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國際法的淵源問題是國際法學(xué)中最基本的理論問題之一,也是國際法學(xué)中觀點學(xué)說最為眾說紛紜、莫衷一是的理論問題之一,很有必要在諸多的項目類別的問題上加以厘清。
一、關(guān)于國際法淵源的定義
關(guān)于國際法淵源的定義,王鐵崖認(rèn)為是國際法原則、規(guī)則和制度存在的地方。又說:法律淵源,是指法律原則、規(guī)則和制度第一次出現(xiàn)的地方。周鯁生說:所謂國際法的淵源可以有兩種意義:其一是指國際法作為有效的法律規(guī)范所以形成的方式或程序;其他是指國際法第一次出現(xiàn)的處所。從法律的觀點說,前一意義的淵源才是國際法的淵源;后一意義的淵源只能說是國際法的歷史淵源。梁西教授、邵沙平教授也支持這一觀點。李浩培說:國際法淵源區(qū)分為實質(zhì)淵源和形式淵源。國際法的實質(zhì)淵源是指國際法規(guī)則產(chǎn)生過程中影響這些規(guī)則的內(nèi)容的一些因素,如法律意識、正義觀念、連帶關(guān)系、社會輿論及階級關(guān)系等。國際法的形式淵源是指國際法規(guī)則由此產(chǎn)生或出現(xiàn)的一些外部形式或程序,如條約、國際習(xí)慣和一般法律原則國際法學(xué)者所著重研究的主要是國際法的形式淵源,因為只有研究這種淵源才能辨別一個規(guī)則是否是國際法規(guī)則。邵津的定義是:從國際法看,淵源是指有效的國際法規(guī)范產(chǎn)生或形成的過程、程序,或這些規(guī)范表現(xiàn)的形式。趙建文和劉健等學(xué)者的國際法著作也有類似定義。
英國國際法學(xué)家斯塔克說:國際法的重要淵源可定義為國際法律工作者在確定對特定情況的適用規(guī)則時所依據(jù)的實際材料。前蘇聯(lián)國際法學(xué)家伊格納欽科奧斯塔頻科說:在法學(xué)中,所謂法的淵源是指那些表現(xiàn)、固定法律規(guī)范的外表形式國際法的淵源乃是協(xié)調(diào)國家(以及其他主體)達成的協(xié)議固定下來的形式。韓國國際法學(xué)家柳炳華說:國際法淵源是指具體國際法規(guī)的現(xiàn)實存在的形態(tài)。
《奧本海國際法》說:法律規(guī)則的淵源這一概念是重要的。因為它能使法律規(guī)則與其他規(guī)則相區(qū)別(特別是與應(yīng)有規(guī)則),而且也涉及確立新的行為規(guī)則的法律效力和變更現(xiàn)行規(guī)則的方式法律規(guī)則的淵源可在它最初可以被識別為法律效力的行為規(guī)則并從而產(chǎn)生法律有效性的過程中找到我們還要指出國際法的形式淵源和實質(zhì)淵源之間的區(qū)別。前者在這里與我們更為有關(guān)是法律規(guī)則產(chǎn)生其有效性的原因。而后者則表明該規(guī)則的實質(zhì)內(nèi)容的出處。
從以上關(guān)于國際法的淵源以及法的淵源的定義中可以看出:(國際)法的淵源一詞至少包含了過程、程序、出處和形式這么幾個要素,但是(法的)形式(一說形式淵源)在其中具有更為重要的意義,因為它(們)直接體現(xiàn)了它(們)是法,而不是其他。正如龐德所說:所謂法律形式,是指這樣一些形式:在這些形式中法律規(guī)則得到了最權(quán)威的表述。在國際法淵源中,最具有法的形式特征的毫無疑問是條約和國際習(xí)慣。國際社會沒有超國家的機構(gòu)來頒布法律和法令,國際法主要是通過國家之間的協(xié)議來制定和認(rèn)可。條約是國家之間的明示協(xié)議,根據(jù)條約必須遵守原則,條約對當(dāng)事國具有拘束力;且因為條約的難以數(shù)計、它的肯定性和明確性,使其成為國際法的最主要的淵源。國際習(xí)慣是國際交往中,各國重復(fù)一致的并自覺受其約束的慣例行為,具有規(guī)則的特征。國際習(xí)慣在國際法學(xué)中也具有極其重要的地位。
一直以來都有對法律淵源或國際法的淵源的概念加以廢棄的觀點和做法。例如較早的奧康奈爾、博斯和凱爾森。奧康奈爾(OConnell)認(rèn)為,國際法淵源的概念是不明確的。傳統(tǒng)上,國際法的淵源有五種:習(xí)慣、條約、司法判決、學(xué)者學(xué)說和一般法律原則。但是,這五種都不是創(chuàng)造法律的方法,因而都不是國際法的淵源,而把它們聯(lián)合在一起,作為國際法的淵源,有使國際法的性質(zhì)含糊不清的傾向。博斯(Bos)也認(rèn)為。淵源一詞根本不適合于法律領(lǐng)域。而應(yīng)當(dāng)徹底加以消除。而以公認(rèn)的法律表現(xiàn)(recognized manifestation of law)取而代之。按照凱爾森的說法,法律的淵源這一用語的模糊不明似乎無甚用處。人們應(yīng)當(dāng)采用個明確的并直接說明人們心里所想的現(xiàn)象的說法以代替這一會使人誤解的比喻語。在有關(guān)的法理學(xué)著作中,已沒有法律淵源的名目,而代之以法的形式。因為淵源指根源、來源、源流的意思,將法和淵源聯(lián)用,其含義是指法的根源、來源、源流。這同法的形式是兩回事。
但是正如王鐵崖所說:國際法的淵源還是個有用的概念這個概念指明國際法的存在。或者作為一些原則、規(guī)則或制度成為國際法的途徑,是多數(shù)學(xué)者所采取的。我們支持王鐵崖教授關(guān)于國際法淵源有用的觀點,特別是在國際法學(xué)中。在龐德法理學(xué)中,法律淵源是指形成法律規(guī)則內(nèi)容的因素,即發(fā)展和制定那些規(guī)則的力量。作為背后由立法和執(zhí)法機構(gòu)賦予國家權(quán)力的某種東西,包括了慣例、宗教信仰、道德和哲學(xué)的觀點、判決、科學(xué)探討和立法,而法律形式是使法律規(guī)則得到最權(quán)威表述的某種東西,包括立法、判例法和教科書法。由此可以看出法律淵源和法律形式在法理學(xué)中都是必不可少的,且法律淵源是包含法律形式的。從《國際法院規(guī)約)第38條第1款國際法院適用的法來看,不僅有國際法形式的條約和國際習(xí)慣,而且有司法判決和公法家學(xué)說的證明材料,而一般國際法學(xué)界都把該條款作為國際法淵源的權(quán)威表達,因此,國際法淵源的概念僅作國際法形式的狹義理解是不夠的,而應(yīng)作廣義的理解。
如果我們對法的淵源作此廣義理解的話,那么國際法的淵源就包含了條約、國際習(xí)慣、一般法律原則、司法判例和公法家學(xué)說、國際組織的決議等。其中具有很明顯的法的形式特征的是條約和國際習(xí)慣,它們是離國際法最近的淵源;平時我們稱之為輔助淵源或說淵源的證明材料的司法判例和公法家學(xué)說,實際上也是國際法的淵源,只不過它們是離國際法較遠(yuǎn)的淵源。在英美的普通法系,司法判例本來就是法院所援引判案的依據(jù);公法家學(xué)說雖然不是直接的規(guī)則,但是有時也具備規(guī)則的雛形,比如格老秀斯的海洋自由論就影響了幾代國際法學(xué)者和法官們。鑒于國際法淵源問題上仍然存有概念、分類等方面的繁雜,筆者建議把直接表現(xiàn)國際法淵源的條約、習(xí)慣等法律形式列為國際法的直接淵源,而把離國際
法較遠(yuǎn)特征的淵源,如公法家學(xué)說、司法判例等列為國際法的間接淵源。
二、一般法律原則和國際組織決議能否構(gòu)成國際法淵源中的法的形式的特征?
國際法學(xué)界一般把《國際法院規(guī)約》第38條1款中國際法院適用的法作為國際法淵源的權(quán)威表達。它的表述如下:
法院的對于陳述各項爭端,應(yīng)依國際法裁判之。裁判時應(yīng)適用:
(子)不論普遍或特別國際協(xié)約,確立訴訟當(dāng)事國明白承認(rèn)之規(guī)條者;
(丑)國際習(xí)慣,作為通例之證明而經(jīng)接受為法律者;
二、近年“春秋國際法”研究中的思路
近二十年來國內(nèi)法律史學(xué)者對“春秋國際法”的討論，大多繼承洪鈞培在《春秋國際公法》中采用的思路而展開。其中篇幅和影響較大，且較具代表意義的著作，為孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》一書。除該著外，圍繞該主題發(fā)表的論文亦有不少，其中內(nèi)容較全面的，為趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》。限于篇幅，本文不再一一概述這些論著的具體觀點和論述過程。但從總體上看，在這些論著的研究中，仍然貫徹了洪鈞培式的研究思路，即通過現(xiàn)代國際法學(xué)體系對古代類似的法律制度進行研討，然后以相關(guān)史料填充進去。這導(dǎo)致洪鈞培式思路中的固有瑕疵，不僅沒有消弭，反有日益擴大之虞。以孫玉榮先生的《古代中國國際法研究》為例，不含附錄和后記，該著共分十一章。從其篇章節(jié)目安排上看，如果不是其中有若干“中國”的概念和幾處諸如“喪亂不伐”之類的內(nèi)容，幾乎很難確信這是一部中國法制史的著作，反倒令人容易聯(lián)想起現(xiàn)代西方國際法學(xué)的經(jīng)典教材《奧本海國際法》的篇章結(jié)構(gòu)。
如該著第三章“古代中國國際法的主體”下分五節(jié)，分別為“國家的要素”、“國家的種類”、“國家的基本權(quán)利與義務(wù)”、“國際法上的承認(rèn)”、“國際法上的繼承”，是幾乎一準(zhǔn)現(xiàn)代國際法理論體系進行討論了。如果說這些概念有些尚可反映人類法律文明共性的話，那么該章第三節(jié)“國家的基本權(quán)利與義務(wù)”之下，又根據(jù)“獨立權(quán)”、“平等權(quán)”、“自保權(quán)”、“管轄權(quán)”這些完全現(xiàn)代化的概念對古代中國國家的“國家權(quán)利”進行討論。在第四章第一節(jié)“國家領(lǐng)土的取得和變更”之中，更是令人瞠目地將中國古代國家領(lǐng)土的變動情況總結(jié)為與近現(xiàn)代國際法體系完全一致的“先占”、“添附”、“時效”、“征服”、“割讓”、“歸還”等等。這樣的討論，可謂完全繼承了洪鈞培式“持今證古”的研究思路，且在該思路的影響下更進一步地將現(xiàn)代法制體系完全套用到古代法研究之中。這幾乎必然會引起一系列誤解，正因如此，該著的一些觀點不免招致學(xué)界的批評。吉林大學(xué)歷史系2004級碩士畢業(yè)生趙彥昌先生在其論文《春秋國際法研究》中批評孫著稱:“作者為法學(xué)出身，對歷史知之甚少，所以在其專著出現(xiàn)不少常識性錯誤”、“只知前面近現(xiàn)代國際法的體系，然后在古籍中找到與之類似之內(nèi)容，便生搬硬套，不懂其語句之真實含義”，這樣的意見雖然嚴(yán)厲了些，但批評卻并非全無依據(jù)。從孫著中相關(guān)論點的論證過程看，許多結(jié)論只依靠其所舉的單個事例予以證實，有的證據(jù)是基于對史實的誤解而使用的，有時甚至出現(xiàn)前后矛盾的論述。如在“國家的分類”一節(jié)中，孫先生以的有無將古代的國家分為完全國與附屬國，先不說這個概念能否用于當(dāng)時，僅以其論據(jù)看，其中出現(xiàn)的一些問題也令人尷尬，因為該著所引的《左傳•襄公二年》戚之會傳文中出現(xiàn)了較為嚴(yán)重的錯訛，如“滕”誤作“騰”，“薛”誤作“薜”。除此以外，孫先生在此的立論也是很值得商榷的，她認(rèn)為在襄公二年的戚之會上滕、薛、小邾作為齊國的附屬國而“失去了出席國際會議的外交權(quán)”，又認(rèn)為襄公二十七年第二次弭兵之會上魯國使者叔孫豹所稱的“邾、滕人之私也，我，列國也”說明了“邾、滕作為附屬國，雖被邀請參加會議，但沒有簽訂條約的權(quán)利。附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”，這就不免因望文而生硬套用現(xiàn)代國際法理論之弊。如果對照一下春秋經(jīng)傳的詳細(xì)記載，是斷不能得出如此結(jié)論的。關(guān)于襄公二年的戚之會，《春秋經(jīng)》明言:“冬，仲孫蔑會晉荀罃、齊崔杼、宋華元、衛(wèi)孫林父、曹人、邾人、滕人、薛人、小邾人于戚，遂城虎牢”，又根據(jù)《左傳》上的記載，“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”，顯然可知這三個國家因當(dāng)時皆為齊國的屬國，齊國不來會，這三個屬國自然不敢違逆齊國來與晉、魯相會。這與其有沒有出席國際會議的資格沒有關(guān)系?！蹲髠鳌返南挛闹杏痔岬?“冬，復(fù)會于戚。齊崔武子，及滕、薛、小邾之大夫皆會，知武子之言故也”，可見在晉國向齊國發(fā)出帶有戰(zhàn)爭威脅意味的邀請后，齊國懼于晉國作為伯主的權(quán)威，便在冬天帥其屬國滕、薛、小邾與晉、魯兩國相會，并參與伯主率領(lǐng)的在虎牢修筑要塞的軍事行動，協(xié)助晉國壓服了鄭國。如果按照孫先生前面的結(jié)論，滕、薛、小邾這三個國家的狀態(tài)就處于一種時有時無、飄忽不定的狀態(tài)，這顯然是不合常識的。事實上，春秋時期的屬國與附庸并非一個概念，其在當(dāng)時各國交往法制中的地位也大不相同。
在此基礎(chǔ)上，春秋諸國的法律地位，顯然不是像孫著所言“春秋時期，諸侯之邦與盟主之邦以及諸侯之間的地位都是平等的”，孫著在此混淆了春秋國際法中屬國和附庸的概念，是由于其機械套用近現(xiàn)代國際法上的“”概念而導(dǎo)致的。而其對“滕、薛、小邾之不至，皆齊故也”的理解，也顯然出現(xiàn)了嚴(yán)重的偏差。從杜預(yù)所注的“三國，齊之屬”中錯誤地推導(dǎo)出“附屬國因為沒有，所以不是國際法主體”這樣的結(jié)論。如果孫先生注意一下經(jīng)傳原文的前后文照應(yīng)，在使用傳文前審讀一下對應(yīng)的經(jīng)文，那么此類問題是可以避免的。總的來說，在洪鈞培式“持今證古”的研究思路下，論者為了將近現(xiàn)代國際法概念與體系能與古代文獻兼容，而不得不削足適履地使用文獻資料，因而導(dǎo)致論述過程中的論點與論據(jù)往往難以自洽。孫著中存在的一些其他值得商榷的觀點，例如其繼承洪鈞培生造的“北盟會”、“南盟會”、“總盟會”概念，以及認(rèn)為春秋時代乃至整個中華法系歷史中存在“國家平等原則”、“國家領(lǐng)土神圣不可侵犯原則”、“不干涉內(nèi)政原則”等近現(xiàn)代國際法原則等等，其根本原因，仍可歸結(jié)到研究者使用的研究思路上。作為一個典型的例子，孫著中所體現(xiàn)的洪鈞培式研究思路中的一些固有瑕疵，在當(dāng)代的一些相關(guān)研究中，不僅沒有消弭，反而有加重的趨勢。這是在中國古代國際法律史研究中機械套用西方國際法理論而導(dǎo)致的結(jié)果。相對于孫著中出現(xiàn)的問題，吉林大學(xué)歷史學(xué)院趙彥昌先生的碩士論文《春秋國際法研究》則有了較為明顯的進步，首先，在文獻材料的使用上，沒有出現(xiàn)嚴(yán)重錯誤。其次，對孫著中出現(xiàn)的問題，也進行了相當(dāng)?shù)募m正。但總的來說，在研究思路上，卻并沒有根本的更革，仍然是模仿洪鈞培式的研究模式，以近現(xiàn)代國際法學(xué)的方法將春秋時期的相關(guān)文獻進行剪裁分析，最終得出一個看上去十分“現(xiàn)代化”的結(jié)論:春秋國際法中有很多原則、規(guī)則已經(jīng)或者正在納入近現(xiàn)代國際法體系當(dāng)中，春秋國際法中有五項基本原則，即:國家相對平等原則、國家領(lǐng)土神圣不可侵犯原則、互不干涉內(nèi)政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則，雖然和近現(xiàn)代國際法的基本原則不盡相同，但是對于我國提出的“和平共處五項原則”基本精神則大致相同?？梢姡谮w文之中，對春秋時代的國際法原則，已經(jīng)使用了較為審慎的表述方式，即“相對平等”這樣的表述方式，這不能不說是一個重要進步。但其后所使用的“國家領(lǐng)土神圣不可侵犯原則、互不干涉內(nèi)政原則、和平解決國際爭端原則、條約必須遵守原則”仍然是用現(xiàn)代法學(xué)的概念在描述古代制度。尤其是“互不干涉內(nèi)政”之說，在春秋諸國間根據(jù)當(dāng)時公認(rèn)的交往法則而頻繁互相干涉的史實前，是很難立足的。在相關(guān)文獻記載中，可以看到多如牛毛的干涉行為:無論是諸侯“安定周室”還是諸侯間“安定與國”的行動，乃至收納出奔貴族，挾出奔者干涉他國的納入行動，以現(xiàn)代法學(xué)的眼光評判，這都是典型的“干涉他國內(nèi)政”行為，但這種行為在當(dāng)時各國的交往法則中，卻頗多具有合法屬性。所謂“敬服王命，以綏四國，糾逖王慝”，乃是伯主的國際法義務(wù)，而“安定與國”和“納入”都是足以出兵干涉他國內(nèi)政的合法理由。由此，我們似乎應(yīng)該反思，對春秋時代的各國交往法制，究竟應(yīng)該以何種思路開展研究，方能最大程度還原此法制的原貌，而避免其被西方法律文明主導(dǎo)的現(xiàn)代法律思維與表述方式肢解得面目全非，以至于產(chǎn)生種種不甚妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論?
三、“春秋國際法”研究思路反思與探討
(一)對“持今證古”研究思路的反思洪鈞培式“持今證古”研究思路中最容易出現(xiàn)的問題，就是想當(dāng)然地認(rèn)為近現(xiàn)代國際法的原則、體系、規(guī)范可以直接適用于古代法研究上。這種方法論上的問題可以引起一系列次級問題。如究竟應(yīng)該如何研究古代國際法，乃至以何種態(tài)度對待古代的法律文明成果;當(dāng)認(rèn)識古代法時，如何避免以一種過于自大的態(tài)度批評古代法律文明的得失;當(dāng)分析古代法時，應(yīng)該如何正確使用現(xiàn)代法律文明的進步成果對其進行剖析等等。歸根到底，就是應(yīng)當(dāng)以何種方法來認(rèn)識、分析和評判古代法律文明。我們可以使用現(xiàn)代法學(xué)的原則、概念、體系、語境討論古代法嗎?首先需要明確的是，以現(xiàn)代法學(xué)的成果審視古代法的發(fā)展，在邏輯上并無不當(dāng)之處。對于古代法而言，現(xiàn)代法是它們的繼承者、發(fā)揚者，是在近現(xiàn)代工業(yè)社會文明基礎(chǔ)上繼往開來的高度成熟、高度精密化的文化系統(tǒng)，她是現(xiàn)代人類文明的驕傲，無論從哪個角度看，現(xiàn)代法都遠(yuǎn)比古代法進步，這是人類文明進步的必然結(jié)果。因此，合理使用現(xiàn)代法學(xué)的一些成果分析和評判古代法，是確有其合理性的。但需審慎的，當(dāng)問題進入到認(rèn)識和還原古代法律文明原貌的工作時，就不宜隨意地使用現(xiàn)代法律標(biāo)準(zhǔn)描述和評判古代法律制度。法律史的史學(xué)屬性，決定了它是一個在時間維度上展開的學(xué)科，這導(dǎo)致法律史在研究思路上與部門法研究存在重要區(qū)別。在時間維度上，人類文明中的法律制度、法律學(xué)科、法律文化、法律思想經(jīng)歷了復(fù)雜的演化過程，在演化的終端，形成了目前所達到的人類法律文明成就。因此，當(dāng)沿用現(xiàn)代人所熟識的現(xiàn)代法律知識回溯法的發(fā)展歷史時，就必須以時間維度上的全局觀念，萃取可以通用于法律史全局的法律知識，以此開展對人類法律文明發(fā)展演化史的考察。當(dāng)具體到某一個特定的時期、特定區(qū)域的法律演進過程時，必須注意構(gòu)成該時期、該區(qū)域的法的各個構(gòu)件，這些構(gòu)件可能已經(jīng)被吸納入現(xiàn)代法中某個特定部分，也有可能已經(jīng)完全消逝在奔涌流淌的歷史長河中。對于前者，自然可以援引現(xiàn)代法中與之存在淵源關(guān)聯(lián)的部分進行分析，而對于后者，就必須審慎對待，避免粗暴地使用現(xiàn)代法的知識去解釋古代法———這種生搬硬套的方法極易導(dǎo)致一系列錯誤，從而影響對古代法的正確認(rèn)識和評價。從清末至當(dāng)今的“春秋國際法”研究中，非常容易看到，洪鈞培式的“持今證古”研究思路所帶來的種種誤解，幾乎都是由于這種刻舟求劍式的錯誤而引起的。這種不恰當(dāng)?shù)摹俺纸褡C古”思路，目前已經(jīng)引起了國內(nèi)許多學(xué)人的批評。批評者大多以“簡單比附”和“附會”來形容這種研究方法。西安政治學(xué)院軍事法學(xué)系的熊梅博士稱:“從晚清到民國，學(xué)者們對于先秦國際法(包括戰(zhàn)爭法)的研究熱情，是在西學(xué)東漸的背景下形成的，是中國傳統(tǒng)文化對西方文化進行反應(yīng)的一個例證……決定了這一時期的研究難免帶有簡單比附的痕跡?！绷碛袑W(xué)者批評說:“由于受西方中心論的影響，學(xué)界長期存在以西方范式為標(biāo)尺的褊狹，表現(xiàn)在國際法問題上就是以西方確立的國際法理論來套中國的古代社會形態(tài)，從而得出中國古代沒有真正意義的國際法的結(jié)論，而將中國樸素的國際法思想一并潑掉”。要言之，對于這種以近現(xiàn)代國際法理論與體系直接套用到春秋史上的做法，已經(jīng)受到越來越多的批評。但對于春秋各國間交往法制的研究而言，必須進一步追問的是，我們究竟應(yīng)該采取什么樣的思路開展研究呢?
(二)更合理的春秋各國間交往法制研究思路探討基于上述分析，筆者認(rèn)為，對春秋各國間交往法制的研究，在研究思路上需要注意三個方面:
1．應(yīng)本著“就史言史”思路尋找古今法制間的合理關(guān)聯(lián)從整個人類法律文明演化發(fā)展史的宏觀角度看，古代法是現(xiàn)代法的前輩，現(xiàn)代法是古代法的繼承者，二者之間存在繼承性的關(guān)聯(lián)是不容置疑的。但也要注意的是，由于歷史演進的復(fù)雜性，許多人類法律文明的成果已經(jīng)湮沒在歷史長河之中，而不同文明、不同時期的法律，在結(jié)構(gòu)、原則、規(guī)范形式上都有著形形的差別，從基本原則到各層法則的細(xì)節(jié)，多與現(xiàn)代法律文明存在著明顯的區(qū)別。這就要求在研究古代法時，不應(yīng)不加區(qū)分地將現(xiàn)代法中的原則、體系乃至思維方式直接套用到古代法研究中。尤其應(yīng)注意的是，人類法律文明的近現(xiàn)代演進，基本上是在西方法的話語權(quán)主導(dǎo)下完成的，在這種情況下，當(dāng)研討中國古代法制時，就更不能籠統(tǒng)地將西方法視為普世價值，進而機械地按照源出西方近現(xiàn)代法的制度、方法和思路來研究中國古代法。歷史地考察人類法律文明的發(fā)展演化，需要以歷史的方法觀察整個人類法律文明發(fā)展的全過程，從無數(shù)細(xì)節(jié)中歸納演繹人類法律文明發(fā)展的一般規(guī)律。古代法與現(xiàn)代法間存在著開拓與繼承、前輩與后輩的關(guān)系。歷史地考察人類各國交往法制的發(fā)展歷程，不難注意到，很多在古代法制中曾被視為金科玉律的法則，都因隨著文明的發(fā)展而湮沒在歷史的長河中，或者逐漸式微成近現(xiàn)代法制中一些較為不重要的部分。如古代各國交往法制所重視的身份等差以及與此相關(guān)的禮儀問題，在近現(xiàn)代國際法中，要么被完全否定，要么從繁文縟節(jié)簡化成現(xiàn)代社會所需要的簡潔程序。有關(guān)使節(jié)的待遇、等級、儀式等法則，在古代法制中曾被視為極為重要的內(nèi)容，而在近現(xiàn)代國際法中則多簡化成較為簡單的制度，或者干脆退出法律范疇，成為純粹的禮儀規(guī)范。當(dāng)然，也應(yīng)注意到:盡管其儀式程序簡化了，但其中所包含的法律精神并沒有多大的變化:尊重對方的尊嚴(yán)、相同的等級間不得互為管轄等仍然是具有法律效力的基本精神和法律原則。這說明人類各國的交往法制在其發(fā)展演化的歷史進程中，既有不斷變化、新生、消逝的部分，也有在一定歷史時期內(nèi)保持穩(wěn)定性而傳承的部分。這種在時間區(qū)間內(nèi)保持一定穩(wěn)定性的法，其所蘊含的基本概念和價值標(biāo)準(zhǔn)，可以作為現(xiàn)代學(xué)者搭建再現(xiàn)古代法原貌工程的梁柱。誠如武樹臣先生所言，這種標(biāo)準(zhǔn)“應(yīng)當(dāng)具備宏觀性、穩(wěn)定性并有利于揭示人類法律實踐活動的歷史規(guī)律性”，這就要求現(xiàn)代學(xué)者需要從歷史維度考察在各法律文明、各歷史時期的法律演化進程中所共有的因素，以這種具有一般性的因素作為考察古代法律制度與文化的標(biāo)準(zhǔn)，而不是將某個特定時期、某個特定文明的法律制度和法律文化作為普世的、通行于各時空的標(biāo)準(zhǔn)。從學(xué)界對自清末以來對“春秋國際法”的研究與討論中可以看出，許多學(xué)者在研究思路上往往都在不自覺地使用現(xiàn)代法的標(biāo)準(zhǔn)去衡量古代法問題，換言之，就是都沒有找到古代法和現(xiàn)代法之間的合理關(guān)聯(lián)點。筆者認(rèn)為，民國著名法制史學(xué)者陳顧遠(yuǎn)先生所秉持的“就史言史，意存其真”的“自史尋法”式研究思路更能貼近歷史的真實，可以避免因“持今證古”式思路的固有瑕疵而產(chǎn)生的種種認(rèn)知謬誤，是在當(dāng)前的相關(guān)研究中應(yīng)當(dāng)予以重視的。一言以蔽之，現(xiàn)在需要重視和恢復(fù)陳顧遠(yuǎn)“就史言史”式研究思路中的合理部分，而非繼續(xù)將洪鈞培“持今證古”式思路中的瑕疵擴大下去。
主要內(nèi)容二戰(zhàn)結(jié)束后，國際環(huán)境日趨穩(wěn)定。和平與發(fā)展成為當(dāng)今世界的兩大主題。隨著各個國家的成立與確認(rèn)，國際間的關(guān)于政治、經(jīng)濟、文化、軍事等往來越來越頻繁。因此國際間的行為規(guī)則必然成為當(dāng)前的、各個國際主體必然注意的問題。一系列的國際法的制定與實施是促進世界和平與發(fā)展的必然前提。在和平環(huán)境下的當(dāng)今世界關(guān)系中，由于各個國家的利益的不一致性，必然出現(xiàn)軍事與經(jīng)濟上的摩擦。其中有些行為的發(fā)生和發(fā)展與某個個人有著密切的聯(lián)系。確立個人在國際法中的地位，有利于國際法的正確實施與執(zhí)行。因此，個人是否是國際法的主體，是目前法學(xué)界正在討論的主要問題之一。
關(guān)鍵詞國際法主體個人權(quán)利與義務(wù)
關(guān)于個人（包括自然人和法人1.）是否能過成為國際法上的主體，法學(xué)界對此爭論很大，甚至是相互對立的。不同的法學(xué)工作者和專家從不同的角度出發(fā)，所得到的結(jié)論也不相同。就本人的觀點認(rèn)為，個人由于其享有權(quán)利與承擔(dān)義務(wù)的授予性，不能直接的認(rèn)為是國際法上的主體。換言之，個人同其他國際法上的主體相比較而言，并不具有更充分的權(quán)利與義務(wù)成為國家法上的主體。
討論個人是否為國際法主體，首先要明確什么是構(gòu)成國際法主體的條件。對于確立國際法主體的定義和條件一直以來都沒有定論?！皣H法的主體（也被稱為法律上的‘人’，具有‘人格’者）使之有能力（capacity）享有國際法上權(quán)利和承擔(dān)國際法上的義務(wù)，有能力進行國際關(guān)系活動的實體。2.”有的學(xué)者在此基礎(chǔ)上認(rèn)為，國際法主體必須具備的條件是：（1）具有享受國際權(quán)利和承擔(dān)國際義務(wù)的能力；（2）具有參加國際關(guān)系活動的能力；（3）是“實體”3.。個人是否具有以上的條件也是判斷其是否是國家法的主體的一種依據(jù)。
一、個人就其本身的能力來講，并不具備國際法上的權(quán)利與義務(wù)。
國家作為國際法上的主體是毋庸置疑的。國際法上有比較確定的規(guī)定：“在法院得為訴當(dāng)事者，限于國家。”4.因此，作為具有獨立的國家，有其：“（1）固定的居民；（2）確定的領(lǐng)土；（3）政府；（4）與他國交往的能力。”5.這樣的一個實體，是具備了其他任何實體所不可能具有的內(nèi)容。第一次世界大戰(zhàn)后，只有國家才是主體的傳統(tǒng)定義稍微擴大到包括國際組織（指政府間），即使如此，它們具有的也是非常有限的權(quán)利。雖然，國際法主體的范圍從單純的國家主體，稍微的擴大到包括了了國際組織，但不意味著國際法主體的范圍就可以擴大到將個人納入其中。國際法制定目的主要是在全球范圍內(nèi)制定出統(tǒng)一的和諧的行為規(guī)則，使之在實施時可以保障世界的和平與發(fā)展，協(xié)調(diào)不同國家的不同利益，使之向共同的目標(biāo)發(fā)展，促進人類的統(tǒng)一的和平與經(jīng)濟的發(fā)展。而個人在這樣的目的之中是不可能有能力去左右這樣大范圍的發(fā)展。就出現(xiàn)的很多個人的行為而產(chǎn)生的比較大的具有國際影響的行為，只能說是由于其本國的法律的授權(quán)才具有的能力。因此，國家和政府組織本身并不具有什么國際法上的權(quán)利，而是法律賦予的。就這一點來看，個人不適宜成為國際法上的主體。
二、個體不能與“實體”相比較
就個人觀點認(rèn)為，一個“實體”，應(yīng)該具有其固定的組織、機構(gòu)、人員以及可以進行某些活動的團體。這一點上，這里最有爭議的不再是自然人，而是另一種形式的個人——跨國公司。跨國公司雖然作為一個全球性范圍內(nèi)的法人，其經(jīng)濟領(lǐng)域必然涉及到很多方面，甚至一次性的經(jīng)濟活動可以影響幾個國家和地區(qū)。即使其作用的廣泛性和關(guān)聯(lián)性很廣，但是，就其所享有的權(quán)利而言，不能和國家級其他的政府組織同日而語。國家和政府組織雖然作為國際法的主體，其行為的出發(fā)點和歸宿無非是為國家的利益而為?？鐕?，尤其是其中的“一人制”公司，其行為的出發(fā)點和目的多半為自身組織的利益。國際法的宗旨和目的是協(xié)調(diào)全球范圍內(nèi)的和平與發(fā)展，這一點可以看出法人作為國際法上的主體的理由是不夠充分的。除此之外還有幾點其他的原因可以說明個人不適合成為國際法主體：
（一）個人國際法主體地位會削弱國家對個人的控制。從以上的論述可知，就個人來講，本應(yīng)該不能具備過多的所謂的權(quán)利。承認(rèn)個人的國際法地位，意味著賦予了個人更多的權(quán)利，個人權(quán)利的擴大化，就有可能造成更多地因為其自己的利益而不免損害其他的國家或組織的利益的情況出現(xiàn)。
（二）個人國際法主體的承認(rèn)，會加重國際社會的某些負(fù)擔(dān)。有些學(xué)者認(rèn)為，將個人納入到國家法的主體的范圍內(nèi)，可以就某些問題節(jié)約時間和提高效率，例如戰(zhàn)犯、海盜問題的解決。但是，更多的人個人成為國家法主體后，一旦出現(xiàn)問題后，更多會帶來不必要的麻煩。因此，將個人的問題多用于國內(nèi)法的解決，必然會提高效率。
但是，現(xiàn)在個人被推向國際法庭的情況越來越多，其參加和接受國家法庭的審判是否就意味著已經(jīng)承認(rèn)了個人的國際法主體地位？我認(rèn)為，目前出現(xiàn)的情況不能把其作為對某個人的審判，而是個人背后所承載的更大主體的審判。作為影響國際上影響較大的案件，可以適當(dāng)?shù)脑趪曳ㄍド蠈δ硞€人的行為加以審判，但不宜過于頻繁。
總之，國家法主體范圍的確定，有利于國際法的制定、實施和執(zhí)行，有利于規(guī)范國際法活動，樹立國際法的威信。個人不適宜作國家法的主體也是有其相應(yīng)的道理的。
參考文獻:
1.國際法上的法人特指跨國公司
2.英國學(xué)者布朗利著《國際公法原理》（第四版）
國際法是在國際交往中形成的,用以調(diào)整國際關(guān)系(主要是國家間關(guān)系)的,有法律約束力的各種原則、規(guī)則和制度的總稱。曾令良認(rèn)為21世紀(jì)國際法與國際秩序的主旨是人類共同利益至上。因而國際法的主要目標(biāo)在于建立一個與其說是合乎正義,不如說是有秩序的國際關(guān)系機制。也有人認(rèn)為,“從利益關(guān)系入手,國際法,特別是當(dāng)前的國際法,毫無疑問是維護國家利益的,但其本質(zhì)的方面,卻是國家間的共同利益和全人類的共同利益(合稱“共同利益”)。而國內(nèi)法的本質(zhì)利益關(guān)系是國家利益。那么國際法與國內(nèi)法的關(guān)系似乎就可以簡化為共同利益與國家利益的關(guān)系?！边@是關(guān)于國際法的本質(zhì)問題頗有理想主義的觀點。還有人認(rèn)為國際法的本質(zhì)從來就是強者的意志,是強與弱之間反復(fù)較量的結(jié)果?；蛘J(rèn)為“帝國主義奉行的是叢林法則、強盜邏輯,國際法的本質(zhì)是帝國主義分贓守則而已?！边@是關(guān)于國際法的本質(zhì)問題頗有現(xiàn)實主義主義的觀點。
從諸多學(xué)者的闡述中我們多少可以了解到他們對國際法本質(zhì)的看法,但由于國際法本身的復(fù)雜性,目前也沒有學(xué)者對國際法的本質(zhì)做出全面的概述。而且,學(xué)術(shù)界大多偏重于對國際社會沖突激烈、亟待解決問題的研究,而忽視了對其本質(zhì)的探討,然而,對國際法本質(zhì)的正確認(rèn)識對我們認(rèn)清國際法存在的根源、內(nèi)在形成機制和驅(qū)動力及其未來的發(fā)展方向具有重要意義。弄清這一問題,不僅可以提綱挈領(lǐng)地解決一些有爭議的理論問題,還有助于我們在紛繁復(fù)雜的國際形勢下作出正確的決策。
一、法的本質(zhì)的含義
研究國際法的本質(zhì)需要從法的本質(zhì)看起。西方的法學(xué)家們很少直接闡述法的本質(zhì),但在三大主流法學(xué)派對法所下的定義中,我們?nèi)阅芰私馑麄儗Ψǖ谋举|(zhì)的認(rèn)識。自然法學(xué)派的學(xué)者認(rèn)為在世界自然地存在著一套永恒不變行為規(guī)范,這一規(guī)范不以人的意志為轉(zhuǎn)移,是永恒不變的,它體現(xiàn)著自然的理性和正義,只有符合這一標(biāo)準(zhǔn)才能稱之為法。分析法學(xué)派的法學(xué)家們從實際存在的法律規(guī)范來討論法的概念。他們認(rèn)為“法律是什么”和“法律應(yīng)該是什么”是兩回事,其研究的內(nèi)容只限于制定法,即純粹且嚴(yán)格意義上的法。社會實證主義法學(xué)派的觀點則認(rèn)為法是作為社會事實的“活法”,社會秩序就是法律,是法律的實質(zhì)。
我國法學(xué)界在改革開放以來,經(jīng)過幾次大討論,已基本上克服了“階級斗爭法學(xué)”的偏頗,揚棄了所謂“法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)”、“階級性是法的唯一本質(zhì)”等僵化定義。諸多研究者都對法的本質(zhì)進行了探討。有研究者認(rèn)為“法的本質(zhì)是整個法學(xué)研究的核心問題,也是任何法學(xué)研究都不能也不應(yīng)該回避的重大理論問題?！边@一觀點強調(diào)了法的本質(zhì)問題的重要性。郭道暉認(rèn)為,自由、權(quán)利與權(quán)力這三種元素是構(gòu)成法和法律的本質(zhì)內(nèi)容,法是這三種元素的化合物。三者組成法的三維,缺一不可。還有研究者認(rèn)為法的本質(zhì)是對人類社會整體利益的確認(rèn)、分配和維護,該社會的整體利益是由社會共同的物質(zhì)生活條件決定的。童之偉認(rèn)為法的本質(zhì)在今天可以確認(rèn)為“分配社會權(quán)利并規(guī)范其運用行為”。在這里,社會權(quán)利是社會整體權(quán)利的簡稱。它是一個反映法定社會整體利益的法學(xué)范疇,以所有權(quán)歸屬已定之財富為本源,表現(xiàn)為法律權(quán)利和權(quán)力之總和或如某些研究者所說的“廣義的權(quán)利”。
二、國際法本質(zhì)的決定因素
國際法的本質(zhì)應(yīng)能體現(xiàn)國際法存在的根源及其發(fā)展變化的內(nèi)在驅(qū)動力,并決定其未來的發(fā)展方向。要研究國際法的本質(zhì)首先要對其存在的客觀的社會基礎(chǔ)和各國際法主體的主觀方面進行分析,以了解其賴以依存的整個國際社會的基本特征。
1、國際社會的存在是國際法的客觀社會基礎(chǔ)
國際法的社會基礎(chǔ)是國際法產(chǎn)生和發(fā)展的“土壤”。“國際法的產(chǎn)生和發(fā)展,有其特定的社會基礎(chǔ),這就是眾多國家同時并存、且彼此進行交往與協(xié)作而形成的各種國際關(guān)系和整個國際社會的存在?！爆F(xiàn)代國際法需要適應(yīng)一種復(fù)雜的世界格局,各國特別是經(jīng)濟和軍事上的強國,總是謀求參與國際活動而獲得利益,而這種利益在不少場合是靠損害別國(尤其是弱小國家)利益而取得的。當(dāng)代國際社會的基本特征決定了現(xiàn)時國際法的本質(zhì)特征,國際社會的不斷發(fā)展進步也不斷推動國際法的演變。同時國際法又是協(xié)調(diào)各種國家利益一種重要手段。二者是相互依存、相互促進的。
當(dāng)代國際社會還是以國際舊秩序為基本特征的。在國際政治領(lǐng)域體現(xiàn)為霸權(quán)主義和強權(quán)政治。“權(quán)力分配不均是國家間關(guān)系中一個普遍和主要的因素”各國為了滿足對本國利益的追求,可以在國際關(guān)系中使用各種政治、經(jīng)濟、外交手段,直至訴諸武力。這種以實力為基礎(chǔ)的國際秩序,其本質(zhì)特征就是霸權(quán)主義和強權(quán)政治。
在國際經(jīng)濟法領(lǐng)域,經(jīng)濟全球化與分工國際化以及各國政治、經(jīng)濟實力發(fā)展的不平衡是決定國際經(jīng)濟法本質(zhì)的客觀因素。目前的國際經(jīng)濟秩序還是建立在發(fā)達國家對發(fā)展中國家進行經(jīng)濟剝削和掠奪基礎(chǔ)上的國際經(jīng)濟舊秩序。它的主要特點有:以不合理、不公平國際分工為基礎(chǔ)的資本主義生產(chǎn)體系;以不平等交換為特征的國際貿(mào)易制度;以壟斷為特征的國際貨幣基金制度;不平等的國際經(jīng)濟決策制度。
2、對國家利益的追求的是國際法產(chǎn)生和發(fā)展的內(nèi)在需要和主觀條件
國家利益是一個國家處理國際關(guān)系的最高準(zhǔn)則,也是滿足民族國家全體人民的一切物質(zhì)和精神需要的根本。國際法是各國國家利益沖突和協(xié)調(diào)的結(jié)果,也是通過原則、規(guī)則、制度等形式,通過法律的拘束力對國家關(guān)系和國家利益進行調(diào)整的規(guī)范。在全球化的今天,國家利益已經(jīng)不可能簡單局限于一國國內(nèi)利益。各國出于對于國家利益的追求參與國際交往。出于各國共同利益和全人類共同利益的需要,國家之間相互協(xié)商一致,訂立契約,以最大限度地實現(xiàn)國家利益,避免出現(xiàn)兩敗俱傷的局面。國際法正是在這一過程中逐漸產(chǎn)生和發(fā)展起來的。國際法一經(jīng)產(chǎn)生就會對國家利益和各國間的共同利益進行調(diào)整,并致力于維護全人類的共同利益。
三、國際法本質(zhì)的內(nèi)容
綜上所述,筆者認(rèn)為國際法的本質(zhì)就是各國(或國家集團)之間基于實力對比對全球利益進行保護、協(xié)調(diào)與分配。冷戰(zhàn)后集中體現(xiàn)為發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間經(jīng)濟利益的相互斗爭與妥協(xié)。
1、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的斗爭性是冷戰(zhàn)后國際交往中矛盾的主要方面。目前國際社會的主要矛盾仍然是發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的矛盾。發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間在經(jīng)濟發(fā)展過程中產(chǎn)生矛盾的根源在于:在歷史上形成的不合理的舊的國際分工格局中,發(fā)展中國家與發(fā)達國家的經(jīng)濟關(guān)系是不平等的,發(fā)展中國家遭受發(fā)達國家的控制和掠奪,而在全球化和貿(mào)易自由化過程中,發(fā)達國家與發(fā)展中國家的貧富差距不僅沒有縮小反而越拉越大。從我國在WAPI標(biāo)準(zhǔn)的推出進程中屢屢遭受的歧視和阻撓中可以看到,發(fā)達國家更關(guān)注的是如何共同瓜分全球經(jīng)濟利益,而不是所謂人類的共同福祉。發(fā)達國家與發(fā)展中國家在WTO框架內(nèi)的斗爭也是十分激烈的。為了維護長期以來在舊的經(jīng)濟秩序下獲得的既得利益,發(fā)達國家一直試圖保持在WTO各回合談判中的優(yōu)勢地位。從成員國在WTO中的地位來看,發(fā)達國家試圖占據(jù)“掌門人”的主導(dǎo)地位。發(fā)達國家的技術(shù)優(yōu)勢決定了它們的標(biāo)準(zhǔn)制訂話語權(quán),通過WTO協(xié)議允許的原則,它們正利用技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)保證它們產(chǎn)品優(yōu)勢和競爭力、使技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)成為貿(mào)易保護的隱蔽手段。發(fā)展中成員國在多邊貿(mào)易框架內(nèi)的地位則顯然居于弱勢。發(fā)展中國家在多邊貿(mào)易體制中雖不是可有可無,也只能充當(dāng)配角;從規(guī)則制訂上看,發(fā)達國家是WTO規(guī)則的制訂者,而發(fā)展中國家只是規(guī)則的接受者?，F(xiàn)有WTO環(huán)保貿(mào)易條款涉及的領(lǐng)域幾乎都是發(fā)達國家特別關(guān)注的領(lǐng)域,而對發(fā)展中國家關(guān)注的領(lǐng)域,如在國內(nèi)被禁止或嚴(yán)格限制商品的出口問題,危險廢物及垃圾的跨國轉(zhuǎn)移問題,高污染產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移問題等,則沒有作出具體規(guī)定。另外,在程序性的問題上,發(fā)達國家試圖主宰各項議題的制定,把自己的意志強加給發(fā)展中國家。缺乏民主的談判方式過去是,將來也是發(fā)展中國家在談判中面臨的一個主要挑戰(zhàn)。這些就是WTO框架內(nèi)發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間斗爭性的一面。這一矛盾有時甚至?xí)谉峄?以至于WTO的協(xié)調(diào)功能有時會暫時失靈。2006年,由于在農(nóng)業(yè)補貼和農(nóng)業(yè)援助問題上的分歧最終難以彌合,世界貿(mào)易組織的成員們不得不中止已持續(xù)5年之久的多哈回合全球貿(mào)易談判。世界貿(mào)易組織總干事拉米也表示:“我們陷入了極度困境?！?
2、發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的協(xié)調(diào)與合作是國際交往中矛盾發(fā)展變化的必然趨勢。任何事物都是同一性與斗爭性的統(tǒng)一。在國際社會中,和平與發(fā)展才是時代的主題。畢竟,發(fā)達國家與發(fā)展中國家在世界貿(mào)易組織中是相互依存的。確立國際法在國際社會中的首要地位,在國際法的價值取向上使人類共同利益優(yōu)先于狹隘的民族利益并確保國際秩序的“形式正義”朝著確保國際秩序“實質(zhì)正義”的方向發(fā)展是人類歷史發(fā)展的必然。
當(dāng)今時代,世界各國是相互依存的,各國之間存在著很多的共同利益并且共同承擔(dān)著維系人類生存、環(huán)境保護等涉及全人類共同利益重任。發(fā)達國家與發(fā)展中國家之間的矛盾并不是不可調(diào)和的。相反,我們應(yīng)該看到,正是發(fā)達國家與發(fā)展中國家這一對矛盾的斗爭和不斷調(diào)整推動了國際經(jīng)濟秩序的逐步發(fā)展。畢竟,各國間的某些共同“國家利益”,是形成國際關(guān)系的一根重要紐帶,而國際法則是協(xié)調(diào)各種國家利益的一種重要手段。發(fā)達國家與發(fā)展中國家在國際法框架內(nèi)既相互斗爭又相互妥協(xié),這有利于對全球利益的保護、協(xié)調(diào)與分配。
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一般來說，國際法（internationallaw）的概念，有廣義與狹義之分。
1.廣義的國際法
廣義的國際法乃是指一切調(diào)整國際政治、經(jīng)濟、軍事等各活動和現(xiàn)象的原則、習(xí)慣、規(guī)則等法律規(guī)范的總稱。在這個意義上，國際法是與國內(nèi)法相對應(yīng)的法律體系，包括眾多的國際法部門。
2.狹義的國際法
狹義的國際法則僅指國際公法，這是國際法法律體系當(dāng)中的一個分支，主要調(diào)整國家間的關(guān)系。關(guān)于其具體的概念，
本文中的國際法皆取其廣義概念；當(dāng)著論及狹義國際法時，則均以國際公法稱之，以示區(qū)別。
（二）國際法的內(nèi)涵
要把國際法的主要內(nèi)容包括在一個完整而簡明的定義里，是不易做到的（參見王鐵崖：《國際法》，法律出版社，1995年）。但可以認(rèn)為所謂國際法的內(nèi)涵，就是指調(diào)整各種國際的、區(qū)際的、國家之間的或一國涉外的社會關(guān)系或社會現(xiàn)象的法律規(guī)范的總稱。這些社會關(guān)系或社會現(xiàn)象包含了政治、經(jīng)濟、軍事等國際社會生活的方方面面。
（三）國際法的外延
傳統(tǒng)意義上的國際法的外延包括了國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支。但隨著國際法的理論和實踐的不斷發(fā)展，這一外延的概括逐漸顯現(xiàn)出其局限：它越發(fā)不能囊括一些特別的國際法規(guī)范和解釋一些特別的國際法實踐。于是，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規(guī)范體系，逐漸從傳統(tǒng)分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。
故可言，當(dāng)今的國際法已不限于國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法。效力高于此三者之上，統(tǒng)領(lǐng)著整個國際法部門的國際強行法成為了國際法所不可或缺的重要組成部分。
二、國際法與國內(nèi)法的相互關(guān)系及其意義
國際法和國內(nèi)法的關(guān)系主要涉及到兩個問題：其一，國際法和國內(nèi)法是屬于同一法律體系，還是分屬于兩個不同的法律體系？其二，是國際法優(yōu)于國內(nèi)法或是國內(nèi)法優(yōu)于國際法，還是國際法和國內(nèi)法并駕齊驅(qū)、不分軒輊？——這就是關(guān)于“國際法與國內(nèi)法是一元還是多元關(guān)系”以及“國際法與國內(nèi)法的相互位階關(guān)系”的基本問題。據(jù)此，國際法與國內(nèi)法的關(guān)系問題，既是國際法的最重要、最基本的理論問題，也是涉及到各國正確適用國際法的重大實踐問題，故必須首先對此問題進行深入的討論。
（一）國際法與國內(nèi)法位階劃分的現(xiàn)有理論
自19世紀(jì)以來，西方國際法學(xué)者在國際法與國內(nèi)法關(guān)系的理論上提出了三種不同主張：即國內(nèi)法優(yōu)先說、國際法優(yōu)先說及國際與國內(nèi)法平行說。前兩種學(xué)說被歸結(jié)為“一元論”，第三種學(xué)說為“二元論”。
1.國內(nèi)法優(yōu)先說
國內(nèi)法優(yōu)先說認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法屬于同一個法律體系，國際法從屬于國內(nèi)法，國家的意志是絕對的、無限的，國際法的效力來自于國內(nèi)法，國際法只有依靠國內(nèi)法才有法律效力。這一學(xué)說盛行于19世紀(jì)末，由德國國際法學(xué)者所倡導(dǎo)，主要代表人物是耶利內(nèi)克、佐恩、考夫曼和文策爾等人。
依現(xiàn)代國際法分析，該學(xué)說的錯誤主要有三：首先，理論上缺乏依據(jù)。依此學(xué)說，每個國家都可以擁有從屬于本國國內(nèi)法的國際法，這樣，各國國家都可以有自己的國際法。此說實質(zhì)上改變了國際法性質(zhì)，使其成了各國的“對外公法”。其次，該學(xué)說的核心錯誤在于，其抹煞了國際法的作用，從根本上否定國際法存在的意義。再次，這種把國家意志絕對化，從而否定國際法效力的做法，是為了適應(yīng)強國向外侵略擴張的需要，以達到把本國的意志強加于國際社會，實現(xiàn)統(tǒng)治全世界的目的。
2.國際法優(yōu)先說
國際法優(yōu)先說主張國際法與國內(nèi)法是同一法律體系的兩個部門，但在法律效力等級上，認(rèn)為國內(nèi)法從屬于國際法，屬于低層級規(guī)范，在效力上依靠國際法，國際法有權(quán)要求將違反國際法的國內(nèi)法廢除；而國際法的效力依靠于“最高規(guī)范”——“國際社會的意志必須遵守”。這一主張的代表人物有第一次世界大戰(zhàn)后的狄驥、波利蒂斯、費德羅斯、孔茲和第二次世界大戰(zhàn)后的凱爾森、杰塞普等等。
從現(xiàn)代國際法的觀點看，這一學(xué)說的錯誤在于：第一，其金字塔型的“法律階梯”在法理上難以構(gòu)成，各國在國際關(guān)系中各國共同意志下的“最高規(guī)范”難以形成；第二，其核心錯誤在于“否定了國家”；第三，該學(xué)說的結(jié)果是要否定國家意志，否定國家，以為帝國主義的侵略擴張，制訂“世界法”，建立“世界政府”提供理論根據(jù)。
3.國際法國內(nèi)法平行說
國際法國內(nèi)法平行說主張國際法與國內(nèi)法是兩種不同的法律體系，它們調(diào)整的對象、主體、淵源、效力根據(jù)等方面都不同，兩者各自獨立，互不隸屬。認(rèn)為國內(nèi)法的效力根據(jù)是一國的意志，而國際法的效力根據(jù)是多國的“共同意志”，因而兩者互不隸屬，處于對等而對立的地位。其代表人物有特里佩爾、安齊洛蒂和奧本海及當(dāng)代的費茨摩里斯、盧梭等。這種學(xué)說的不當(dāng)之處在于：過分強調(diào)了國際法與國內(nèi)法的不同，而忽略了其相互間的聯(lián)系，以致造成兩者的對立。
4.我國學(xué)界通說
我國學(xué)者普遍認(rèn)為，國際法與國內(nèi)法是法律的兩個體系，但由于國家是國內(nèi)法的制訂者，又是國際法制訂的參與者，所以兩者彼此之間有著密切的聯(lián)系，互相滲透，互相補充，而非互相排斥和對立。國家在制訂國內(nèi)立法時要考慮到國際法的規(guī)范要求，在參與制訂國際條約時也要注意到其國內(nèi)法的原則立場。
（二）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的再梳理
1.國際法與國內(nèi)法是兩個法律體系
盡管國際法與國內(nèi)法在一定程度上有著彼此協(xié)調(diào)、互相滲透、互相補充的緊密關(guān)系。但是，從法律特征上分析，國際法與國內(nèi)法是屬于兩種不同的法律。理由如下：
（1）從主體上看，國內(nèi)法的主體是自然人和法人，而國際法主要是國家；
（2）從調(diào)整對象看，國內(nèi)法是規(guī)范國家與個人、個人與個人的關(guān)系，而國際法主要是規(guī)范國家間的關(guān)系；
（3）從法律淵源看，國內(nèi)法主要是國家的立法，而國際法主要是條約與習(xí)慣；
（4）從效力根據(jù)看，國內(nèi)法是國內(nèi)統(tǒng)治階級的意志，而國際法則是各國間的協(xié)議意志；
（5）從法律實施看，國內(nèi)法主要依靠國內(nèi)司法機關(guān)，而國際法主要依賴各國的自覺執(zhí)行。
2.國際法與國內(nèi)法的效力位階
（1）不同法律體系中法律的效力位階確定的原則
在同一法律體系中，往往有著完善而清晰的法律效力位階排序：上位法優(yōu)于下位法，后法優(yōu)于前法，特別法規(guī)則優(yōu)于一般法規(guī)則，規(guī)則不得違背原則，等等。
但當(dāng)不同法律體系中的法律發(fā)生沖突，從而必須對不同法律體系法律的效力進行排序，但又因為這些法律分別處于不同的法律體系，進而不可能直接判斷兩個法律何者上位何者下位，何者特別何者一般時，又應(yīng)如何確定何者效力更優(yōu)先呢？
此時，必須抽象出該法律規(guī)范背后所保護的價值或者立法的價值取向，對兩個價值進行稱量，優(yōu)先保護較大的價值，同時盡可能兼顧另一價值。從而保護較大價值的法律優(yōu)先于保護較小價值的法律。
而這樣的價值稱量并都需要司法者在具體案件中單獨進行，有一些價值是公認(rèn)具有較大價值，從而為法律所優(yōu)先并全力保護的，如基本人權(quán)或者國家的帶有根本性的利益等。故對于這些價值進行保護的法律的效力便確定的具有更為優(yōu)先的效力。
（2）國際法與國內(nèi)法的效力位階的確定
依據(jù)上述理論，國際法和國內(nèi)法何者優(yōu)先并不能一概而論。簡單的判定國際法優(yōu)先，或者國內(nèi)法優(yōu)先都是不負(fù)責(zé)任在將問題簡單化。
第一，就國際法體系內(nèi)部而言，國際強行法規(guī)范具有最為優(yōu)先的效力，因為國際強行法所保護的正是上述所公認(rèn)的最為基礎(chǔ)和重要的價值，如基本人權(quán)和國家的基本權(quán)利等。
第二，國際義務(wù)與國內(nèi)法規(guī)范之間若產(chǎn)生沖突，其效力判斷首先要看該國際義務(wù)本身是否公正合理，若非如此則國家無義務(wù)遵守履行之；再看該國是否自愿承擔(dān)該項義務(wù)，若為被迫，則該國亦無義務(wù)遵守履行之；最后還需要判斷該國際義務(wù)的履行是否違背了國內(nèi)法中關(guān)于基本人權(quán)和國家基本權(quán)利的保護的相關(guān)規(guī)定，若違背了這些規(guī)定，則國家無須遵守履行之。
第三，經(jīng)轉(zhuǎn)化或采納而產(chǎn)生國內(nèi)效力的國際法，其在國內(nèi)法律體系中的效力與其轉(zhuǎn)化后形成的國內(nèi)法的效力等同，或依照國家對于采納后的國際法效力等級規(guī)定享有相應(yīng)的國內(nèi)法效力。
（三）國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐
國際法與國內(nèi)法關(guān)系的實踐首先涉及到國家對于國際義務(wù)的履行和遵守，其次也涉及到國際法的國內(nèi)效力。
1.對于國際義務(wù)的履行和遵守
（1）對于國際強行法或國際習(xí)慣所規(guī)定的國際義務(wù)，如不得侵略他國，不得干涉他國內(nèi)政等，各國必須無條件遵守，不得以國內(nèi)法的不同規(guī)定為由拒絕履行。
（2）對于非為國際強行法所規(guī)定的國際義務(wù)，各國應(yīng)當(dāng)履行和遵守。但當(dāng)該國際義務(wù)本身并非公平正當(dāng)時，或該國際義務(wù)違背了該國對于其國家基本利益或者國民基本人權(quán)的保護，抑或國家對于承擔(dān)該義務(wù)的承諾并非處于自愿時，各國有權(quán)不履行和遵守這些國際義務(wù)。
2.國際法的國內(nèi)效力
國際法的國內(nèi)效力主要涉及到國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用、國際法與國內(nèi)法發(fā)生沖突時如何解決兩個問題。
（1）國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用。
國際法規(guī)則在國內(nèi)的適用主要是國際法的兩個最為主要的淵源即國際習(xí)慣、國際條約如何在國內(nèi)適用。
首先，國際習(xí)慣法規(guī)則而言，大部分國家認(rèn)為國際習(xí)慣法規(guī)則若不與現(xiàn)行國內(nèi)法相抵觸，可以作為本國法的一部分來直接適用，如英、法、德、美、日等國家。
其次，國際條約而言，情況較為復(fù)雜。國際條約能不能在國內(nèi)法院適用，能不能直接產(chǎn)生國內(nèi)效力，取決于國內(nèi)法的規(guī)定。各國的做法有：一種稱為“轉(zhuǎn)化”，即要求所有的條約都必須逐個經(jīng)過相應(yīng)的國內(nèi)立法程序轉(zhuǎn)化成為國內(nèi)法之后，才能在國內(nèi)適用。另一種稱為“采納”，即原則上所有條約都可以在國內(nèi)直接適用，不需要國內(nèi)的立法轉(zhuǎn)化。在國際實踐中，單一地采用上述一種方式的國家不多，多數(shù)國家都是兩種方式并用?？傊?，國家加入了一個條約，即受條約義務(wù)的約束，如果國內(nèi)法院拒絕適用，國家應(yīng)對此行為承擔(dān)違反條約義務(wù)的責(zé)任。
（2）國際法與國內(nèi)法沖突的解決
對于國際法與國內(nèi)法沖突的解決，各國的做法主要有：推定為不沖突；修改國內(nèi)法；優(yōu)先適用國際法；優(yōu)先適用國內(nèi)法；后法優(yōu)于先法。
三、國際法的體系構(gòu)成
傳統(tǒng)理論認(rèn)為，國際法由國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法三大分支構(gòu)成。但如前文“國際法的外延”中所述，國際強行法作為一個有著悠久歷史的國際法律規(guī)范系統(tǒng)，逐漸從傳統(tǒng)分類下的模糊而尷尬的定位中解脫出來，成為國際法外延的又一重要的獨立組成部分。
本章節(jié)就將遵循這一歷史發(fā)展的脈絡(luò)，先就新興的國際強行法從概念、特征、調(diào)整對象與識別標(biāo)準(zhǔn)等方面進行介紹和剖析，再對于傳統(tǒng)的國際法三大分支的概念、基本原則、調(diào)整對象和組成部分，進行簡要介紹；并為下一節(jié)深入地討論國際法各個構(gòu)成部分的相互關(guān)系，作出必要的準(zhǔn)備。
（一）國際強行法概述
國際強行法作為一項新興的法律制度，為國際法的發(fā)展帶來了新的動力，因而往往被冠以“國際憲法”、“國際至高法”的美譽（參見KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“國際強行法”這一名詞正式載入《維也納條約法公約》。這標(biāo)志著這一法律制度的正式確立。
1.國際強行法的概念和特征
（1）國際強行法的概念
1969年的聯(lián)合國《維也納條約法公約》第53條對國際強行法的定義是“就適用本公約而言，一般國際法強制規(guī)律是指國家之國際社會全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國際法律始得更改之的規(guī)律?！?/p>
可見，國際強行法是國際法上一系列具有強制的法律拘束力的特殊原則、習(xí)慣和規(guī)則的總稱，這類規(guī)范由全體國際社會成員共同承認(rèn)并接受，具有絕對強制性。
（2）國際強行法的特征
根據(jù)《維也納條約法公約》第53條的規(guī)定，國際強行法有以下幾項基本特征（參見：《國際強行法與國際法的基本原則》，武漢大學(xué)學(xué)報/社會科學(xué)版，1986年第6集）：
①．國際社會對于強行法規(guī)范的接受具有整體性。
所謂整體性并不是指每一個國際社會成員都必須毫無例外的全體接受才能導(dǎo)致強行法規(guī)范的強制性，而只需要”絕大多數(shù)的成員表示接受“即可。極個別國家的反對無損于該規(guī)則的強制性。
②．強行法規(guī)范的強制效力具有絕對性。
該絕對強制性體現(xiàn)在兩個方面：其一，非同等強行性質(zhì)之國際法規(guī)則不得予以更改；其二，任何條約或行為如與之相抵觸，歸于無效，并需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。
③．強行法規(guī)范的適用范圍具有普遍性。
國際強行法規(guī)范適用于國際社會的一切成員，毫無例外。
④．強行法規(guī)范的范圍具有開放性。
隨著國際社會日新月異的變化和發(fā)展，國際強行法規(guī)范的也將與時俱進，不斷又新的規(guī)范產(chǎn)生，同時也會有舊的規(guī)范的修改或者消亡。當(dāng)然，對于這些新增或修改的限制是嚴(yán)格的，受到”具有同一性質(zhì)的一個以后的一般國際法規(guī)則才能予以更改“的限制（參見王鐵崖、田如萱：《國際法資料選編》，第715頁）——從而保證了強行法規(guī)范效力的絕對性。
2.國際強行法的調(diào)整對象
國際強行法的調(diào)整對象既包括規(guī)范，也包括行為。具體而言，國際條約、國際習(xí)慣以及國際法主體的行為都受其約束。
（1）國際條約和國際習(xí)慣。
任何國際條約和國際習(xí)慣都不得違背國際強行法規(guī)范。理論和實踐于此均無爭議。毋庸贅述。
（2）國際法主體的行為。
這里的行為既指國際法主體的締結(jié)行為，也指其在條約領(lǐng)域外所實施的作為或者不作為。雖然理論上，對于國際法主體的行為是否可由國際強行法調(diào)整尚有爭議（參見費茨摩里斯（Fitzmaurice）、蘇伊（Suy）、達姆（Dahm）等人都認(rèn)為國際強行法可以適用于國家的各種行為，但斯圖基（Sztucki）等學(xué)者則持相反觀點），但眾多實踐表明，國際法主體的行為不僅應(yīng)該也現(xiàn)實的已經(jīng)為國際強行法所調(diào)整——如違反戰(zhàn)爭法規(guī)或者人權(quán)保護的國家行為均因違反國際強行法而遭到責(zé)難。
3.國際強行法的識別標(biāo)準(zhǔn)和組成部分
《維也納條約法公約》雖然首次界定了國際強行法的概念，但對于其識別標(biāo)準(zhǔn)卻并沒有給出清晰的說明。而識別標(biāo)準(zhǔn)的不明確就直接導(dǎo)致了國際強行法組成部分構(gòu)成的不明晰。
盡管如此，對于國際強行法的識別標(biāo)準(zhǔn)和組成部分問題經(jīng)過數(shù)十年的探討和發(fā)展，逐步形成了大體一致的普遍認(rèn)識。
（1）國際強行法的識別標(biāo)準(zhǔn)
首先，國際強行法規(guī)則是構(gòu)成“國際公共秩序”的規(guī)則，是為了“國際社會作為整體的利益”而存在的。所以，國際強行法的判定不應(yīng)立足于個別國家的需要，而應(yīng)看其是否符合整個國際社會的需要。唯有如此，國際強行法才可能具有絕對性。這一點也得到了聯(lián)合國國際法院的認(rèn)同和支持。
其次，符合整個國際社會需要的法律規(guī)范也并非都是國際強行法規(guī)則，而僅只那些違背之則無效的法律規(guī)范方有成為國際強行法規(guī)則的可能。
故此，要成為國際強行法規(guī)范必須同時滿足兩個條件，缺一不可：其一，符合整個國際社會的需要；其二，對其違反將導(dǎo)致條約或行為的無效。
（2）國際強行法的組成部分
國際強行法之所以具有絕對強制的效力并非因為對其違反將導(dǎo)致無效——這僅僅使其絕對強制效力的體現(xiàn)而已——而是因為其所保護的價值有著最為重要、最為基礎(chǔ)性的意義。由此，可以從這些基本價值出發(fā)來探尋國際強行法的構(gòu)成。
上述基本價值可以依照其主體分為兩個層面：其一，基本人權(quán)；其二，國家的基本利益。與之相對應(yīng)，國際人權(quán)法中保護基本人權(quán)的相關(guān)規(guī)范和國際法中保護國家基本利益的相關(guān)規(guī)范就成為了國際強行法的最主要組成部分。
①國際人權(quán)法中的保護基本人權(quán)的相關(guān)規(guī)范
并非所有國際人權(quán)法規(guī)范都是國際強行法：僅只保護基本人權(quán)的國際人權(quán)法的規(guī)范具有國際強行法的絕對強制效力，而保護一般人權(quán)的國際人權(quán)法因其所保護的價值并不是最為核心和重要的，而僅具有一般效力。
由此，符合上述標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成國際強行法的國際人權(quán)法律規(guī)范包括：
第一，保護生命權(quán)（包括免受任意屠殺的權(quán)利和免受種族滅絕的權(quán)利）的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第二，保護免受種族隔離的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第三，保護免受酷刑和其他有辱人格待遇的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第四，保護免為奴隸的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第五，保護免受奴役或強迫勞動的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范；
第六，保護婦女和兒童免受販運的權(quán)利的國際人權(quán)法律規(guī)范（參見白桂梅：“國際強行法保護的人權(quán)”，《政法論壇》，2004年3月）。
②保護國家基本利益的相關(guān)規(guī)范
保護國家基本利益的相關(guān)規(guī)范，在國際法中歷史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“國際強行法”這一新興的法律制度出現(xiàn)之前就業(yè)已成為國際法的原則或者習(xí)慣?！昂推焦蔡幬屙椩瓌t”即為典例。
（二）傳統(tǒng)的國際法三大分支
1.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的概念
國際公法（publicinternationallaw）是在國家間交往中形成的、主要是調(diào)整國家之間關(guān)系的、有約束力的原則、規(guī)則和制度的總體。
國際私法（internationalprivatelaw）是以直接規(guī)范和間接規(guī)范相結(jié)合來調(diào)整平等主體之間的國際民商事法律關(guān)系并且解決國際民商事法律沖突的法律部門。
國際經(jīng)濟法（internationaleconomiclaw）是調(diào)整國際經(jīng)濟活動和國際經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范的總和，也就是調(diào)整國際經(jīng)濟交往中商品、技術(shù)、資本、服務(wù)的跨國交易流通中形成的法律關(guān)系的法律規(guī)范和法律制度的總和。。這里的國際經(jīng)濟關(guān)系并不限于狹義的國際經(jīng)濟關(guān)系——不同國家和國際組織之間的經(jīng)濟關(guān)系，而是包括了所有不同國家之間的個人、法人、國際組織之間的經(jīng)濟關(guān)系，亦即跨國經(jīng)濟關(guān)系。
2.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的基本原則
（1）國際公法的基本原則
國際公法的基本原則是指得到整個國際社會各國公認(rèn)的，適用于國際法律關(guān)系的所有領(lǐng)域的，具有強行法性質(zhì)的國際法核心和基礎(chǔ)規(guī)范。
國際公法的基本原則主要源自：1945年《聯(lián)合國》（尤其其第二條規(guī)定的七項原則）；中、印、緬三國于1954年首先倡導(dǎo)的和平共處五項原則；此外，還有其他一些國際文件，例如《亞非會議最后公報》，《給予殖民地國家和人民獨立的宣言》等。
國際公法的基本原則主要包括：
A．國家平等原則。
任何國家都擁有，各國都有義務(wù)相互尊重。在國家組成的國際社會中，各國都具有平等的國際人格，各國在國際法面前處于平等地位。
②．不干涉內(nèi)政原則。
任何國家或國際組織，在國際關(guān)系中，不得以任何借口或任何方式直接或間接的干涉本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄的事件，即一國內(nèi)政；也不的以任何手段強迫他國接受自己的意志，維持或改變涉過社會制度和意識形態(tài)。
③．不使用威脅或武力原則。
各國在其國際關(guān)系上不得以武力或武力威脅，侵害任何國家的政治獨立和；不得以與任何聯(lián)合國或其他國際法原則所不符的方式使用武力。
④．和平解決國際爭端原則。
國家間發(fā)生爭端時，各國都必須采取和平方式予以解決，禁止將武力或武力威脅的方式付諸任何爭端的解決過程。
E．民族自決原則。
在帝國主義殖民統(tǒng)治和奴役下的被壓迫民族有權(quán)自主決定自己的命運，擺脫殖民統(tǒng)治，建立民族獨立國家的權(quán)利。
⑤．善意地履行國際義務(wù)原則。
國家對于由公認(rèn)的國際法原則和規(guī)則產(chǎn)生的義務(wù)，應(yīng)征成善意全面的履行。同時國家對于其作為締約國參加的條約而產(chǎn)生的義務(wù)，也同樣應(yīng)善意履行。
（2）國際私法的基本原則
①．國家原則。
國家原則反映在處理涉外民事法律關(guān)系上，就是要貫徹獨立自主的方針，合理地處理涉外民事法律關(guān)系的管轄權(quán)問題和法律適用問題。
②．平等互惠原則。
即在國際私法規(guī)范的制定和適用上都應(yīng)體現(xiàn)彼此法律地位平等，互惠互利，反對以強凌弱，以大欺小。如在訂立契約時要照顧雙方利益，不得利用經(jīng)濟技術(shù)優(yōu)勢誘迫對方簽訂不平等協(xié)議；而且應(yīng)從實際情況出發(fā)，使經(jīng)濟勢力較弱的一方確實得到實惠。在外國法的適用上，特別是在賦予外國人一般民事權(quán)利方面，都應(yīng)該是互惠的。當(dāng)然互惠是相互的，相互的基礎(chǔ)上采取報復(fù)措施，在國際私法上也被認(rèn)為是合法的?；セ菰瓌t還包括在訴訟程序上相互對等地給予協(xié)助。
③．國際協(xié)調(diào)與合作原則。
促進世界各國在公平、合理、互利基礎(chǔ)上的經(jīng)濟合作與發(fā)展的一種各國間的經(jīng)濟關(guān)系體系。加強各國剪得協(xié)調(diào)與合作，通過良性互動來解決國際糾紛，實現(xiàn)雙贏甚至多贏。
④．保護當(dāng)事人正當(dāng)權(quán)益（尤其是弱方當(dāng)事人）的原則。
國際私法規(guī)范是在各國人民進行經(jīng)濟與文化的交往中產(chǎn)生和發(fā)展起來的，它的適應(yīng)也有利于促進各國經(jīng)濟和文化的交往。因此，在國際民事交往中，對雙方當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益應(yīng)給予應(yīng)有的法律保護。如果國際私法不能有效保護當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益，國際經(jīng)濟、科學(xué)技術(shù)和文化交往便不可能正常開展。我國外商投資企業(yè)法明確規(guī)定保護外國投資者的合法權(quán)益，正是這一原則的體現(xiàn)。
E．為國家對外政策服務(wù)的原則。
國際私法歷來是為國家對外政策服務(wù)的一個工具。對外政策是制定國際私法規(guī)范和處理涉外民事法律關(guān)系的指導(dǎo)。各國都是根據(jù)自己的對外政策來制定國際私法規(guī)范和訂立條約的。社會主義國家的國際私法也同樣要貫徹自己的對外政策，為工人階級和廣大勞動人民的利益服務(wù)。
（3）國際經(jīng)濟法的基本原則
國際經(jīng)濟法的基本原則主要包括：
①．國家經(jīng)濟原則
對于這個原則，可從以下三個方面理解：
第一，國家對本國境內(nèi)一切自然資源享有永久。
《關(guān)于自然資源永久的宣言》把尊重東道國對本國自然資源的作為國家之間一切國際經(jīng)濟交往和經(jīng)貿(mào)活動的前提?！扒址父髅褡搴透鞑孔鍖Ρ咀遄匀回敻缓妥匀毁Y源的各種自利，就是完全違背聯(lián)合國的精神和原則，阻礙國際合作的發(fā)展，妨礙和平維持?！薄懊恳粋€國家對本國的自然資源以及一切經(jīng)濟活動擁有完整的、永久的。為了保護這些資源，各國有權(quán)采取適合本國情況的各種措施，對本國的資源及其開發(fā)事宜加以有效的控制管理，包括有權(quán)實行國有化或把所有權(quán)轉(zhuǎn)移給本國國民。這種權(quán)利是國家享有完整的永久的一種體現(xiàn)。”
第二，各國對境內(nèi)的外國投資以及跨國公司的活動享有管理監(jiān)督權(quán)。
《關(guān)于自然資源永久的宣言》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》強調(diào)：東道國對于本國境內(nèi)的一切經(jīng)濟活動享有完整的、永久的，并且突出地強調(diào)對境內(nèi)外國資本和跨國公司的管理監(jiān)督權(quán)。
第三，本國對境內(nèi)的外國資產(chǎn)有權(quán)收歸國有或征用。
1962年，第17屆聯(lián)合國大會通過了《關(guān)于自然資源永久的決議》。它意味著在國際社會上開始普遍承認(rèn)各國有權(quán)把外資控制的自然資源及其有關(guān)企業(yè)收歸國有，或加以征用。但它同時規(guī)定：采取上述措施以行使其的國家，應(yīng)當(dāng)按照本國現(xiàn)行法規(guī)以及國際法的規(guī)定，對原業(yè)主給予適當(dāng)?shù)馁r償。1974年聯(lián)合國大會第29屆會議通過了《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》明文規(guī)定：每個國家都有權(quán)把外國資產(chǎn)收歸國有、征用或轉(zhuǎn)移其所有權(quán)。
②．公平互利原則
公平互利原則是國際公法中傳統(tǒng)意義上的平等原則、平等互利原則的重大發(fā)展。
從“平等互利”到“公平互利”的轉(zhuǎn)變，一字之差反映出的是整個價值追求和立法理念的巨大變遷：實質(zhì)公平取代了形式公平。公平與平等的意義相近，但是，在某些特定場合，表面上看似平等，實際上不公平。有時候，表面上看似公平，實際上不平等。從政治角度上強調(diào)平等原則，還不能保證實現(xiàn)中，實質(zhì)上的平等。發(fā)達國家往往以形式上的平等掩蓋實質(zhì)上的不平等。發(fā)展中國家開始從經(jīng)濟角度上、從實質(zhì)上來審查傳統(tǒng)意義上的平等原則，提出了互利原則，用以調(diào)整國際經(jīng)濟關(guān)系，從而使平等原則達到新的高度。
③．國際合作與發(fā)展原則
按照傳統(tǒng)的重商主義觀點：自己吃虧，對方肯定占便宜。如果自己占便宜，對方一定吃虧。國際合作以謀發(fā)展原則拋棄了這種狹隘的利己觀點，提出在發(fā)展方面，國際合作是所有國家都應(yīng)具有的目標(biāo)和共同責(zé)任。要求國際大家庭的成員通過單獨和集體的行為，為了全人類的共同利益和國際經(jīng)濟的持續(xù)發(fā)展在技術(shù)、資金、資源、貿(mào)易等方面相互合作，共同繁榮，反對武力和對抗，從而保證人類世世代代在和平和正義中穩(wěn)步加速經(jīng)濟和社會發(fā)展。
強調(diào)全球各類國家開展全面合作，特別是強調(diào)發(fā)達國家與發(fā)展中國家合作，以共謀發(fā)展，是始終貫串于《建立新的國際經(jīng)濟秩序宣言》、《建立國際經(jīng)濟新秩序行動綱領(lǐng)》和《各國經(jīng)濟權(quán)利和義務(wù)》的一條原則。
3.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象
（1）國際公法的調(diào)整對象
國際公法的調(diào)整對象主要是，但并不限于國與國之間的政治、外交、軍事等關(guān)系。
（2）國際私法的調(diào)整對象
一般認(rèn)為，國際私法的調(diào)整對象就是具有國際因素的民商事法律關(guān)系，或稱國際民商事法律關(guān)系，或稱跨國民商事法律關(guān)系，或稱國際私法關(guān)系。
這樣的涉外民商事法律關(guān)系必須具備三個特征：
①．具有一個或一個以上的涉外因素。
具體表現(xiàn)為：其一，主體的一方或雙方是外國的自然人、法人，或者是無國籍人，或者是外國國家。其二，法律關(guān)系的客體具有社外因素。其三，民事關(guān)系的產(chǎn)生、變更或者消滅的事實發(fā)生在外國。
②．存在法律沖突。
法律沖突亦稱“法律抵觸”，是指兩個或兩個以上的不同法律同時調(diào)整一個相同的法律關(guān)系而在這些法律之間產(chǎn)生矛盾的現(xiàn)象。
③．這里的民商事關(guān)系是廣義的。
它不僅包括無權(quán)關(guān)系、債權(quán)關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系婚姻家庭關(guān)系和繼承關(guān)系等，也包括公司關(guān)系、票據(jù)關(guān)系、海商法關(guān)系、保險法關(guān)系和破產(chǎn)法關(guān)系等。
對于國際私法調(diào)整對象的范圍在學(xué)術(shù)上歷來有爭論。普通法系國家的學(xué)者大都認(rèn)為，國際私法的范圍限于管轄權(quán)規(guī)范、沖突規(guī)范，以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決的規(guī)范。法國學(xué)者認(rèn)為，該范圍包括國籍規(guī)范、外國人的法律地位規(guī)范、法律適用規(guī)范、管轄權(quán)規(guī)范。德國、日本學(xué)者認(rèn)為，國際私法的范圍僅限于沖突規(guī)范，即只解決法律沖突問題。
（3）國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象
國際經(jīng)濟法的調(diào)整對象既包括國際法上的經(jīng)濟關(guān)系，又包括國內(nèi)法上的涉外經(jīng)濟關(guān)系；既有公法的關(guān)系，又有司法的關(guān)系；既有橫向的關(guān)系，又有縱向的關(guān)系。其調(diào)整對象的范圍具體包括：
①．有關(guān)國際貨物貿(mào)易的法律規(guī)范和制度
②．有關(guān)國際服務(wù)貿(mào)易的法律制度和法律規(guī)范
③．有關(guān)國際投資的法律規(guī)范和制度
④．有關(guān)國際知識產(chǎn)權(quán)保護的法律規(guī)范和制度
E．有關(guān)國際貨幣與金融的法律規(guī)范和制度
⑤．有關(guān)國際稅收的法律規(guī)范和制度
⑥．有關(guān)國際經(jīng)濟組織的各種法律規(guī)范和制度
4.國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的組成部分
國際公法、國際私法和國際經(jīng)濟法的組成部分與其調(diào)整領(lǐng)域大致一致，對于不同對象進行調(diào)整的原則和規(guī)則構(gòu)成其不同的組成部分。
1.國際公法的組成部分
國際公法的組成部分主要包括海洋法、國際航空法、外層空間法、國際環(huán)境保護法、國際法、引渡庇護法、國際人權(quán)法、外交關(guān)系法、領(lǐng)事關(guān)系法、條約法、戰(zhàn)爭與武裝沖突法。
2.國際私法的組成部分
國際私法由以下部分組成：
①．外國人的民商事法律地位規(guī)范。
外國人的民事法律地位規(guī)范指規(guī)定外國人在內(nèi)過可以享有哪些民事權(quán)利、承擔(dān)那些民事義務(wù)以及在涉外民事活動中享有那些民事待遇的規(guī)范。它在羅馬法中的“萬民法”中就已出現(xiàn)，是國際私法產(chǎn)生的前提。
②．沖突規(guī)范。
又稱法律適用規(guī)范、法律選擇規(guī)范。這種規(guī)范是指某種涉外民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何種法律的規(guī)范。沖突規(guī)范不進食國際私法中最古老的規(guī)范，也是國際私法中最重要、最核心的規(guī)范。
③．國際統(tǒng)一實體私法規(guī)范。
國際統(tǒng)一實體規(guī)范是國際條約和國際慣例中具體規(guī)定涉外民事法律關(guān)系當(dāng)事人的實體權(quán)益與義務(wù)的規(guī)范。
④．國際民商事爭議解決規(guī)范。
國際民商事爭議解決規(guī)范是一種程序規(guī)范，該規(guī)范是指以過司法機關(guān)或仲裁機構(gòu)在審理涉外民商事案件時，轉(zhuǎn)蠻實用的程序規(guī)范。它的任務(wù)在于解決涉外民事糾紛中的司法沖突，特別是司法管轄權(quán)、域外送達司法文書、域外調(diào)查取證以及承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決、仲裁裁決等問題。
3.國際經(jīng)濟法的組成部分
作為一個相對獨立的綜合法律部門，國際經(jīng)濟法主要由以下各具體的法律部門或部分構(gòu)成：國際貿(mào)易法，國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法，國際投資法，國際稅法，國際金融法，國際經(jīng)濟組織法，國際知識產(chǎn)權(quán)法，國際商事仲裁法，以及國際海事法的有關(guān)部分等。
這些法律又可以依其性質(zhì)分為兩大部分：
①．微觀的交易法。
國際經(jīng)濟法中的微觀交易法調(diào)整橫向的經(jīng)濟關(guān)系，就是平等主體之間的經(jīng)濟關(guān)系。當(dāng)事人之間地位平等，實行意思自治。
這類法律例如國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，《英國1893年貨物買賣法》，屬于私法或曰任意法。
②．宏觀經(jīng)濟管理法。
國際經(jīng)濟法中的宏觀經(jīng)濟管理法是政府對國際經(jīng)濟領(lǐng)域活動進行管理與宏觀調(diào)控過程中形成的法律，法律關(guān)系主體之間的關(guān)系是管理者與被管理者的關(guān)系。也就是縱向的關(guān)系。當(dāng)事人之間的關(guān)系是不平等的，體現(xiàn)國家對國際經(jīng)濟經(jīng)濟活動的干預(yù)。
這類法律例如，貨物貿(mào)易領(lǐng)域中的世界貿(mào)易法律制度，各國國內(nèi)貿(mào)易管理法，它們是公法，是強制法。
【摘要】
租稅國概念最早由著名經(jīng)濟學(xué)家熊彼特與奧地利財政學(xué)者Rudolf Goldscheid論戰(zhàn)中所提出。Rudolf Goldscheid面對一次大戰(zhàn)后奧地利的財政困境,提出了是國家資本主義?或是國家社會主義?的問題,他認(rèn)為:對于戰(zhàn)爭所帶來的財務(wù)負(fù)擔(dān),國家的租稅制度已沒有能力承擔(dān),需改造公共財?shù)闹刃?另外尋求一套財政系統(tǒng),即在公共財政學(xué)的領(lǐng)域,必須將公共財 (public property)的理論發(fā)揮到極致,進而成為法律秩序的基礎(chǔ),藉以保障、增益公共財,并提高其生產(chǎn)能力。此外,Goldscheid還認(rèn)為,從財政社會學(xué)的觀點來看,社會自然發(fā)展的結(jié)果,將會是國家向人民的需求愈趨減少,而給予人民者,卻愈益增加,因此一個規(guī)劃完善的公經(jīng)濟體系,對于全體社會的所得來源而言,將是必要的。針對以上觀點,熊彼特認(rèn)為,一戰(zhàn)后德國的財務(wù)危機是戰(zhàn)爭所引發(fā),并非租稅國的危機,租稅國的體制,并不會因戰(zhàn)爭,而暴露它在本質(zhì)上、結(jié)構(gòu)上的缺陷,頂多只是突顯租稅國家受到了外在的沖擊而已。租稅國家在面對危機時的處理方式,自然是透過租稅的方式為之。因此,熊彼特力求經(jīng)濟自由度的確保,主張運用租稅國家的體制,即足以應(yīng)付得宜;反之,倘國家欲侵入私經(jīng)濟領(lǐng)域攫取財貨,反而可能破壞市場機制,使經(jīng)濟發(fā)展趨緩。
二、國家責(zé)任的主觀要素與客觀要素
眾多學(xué)者認(rèn)為國際責(zé)任的構(gòu)成要素有主觀和客觀兩個方面?！秶覍H不法行為的責(zé)任條款草案》第2條規(guī)定：一國國際不法行為在下列情況下發(fā)生：(1)由作為或不作為構(gòu)成的行為依國際法歸于該國；(2)該行為構(gòu)成對該國國際義務(wù)的違背。因此，國際不法行為的主觀要素是指某一行為按國際法的規(guī)定可歸因于國家，客觀要素是指該行為違背了該國的國際義務(wù)。對于國際不法行為主觀要素和客觀要素構(gòu)成的表述，有學(xué)者認(rèn)為，“國際法委員會似乎將此處的‘主觀’和‘客觀’理解成了對歸責(zé)方式的定性，簡要地講，‘主觀’即是指在考慮是否構(gòu)成國際不法行為時，必須考慮國家是否具有‘犯意’。而所謂‘客觀’即是指在考慮是否構(gòu)成國際不法行為時，只需考慮是否存在違反國際義務(wù)的行為，而無需考慮法律主體的主觀方面?！币蚨鴩H法委員會國家責(zé)任草案評注中便正式地廢棄了主觀要素與客觀要素的提法。我國有學(xué)者為了避免在國際不法行為的構(gòu)成要素中使用“主觀”要素與“客觀”要素，進而使人和國內(nèi)法的相關(guān)概念混淆，也采用另外的表述方式，如有學(xué)者認(rèn)為，國際不法行為責(zé)任主要包括兩個構(gòu)成要件，即只要行為可歸因于國際責(zé)任的主體，且該行為構(gòu)成國際不法行為，則該責(zé)任主體就應(yīng)為其國際不法行為承指國際責(zé)任。實際上，國家責(zé)任的構(gòu)成要件，歷來就存在爭議，從上述對國家責(zé)任定義的表述中就可以發(fā)現(xiàn)，不管是廣義的國家責(zé)任概念還是中義的國家責(zé)任概念，均認(rèn)為國家責(zé)任是對其他國際法主體造成損害應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，因此，國家責(zé)任的構(gòu)成要素還必須有損害的發(fā)生。如果沒有損害發(fā)生，縱使一國的行為違反了國際義務(wù)，構(gòu)成國際不法行為，也不會產(chǎn)生國家責(zé)任。此外，還有學(xué)者認(rèn)為國家責(zé)任的性質(zhì)是過錯責(zé)任。也就是說一國承擔(dān)國家責(zé)任，該國主觀上對所為的國際不法行為存在故意或過失。因而有關(guān)國家責(zé)任的構(gòu)成要素就有“二要素說”、“要素說”和“四要素說”。但此2001年《國家對國際不法行為的責(zé)任條款草案》第2條規(guī)定國家責(zé)任的二要素后，國內(nèi)眾多學(xué)者的論述基本上與此一致。不過，國際法委員會第任特別報告員詹姆斯•克勞福德教授指出，二要素并不意味著可以在一切特定案件中排除目的、過錯等主觀因素的重要意義和作用。我國也有學(xué)者指出通過對不法行為責(zé)任上的主觀因素的分析，可以準(zhǔn)確、恰當(dāng)?shù)卮_定具體的國家行為是否構(gòu)成了國際不法行為，以及所引起的第二性賠償責(zé)任的具體種類、程度、大小等，從而可以有效地恢復(fù)被損害的國際秩序及相關(guān)利益，并可防范、遏制潛在的國際不法行為，以實現(xiàn)國際社會中良好的治理秩序。
聯(lián)合國人權(quán)理事會已正式接管原聯(lián)合國人權(quán)委員會的全部權(quán)力和整套班子，并擔(dān)負(fù)起后者的所有職能和責(zé)任。人們希望人權(quán)理事會有效地履行職責(zé)，鼓舞全球范圍內(nèi)通過保護人權(quán)和自由去創(chuàng)造美好的和諧世界。
一、尊重人權(quán)原則的基本內(nèi)涵
“人權(quán)”是一個含義豐富多變的概念?？ㄈ恼J(rèn)為國家在保護人權(quán)方面應(yīng)當(dāng)主張“不踐踏或不侵害”①，我認(rèn)為此認(rèn)識有其可取處當(dāng)然也有弊端，他認(rèn)識的局限性注定尊重人權(quán)原則只能是一種國家社會成員之間最低限度的一致，同時忽略了“人權(quán)”概念的普遍性。
所謂人權(quán)，是指在一定的社會歷史條件下每個人按其本質(zhì)和尊嚴(yán)享有或應(yīng)該享有的基本權(quán)利。就其完整的意義而言，是人人自由、平等地生存和發(fā)展的權(quán)利，或說是人人基于生存和發(fā)展所必需的自由、平等權(quán)利。從語詞上看，人權(quán)由人（human）和權(quán)利（rights）兩要素組成。據(jù)此，可以認(rèn)為人權(quán)即人之所以為人所應(yīng)享有的權(quán)利。這種權(quán)利的存在根據(jù)并不在于法律的賦予，它先于法律而存在，法律并不創(chuàng)造人權(quán)而只是表述人權(quán)?？梢姡藱?quán)包含兩個層次：一是權(quán)利，二是強調(diào)對人性的尊重和對人的終極關(guān)懷，所以“人權(quán)概念是由權(quán)利和人道這兩個概念構(gòu)成的，它是這兩者的融合”②?！白鹬亍币髧也坏梅恋K個人行使權(quán)利或不為侵犯特定權(quán)利的行為，除此之外，國家還應(yīng)積極的保護和促進人權(quán)發(fā)展。
值得強調(diào)的是人權(quán)與基本人權(quán)是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。“人權(quán)是普遍的、不可分的、相互依賴相互聯(lián)系的，人權(quán)包括基本人權(quán)”③，目前國際社會的大多數(shù)規(guī)定一般針對的是基本人權(quán)普遍性的保護。具體到國際法中尊重基本人權(quán)是尊重人權(quán)原則的核心。
尊重人權(quán)要求國際主體在國際社會和國際關(guān)系的實踐中應(yīng)立足于人權(quán)的普遍性觀念，積極履行尊重、促進和保護人權(quán)的國際法律義務(wù)。
二、中國當(dāng)代人權(quán)觀念的發(fā)展
中國政府和人民從自己的歷史和國情出發(fā)，根據(jù)的基本原理和長時期革命和建設(shè)的實踐經(jīng)驗，在積極參與國際人權(quán)領(lǐng)域中的活動和對外人權(quán)斗爭中，將人權(quán)的普遍性與中國歷史、文化和現(xiàn)實的特殊性結(jié)合起來，形成了具有中國特色的社會主義人權(quán)觀。主要包括以下幾方面：（1）人權(quán)普遍性的原則必須同各國國情相結(jié)合。一是指人權(quán)主體的普遍性，即人權(quán)是一切人，不分種族、膚色、性別、、政治地位等，都應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。從國際上說，則是所有民族和國家都應(yīng)當(dāng)享有的自由和平等權(quán)利。二是指人權(quán)原則和人權(quán)內(nèi)容的普遍性。（2）生存權(quán)和發(fā)展權(quán)是首要人權(quán)。（3）人權(quán)不僅包括公民政治權(quán)利，而且包括經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利；不僅包括個人人權(quán)，還包括集體權(quán)。（4）人權(quán)在本質(zhì)上是一國范圍內(nèi)的問題。（5）評價一國的人權(quán)狀況不能割斷歷史，脫離國情。（6）人權(quán)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一，是我國人權(quán)觀的基本原則之一。（7）穩(wěn)定是實現(xiàn)人權(quán)的前提，發(fā)展是實現(xiàn)人權(quán)的關(guān)鍵，法治是實現(xiàn)人權(quán)的保障。（8）對話與合作是促進國際人權(quán)發(fā)展的唯一途徑，我們主張在平等和相互尊重的基礎(chǔ)上開展人權(quán)領(lǐng)域的對話和合作。
現(xiàn)在，世界新舊格局正處于轉(zhuǎn)換之中，世界更加動蕩不定。霸權(quán)主義和強權(quán)政治仍在繼續(xù)，危及世界的和平與發(fā)展。利用人權(quán)干涉別國內(nèi)政和推行強權(quán)外交，阻礙了人權(quán)和基本自由的實現(xiàn)。面對這樣的國際形勢，中國愿意同國際社會一道，為建立一個公正、合理的國際關(guān)系新秩序，實現(xiàn)聯(lián)合國維護和促進人權(quán)與基本自由的宗旨，繼續(xù)做出不懈的努力。
三、尊重人權(quán)應(yīng)當(dāng)是國際法的基本原則之一
首先，國際社會公認(rèn)針對的是國際法的主體，現(xiàn)在世界上幾乎所有的國家都參加了國際人權(quán)公約，沒有任何一個國家在公開的場合否認(rèn)尊重國際人權(quán)的法律義務(wù)。
其次，具有普遍約束力針對的是國際法的適用對象，即國際法的基本原則一經(jīng)確立就對所有的國際法主體都具有約束力④。這種全球性和區(qū)域性的公約，一般性和專門性公約的交織，以及有關(guān)人權(quán)的強行法規(guī)則和國際習(xí)慣法的存在加之尊重人權(quán)在國內(nèi)法的法律地位都足以證明尊重人權(quán)原則在國際法中具有普遍的約束力。
再次，尊重人權(quán)原則區(qū)別與具體規(guī)則的標(biāo)準(zhǔn)是：尊重人權(quán)原則貫穿于整個國際法體系，并對國際法的各部門法律制度都產(chǎn)生一定的影響。具體規(guī)則有其適用的具體環(huán)境條件，國際法的基本原則則適用于國際社會的各個領(lǐng)域，當(dāng)然這里的一切并不是指該原則毫不例外的適用于國際法的每一個具體部門，而是指國際法的絕大多數(shù)領(lǐng)域。最后，尊重人權(quán)與其他原則一樣由于本身缺乏法律上的可執(zhí)行性，其具體實施還得依賴具體的規(guī)則，各種專門性和一般性的國際人權(quán)條約互為補充互相促進。尊重人權(quán)構(gòu)成國際法體系的基礎(chǔ)。
四、尊重人權(quán)基本原則與互不干涉內(nèi)政原則、國家原則的關(guān)系
人權(quán)與之間存在著內(nèi)在的統(tǒng)一性和同一性。在當(dāng)代的國際人權(quán)保護制度中，人權(quán)與也是并存的，而且都擁有應(yīng)有的地位，共同為著世界和平和正常的國際秩序，為增進人權(quán)的正義事業(yè)發(fā)揮著積極作用。尊重人權(quán)是國際人權(quán)保護制度的宗旨和目的，也是它的一項基本原則但并不是唯一的原則。國家原則、互不干涉內(nèi)政原則等其他國際法基本原則與這一原則共同構(gòu)成國際人權(quán)保護制度的基礎(chǔ)，所有這些原則并行不悖。這在聯(lián)合國中有明確無誤的宣示，該在將尊重人權(quán)確定為聯(lián)合國的三大宗旨之一和原則的同時，還明確規(guī)定，聯(lián)合國及其會員國在實現(xiàn)其宗旨時應(yīng)遵行一系列國際法原則，其中首要原則就是國家平等原則，以及由這一原則引申出來的不干涉別國內(nèi)政原則、和平解決國際爭端原則等。按照這一規(guī)定，把人權(quán)與對立起來，認(rèn)為為了保護人權(quán)就必定要限制和取消的言論和行動是違反聯(lián)合國和一般國際法的，在國際上促進和保護人權(quán)，應(yīng)當(dāng)尊重有關(guān)國家的，而不應(yīng)當(dāng)侵犯它們的。
由于聯(lián)合國的規(guī)定，人權(quán)已不再純屬國內(nèi)管轄事項，而成為國際社會關(guān)注的事項了，但是其法律根據(jù)何在哪？外國使節(jié)在駐在國享有什么待遇，歷來是國際社會所關(guān)注的事項，因此，在國際上還形成了有關(guān)外交使節(jié)地位的習(xí)慣國際法和條約國際法。然而，這一情況并沒有影響它作為國內(nèi)管轄事項的性質(zhì)。今天，國際人權(quán)法在總體上仍是把人權(quán)作為本質(zhì)上屬于國內(nèi)管轄事項對待的，對它適用不干涉內(nèi)政原則。我們在聯(lián)合國通過的許多國際人權(quán)文書中可以很清楚地看到這一點。在我們說人權(quán)本質(zhì)上屬于國內(nèi)管轄事項，一國沒有權(quán)利任意干涉他國人權(quán)事務(wù)的時候，并不意味著在任何情況下一國侵犯人權(quán)的行為都可以不受國際社會的干預(yù)。
在討論人權(quán)與的關(guān)系問題時，我們不能不考慮到大國與小國，強國與弱國，發(fā)達國家與發(fā)展中國家事實上是處于不平等地位的。有力量借口人權(quán)問題對別國國內(nèi)事務(wù)進行干涉并將這一干涉付諸行動的，只有大國、強國和發(fā)達國家；小國、弱國和發(fā)展中國家不僅沒有可能去干涉比它強大的國家的人權(quán)事務(wù)，甚至對于后者的非法干涉都無法抗拒。在這現(xiàn)實面前，干涉只能是大國和強國的特權(quán)，是強權(quán)政治和霸權(quán)主義。廣大發(fā)展中國家之所以堅決反對借口人權(quán)問題干涉別國內(nèi)政，還有一個重要原因，這就是這些國家有著長期遭受外國統(tǒng)治、喪失的悲慘歷史，它們深深懂得與獨立的彌足珍貴。那種主張在人權(quán)問題上可以干涉別國內(nèi)政的觀點在一個側(cè)面反映了一些西方國家想把發(fā)展中國家置于自己的影響和控制之下的政策。這種政策，對于世界和平和正常的國際秩序，對于促進人權(quán)的尊重這一崇高目標(biāo)都是極其有害的。
注釋：
①AntonioCasscsc,IntemationalLaw,OxfordUniversityPress,2001,p104.
在法學(xué)教學(xué)中，我們耳熟能詳?shù)氖前咐虒W(xué)法，實例教學(xué)法則較少提及。那么，實例教學(xué)法與案例教學(xué)法有無區(qū)別？兩者之間關(guān)系如何？所謂案例教學(xué)法是指采用真實的或者虛構(gòu)的案例來展示各種實體性或者程序性規(guī)則運用的教學(xué)方法。①而實例教學(xué)法是指在教師指導(dǎo)下，根據(jù)教學(xué)目標(biāo)和教學(xué)內(nèi)容的需要，通過典型實例的分析和講解完成教學(xué)。②從概念的表述可以看出，兩種教學(xué)方法中所選取的示例存在范圍大小上的區(qū)別，即案例教學(xué)法中所采用的示例有可能是現(xiàn)實中發(fā)生過的真實案件，也可能是教師為了對某個知識點做更具體、形象闡述而虛構(gòu)的案件；但實例教學(xué)法中所選取的示例則為現(xiàn)實中發(fā)生的案件。如此看來，實例的范圍應(yīng)該小于案例的范圍，即實例包含在案例之中。時至今日，案例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中運用已經(jīng)相當(dāng)廣泛，幾乎所有部門法的教學(xué)中都輔之以典型案例來對教學(xué)中的重點和難點問題做更加具體、詳細(xì)的闡述，而且實踐也證明，案例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中確實發(fā)揮了重要的作用，在相當(dāng)程度上提高了學(xué)生分析問題、解決問題的能力。但筆者在教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)教師在教學(xué)過程中采用案例教學(xué)法時，經(jīng)常選用的是虛構(gòu)的案例，真實案例選用的情況相對較少。其實，與虛構(gòu)的案例相比，真實案例即實例在法學(xué)教學(xué)中有其采用的必要性：首先，采用實例教學(xué)法可以使學(xué)生深刻了解到法律的發(fā)展變化。法學(xué)是一門社會科學(xué)，因此受社會發(fā)展變化的影響較自然科學(xué)而言更為顯著，采用實例教學(xué)法可以使學(xué)生對一些法律原則、法律規(guī)則的歷史發(fā)展變化有著更為直觀、深刻的了解。例如，先占原則是傳統(tǒng)國際法中國家領(lǐng)土變更方式之一，是指國家有意識地取得無主地的領(lǐng)土。③但隨著“無主地”被帝國主義國家掠奪殆盡，十八世紀(jì)后半期，以先占原則判斷國家是否對某一土地具有時，標(biāo)準(zhǔn)已由原來單純的發(fā)現(xiàn)“無主地”即可，演變?yōu)檫€須同時對該“無主地”實行有效控制，在“帕爾馬斯島歸屬爭端仲裁案”中獨任仲裁員胡伯認(rèn)為，西班牙僅僅是發(fā)現(xiàn)帕爾馬斯島，而荷蘭卻從1677年直至爭端發(fā)生的1906年一直對帕爾馬斯島行使國家權(quán)力，據(jù)此，仲裁員裁定帕爾馬斯島是荷蘭的領(lǐng)土組成。在國際法國家領(lǐng)土變更方式先占原則的講解過程中以“帕爾馬斯島歸屬爭端仲裁案”為教學(xué)實例不僅可以使學(xué)生對先占原則內(nèi)涵的歷史發(fā)展變化有一定的了解，同時還能使學(xué)生從胡伯仲裁員的裁決意見中領(lǐng)略到著名法學(xué)家對法律原則深刻的理解和精辟的闡述，借此提升學(xué)生的法律文化水平。其次，采用實例教學(xué)法可以進一步提高學(xué)生分析問題、解決問題的實踐能力。法學(xué)不僅是一門社會科學(xué)同時也是一門應(yīng)用科學(xué)。雖然從某種意義上說，法學(xué)教育從她問世之初就陷入一種兩難境地，即法學(xué)教育應(yīng)當(dāng)成為培養(yǎng)未來的律師、法官、檢察官等法律職業(yè)者的職業(yè)教育，還是應(yīng)成為一種培養(yǎng)國民素質(zhì)的通識性教育或培養(yǎng)學(xué)者和法學(xué)專家而教授法學(xué)理論和系統(tǒng)法律知識的研究教育。④盡管關(guān)于我國法學(xué)教育目標(biāo)定位至今仍有爭議，但筆者認(rèn)為，在目前高等教育大眾化的背景下，法學(xué)教育職業(yè)化已經(jīng)成為趨勢，這一點已經(jīng)在法學(xué)家中獲得了一定的共識：孫笑俠教授認(rèn)為，法學(xué)的基本特點就在于它是一種職業(yè)知識體系。①蘇力教授也認(rèn)為，法學(xué)是一種社會化的實踐，一種職業(yè)性的知識。②既然法學(xué)教育是職業(yè)教育，那么提高學(xué)生職業(yè)技能、培養(yǎng)學(xué)生從業(yè)能力就成為法學(xué)教育的一項重要任務(wù)。采用實例教學(xué)法將真實案例交由學(xué)生解決，通過與法官的判決相比較不僅可以讓學(xué)生檢驗自己在解決案件時理論知識運用是否正確，也可以讓學(xué)生意識到公正的判決不僅僅是理論知識正確運用的結(jié)果，同時還需要考慮諸多因素，例如在刑事案件的審理、判決中，犯罪嫌疑人的作案動機、社會對犯罪嫌疑人的態(tài)度等等也是需要考量的因素?？梢?，實例教學(xué)法可以通過讓學(xué)生身臨其境到真實案件中的途徑達到進一步提高學(xué)生分析問題、解決問題能力的目標(biāo)。最后，采用實例教學(xué)法可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強教學(xué)效果。筆者在教學(xué)實踐中發(fā)現(xiàn)，很多部門法因為理論性較強而難以在教學(xué)中激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，例如法理、國際私法、國際經(jīng)濟法等。由于缺乏學(xué)習(xí)興趣，學(xué)生對過于抽象的理論知識不僅接受的被動，而且缺乏理解的死記硬背也使得學(xué)生對知識點的記憶是短暫的，更易發(fā)生知識點運用的錯誤。盡管教師在教學(xué)過程中對于教學(xué)的重點和難點都會配以案例以達到對知識點形象、具體的闡述，但學(xué)生往往對為講解知識點而特意虛構(gòu)的案例不夠信服，而且大量使用虛構(gòu)的案例進行教學(xué)還會在一定程度上讓學(xué)生感到教學(xué)的知識點在實踐中毫無用處，學(xué)與不學(xué)并無區(qū)別。相反，如果在教學(xué)過程中能選擇典型的實例進行知識點的說明，則可以讓學(xué)生意識到知識點在實踐中的重要性，從而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，增強教學(xué)效果。例如，“法律規(guī)避”是國際私法中一項非常重要的基本制度，但如果只是單純的從理論上介紹“法律規(guī)避”的構(gòu)成要件③，學(xué)生會覺得晦澀難懂，聽課興趣自然不高，但如果授課教師在這個知識點地講解中引用發(fā)生在1878年法國的“鮑富萊蒙離婚案”，則能取得較好的教學(xué)效果。在這個實例中，教師通過分析法國王子鮑富萊蒙的妻子為避開法國不允許離婚的強制性規(guī)定，為達到離婚目的而人為將其國籍國從法國更改為德國的案情及法院最終的判決，不僅能向?qū)W生形象地展示“法律規(guī)避”的構(gòu)成要件，也能因案件的真實性而激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣。
二、制約實例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中運用的因素
盡管實例教學(xué)法在法學(xué)教學(xué)中有其必要性，但是在教學(xué)實踐中實例教學(xué)法使用的普遍性卻遠(yuǎn)不如案例教學(xué)法（此處的案例教學(xué)法指的是運用虛構(gòu)的案例進行教學(xué)），究其原因主要有以下制約因素：其一，采用實例教學(xué)法會在相當(dāng)程度上增加教師備課的工作量。人們常說，要給學(xué)生一杯水，教師就得有一桶水。也就是說，針對所要講授的知識點教師在備課時應(yīng)做充分準(zhǔn)備，所具備的知識量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于學(xué)生已經(jīng)掌握的程度。這一點對于法學(xué)學(xué)科的教師來說尤為如此。法學(xué)教師在備課過程中通常要做三項準(zhǔn)備工作：（1）對將要講授的知識點的理論內(nèi)容做充分的準(zhǔn)備，理解、吃透知識點的理論含義；（2）將講授的知識點涉及到的法條進行整理、歸納，授課過程中通過法條來佐證理論知識在立法中的運用；（3）選取或構(gòu)造案例，通過案例對知識點作直觀、具體、形象的闡述?？此坪唵蔚娜椆ぷ?，實則要花費法學(xué)教師大量的時間，而如果采用實例教學(xué)法的話，所需要的備課時間又將大大延長。為了了解、掌握所授部門法中與所講授知識點相關(guān)的最新、最典型的案件，教師需要花費大量的時間，通過多種渠道查找案情、分析案件中的法律適用。目前，便捷、準(zhǔn)確獲取實踐中典型案件的主要渠道之一是網(wǎng)絡(luò)資源，通過法制網(wǎng)、中國法院網(wǎng)、中國律師網(wǎng)等官方網(wǎng)站教師可以選取與所講授知識點相關(guān)的案件。可見，采用實例教學(xué)法要求教師經(jīng)常關(guān)注媒體及相關(guān)部門的最新案件信息，此外，在大量的案件中選取與講授知識點密切相關(guān)的案件也需要花費大量的時間。其二，采用實例教學(xué)法對授課教師自身的司法實踐水平要求較高。在法學(xué)教育專業(yè)化觀念占主導(dǎo)地位的大環(huán)境下，學(xué)術(shù)經(jīng)歷、學(xué)術(shù)成果成為高校錄用法學(xué)教師的主要標(biāo)準(zhǔn)，而司法實踐水平并不在標(biāo)準(zhǔn)之列。在這種情況下，目前大多數(shù)高校的法學(xué)教師一般都會有較高的學(xué)歷，登錄各大專業(yè)法學(xué)院校以及綜合大學(xué)的法學(xué)院網(wǎng)站，在師資力量介紹中基本都會介紹該院校具有博士后、博士學(xué)位的教師人數(shù)，高學(xué)歷的教師往往都會占到總?cè)藬?shù)的較高比例。高學(xué)歷的法學(xué)教師對于提升院校整體科研水平有著不可忽視的作用，但是，客觀而言，學(xué)歷水平較高的教師尤其是年輕教師，因其自身大量的時間在求學(xué)，與其獲取的豐富的理論知識相比，司法實踐經(jīng)驗就相當(dāng)欠缺甚至是空白，而采用實例教學(xué)法需要教師擁有較為豐富的司法實踐經(jīng)驗。筆者認(rèn)為，法律作為社會科學(xué)在相當(dāng)程度上體現(xiàn)著人文情懷，所以法官在審理案件時，不能僅僅依據(jù)法條規(guī)定就作出判決，還需要考量當(dāng)事人作出行為時的社會環(huán)境、受其行為影響的其他人的感受與反應(yīng)等等。如此看來，教師要想對選取的教學(xué)實例作出正確、恰當(dāng)?shù)姆治霰仨氁幸欢ǖ乃痉▽嵺`經(jīng)驗，而這一點正是目前高校中相當(dāng)一部分法學(xué)教師所欠缺的能力之一。
三、法學(xué)教學(xué)推進實例教學(xué)法的路徑針對目前法學(xué)教學(xué)中制約實例教學(xué)法的因素，筆者在結(jié)合自身教學(xué)實踐感受的基礎(chǔ)上提出以下推進實例教學(xué)法的設(shè)想。
（一）建立教師實踐機制，提高法學(xué)教師司法實踐能力，豐富其司法實踐經(jīng)驗為了提高學(xué)生的實踐能力，目前高等院校的法學(xué)專業(yè)大都設(shè)有學(xué)生的實踐項目，主要的方式是要求學(xué)生在大學(xué)二年級或三年級的假期到法院或檢察院等相關(guān)的司法部門進行見習(xí)或?qū)嵙?xí)。筆者認(rèn)為，除了設(shè)置學(xué)生的實踐項目外，也應(yīng)建立教師尤其是針對年輕教師的實踐機制，要求教師形成經(jīng)常、主動到司法實踐部門學(xué)習(xí)的意識，借此積累實踐經(jīng)驗，提高實踐能力。為了避免實踐機制流于形式，建議將該項制度納入到教師學(xué)年考核標(biāo)準(zhǔn)之中并制定量化、硬性的考核標(biāo)準(zhǔn)。例如，要求教師一學(xué)期到相關(guān)實踐部門學(xué)習(xí)三次、形成實踐工作心得等等。
（二）建立校外輔導(dǎo)機制，擴大學(xué)生了解實踐中發(fā)生的案件信息的渠道雖然，教師可以通過網(wǎng)絡(luò)資源、報紙、雜志等多種途徑搜集、獲取實踐中發(fā)生的可以用作教學(xué)實例的案件，但是，眾所周知，為了獲取高點擊率、突破一定數(shù)額的發(fā)行數(shù)量，網(wǎng)絡(luò)以及報紙、雜志刊發(fā)的通常是一些大案、要案，很多普通案件因為不能過多地吸引公眾眼球而無法通過這些途徑被報道。針對這一狀況，筆者建議法學(xué)院校建立校外輔導(dǎo)機制，聘請實務(wù)部門有經(jīng)驗的工作人員定期進入校園，通過開設(shè)講座或者設(shè)立輔導(dǎo)崗的形式向?qū)W生介紹一些發(fā)生在其工作過程中的有代表性的案件。這種做法不僅能讓學(xué)生了解到實踐中的普通案件，而且也能接觸到有地方特色的案件。例如，福建省在對臺案件的審判中建立了一系列富有創(chuàng)新性、地域性的制度，作為身處福建各個高校法學(xué)專業(yè)的學(xué)生不僅應(yīng)當(dāng)了解、知曉這些特色的規(guī)定，更應(yīng)該掌握這些規(guī)定在實踐中運用的情況，而通過實務(wù)部門有經(jīng)驗的工作人員深入校園的介紹可以使學(xué)生獲取這方面相關(guān)的案件信息，還可以就案件在審理過程中出現(xiàn)的問題向法官、律師進行咨詢。
（三）運用模擬法庭教學(xué)模式，讓學(xué)生身臨其境案件的審理，進一步提高學(xué)生解決實務(wù)問題的能力目前很多法學(xué)院校都有建立模擬法庭教學(xué)模式，筆者認(rèn)為，這種教學(xué)模式能將案件進行情景還原，將學(xué)生分組、分角色置于案件審理過程，通過情景再現(xiàn)讓學(xué)生以法官、公訴人、律師的身份針對案件作出不同立場的分析。俗話說“當(dāng)局者迷，旁觀者清”，但法學(xué)教學(xué)中模擬法庭教學(xué)模式的運用，卻能讓學(xué)生通過角色的體會切實感受到庭審現(xiàn)場的氛圍，在控辯雙方直面的論辯中能激發(fā)學(xué)生思維的火花。如果只是采取教師講授，學(xué)生聽講的教學(xué)模式，學(xué)生感覺自己永遠(yuǎn)都是一個旁觀者，對于案件中控辯雙方的論辯只是被動的接受，面對教師“你是否同意本案中的審理意見”的提問，大部分同學(xué)因為沒有自己思考而只能簡單的回答“同意”，即使有持反對意見的同學(xué)，也無法詳細(xì)陳述其反對的理由。可見，將實踐中發(fā)生的案件引入模擬法庭，通過讓學(xué)生身臨其境的處理問題，可進一步提高學(xué)生解決實務(wù)問題的能力。
（四）建立實訓(xùn)基地，加強理論教學(xué)與實踐操作的銜接，增強學(xué)生實踐能力
雖然目前很多法學(xué)院校都建立了實訓(xùn)基地或?qū)嵙?xí)基地，但從現(xiàn)有的情況來看，學(xué)生實習(xí)的效果并不理想，并沒有達到增強學(xué)生實踐能力的目的。筆者認(rèn)為，造成這一現(xiàn)狀的原因主要有：
1.現(xiàn)有的實習(xí)時間較短。為了不影響教學(xué)安排和教學(xué)秩序，大部分法學(xué)院校只是要求學(xué)生在假期時進行實習(xí)，假期有限的時間在相當(dāng)程度上制約了學(xué)生的實習(xí)效果。很多時候?qū)W生進入實訓(xùn)基地時，案件已經(jīng)進展到即將結(jié)束階段，即使一個案件剛剛開始立案，但現(xiàn)實中鮮有一兩個月就能審結(jié)的案件，案件還沒有審結(jié)而學(xué)生實習(xí)時間已經(jīng)屆滿，這就造成學(xué)生在假期實習(xí)過程中很難對于一個案件完整的進行全程學(xué)習(xí)，無果而終的實習(xí)自然也就制約了學(xué)生實踐能力的提升。
一、中日東海油氣爭端的由來
中日東海油氣爭端源于日本自2004年5月起對中國開發(fā)“春曉”油氣田①逐步升級的反應(yīng)。2004年5月28日，日本“對中國在緊貼中日中間線中國一側(cè)的東海海域設(shè)置天然氣開采設(shè)施一事”表示關(guān)注，并打算“就中國之舉是否侵害了日本的權(quán)益展開調(diào)查”。隨后，日本正式向中國提出交涉。2004年6月9日，日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)大臣在出席馬尼拉“東盟加中、日、韓三國能源部長會議”時，向我國官員正式提出，要求中國提供在東海專屬經(jīng)濟區(qū)調(diào)查和試驗開采油氣田的相關(guān)數(shù)據(jù)。他還說，如果中國“繼續(xù)漠視日本的要求”，日本可能派遣調(diào)查船到上述海域調(diào)查，并開始建設(shè)自己的天然氣項目。②對于日本的要求，我國予以斷然拒絕，同時也持積極態(tài)度，主張通過冷靜、友好的外交渠道，以對話來解決這一爭端，并建議進行共同開發(fā)。然而，日本沒有作出積極回應(yīng)。在2004年6月21日“亞洲合作對話”青島會議上，當(dāng)中日兩國外長談及東海天然氣田問題時，我外長呼吁雙方擱置分歧，共同開發(fā)東海資源，并希望日方對此提議進行研究，但日本外相只是表示“繼續(xù)保持接觸”。日本經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)大臣則在國內(nèi)明確地說：“我們對中國的提案不感興趣，在這方面，我們不考慮聯(lián)合開發(fā)。”③2004年7月，中日之間的對立狀態(tài)進一步加深。就在“”紀(jì)念日那天，日本花巨資租用的挪威籍科考船在數(shù)艘先導(dǎo)船的引導(dǎo)下來到距離“春曉”油氣田約50公里處的海域進行海底資源調(diào)查。這引起中方的嚴(yán)正交涉。日益惡化的事態(tài)不僅使美國表示關(guān)注，④而且還給我國海上對外油氣開發(fā)合作帶來了消極影響。2004年9月28日，“春曉”油氣田項目的外方合作伙伴———皇家殼牌石油公司和優(yōu)尼科石油公司宣布退出。就在2004年10月25日中日雙方就解決爭端舉行的事務(wù)級磋商中及其之后，日本威脅說，如果中方今后仍不向日方提供信息，日本就將在“春曉”油氣田附近的日方水域進行勘探，并可能中斷磋商。⑤
二、中日雙方的權(quán)利基礎(chǔ)與油氣調(diào)查、開采活動的法律性質(zhì)
其實，中日東海資源之爭并非始自今日。早在20世紀(jì)60年代聯(lián)合國亞洲及遠(yuǎn)東經(jīng)濟委員會預(yù)測東?？赡苁鞘澜缟嫌蜌鈨α孔钬S富的地區(qū)之一之后，在東海就掀起了“海底石油之戰(zhàn)”。1974年，日本在東海中間線以東的爭議海域與韓國訂立共同開發(fā)協(xié)定，遭到中國的抗議。⑥長期以來，日本無視東海存在爭議的客觀事實，將其單方面主張的“中間線”作為東海的“既定”邊界線強加給中國，這是中國無論如何都不能接受的。在客觀了解、正確分析這場爭端時，需要明確、澄清幾個概念，了解分歧之所在。
（一）自然延伸與200海里距離
1982年《聯(lián)合國海洋法公約》（以下簡稱《海洋法公約》）⑦規(guī)定，每個沿海國都對其近海區(qū)域擁有權(quán)利。中日兩國作為東海的相向鄰國，各自對其鄰近海域的權(quán)利不容否認(rèn)，而且兩國都在國內(nèi)法上予以確認(rèn)。日本1996年《專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第1條和第2條規(guī)定，日本的專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架是從其領(lǐng)?；€量起向外延伸到其每一點同領(lǐng)海基線的最近點的距離等于200海里的線以內(nèi)的區(qū)域。如果專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架的外部界限的任何部分超過了中間線，中間線（或日本與其他國家議定的其他線）將代替那一部分線。1998年《中華人民共和國專屬經(jīng)濟區(qū)和大陸架法》第2條規(guī)定，我國的專屬經(jīng)濟區(qū)是從領(lǐng)海基線量起延至200海里的區(qū)域，大陸架是我國陸地領(lǐng)土的全部自然延伸擴展到大陸邊外緣的海底區(qū)域，或在某種條件下擴展到200海里的海底區(qū)域。
但日本不能以其國內(nèi)法的規(guī)定來有效對抗中國的權(quán)利主張與近?；顒?。就專屬經(jīng)濟區(qū)而言，東海的寬度不足400海里，因此兩國的權(quán)利范圍有相當(dāng)一部分是重疊的，這自然存在劃分專屬經(jīng)濟區(qū)界線的問題。更重要的是，雖然對海床和底土的權(quán)利可以來源于專屬經(jīng)濟區(qū)制度，但按《海洋法公約》第56條的規(guī)定，專屬經(jīng)濟區(qū)中有關(guān)海床和底土的權(quán)利應(yīng)按照公約關(guān)于大陸架的規(guī)定來行使。這意味著，有關(guān)近海底油氣活動的法律基礎(chǔ)應(yīng)主要依據(jù)于大陸架制度。
《海洋法公約》第76條第1款設(shè)定了兩項確定大陸架權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)，即自然延伸和200海里距離。這里的權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)有兩層意義：一方面對國家的單方面行為來說，自然延伸與距離標(biāo)準(zhǔn)是彼此獨立的。也就是說，國家可以采用任何一個標(biāo)準(zhǔn)來主張其大陸架權(quán)利范圍；另一方面，在兩者之間的關(guān)系上，自然延伸標(biāo)準(zhǔn)居于首要地位，距離標(biāo)準(zhǔn)則處于從屬地位，這是有堅實的法理依據(jù)的。沿海國對其大陸架具有初始的、天然的和排他性的權(quán)利，即固有權(quán)利。這種權(quán)利既無需完成特別的法律程序，亦無需履行任何特定的法律行為。固有權(quán)利的依據(jù)在于大陸架構(gòu)成沿海國陸地領(lǐng)土在海下和向海的自然延伸。國際法院在1969年北海大陸架案中將自然延伸作為大陸架權(quán)利的唯一基礎(chǔ)，指出：“國際法將大陸架歸屬于沿海國而賦予法律權(quán)利是基于這一事實，即有關(guān)海底區(qū)域?qū)嶋H上可以被視為該沿海國已經(jīng)享有統(tǒng)治權(quán)的領(lǐng)土的一部分。也就是說，這些區(qū)域雖為海水所覆蓋，但卻是該國領(lǐng)土的延伸或繼續(xù)，即其在海下的擴展。”⑧在1982年突尼斯-利比亞大陸架案中，國際法院再次提到“自然延伸是所有權(quán)唯一基礎(chǔ)的原則”。⑨自然延伸標(biāo)準(zhǔn)的地位變化受到了第三次海洋法會議上出現(xiàn)的“已被接受的新趨勢”的影響，并反映在《海洋法公約》上：第76條第1款將距離概念引入了大陸架權(quán)利基礎(chǔ)的范疇中。即使如此，該條款仍將自然延伸放在首位，而對距離標(biāo)準(zhǔn)附加了“如果從測算領(lǐng)海寬度的基線量起到大陸邊的外緣的距離不到200海里”的限制條件。第76條第1款之所以作出這種安排，主要原因有兩個：一是1950年弗朗索瓦報告員和國際法委員會所作的保留已不再具有合理基礎(chǔ)。自然延伸概念以及將該概念等同于大陸架已不再是“不合理的不公正”的根源。因為這一“不合理的不公正”由于200海里海底的專屬經(jīng)濟區(qū)概念的確立以及200海里以外大陸架開發(fā)的收益分享制度的建立而得到平衡。二是地質(zhì)、地貌意義上的自然延伸概念已不再像從前那樣成為國家占領(lǐng)的優(yōu)先手段。⑩國際法院在突尼斯-利比亞大陸架案中明確指出，《海洋法公約（草案）》第76條第1款第一部分的“陸地領(lǐng)土的自然延伸”是主要標(biāo)準(zhǔn)，200海里距離“在一定條件下”是沿海國的權(quán)利基礎(chǔ)。[11]
1985年幾內(nèi)亞-幾內(nèi)亞比紹案的仲裁裁決認(rèn)定，距離標(biāo)準(zhǔn)沒有背離自然延伸標(biāo)準(zhǔn)，而只是縮小了它的范圍。[12]富爾勒認(rèn)為，同自然延伸原則相比，距離標(biāo)準(zhǔn)處于從屬地位。[13]杜比也承認(rèn)，“200海里標(biāo)準(zhǔn)只起輔助作用”。[14]
前國際海洋法法庭法官趙理海教授在詳盡分析《海洋法公約》第76條后總結(jié)說，該條對200海里距離概念和自然延伸原則的規(guī)定主次分明，首先肯定了自然延伸原則，只是在特殊情況下才考慮使用所謂“距離標(biāo)準(zhǔn)”。[15]
不可否認(rèn)，國際法院在利比亞-馬耳他大陸架案中也認(rèn)為距離是大陸架權(quán)利的唯一基礎(chǔ)。然而，這不能成為否認(rèn)自然延伸主要標(biāo)準(zhǔn)的有力證據(jù)。國際法院早在作出該結(jié)論之前就指出，大陸架制度和專屬經(jīng)濟區(qū)制度是不同的。沒有專屬經(jīng)濟區(qū)的地方可以有大陸架，但如果沒有相應(yīng)的大陸架，就不可能有專屬經(jīng)濟區(qū)。盡管“出于法律和實際的原因，距離標(biāo)準(zhǔn)現(xiàn)在既適用于大陸架，也適用于專屬經(jīng)濟區(qū)”，但“這并不表示自然延伸概念現(xiàn)在已為距離概念所取代，它只是意味著在大陸邊外緣距岸不足200海里時，自然延伸部分地為離岸距離所定義?！盵16]這里“部分地”的措辭明顯地承認(rèn)自然延伸的優(yōu)先地位。這種解釋是符合邏輯的，因為保持與先前判例的一致性是國際法院一貫的做法?？梢钥隙?，國際法院在本案中不可能徹底修正它在3年前所作的推論。而且，國際法院的上述論斷是以有關(guān)當(dāng)事方海岸間的距離不足200海里為前提的。[17]如果一國的大陸架超過200海里，其權(quán)利基礎(chǔ)當(dāng)然是自然延伸，而非距離標(biāo)準(zhǔn)。這正如萊高爾特和漢基所說：“擴展到200海里以外的自然延伸的存在一旦確立，適用同一標(biāo)準(zhǔn)測算這種延伸是從海岸而不是從200海里界限處開始的……在200海里以內(nèi)和以外有著單一的大陸架制度，不管《海洋法公約》適用于200海里以外有何特殊規(guī)定”。[18]再者，自然延伸與海底地理、地質(zhì)和地貌特征相關(guān)，它呈現(xiàn)出大陸架與沿海國之間的實際聯(lián)系。而距離標(biāo)準(zhǔn)純粹是一個人為的空間概念，并不具有習(xí)慣法的性質(zhì)。[19]
中國和日本的海洋立法各自主張自然延伸和200海里的大陸架區(qū)域都于法有據(jù)，無可厚非。但是，當(dāng)兩國的這種單方面主張在東海導(dǎo)致權(quán)利沖突時，中國的自然延伸毋庸置疑地優(yōu)越于日本的200海里距離。國內(nèi)外海洋地質(zhì)學(xué)者認(rèn)為，東海大陸架在地形、地貌、沉積特征和地質(zhì)上都與我國大陸有著連續(xù)性，是我國大陸領(lǐng)土在水下的自然延伸。沖繩海槽構(gòu)成東海大陸架與日本琉球群島島架間的天然界限。因為該海槽東西兩側(cè)的地質(zhì)構(gòu)造性質(zhì)截然不同。海槽以西是穩(wěn)定性大陸地殼，海槽以東為琉球島弧，地殼運動十分活躍，地震頻繁。海槽東西兩側(cè)的沉積物分別屬于琉球島架與東海大陸架兩個物源區(qū)。東海大陸架邊緣和海槽西坡的沉積物性質(zhì)與長江的物質(zhì)類同，海槽東坡沉積物性質(zhì)則與琉球群島有著緊密的聯(lián)系。而海槽本身屬于陸殼向洋殼的過渡帶，其地貌既不同于堆積沉積型的平坦陸架，也不同于洋殼型的洋脊海盆，是一種獨特的地貌單元。[20]曾與其他地質(zhì)學(xué)家一起完成東黃海地質(zhì)結(jié)構(gòu)和石油潛力報告的艾默里曾說：“沖繩海槽因位于亞洲大陸的大陸坡東側(cè)，應(yīng)該屬于海洋殼而非大陸殼。”[21]日本學(xué)者也同意，“沖繩海槽是大陸架的邊緣，海槽的西側(cè)是大陸架?！盵22]所以有學(xué)者指出：“顯而易見，沖繩海槽構(gòu)成日本海底結(jié)構(gòu)的自然邊界。”[23]由此可見，中日之間不存在共有大陸架問題。東海大陸架止于沖繩海槽西坡坡角，琉球群島島架止于沖繩海槽東坡坡角。根據(jù)自然延伸原則，我國對直至沖繩海槽的東海大陸架享有不可剝奪的權(quán)利。
（二）中間線
在存在海洋權(quán)益之爭的東海海域，中日雙方尚未劃界，當(dāng)然不存在所謂的“既定”邊界線。中間線只是日本的單方面主張，對中國沒有任何法律約束力。國家間海上分界線從來都是協(xié)議達成或由第三方解決的，而不能僅僅依照個別國家在其國內(nèi)法中表現(xiàn)出的意志決定。無視其他國家的法律立場自行決定一條國際海洋邊界是違背公認(rèn)的國際法原則的。國際法院在英國-挪威漁業(yè)案中指出：“海域劃界總是國際性的。它不僅僅取決于沿海國的意志……與其他國家劃界的有效性取決于國際法?！盵24]因此，“海洋劃界是一個法律-政治過程”，海洋邊界是適用法律規(guī)則的結(jié)果，[25]而非平分有關(guān)海域。因為平均分享的觀念與所有有關(guān)大陸架法律規(guī)則的最根本原則相沖突。[26]如果海上劃界猶如一分為二那樣簡單，大量未定海洋邊界就不會仍然存在。中間線甚至不是東海劃界之前的一條臨時管轄線。中國過去沒有承認(rèn)過所謂的東?！爸虚g線”，將來也不可能承認(rèn)。中國一貫主張，海岸相向或相鄰國家應(yīng)在國際法的基礎(chǔ)上按照公平原則協(xié)議劃定各自海洋管轄權(quán)界限。中國沒有必須接受中間線的法律義務(wù)。中間線或等距離線僅是1958年《大陸架公約》第6條第1款確立的一項協(xié)定法劃界原則，即在無協(xié)議和除特殊情況另定邊界外，大陸架界線是以每一點均與測算每一國家領(lǐng)海寬度的基線的最近各點距離相等的中間線。中國并不是該公約的締約國?！逗Ｑ蠓üs》第74條和第83條沒有提到中間線，只是規(guī)定在國際法基礎(chǔ)上協(xié)議劃界，以便得到公平解決。這就如格林菲爾德所評論的，《海洋法公約》的這種模糊立場進一步削弱了日本在東海主張適用中間線原則的效力。[27]而且，中間線原則不具有習(xí)慣法的地位。因為如果不顧劃界區(qū)域的實際情況，把中間線作為一項絕對原則來適用，就可能造成將一國自然延伸的區(qū)域分配給另一個國家的不公平情況。國際法院在北海大陸架案中就認(rèn)為，在訂立《日內(nèi)瓦公約》時，并不存在等距離這樣的習(xí)慣國際法規(guī)則，《大陸架公約》第6條也沒有使這一原則具體化。因此，如果《日內(nèi)瓦公約》在其起源或開始之時沒有宣告等距離原則是相鄰國家間大陸架區(qū)域劃界的習(xí)慣法強制性規(guī)則，那么其后的效果也不能構(gòu)成這樣一種規(guī)則；并且為此目的，迄今為止的國家實踐同樣是不充分的。[28]國際法院的這一論斷為其后判例所一再重申、援引。即使中間線原則是可適用的，它也不能單獨起作用。根據(jù)英法海峽案的裁決，《大陸架公約》中等距離原則的適用總是受“特殊情況”限制的。等距離和“特殊情況”不是兩個互不相干的規(guī)則，而是單一的“等距離-特殊情況”規(guī)則。該規(guī)則與習(xí)慣法規(guī)則具有相同的目的，即按照公平原則劃界。[29]按公平原則劃界就是要公平考慮劃界區(qū)域的所有相關(guān)情況，以達成公平結(jié)果。海岸地理是公平劃界的一個主要因素。英法海峽案的裁決指出：“在任何特定情況下決定等距離或任何其他劃界方法適當(dāng)性的主要是地理情況?！盵30]緬因灣案的判決甚至認(rèn)為“地理特征是劃界過程的核心”。[31]中日海岸地理有著顯著差別，這種差別構(gòu)成排除中間線的一個重要情況。東海西側(cè)是中國的連續(xù)海岸線，長達3000多公里，其中僅杭州灣（北緯30°）以南段即達900公里；東側(cè)是日本零散島嶼的斷續(xù)海岸線，從九州至琉球群島僅1000多公里，島間距離有的超過100海里，其中吐噶喇、奄美、沖繩及先島群島的東海海岸線總長度為380公里。在北緯30°以南的地區(qū)，如果按照海岸的一般走向測算中日海岸線，其比例為64.3∶35.7.[32]在這種不均衡的地理環(huán)境下，以中間線平分東海顯然有悖公平原則。在與中日海岸關(guān)系極為相似的利比亞-馬耳他大陸架案中，雙方海岸線長度的巨大差異（8：1）成為國際法院調(diào)整虛擬中間線的一個相關(guān)因素。[33]國外學(xué)者也認(rèn)為：“中日兩國在東海的海岸線長度之間的顯著差異，是大陸架劃界的一個相關(guān)因素。”[34]
作者(宋體、小三)
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