方，我們稱之為供地方；另一方則是從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，我們稱之為建筑方。這種意義上的聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)是狹義的。從廣義上講，任何由兩方合作進(jìn)行房地產(chǎn)項(xiàng)都可以納合開發(fā)房地產(chǎn)的范疇，不限于一方出地一方出資，也可以雙方共同出資；不限于進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)，也可以是建房自用；不限于雙方都是法人或其他組織，也可以是法人或其他組織與自然人或自然人之間合作；不限于在城市規(guī)劃區(qū)國(guó)有土地上進(jìn)行建設(shè)，也可以是在集體土地上聯(lián)合建房。
從概念的界定我們不難發(fā)現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)屬于《民法通則》規(guī)定的法人聯(lián)營(yíng)，具有如下特征：
（一）、主體特定性。體現(xiàn)在聯(lián)合開發(fā)雙方中必須有一方以上具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)?！斗康禺a(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)限定了較高條件：設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，除應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件外，還應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）有100萬(wàn)元以上的注冊(cè)資本；（二）有4名以上持有資格證書的房地產(chǎn)專業(yè)、建筑工程專業(yè)的專職技術(shù)人員，2名以上持有資格證書的專職會(huì)計(jì)人員。省、自治區(qū)、直轄市人民政府可以根據(jù)本地方的實(shí)際情況，對(duì)設(shè)立房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊(cè)資本和專業(yè)技術(shù)人員的條件作出高于前款的規(guī)定。以確保進(jìn)入該領(lǐng)域的公司具備相應(yīng)的開發(fā)能力。
（二）貫徹責(zé)、權(quán)、利統(tǒng)一的原則。
實(shí)踐中，有很多聯(lián)合開發(fā)行為就是因?yàn)檫`反了聯(lián)營(yíng)個(gè)這一基本原則而被法院認(rèn)定為無(wú)效。比如，甲公司與乙公司簽定的聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中約定：甲公司僅負(fù)責(zé)提供建設(shè)用地，不參與項(xiàng)目的建設(shè)管理，不論項(xiàng)目是否贏利，乙公司均應(yīng)向甲公司支付若干收益。根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營(yíng)合同的“保底條款”，應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。需要指出的是，所謂的責(zé)權(quán)利統(tǒng)一，是從整個(gè)合同中雙方當(dāng)事人的地位角度而言的，是指從宏觀上看，雙方權(quán)利和義務(wù)向統(tǒng)一，并非指在開發(fā)的任何環(huán)節(jié)雙方當(dāng)事人都必須均等的付出和收益。比如說，在項(xiàng)目的建設(shè)工程中，不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的公司往不參與具體管理工作（或者僅派人監(jiān)督），而是由房地產(chǎn)公司全權(quán)負(fù)責(zé)，這并不意味著違反了該原則。
（三）法律關(guān)系復(fù)雜。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)涉及多方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，錯(cuò)綜復(fù)雜。首先是合作雙方的關(guān)系，如上文所說應(yīng)屬聯(lián)營(yíng)關(guān)系，而聯(lián)營(yíng)又分為法人型聯(lián)營(yíng)和松散型聯(lián)營(yíng)，組織形式和權(quán)利義務(wù)分配都需要仔細(xì)約定（文將詳細(xì)分析）；其次是聯(lián)合體與政府主觀部門的關(guān)系，開發(fā)房地產(chǎn)的各個(gè)環(huán)節(jié)，立項(xiàng)、到規(guī)劃、開工、預(yù)售、驗(yàn)收都離不開政府部門的監(jiān)督，最直觀的表現(xiàn)就是要申請(qǐng)辦理若干個(gè)許可證或批準(zhǔn)文件。而聯(lián)合開發(fā)更需要向政府部門做好審批工作，辦理證件或批文都應(yīng)以合作雙方的名義辦理，只要這樣聯(lián)合開發(fā)行為才能獲得法律的認(rèn)可。由于沒有做好聯(lián)合開發(fā)的審批工作而導(dǎo)致某一方的權(quán)利受到損害或合作合同被法院認(rèn)定無(wú)效的案例俯首皆是，教訓(xùn)非常慘痛。再次是聯(lián)合體與其他單位或個(gè)人的關(guān)系，包括與建筑承包商、拆遷安置人員、購(gòu)房業(yè)主、貸款和按揭合作銀行等。
二、選擇恰當(dāng)?shù)暮献鞣绞绞琼樌M(jìn)行聯(lián)合開發(fā)的組織保障。
根據(jù)《民法通則》中關(guān)于聯(lián)營(yíng)的規(guī)定，聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)可以采取三種方式：
（一）、組建新的法人。即雙方出資（城市房地產(chǎn)管理法）第二十七條規(guī)定：“依法取得的土地使用權(quán)，可以依照本法和有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定，作價(jià)入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營(yíng)房地產(chǎn)”。該條對(duì)以土地使用權(quán)出資提供了法律保障。）成立項(xiàng)目公司，以項(xiàng)目公司的名義進(jìn)行開發(fā)，雙方按照出資比例承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、獲取收益。以項(xiàng)目公司方式開發(fā)的優(yōu)點(diǎn)是責(zé)任明確、相對(duì)而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。同時(shí)其不足之處也很多：比如組建項(xiàng)目公司需要一定的時(shí)間，成立規(guī)范的管理機(jī)構(gòu)，費(fèi)用較高且容易錯(cuò)過商機(jī)；再比如以土地使用權(quán)出資必須辦理土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)，而當(dāng)土地使用權(quán)是劃撥取得時(shí)這一手續(xù)就無(wú)法辦成；更重要的是項(xiàng)目公司的利潤(rùn)只能在交納所得稅以后上交聯(lián)合開發(fā)各方，對(duì)合作者來講這當(dāng)然是不合算的。
（二）、組建聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)。即合作雙方各自派遣若干人員組成聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)，實(shí)踐中有的叫“聯(lián)建辦公室”，有的稱“聯(lián)合管理委員會(huì)”不一而足，其職責(zé)是協(xié)調(diào)雙方的關(guān)系，對(duì)合作中的重大事項(xiàng)作出決策，具體運(yùn)作開發(fā)項(xiàng)目。聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)與項(xiàng)目公司的最高區(qū)別在于它僅作為內(nèi)部機(jī)構(gòu)，并非獨(dú)立民事主體，不具有締結(jié)合同等民事權(quán)利能力，也不能對(duì)立承擔(dān)民事責(zé)任。實(shí)踐中，曾出現(xiàn)過某建筑施工企業(yè)將某項(xiàng)目的“聯(lián)建辦公室”訴至法院要求支付工程款的案例，顯然是列錯(cuò)了被告人。而另外一則案例就不那么簡(jiǎn)單了：某項(xiàng)目聯(lián)合開發(fā)雙方組建的“聯(lián)合管理委員會(huì)”不但行使內(nèi)部只能，而且堂而煌之地掛起排子，刻制印章并簽定了《建筑工程施工合同》，最終后因拖欠工程款施工單位將聯(lián)合開發(fā)雙方都告上法庭。為了不出現(xiàn)這種情況，聯(lián)合開發(fā)雙方必須對(duì)聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的法律地位有清晰的認(rèn)識(shí)，并且注意避免對(duì)外使用聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)的名義。
（三）、不成立聯(lián)合機(jī)構(gòu)，按照合同的約定各自獨(dú)立履行義務(wù)。這種方式主要使用于相對(duì)簡(jiǎn)單的項(xiàng)目。
上述第2、3種方式（統(tǒng)稱非法人型聯(lián)營(yíng)）中，除了合作雙方之間容易產(chǎn)生糾紛外（下文將詳細(xì)論述），實(shí)踐中爭(zhēng)議較大的還有一個(gè)問題：即聯(lián)合開發(fā)雙方是否對(duì)因項(xiàng)目產(chǎn)生的一切責(zé)任（不論以合作任何一方的名義直接產(chǎn)生）都承擔(dān)連帶責(zé)任？有一種觀點(diǎn)對(duì)此持肯定態(tài)度，理由是聯(lián)合開發(fā)的項(xiàng)目最終由雙方共同收益，本著權(quán)利義務(wù)對(duì)等的原則雙方應(yīng)對(duì)任何一方因該項(xiàng)目的產(chǎn)生的對(duì)債務(wù)負(fù)連帶責(zé)任，至于雙方在聯(lián)合開發(fā)協(xié)議中對(duì)各自責(zé)任做的劃分不能產(chǎn)生對(duì)外效力，只能作為內(nèi)部追償?shù)囊罁?jù)。還是以上述建筑工程款糾紛為例，按照這種觀點(diǎn)，法院只要能認(rèn)定該欠款是因聯(lián)和開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生，就可以判令聯(lián)合開發(fā)雙方承擔(dān)連帶責(zé)任，而不必考慮該合同是哪一方簽定的，也不受聯(lián)合開發(fā)合同中關(guān)于各自責(zé)任的劃分的影響。
筆者認(rèn)為，對(duì)此問題不能一概而論，應(yīng)做具體分析。如果聯(lián)合開發(fā)合同明確約定了雙方互負(fù)連帶責(zé)任，自然應(yīng)以該約定為準(zhǔn)。如果聯(lián)合開發(fā)合同沒有約定雙方互負(fù)連帶責(zé)任，則要正確界定聯(lián)合開發(fā)合同的雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思和合同性質(zhì)。聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同是一種無(wú)名合同，當(dāng)事人人約定的內(nèi)容不同，合同的性質(zhì)就會(huì)不同。如果合同重在雙方約定出資，即一方提供土地使用權(quán)，另一方出資金，雙方在項(xiàng)目完成后，共同出售，共同出售，共同分享利益，則此類合同就是合伙合同，雙方對(duì)聯(lián)合開發(fā)項(xiàng)目產(chǎn)生的債務(wù)應(yīng)當(dāng)互負(fù)連帶責(zé)任；如果合同重在建筑方為供地方完成一定的建設(shè)工作，且進(jìn)行建筑物與土地使用權(quán)的交換，則此類合同為加工承攬與互易的混合合同，雙方對(duì)各自的行為獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。
二、簽定完備的聯(lián)合開發(fā)合同是避免糾紛的關(guān)鍵。
聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同內(nèi)容復(fù)雜，標(biāo)的巨大，履行期限長(zhǎng)，雙方利益針鋒相對(duì)，極易引發(fā)糾紛；而一旦產(chǎn)生糾紛，由于目前我國(guó)相應(yīng)的法律規(guī)定尚不具體，實(shí)踐中對(duì)其法律性質(zhì)認(rèn)識(shí)不一，訴訟周期一般都很長(zhǎng)，后果難以預(yù)測(cè)。因此，簽訂聯(lián)合開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎。結(jié)合實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)尤其應(yīng)當(dāng)重視：
（一）、要明確劃分雙方的責(zé)任。對(duì)每一項(xiàng)義務(wù)的履行方式、時(shí)間、地點(diǎn)做詳細(xì)的約定，杜絕“爭(zhēng)取做到”“大約在某年某月”等模糊用語(yǔ)。建議使用附件、附圖等方式作出具體描述。供地方應(yīng)提供土地使用權(quán)的位置、面積、使用年限、使用權(quán)性質(zhì)、批準(zhǔn)文件或證書等準(zhǔn)確信息并對(duì)此承擔(dān)責(zé)任，建筑方主要應(yīng)對(duì)資金支付事宜作出明確承諾。
（二）對(duì)雙方分得房產(chǎn)的面積、位置作出明確約定。聯(lián)合開發(fā)的最終目的是獲取收益，一般以分配房產(chǎn)的方式體現(xiàn)。到了這一階段雙方的利益沖突表現(xiàn)的最為尖銳，因此也是矛盾多發(fā)的環(huán)節(jié)。房產(chǎn)的價(jià)值與所處的位置有很大關(guān)系，雖然在同一項(xiàng)目中，位置的差異往往導(dǎo)致價(jià)值不同。有些聯(lián)合開發(fā)合同僅僅簡(jiǎn)單地約定了分配比例，而對(duì)具置只字不提，在分配時(shí)出現(xiàn)糾紛就不難理解了。另外，由于規(guī)劃變更等原因也往往出現(xiàn)聯(lián)合開發(fā)合同約定的面積與世紀(jì)竣工面積的差異，如何處理，也應(yīng)事先作出約定。
（三）、重視約定違約責(zé)任。房地產(chǎn)項(xiàng)目的周期一般都較長(zhǎng)，過程復(fù)雜。詳細(xì)具體的違約責(zé)任不當(dāng)能夠起到督促當(dāng)事人人善意履行義務(wù)，而且也能夠保證項(xiàng)目順利進(jìn)行。比如，如果供地方?jīng)]有按約定時(shí)間提供符合“三通一平”條件的土地，而合同又缺乏響應(yīng)的違約條款，不但會(huì)造成供地方?jīng)]有壓力，而且容易引發(fā)建筑方對(duì)其履約能力和誠(chéng)意的嚴(yán)重質(zhì)疑，進(jìn)而矛盾激化，合作破裂。而如果約定了明確違約責(zé)任，比如遲延一天，相應(yīng)減少若干平方米的房產(chǎn)分配，遲延超過若干天，對(duì)方可以杰出合同，并支付一定數(shù)額的違約金。
（四）、雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在合同中確實(shí)表達(dá)合作的意圖，而不能借聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目之明，而行借貸之實(shí)。例如某聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)合同約定，出資方僅負(fù)責(zé)提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對(duì)方在項(xiàng)目完工后返還（當(dāng)然要高于原出資數(shù)額）。根據(jù)國(guó)家有關(guān)部門金融法規(guī)，禁止企業(yè)間互相借貸收取利息，因此上述合同被法院認(rèn)定為無(wú)效。對(duì)此，雙方當(dāng)事人在簽定合同時(shí)，要倍加注意。
（五）、聯(lián)合開放房地產(chǎn)合同由于需要辦理相關(guān)手續(xù)，往往效力待定，合作合同應(yīng)當(dāng)具體約定合同被確認(rèn)無(wú)效或不生效時(shí)的具體處理方式。
四、做好聯(lián)合開發(fā)審批備案工作，確保項(xiàng)目的合法性。
以協(xié)議方式（即不組建項(xiàng)目公司）聯(lián)合開發(fā)房地產(chǎn)，雙方應(yīng)當(dāng)共同獲得政府部門對(duì)土地使用、規(guī)劃許可、項(xiàng)目建設(shè)等所有批準(zhǔn)手續(xù)。實(shí)踐中，可以采用共同列名的方式，即在批準(zhǔn)文、證照的中將聯(lián)合開發(fā)雙方的名稱一一列明；也可以在批文、證照中列明主要建設(shè)方的名稱，在批文或證照的備注中注明其他聯(lián)合開發(fā)單位的名稱。行政審批的操作過程是否完善，是司法實(shí)踐中衡量聯(lián)合開發(fā)是否有效的關(guān)鍵。
（完）
參考書目：
1、《民法學(xué)》鄭立王做堂北京大學(xué)出版社
2、《房地產(chǎn)開發(fā)法律實(shí)務(wù)》朱樹英法律出版社
3、《房地產(chǎn)合同實(shí)務(wù)》符啟林邵挺杰人法律出版社
