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篇1

一、問題的提出

《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的基礎(chǔ)，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，社會進(jìn)步的基石和先導(dǎo)，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領(lǐng)域的法制化和法治化是非常重要的話題。

我國現(xiàn)已有大量的調(diào)整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關(guān)于教育的立法活動還在不斷進(jìn)行。但是現(xiàn)實(shí)情況是近年來涉及教育權(quán)，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權(quán)、殘疾兒童的入學(xué)權(quán)、教師的懲戒權(quán)等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實(shí)體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權(quán)案最終按侵犯姓名權(quán)進(jìn)行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關(guān)系進(jìn)行了解決，各地方法院在處理同類問題時(shí)依然存在大量觀點(diǎn)上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當(dāng)前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟(jì)、文化各個(gè)領(lǐng)域?qū)逃I(lǐng)域不斷滲透，教育主體多元，教育關(guān)系錯綜復(fù)雜，來自于社會的各種矛盾與教育領(lǐng)域內(nèi)部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。

另外，從法律的價(jià)值上講，教育的法律控制的實(shí)現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導(dǎo)和維護(hù)教育法律關(guān)系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關(guān)鍵在于使這些教育法律關(guān)系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實(shí)現(xiàn)。教育法律適用過程是實(shí)現(xiàn)教育法律價(jià)值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價(jià)值的實(shí)現(xiàn)程度越高，即法律價(jià)值化程度越高。

所以，通過對教育法律關(guān)系的進(jìn)一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準(zhǔn)確、及時(shí)、正確地實(shí)現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實(shí)現(xiàn)教育領(lǐng)域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。

二、不同的觀點(diǎn)

2O世紀(jì)60年代，日本法學(xué)界對教育法的地位提出兩種對立的觀點(diǎn)，即“教育行政法規(guī)學(xué)”和“教育制度獨(dú)立自法說?！边@一理論啟發(fā)了我國教育法學(xué)研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學(xué)術(shù)爭鳴，概括起來大致有以下觀點(diǎn)：

(一)完全獨(dú)立說

主張是以特有的教育關(guān)系作為調(diào)整對象，有特有的法律關(guān)系主體和法律基本原則并有相應(yīng)的處理方式。

(二)隸屬說

持這一觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個(gè)分支，不是獨(dú)立的法律部門，不具備構(gòu)成部門法的條件。因?yàn)椤敖逃w現(xiàn)了國家對教育的干預(yù)和管理，或者統(tǒng)稱為國家調(diào)控教育的原則，這種調(diào)控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實(shí)現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質(zhì)而言，可以界說為調(diào)整教育行政關(guān)系的法規(guī)的總稱?！?/p>

(三)相對獨(dú)立說

認(rèn)為教育法應(yīng)脫離行政法，與文化法、科學(xué)技術(shù)法、體育法、文物保護(hù)法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個(gè)分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強(qiáng)這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學(xué)法、版權(quán)法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護(hù)法。

(四)發(fā)展說

認(rèn)為目前教育法的調(diào)整對象仍以行政法律關(guān)系為主，調(diào)整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時(shí)調(diào)節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關(guān)系和具有橫向平等性質(zhì)的教育民事法律關(guān)系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調(diào)整對象、調(diào)整方法的繼續(xù)完善、教育法應(yīng)當(dāng)獨(dú)立。由于教育社會關(guān)系與其他社會關(guān)系有明顯的獨(dú)立性，這就為教育法歸成為一個(gè)獨(dú)立法律部門打下基礎(chǔ)。

以上的不同學(xué)說是在不同的基礎(chǔ)上，從不同的角度上提出的。筆者認(rèn)為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關(guān)系的性質(zhì)，從而使教育法律法規(guī)得到切實(shí)有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關(guān)系的性質(zhì)，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實(shí)上解決問題。

三、解析教育領(lǐng)域內(nèi)的社會關(guān)系

“教育關(guān)系”屬于行政關(guān)系，民事關(guān)系，還是其他性質(zhì)的社會關(guān)系呢?調(diào)整這些關(guān)系的教育法律法規(guī)的性質(zhì)如何界定?在司法實(shí)踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關(guān)的社會關(guān)系進(jìn)行科學(xué)地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個(gè)部分。這是教育法學(xué)研究的一個(gè)基本問題，它不僅與教育法學(xué)的研究對象、教育法的分類、體系構(gòu)成等直接相關(guān)，而且對教育立法活動和司法實(shí)踐也有著深刻的影響。

學(xué)校作為法人組織(有的學(xué)者認(rèn)為高等學(xué)校具有法人地位，中小學(xué)不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關(guān)系，下面對一些主要社會關(guān)系進(jìn)行解析。

(一)我國教育與政府的關(guān)系

在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務(wù)院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負(fù)責(zé)的原則，領(lǐng)導(dǎo)和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學(xué)校進(jìn)行行政管理、行政干預(yù)和施加行政影響，學(xué)校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關(guān)系。

隨著大量社會力量介入教育領(lǐng)域，大量的私立學(xué)校紛紛建立，而私立學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)的來源不是國家權(quán)力，而是民事權(quán)利，權(quán)利的特點(diǎn)是“法不禁止便自由?！钡沁@種權(quán)利的運(yùn)用方向是教育，而教育是一個(gè)利益沖突集中的領(lǐng)域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實(shí)現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領(lǐng)域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運(yùn)作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因?yàn)榻逃怯袝r(shí)效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因?yàn)檎炔皇峭顿Y者，也不是辦學(xué)者，所以政府必須有限介入，進(jìn)行宏觀調(diào)控，對民間辦學(xué)權(quán)利明確界限但同時(shí)給予保護(hù)，《社會力量辦學(xué)條例》的頒行，一定程度上實(shí)現(xiàn)了政府的有限調(diào)控，在這個(gè)范圍內(nèi)形成的就是行政關(guān)系，在此范圍之外形成的社會關(guān)系，應(yīng)該定位為民事關(guān)系。

但是，政府在對學(xué)校的管理中關(guān)于學(xué)校的自主辦學(xué)權(quán)的內(nèi)容必須要研究，因?yàn)殡S著經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進(jìn)，學(xué)校需要更多的辦學(xué)自主權(quán)，實(shí)現(xiàn)政府的角色定位和權(quán)力的分化是必然的要求。

(二)學(xué)校與學(xué)生、教師的關(guān)系

教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠?qū)崿F(xiàn)“依法管理”和“依法維權(quán)”。

《教育法》第28條規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使以下權(quán)力：“……2．招收學(xué)生或其他受教育者；3．對教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實(shí)施獎勵或者處分……”

所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學(xué)校是經(jīng)《教育法》授權(quán)，行使國家權(quán)力，學(xué)校在行使這些權(quán)力時(shí)，與學(xué)生和教師之間形成的是行政關(guān)系，學(xué)校是行政主體，學(xué)生和教師是行政相對人。作為學(xué)生，在校期間要接受學(xué)校的管理，雖然在學(xué)理上有從不同角度形成的不同的認(rèn)識，如公法上的特別權(quán)力關(guān)系論，教育法上的教育契約關(guān)系等等。但是學(xué)校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內(nèi)設(shè)立校規(guī)，對學(xué)生進(jìn)行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務(wù)教育階段，在總體上應(yīng)該被認(rèn)為是行政行為；而涉及到學(xué)生在校內(nèi)所使用的硬件設(shè)備，包括教學(xué)設(shè)施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進(jìn)行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學(xué)校還是有其特殊性，學(xué)生入校時(shí)需要和學(xué)生的監(jiān)護(hù)人簽定相關(guān)的合同，不僅對學(xué)校的教學(xué)設(shè)施和服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行約定，同時(shí)對管理的內(nèi)容也進(jìn)行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權(quán)力和私權(quán)利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學(xué)理論，我國一般是公權(quán)優(yōu)先，可以按照行政關(guān)系界定，但大部分關(guān)系是作為民事關(guān)系界定的。隨著社會力量辦學(xué)規(guī)模的逐步壯大，對這部分領(lǐng)域進(jìn)一步研究并作出相關(guān)規(guī)定是非常迫切的。

在學(xué)校內(nèi)部，學(xué)校和教師之間的關(guān)系是一種由權(quán)責(zé)分配和學(xué)校工作的特陛所決定的管理關(guān)系。

《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實(shí)中教師聘任制度和教師的資格制度、職務(wù)制度密切相關(guān)，而高等學(xué)校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實(shí)施資格認(rèn)定，代替履行教育行政部門的職責(zé)；在教師職務(wù)評審中，高等學(xué)校作為法律、法規(guī)的授權(quán)組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認(rèn)證還是教師職務(wù)評審過程中，高等學(xué)校和教師之間形成教育行政關(guān)系，中小學(xué)教師也面臨這個(gè)問題，所以學(xué)校和教師之間形成了微妙的關(guān)系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關(guān)系；而作為聘任人，學(xué)校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關(guān)系，在這雙重身份下，學(xué)校很難主動放棄行政職權(quán)；而且長期以來，教師和學(xué)校形成的復(fù)雜的人身依附關(guān)系、如人事關(guān)系、住房、子女就學(xué)等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學(xué)校和教師的關(guān)系主要還是行政關(guān)系，是內(nèi)部行政關(guān)系。但在私立學(xué)校和教師的關(guān)系是合同關(guān)系。

(三)學(xué)校與社會其他組織的關(guān)系

學(xué)校作為一種社會組織，與它所處的內(nèi)外環(huán)境構(gòu)成了一系列的社會關(guān)系。學(xué)校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟(jì)組織、團(tuán)體、個(gè)人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復(fù)雜的財(cái)產(chǎn)所有和流轉(zhuǎn)關(guān)系。在這些關(guān)系中，學(xué)校是以獨(dú)立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權(quán)關(guān)系、鄰里權(quán)關(guān)系和合同關(guān)系上。這些都是明確的民事關(guān)系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進(jìn)行活動，不過由于我國還大量存在機(jī)關(guān)辦學(xué)的情況，所以學(xué)校在產(chǎn)權(quán)的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學(xué)校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機(jī)關(guān)的財(cái)產(chǎn)權(quán)和學(xué)校的財(cái)產(chǎn)權(quán)無法區(qū)分，無法實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)明晰。所以，進(jìn)一步明確學(xué)校的獨(dú)立法人地位、實(shí)現(xiàn)政府的角色轉(zhuǎn)化和權(quán)力分化是非常迫切的事情。

四、結(jié)論

綜前所述，教育法律關(guān)系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關(guān)系，一般稱教育行政法律關(guān)系；另一類是橫向性的法律關(guān)系，一般稱民事法律關(guān)系，那么根據(jù)法律關(guān)系的不同，自然可以由行政法和民事法律進(jìn)行調(diào)整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認(rèn)為，不應(yīng)當(dāng)把“教育法”作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門，“教育法”的外延應(yīng)當(dāng)包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關(guān)的教育法律法規(guī)調(diào)整的社會關(guān)系的性質(zhì)和調(diào)整方法不具有獨(dú)特性，在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)就可以解決，如果按持“完全獨(dú)立”說的學(xué)者所論，“教育法”作為一個(gè)單獨(dú)法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領(lǐng)域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實(shí)現(xiàn)公權(quán)利和私權(quán)利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學(xué)者和參與學(xué)習(xí)者在教育活動中的權(quán)利義務(wù)，并提供權(quán)利的有效救濟(jì)途徑和權(quán)力的恰當(dāng)?shù)膶?shí)施方式。

同時(shí)對以下幾個(gè)問題需要進(jìn)一步思考和研究。

(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)認(rèn)定需要進(jìn)一步研究

本文的以上觀點(diǎn)是基于為了解決現(xiàn)實(shí)問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細(xì)分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質(zhì)是不是行政法，如果是，學(xué)校當(dāng)然是行政被授權(quán)主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險(xiǎn)。

(二)政府在教育領(lǐng)域中的定位需要進(jìn)一步確認(rèn)

作為行政管理者必須和辦學(xué)者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設(shè)中，減少直接以行政手段干預(yù)學(xué)校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學(xué)校、制定標(biāo)準(zhǔn)、評估和監(jiān)督等手段對學(xué)校建設(shè)進(jìn)行調(diào)控。從未來發(fā)展來看，教育領(lǐng)域的法治化發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變有密切的聯(lián)系。

(三)確認(rèn)學(xué)校的法人地位，保護(hù)學(xué)校的法權(quán)利

雖然對學(xué)校的法律地位有種種不同的看法，但是學(xué)校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質(zhì)疑的，但是現(xiàn)實(shí)中學(xué)校的財(cái)產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學(xué)的情況下，行政權(quán)力和學(xué)校的法人權(quán)利間的沖突是經(jīng)常存在的。

(四)繼續(xù)深化教師資格認(rèn)定及相關(guān)職稱等認(rèn)定的社會化

篇2

在我國，隨著學(xué)校辦學(xué)形式多樣化和公民權(quán)利意識增強(qiáng)，校園傷害事故及其所引發(fā)的學(xué)校法律糾紛也越來越多，受害人主張的賠償金額日漸攀升，校園傷害事故逐漸成為影響學(xué)校工作和困攏學(xué)校發(fā)展的重要問題之一。

在現(xiàn)實(shí)生活中，校園傷害事故發(fā)生后，侵權(quán)學(xué)生家長或受害學(xué)生家長往往不問任何理由均把矛頭指向了學(xué)校。由于校園傷害事故發(fā)生的原因多種多樣，學(xué)校已經(jīng)難以完全杜絕此類事故的發(fā)生。有些學(xué)校為了規(guī)避和減少校園傷害事故的發(fā)生，竟然采取了限制甚至取消自認(rèn)為容易引發(fā)傷害事故的、教學(xué)計(jì)劃規(guī)定學(xué)生必修的實(shí)驗(yàn)、實(shí)踐課或體育活動課，這與開展素質(zhì)教育和促進(jìn)學(xué)生全面發(fā)展的目標(biāo)是顯然相悖的。

為解決這一問題，教育部以及一些地方人大先后制訂了一系列行政規(guī)章和地方性法規(guī)，如教育部2002年制定的《學(xué)生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)、上海市人大2001年審議通過的《上海市中小學(xué)校學(xué)生傷害事故處理?xiàng)l例》、江蘇省人大2006年審議通過的《江蘇省中小學(xué)人身傷害事故預(yù)防與處理?xiàng)l例》等。但是，校園傷害事故的處理，涉及對自然人人格權(quán)的保護(hù)，根據(jù)《中華人民共和國立法法》第8條規(guī)定，對民事基本制度的規(guī)定只能制訂法律。因此。這些規(guī)范顯然難以對法院的審理具有拘束力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》適應(yīng)社會的需要，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及相關(guān)教育立法的規(guī)定和精神，對在教育機(jī)構(gòu)中就讀的未成年人的人身損害賠償問題進(jìn)行了規(guī)定，意義重大。

中職學(xué)校學(xué)生大多數(shù)是未成年人。在校園傷害事故中，學(xué)校是否一定要承擔(dān)賠償責(zé)任，關(guān)鍵是學(xué)校與學(xué)生之間屬于什么性質(zhì)的法律關(guān)系。因此，學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系是妥善處理校園傷害事故、確定學(xué)校承擔(dān)法律責(zé)任的法律基礎(chǔ)。本文擬結(jié)合我國現(xiàn)有的法律法規(guī)，就學(xué)校與未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系問題進(jìn)行深入探討。

在法律上，對于中職學(xué)校和學(xué)生之間的法律關(guān)系一直沒有明確。目前，我國學(xué)界對此關(guān)系主要有以下四種觀點(diǎn)：

1監(jiān)護(hù)關(guān)系論

該論認(rèn)為家長把孩子送到學(xué)校學(xué)習(xí)，由學(xué)校負(fù)責(zé)管理學(xué)生在學(xué)校期間的學(xué)習(xí)和生活，學(xué)校就在一定時(shí)間或范圍內(nèi)代替家長成為未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，未成年學(xué)生的監(jiān)護(hù)權(quán)就自然轉(zhuǎn)移給學(xué)校。因此，學(xué)校和學(xué)生之間的關(guān)系是監(jiān)護(hù)與被監(jiān)護(hù)的關(guān)系，只要被監(jiān)護(hù)人遭受或致人損害的事實(shí)發(fā)生．無論監(jiān)護(hù)人有無過錯，學(xué)校都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。其主要理由是：

監(jiān)護(hù)是監(jiān)護(hù)人對未成年人和精神病人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益依法實(shí)行的監(jiān)督和保護(hù)?！氨O(jiān)護(hù)制度的重要作用，是在自然人具有權(quán)利能力而無行為能力的情況下．幫助這種自然人的權(quán)利能力得到實(shí)現(xiàn)，從而使他們得到生存和發(fā)展，使家庭成員與社會成員之間的互助義務(wù)得到法律的強(qiáng)制性的保障?！薄耙蚨O(jiān)護(hù)人將被監(jiān)護(hù)人送人學(xué)校求學(xué)，送人醫(yī)院就醫(yī)，不僅是履行其監(jiān)護(hù)職責(zé)，也是履行‘公法’上的法律義務(wù)。”，“學(xué)校是未成年學(xué)生在校時(shí)的當(dāng)然監(jiān)護(hù)人。

2委托監(jiān)護(hù)論

該論主張學(xué)校雖然不是學(xué)生的監(jiān)護(hù)人，但是可以成為按受監(jiān)護(hù)人委托履行一定監(jiān)護(hù)職責(zé)的被委托人，監(jiān)護(hù)人與被委托人既可以由書面形式確定相互關(guān)系，也可以是一般口頭約定而成立。學(xué)校一旦正式接受未成年學(xué)生入學(xué)，未成年學(xué)生實(shí)際上已處于學(xué)校的管理控制之下，學(xué)校已經(jīng)接受了未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的委托，因此．學(xué)校和家長之間實(shí)際上已經(jīng)存在委托關(guān)系。學(xué)校和家長之間的關(guān)系就是監(jiān)護(hù)人與被委托人的關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生應(yīng)當(dāng)負(fù)有監(jiān)護(hù)職責(zé)。其理由是：

從現(xiàn)代學(xué)校的功能來看，學(xué)校對未成年學(xué)生負(fù)有特殊的保護(hù)職責(zé)。這種保護(hù)的重要性僅次于家庭，學(xué)生白天的大部分時(shí)間在學(xué)校度過，學(xué)校的工作對象是未成年學(xué)生，這就是學(xué)校這種教育機(jī)構(gòu)與非教育機(jī)構(gòu)工作職責(zé)的本質(zhì)區(qū)別，學(xué)校必須對未成年學(xué)生進(jìn)行長時(shí)間的保護(hù)。面對容易受外力傷害，身心發(fā)展水平較低，需要特殊保護(hù)的未成年學(xué)生，教師對他們應(yīng)該有類似的家長般的責(zé)任，這種特殊保護(hù)可以理解為部分監(jiān)護(hù)。

3準(zhǔn)行政關(guān)系論

該論的直接理論依據(jù)是l9世紀(jì)德國的特別權(quán)力關(guān)系說。該說的主要內(nèi)容是國家與公共團(tuán)體是行政主體．基于特別的法律原因．在一定的范圍內(nèi)，相對人享有概括的命令強(qiáng)制權(quán)力，而另一方負(fù)有絕對服從的義務(wù)。這一理論為學(xué)校獲得對學(xué)生概括的支配權(quán)提供了依據(jù)，即學(xué)校是負(fù)有教育目的的，提供專門服務(wù)的行政機(jī)構(gòu)，只要校方認(rèn)為自己對學(xué)生的管理行為符合教育目的，就能任意地對學(xué)生課以各種義務(wù)而不必承擔(dān)任何責(zé)任，不必受行政一般原則的約束，與之相應(yīng)的，學(xué)生必須承擔(dān)由此帶來的各種義務(wù)，而無法獲得司法救助。這表明“高校作為一種具有特定目的的行政組織，又行使一定的行政權(quán)力，它與學(xué)生之間部分是行政法律關(guān)系?！币虼?，中小學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系的基本性質(zhì)，屬于準(zhǔn)教育行政關(guān)系，既區(qū)別于純粹的教育行政關(guān)系，也區(qū)別于民事法律關(guān)系。

4教育、管理、保護(hù)關(guān)系論

根據(jù)《教育法》第5條之規(guī)定，“教育必須為社會主義現(xiàn)代化建設(shè)服務(wù)，必須與生產(chǎn)勞動相結(jié)合，培養(yǎng)德、智、體等方面全面發(fā)展的社會主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人。”；第9條規(guī)定“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會?！保旱?9條規(guī)定：“未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)為其未成年子女或者其他被監(jiān)護(hù)人受教育提供必要條件。未成年人的父母或者其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)配合學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)．對其未成年子女或者其他被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行教育”。從以上條款可以看出，學(xué)校履行教育職能是國家法律所明確規(guī)定的，學(xué)校對學(xué)生有教育的權(quán)力．同時(shí)對學(xué)生有保護(hù)的義務(wù)：學(xué)生有接受教育接受管理的義務(wù)，享有受到保護(hù)的權(quán)利。因此根據(jù)《教育法》、《未成年人保護(hù)法》等有關(guān)法律規(guī)定，學(xué)校與學(xué)生之間是教育、管理、保護(hù)關(guān)系。其理由是學(xué)校與學(xué)生之間既不是特別權(quán)力關(guān)系，也不是平等的合同關(guān)系。

綜合評議以上四種觀點(diǎn)，較少有人贊同準(zhǔn)行政關(guān)系論與監(jiān)護(hù)關(guān)系論這兩種觀點(diǎn)；相反，對委托監(jiān)護(hù)論與教育、管理和保護(hù)關(guān)系論，贊同者較多，但爭議較大。

5筆者觀點(diǎn)

結(jié)合我國現(xiàn)行法律的有關(guān)規(guī)定．筆者認(rèn)為，中等職業(yè)學(xué)校與在校學(xué)生之間是教育、管理、保護(hù)關(guān)系，學(xué)校對學(xué)生承擔(dān)的是教育、管理、保護(hù)的責(zé)任，而不是監(jiān)護(hù)責(zé)任。理由如下：

5．1學(xué)校的職責(zé)與監(jiān)護(hù)的職責(zé)在性質(zhì)上有明顯的差別。

我國《教育法》與《未成年人保護(hù)法》規(guī)定，學(xué)校是有計(jì)劃、有組織地進(jìn)行系統(tǒng)教育的機(jī)構(gòu)．學(xué)校除了對學(xué)生進(jìn)行教育外，還應(yīng)當(dāng)負(fù)有保護(hù)、照顧和管理學(xué)生的職責(zé)。學(xué)校對學(xué)生負(fù)有三項(xiàng)職能：一是教育職能，二是管理職能，三是保護(hù)職能。在這三項(xiàng)職能中，教育是學(xué)校的主要職能；管理服務(wù)于教育職能，是學(xué)校為達(dá)到教育目的而采取的方式和手段：保護(hù)則是學(xué)校行使教育和管理職能的前提條件。學(xué)校這種基于教育機(jī)構(gòu)的設(shè)置而產(chǎn)生的管理和保護(hù)的職責(zé)，與基于親權(quán)而產(chǎn)生的法律意義上的監(jiān)護(hù)職責(zé)具有本質(zhì)上的差別。監(jiān)護(hù)是指對無行為能力或限制行為能力人設(shè)置專人保護(hù)其利益．監(jiān)護(hù)其行為，并且管理其財(cái)產(chǎn)的法律制度。沒立監(jiān)護(hù)制度的主要目的是彌補(bǔ)未成年人民事行為能力的缺陷，著眼于保護(hù)未成年人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)益，同時(shí)管理、教育未成年人的生活?！芭c教育教學(xué)活動有關(guān)的管理和保護(hù)”是區(qū)分學(xué)校職能部門與法律意義上監(jiān)護(hù)職責(zé)的關(guān)鍵。當(dāng)然，學(xué)校對學(xué)生的管理和保護(hù)有其特定的范圍，而不是任何場所、任何時(shí)間都要將學(xué)生的一切活動納入自己的管理之下，使學(xué)校這種為教育教學(xué)目的而實(shí)施的輔助管理、保護(hù)無限放大到監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)范圍。 轉(zhuǎn)貼于

5．2學(xué)校不具備監(jiān)護(hù)人的法定資格。

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行(民法通則)若干問題的意見(修改稿)》第10條規(guī)定，監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)職責(zé)包括保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的身體健康、照顧被監(jiān)護(hù)人的生活、管理和保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)，被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動，對被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行管理和教育，在被監(jiān)護(hù)人合法權(quán)益受到侵害或者與人發(fā)生爭議時(shí)，其進(jìn)行訴訟，為了被監(jiān)護(hù)人的利益，有權(quán)處理其財(cái)產(chǎn)等。而學(xué)校則不具備對未成年學(xué)生行使只有其監(jiān)護(hù)人才有權(quán)行使上述行為的資格。

監(jiān)護(hù)又是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一．事實(shí)上，家長將未成年人交給學(xué)校時(shí)，并沒有將監(jiān)護(hù)職責(zé)中的權(quán)力部分轉(zhuǎn)移給學(xué)校，如對未成年人財(cái)產(chǎn)的監(jiān)管與處分等，只是把監(jiān)護(hù)的義務(wù)推給學(xué)校，一旦發(fā)生事故強(qiáng)求學(xué)校對在校學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任，這明顯違反法律“公平”的原則。即使是家長將監(jiān)護(hù)職責(zé)的全部權(quán)利與義務(wù)轉(zhuǎn)移給學(xué)校，對學(xué)校也是不公平的。

5．3學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)沒有法律依據(jù)。

我國《民事訴訟法》第7條規(guī)定：人們法院審理民事案件，必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩。這就是說，無論是學(xué)生家長還是人民法院判決學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任都必須有法律依據(jù)。在我國目前的法律體系中，《教育法》第39條、《教師法》第8條、《未成年人保護(hù)法》第15條、第16條以及《意見》第160條等法律規(guī)定是學(xué)校承擔(dān)法律責(zé)任的主要依據(jù)。但是我們稍加分析就可以發(fā)現(xiàn)，上述法律規(guī)范只規(guī)定了學(xué)校的教育、管理、保護(hù)責(zé)任，并沒有規(guī)定學(xué)校的監(jiān)護(hù)責(zé)任。依照上述規(guī)定讓學(xué)校承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任只能說是對法律的曲解。

也有學(xué)者試圖根據(jù)《意見》第22條的規(guī)定，“監(jiān)護(hù)人可以將監(jiān)護(hù)職責(zé)部分或全部委托給他人”，認(rèn)為家長與學(xué)校之間形成了委托監(jiān)護(hù)關(guān)系。這也是毫無道理的。我們知道，“監(jiān)護(hù)責(zé)任的轉(zhuǎn)移是一項(xiàng)非常重要的事項(xiàng)，對學(xué)校而言要承擔(dān)巨大的責(zé)任，對監(jiān)護(hù)人而言是責(zé)任的減輕，學(xué)校與監(jiān)護(hù)人都應(yīng)該慎重考慮?！比欢?，委托合同的成立必須以當(dāng)事人雙方意思表示一致為前提。但是一般情況下，學(xué)校是根本不可能、也不愿意與家長達(dá)成這種意思表示一致的。

法定的監(jiān)護(hù)關(guān)系是以親權(quán)為基礎(chǔ)，以血緣關(guān)系為紐帶建立起來的法律關(guān)系。《民法通則》規(guī)定的法定監(jiān)護(hù)人(主要有四個(gè)序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關(guān)系密切的其他親屬等)是按血緣關(guān)系親疏的順序來排列的，這種血緣關(guān)系是客觀存在的。列入法定監(jiān)護(hù)人范圍的未成年人的親屬，只要具備監(jiān)護(hù)能力，必須按法律規(guī)定履行監(jiān)護(hù)義務(wù)，如不履行，則應(yīng)依法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

監(jiān)護(hù)與被監(jiān)護(hù)是《民法通則》133條設(shè)定的法律關(guān)系，我國著名法學(xué)家楊立新教授在對本條款進(jìn)行解釋的時(shí)候提道：“之所以否定監(jiān)護(hù)義務(wù)的存在是因?yàn)椋J(rèn)定學(xué)校與學(xué)生之間的法律關(guān)系適用監(jiān)護(hù)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，沒有確切的法律依據(jù)。其一，認(rèn)定學(xué)校在未成年學(xué)生人校以后產(chǎn)生監(jiān)護(hù)權(quán)，沒有任何法律對此作出規(guī)定，沒有足夠的法律根據(jù)這樣認(rèn)定。其二，監(jiān)護(hù)權(quán)的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外沒有監(jiān)護(hù)權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)。其三．監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移，需要有轉(zhuǎn)移的手續(xù)，即在當(dāng)事人之間訂立監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移的合同，該合同根本不存在”?！秾W(xué)生傷害事故處理辦法》第7條第2款規(guī)定：“學(xué)校對未成年學(xué)生不承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)．但法律有規(guī)定的或者學(xué)校依法接受委托承擔(dān)監(jiān)護(hù)職責(zé)的情形除外?！北緱l款是依據(jù)《民法通則》的基本原則，也明確了學(xué)校與學(xué)生之間不存在監(jiān)護(hù)關(guān)系。

5-4學(xué)校不具備擔(dān)任未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的能力。

家庭履行監(jiān)護(hù)是1：1或N：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上幫助或在一定情形下替代未成年人父母對該未成年人履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；而學(xué)校對學(xué)生的保護(hù)是1：N的形式，學(xué)校每位教師一般要負(fù)責(zé)教育管理十幾名甚至幾十名學(xué)生．他們不可能時(shí)時(shí)處處像家長照顧自己的孩子一樣去照顧每一位活潑好動的未成年學(xué)生，保證他們不發(fā)生任何傷害事故。因此，要求學(xué)校為數(shù)甚少的教師對為數(shù)甚多的學(xué)生承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任難免不合情理．事實(shí)上也難以做到。

5．5學(xué)校不具有充當(dāng)未成年學(xué)生監(jiān)護(hù)人的經(jīng)濟(jì)條件。

篇3

近年來，公立高校與學(xué)生之問的糾紛逐年增多，成為社會關(guān)注的焦點(diǎn)問題之一。明確公立高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，足當(dāng)前依法治校急需解決的一個(gè)理論問題。一般認(rèn)為，公立高校與學(xué)生問存在著行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系。本文囿于篇幅，僅對在公立高校與學(xué)生的行政法律關(guān)系中行政糾紛的解決機(jī)制作一簡要探析。

一、公立高校與學(xué)生的行政法律關(guān)系

公立高校與學(xué)生之間的行政法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)吸收憲法論中關(guān)于人權(quán)保障精神，借鑒基礎(chǔ)關(guān)系論和管理關(guān)系論的合理內(nèi)核，根據(jù)公立高校在做出其行為時(shí)是否依據(jù)民事法律規(guī)范、是否對學(xué)生權(quán)益產(chǎn)生重大影響以及是否損及相對人基本權(quán)利等3個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)分為外部行政法律關(guān)系和內(nèi)部行政法律關(guān)系。。一方面，承認(rèn)其行使教育所必需的自主管理權(quán)而與學(xué)生構(gòu)成內(nèi)部行政法律關(guān)系，在合理的限度內(nèi)，一般避免司法介入；另一方面，公立高校的教育管理權(quán)不得違反重要性理論的基本要求，凡對學(xué)生重大權(quán)益、基本權(quán)利產(chǎn)生重要影響的決定，應(yīng)認(rèn)定為外部行政法律關(guān)系，適用法律保留原則和司法救濟(jì)，具體而言：

內(nèi)部行政法律關(guān)系包括：第一，校園秩序管理。公立高校對學(xué)校秩序進(jìn)行日常管理，如制定作息時(shí)間、車輛停放位置的指定等，這些日常管理規(guī)定不涉及學(xué)生的法律地位，對其影響較小，公立高校與學(xué)生之間為內(nèi)部行政法律關(guān)系，不適用司法救濟(jì)。第二，與教學(xué)、科研的專業(yè)知識有關(guān)的管理。普通高校教學(xué)計(jì)劃的制定、課程安排、教科書的指定、教師授課等，因其具有較強(qiáng)的專業(yè)技術(shù)性，且不直接涉及學(xué)生的法律地位，在符合國家有關(guān)強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的范圍內(nèi)，高校有自主決定權(quán)，與此相關(guān)的管理應(yīng)視為普通高校的內(nèi)部行政行為，司法一般不應(yīng)介入。第三，獎勵和處分。獎勵和處分都是普通高校對學(xué)生在校情況的一種比較正式的評價(jià)，但法定處分種類中的警告、嚴(yán)重警告、記過等，一般并不影響學(xué)生的法律地位和身份，參考大陸法系國家的普遍做法，可把警告、嚴(yán)重警告、記過等處分和獎勵視為高校內(nèi)部行政行為，不構(gòu)成司法審查的對象。

外部行政法律關(guān)系包括：第一，學(xué)籍管理。學(xué)籍管理是現(xiàn)行的《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國高等教育法》(以下簡稱《高等教育法》)等規(guī)定的普通高校對學(xué)生進(jìn)行教育管理的主要內(nèi)容，包括入學(xué)注冊、成績考核、升級與留級、降級、休學(xué)、停學(xué)、復(fù)學(xué)與退學(xué)等學(xué)籍管理的不同內(nèi)容分別設(shè)定、變更、消滅了學(xué)生與學(xué)校已有的法律關(guān)系，都直接關(guān)系到學(xué)生法律地位的實(shí)現(xiàn)，應(yīng)當(dāng)接受司法審查：第二，畢業(yè)證書的頒發(fā)和學(xué)位證書的授予。根據(jù)《教育法》第42條、《高等教育法》第20條的規(guī)定，大學(xué)畢業(yè)證書是高校對大學(xué)生在規(guī)定的修業(yè)年限內(nèi)學(xué)完規(guī)定的課程，成績合格或者修滿相應(yīng)的學(xué)分這一法律事實(shí)的對外證明。畢業(yè)證書的頒發(fā)和學(xué)位證書的授予實(shí)際上是對學(xué)生法律地位(具體表現(xiàn)為權(quán)能和資格)的一種設(shè)定。高校頒發(fā)畢業(yè)證書和授予學(xué)位證書的行為是行政確認(rèn)，應(yīng)為司法審查的對象：第三，檔案管理。檔案管理是普通高校對其已經(jīng)做出的某一個(gè)行政行為，如成績評定、紀(jì)律處分等的一種補(bǔ)充性行為，體現(xiàn)了己做出的相關(guān)行政行為法律上的約束力。對公立高校學(xué)生具有較大的潛在影響。因此，公立高校的檔案管理行為應(yīng)納入司法審查的范圍：第四。公法性質(zhì)行政處分。留校察看、勒令退學(xué)、開除學(xué)籍，反映學(xué)校對學(xué)生在校期問一種較為嚴(yán)重的不利評價(jià)，產(chǎn)生不利的法律后果，直接關(guān)系到學(xué)生基本權(quán)利和義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，具有公法性質(zhì)，因此應(yīng)該適用法律保留原則和司法救濟(jì)。

二、公立高校行政糾紛的訴訟解決機(jī)制

在傳統(tǒng)法律制度范疇內(nèi)，學(xué)生與公立高校之間是一種純粹以管理與服從為內(nèi)容的內(nèi)部關(guān)系，不受公共法律規(guī)范調(diào)整。這種關(guān)系在以德國為代表的大陸法系國家被統(tǒng)稱為特別權(quán)力關(guān)系，是一種基于法律規(guī)定、自愿或者其他原因而在有關(guān)組織和其所屬人員之間形成的相對不平等關(guān)系，如行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員、軍隊(duì)與軍人、監(jiān)獄與勞改人員、學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系。該種關(guān)系的特點(diǎn)有：組織與人員之間權(quán)利義務(wù)不確定，關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)不適用法律保留原則，關(guān)系雙方發(fā)生爭議時(shí)無訴訟救濟(jì)渠道。特別權(quán)力關(guān)系理論曾在不少國家盛行很長時(shí)間，但是，由于背離法治理念和不利于人權(quán)保障，已被越來越多的國家所拋棄。與國際大趨勢相一致，在我國，關(guān)系雙方一旦發(fā)生糾紛，已不再完全排除在訴訟救濟(jì)范圍之外，對于屬于人民法院受案范圍內(nèi)的行政糾紛，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理并維護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益。學(xué)生起訴公立高校正是依據(jù)《行政訴訟法》和相關(guān)教育法律法規(guī)而產(chǎn)生的一種新型行政訴訟案件。這類案件的產(chǎn)生對于學(xué)生和公立高校之間關(guān)系法治化具有積極的推動作用。

公立高校與學(xué)生之間關(guān)系的逐步公法化并不意味著學(xué)生對學(xué)校的一切行為均可以提起行政訴訟，針對該類訴訟的限制主要有兩個(gè)：其一是可訴行為種類的限制。德國行政法學(xué)理論中區(qū)分特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域可訴行為的學(xué)說主要有兩個(gè)，即基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系區(qū)分說和重要事項(xiàng)說。依前說，凡涉及學(xué)校與學(xué)生之間關(guān)系發(fā)生、變更和消滅事項(xiàng)的均屬于基礎(chǔ)關(guān)系，如入學(xué)、轉(zhuǎn)學(xué)、退學(xué)、開除、留級等，對于以這種關(guān)系為基礎(chǔ)的行為可以起訴：除此以外，凡不影響關(guān)系存廢的純粹屬于內(nèi)部管理措施的行為，不屬于可訴行為。依后說，只要涉及公民基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，都必須由立法者以立法方式限制，不可以由特別權(quán)力關(guān)系的權(quán)力人自行設(shè)定。凡屬于權(quán)力人影響相對方重要權(quán)利義務(wù)的，相對方均可以訴諸訴訟救濟(jì)。在我國，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，學(xué)生只能針對以法律關(guān)系為基礎(chǔ)的管理行為，如授予學(xué)位證書等，依法提起行政訴訟。對于學(xué)?；谝詢?nèi)部規(guī)章制度或者紀(jì)律為基礎(chǔ)的內(nèi)部管理關(guān)系而作出的純粹屬于內(nèi)部管理措施的行為，如對于遲到、曠課以及其他違紀(jì)行為所做的處分，依法不能提起行政訴訟。但是，如果學(xué)校的內(nèi)部管理行為客觀上侵犯了學(xué)生依法享有的某些權(quán)益時(shí)，該內(nèi)部管理行為仍然屬于可訴行為易言之，判斷是否屬于可訴行為的關(guān)鍵在于該行為是否影響到學(xué)生依法享有的權(quán)益。

其二是可訴權(quán)益的性質(zhì)和種類的限制。就權(quán)益性質(zhì)而言，只有法律上的權(quán)益或者合法權(quán)益受到影響才可以起訴。這里應(yīng)注意兩點(diǎn)：一是法律上的權(quán)益并不僅限于法定權(quán)利，合法權(quán)益既包括權(quán)利，也包括利益；二是不具備法律意義的事實(shí)上的利害關(guān)系，不屬于訴訟救濟(jì)范圍。就權(quán)益種類而言，根據(jù)《行政訴訟法》第11條之規(guī)定，可訴權(quán)益僅限于人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，其他權(quán)益受侵害，只有在法律法規(guī)明確規(guī)定可訴的情況下才屬于可訴權(quán)益?？梢姡M管依照法律規(guī)定學(xué)生可以起訴學(xué)校，但實(shí)際上可訴權(quán)益的范圍極其狹窄。與《行政訴訟法》相比，《行政復(fù)議法》規(guī)定的可訴權(quán)益和可訴行為較為寬泛。例如，在起訴行政機(jī)關(guān)不作為的案件中，增加了不履行保護(hù)受教育權(quán)法定職責(zé)的不作為案件。最高人民法院對可訴行為、可訴權(quán)益和原告起訴資格的規(guī)定更加寬松，凡是與被訴具體行政行為有利害關(guān)系或者被訴具體行政行為對其權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生了實(shí)際影響的，均有權(quán)提起行政訴訟，并具有原告主體資格。將訴訟救濟(jì)的范圍由權(quán)利拓展為利益、由法定權(quán)利拓展為合法權(quán)益、由法律上的利益拓展為事實(shí)上的利。

三、公立高校行政糾紛的非訴訟解決機(jī)制

在當(dāng)下，通過訴訟解決行政糾紛存在著種種弊端和不盡如人意之處，因此人們在不斷地探索多種可供選擇的糾紛解決方式，以利于社會的健全和良勝發(fā)展。非訴訟糾紛解決方式已經(jīng)成為世界各國法治程序中的一種發(fā)展潮流。就學(xué)校教育領(lǐng)域而言，非訴訟解決方式過去是今后仍是解決公立高校行政糾紛的重要的和主要的途徑，發(fā)揮著其特有的、不可替代的作用

非訴訟糾紛解決機(jī)制(又稱為替代性糾紛解決方式)，是指訴訟以外的，運(yùn)用法律或其他規(guī)范解決糾紛的其他方法的總稱。我國現(xiàn)有的非訴訟糾紛解決方式主要有行政申訴、行政復(fù)議和仲裁而在教育領(lǐng)域內(nèi)，學(xué)校管理糾紛的非訴訟解決方式主要有敦育申訴這一途徑，在某種程度上也可以說是唯一的行政救濟(jì)途徑。至于調(diào)解和仲裁作為公立高校管理糾紛的解決方式只是實(shí)踐中的一種嘗試。至今缺乏明確的法律支持。這里值得一提的是教育行政復(fù)議，筆者末將它列入學(xué)校管理糾紛的解決途徑，原因在于：教育行政復(fù)議僅將被申請人限定為教育行政機(jī)關(guān)，而不是公立高校，其范圍一般限于對教育行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，而不是公立高校的管理行為。在我國現(xiàn)行的教育管理體制下，由公立高校對學(xué)生、教師的管理行為引起的糾紛只能依法通過教育申訴途徑來獲得救濟(jì)，而無法通過行政復(fù)議的途徑獲得救濟(jì)

(一)教育中訴制度

我國教育申訴制度可以分為教育行政申訴制度和校內(nèi)申訴制度。教育行政申訴制度是指學(xué)生、教師在其合法權(quán)益受到損害時(shí)，向主管的教育行政部門申訴理由，請求處理的制度。根據(jù)原國家教委印發(fā)的《關(guān)于加強(qiáng)教育執(zhí)法及監(jiān)督試點(diǎn)工作的意見》(以下簡稱《試點(diǎn)意見》)有關(guān)規(guī)定，校內(nèi)申訴制度是指學(xué)生、教師對學(xué)校的有關(guān)職能機(jī)構(gòu)或人員作出的有關(guān)處理決定不服，或認(rèn)為其有關(guān)具體行為侵犯了自身的合法權(quán)益，申請學(xué)校依照規(guī)定程序進(jìn)行審查處理的制度。目前我國校內(nèi)申訴制度只是對高校學(xué)生這一部分學(xué)生作出了相對明確的規(guī)定，結(jié)合各國教育法治實(shí)踐來看，校內(nèi)中訴制度必然會成為我國教育法治建設(shè)的重要內(nèi)容，是解決公立高校與學(xué)生之間行政法律糾紛的第一道且是極為重要的程序

但現(xiàn)行教育申訴制度的存有諸多缺陷，如教育中訴的受理機(jī)構(gòu)及法律責(zé)任的不明，教育申訴制度部分程序規(guī)范的缺失，在公立高校與學(xué)生之間行政法律糾紛的解決上，教育申訴后救濟(jì)渠道的封閉等。筆者針對以上缺陷特提出如下完善意見。

1．設(shè)立各級申訴委員會及明確法律責(zé)任。就教育行政申訴而言。應(yīng)在各級教育行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)立專門的受理機(jī)構(gòu)一申訴委員會，由申訴委員會負(fù)責(zé)獨(dú)立處理學(xué)生、教師的教育行政申訴案件。申訴委員會可以和調(diào)解委員會合署辦公，至于人員配置可以從政策法規(guī)處(科)抽調(diào)或?qū)ｉT配一定數(shù)量的人員承擔(dān)申訴處理工作。申訴委員會的工作人員應(yīng)具有較高的法律素養(yǎng)，至少是法學(xué)專業(yè)的本科生，這既是出于教育行政中訴案件專業(yè)性的考慮，又是出于提升糾紛解決效率的需要，有助于及時(shí)公正地化解學(xué)校管理糾紛。各級教育行機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從組織上和運(yùn)作程序上確保申訴委員會發(fā)揮其應(yīng)有的作用。至于校內(nèi)申訴委員會，臺灣的學(xué)生中訴制度中對申訴委員會成員的限制與要求是值得我們借鑒的。如《國立臺灣大學(xué)學(xué)生申訴評議委員會組辦法》第三條規(guī)定：本會由學(xué)務(wù)處、教務(wù)處、進(jìn)修推廣部各推派教師一人，各學(xué)院選薦副教授以上資格教師各一人(其中未兼行政職務(wù)者不得少于總額之二分之一)，與大學(xué)部學(xué)生會代表二人，研究生協(xié)會代表一人為委員共同組成之。各委員不得兼任學(xué)生獎勵及仲裁委員會之委員，任期二年，每年改選半數(shù)，連選得連任。學(xué)生委員任期一年，連選得連任。第一次各單位應(yīng)同時(shí)選薦同等資格之候補(bǔ)委員一人。本會置于事一至人，就本校人員調(diào)兼之。其第四條第六條規(guī)定旨意為：主席由委員互選，任期一年，連選得連任一次。本會原則每月開會一次，但得視案情需要由主席隨時(shí)召開。本會開會應(yīng)有委員三分之二以上出席，除評議結(jié)論及評議書之決議應(yīng)經(jīng)木會全委員過半數(shù)同意外，其余事項(xiàng)之決議，以出席委員過半數(shù)行之。委員應(yīng)親自出席，經(jīng)請假缺席兩次者，喪失委員資格第七條規(guī)定：本會成員就該中訴案件為申訴、關(guān)系人或贏接參與申訴案件之裁決者，應(yīng)行回避。。校內(nèi)中訴委員會應(yīng)具有相對獨(dú)立性，直屬校領(lǐng)導(dǎo)管理：末擔(dān)任行政職務(wù)的優(yōu)秀教師代表應(yīng)該占一半以上，學(xué)生代表應(yīng)不少于三分之一，而日．應(yīng)該有一定的任期和改選制度：在審查并處理申訴案件時(shí)，原來參與作出處分決定的人員應(yīng)當(dāng)回避此外，對教育行政申訴委員會、校內(nèi)申訴委員會及其工作人員還應(yīng)明確相關(guān)的法律責(zé)任。在處理學(xué)生、教師中訴案什時(shí)如果違背相應(yīng)的行政程序，沒有嚴(yán)格執(zhí)行己有的法律法規(guī)等，對直接責(zé)任人員應(yīng)給予行政處分，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的依法追究刑事責(zé)任。

2．完善教育申訴制度的程序規(guī)范。隨著教育申訴案件的日趨繁復(fù)與程序法制化要求的漸趨嚴(yán)格，為提升教育申訴案件處理的實(shí)效性，應(yīng)參酌《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，在原有立法的基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確教育申訴制度的程序規(guī)范要求，具體說來，應(yīng)對以下幾個(gè)問題予以明確規(guī)范：其一，學(xué)生、教師認(rèn)為學(xué)校的具體行為侵犯了自己的合法權(quán)益，在接到學(xué)校處分決定書之日或?qū)W校作出的具體行為之日起5個(gè)工作El內(nèi)，可以向校內(nèi)申訴委員會提出申訴。校內(nèi)申訴委員會在接到書面申訴之日起15個(gè)工作日內(nèi)，作出復(fù)查結(jié)論并告知中訴人。如果學(xué)生、教師對校內(nèi)申訴處理決定不服，在接到申訴復(fù)查決定書之曰起15個(gè)工作內(nèi)，可以向主管教育行政機(jī)關(guān)的申訴委員會提出申訴。教育行政申訴委員會在接到書面申訴之日起3O個(gè)工作日內(nèi)，作出復(fù)查結(jié)論并告知中訴人。無論是校內(nèi)申訴還是教育行政中訴，申訴人因不可抗力的原因?qū)е掠馄谡撸梢韵蛏暝V委員會申明理由，請求申訴委員許可。其二，申訴委員會接到學(xué)生、教師中訴后，應(yīng)當(dāng)對申訴進(jìn)行初步審查決定是否受理。決定正式受理的應(yīng)當(dāng)給申訴人送達(dá)受理通知書，需要補(bǔ)充相關(guān)資料及證據(jù)的應(yīng)當(dāng)給申訴人送達(dá)補(bǔ)充資料證據(jù)通知書，決定不受理的應(yīng)當(dāng)給申訴人送達(dá)不予受理的通知書。其三，中訴委員會在處理中訴時(shí)應(yīng)當(dāng)適用說明理由制度、回避制度、昕證制度等程序制度，并參照《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定明確這些程序制度的基本內(nèi)容。日前，有些高校在學(xué)生中訴聽證制度上進(jìn)行了一定的探索和實(shí)踐。如華東政法學(xué)院2000年3月建立了中訴聽證制度先后就學(xué)生違紀(jì)處分事件召開了5次聽證，其中4次駁回了校有關(guān)職能部門的“原判”。筆者認(rèn)為，應(yīng)將聽證作為校內(nèi)申訴的必經(jīng)程序和生效要件。

3．拓寬教育中訴后的救濟(jì)渠道?！督逃ā泛汀督處煼ā焚x予學(xué)生的中訴權(quán)利彳丁其獨(dú)到的價(jià)值和存在的必要，但是為了更好地解決學(xué)校管理糾紛、更好地維護(hù)學(xué)生的合法權(quán)益，教育申訴不應(yīng)足惟一和終局的糾紛解決途徑。如前所述，當(dāng)學(xué)生對教育行政機(jī)關(guān)的申訴處理決定不服時(shí)，應(yīng)允許學(xué)生中請教育行政仲裁及就部分事項(xiàng)提起行政訴訟其一，將教育中訴納入教育行政仲裁的制度體系。引進(jìn)教育行政仲裁制度，打破教育中訴在解決學(xué)校內(nèi)部行政法律糾紛的終局性。其二，將學(xué)校內(nèi)部行政法律糾紛的部分事項(xiàng)納入行政訴訟渠道。當(dāng)學(xué)生窮盡校內(nèi)申訴及教育行政申訴后仍不服}，可以允許其就部分學(xué)校內(nèi)部行政法律糾紛事項(xiàng)提起行政訴訟?；y(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論排除行政法院對特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)所有爭議的審查。但是相對人在特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)所享有的權(quán)利與利益之重要性，并不亞于一般權(quán)力關(guān)系下相對人所享有的權(quán)益。如公務(wù)人員的任免、辭退，學(xué)生的入學(xué)、退學(xué)、學(xué)位證畢業(yè)證的授予等等，都是相對人最基本的權(quán)利，它們對當(dāng)事人的重要性，并非一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以比擬。

(二)教育行政仲裁制度

由于現(xiàn)行教育申訴制度的缺陷以及行政訴訟救濟(jì)的缺失，加上司法審查的局限性，又基于公立高校管理糾紛的特殊性和仲裁的特性，教育行政仲裁制度的引入將是有效解決學(xué)校管理糾紛的理想途徑。同時(shí)，在保證學(xué)生合法權(quán)益方面多了一條公正有效的救濟(jì)渠道。與教育申訴及訴訟相比，糾紛處理的專業(yè)性是仲裁制度的一大重要優(yōu)勢。

我國《仲裁法》規(guī)定，仲裁委員會的主任、副主任和委員由法律、經(jīng)濟(jì)貿(mào)易專家和有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的人員擔(dān)任?！吨俨梅ā穼χ俨脝T資格進(jìn)行嚴(yán)格的限定，且仲裁機(jī)構(gòu)都各有分專業(yè)、由專家組成的仲裁員名冊借當(dāng)事人選擇。實(shí)踐證明，仲裁員往往由著名的學(xué)者、律師和專職仲裁員擔(dān)任，這些人往往都受過良好的法學(xué)洲練及具有較高的專業(yè)水平。在現(xiàn)今的中國，仲裁員的專業(yè)素質(zhì)往往要高于行政官員和法官。依此類推，教育行政仲裁的仲裁員應(yīng)是由熟知教育教學(xué)理論知識且有實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的教育法學(xué)專家及專業(yè)教育行政仲裁員擔(dān)任，日常教育教學(xué)工作積累的知識經(jīng)驗(yàn)使得他們可以駕輕就熟地處理學(xué)校管理糾紛，他們也會更多從教育特性的角度協(xié)調(diào)學(xué)校與學(xué)根據(jù)我國《仲裁法》及有關(guān)法律的規(guī)定，教育行政仲裁可分為以下幾個(gè)程序：

1．申請與受理。教育行政仲裁必須由當(dāng)事人申請，否則不能仲裁。學(xué)校管理糾紛的當(dāng)事人應(yīng)在法定期限內(nèi)向教育行政仲裁委員會提起書面申請，仲裁委員會在收到申請書之后，應(yīng)在七日內(nèi)審查并作出受理與否的決定，并告知當(dāng)事人。

2．仲裁前準(zhǔn)備。教育行政仲裁委員會決定受理后，首先成立仲裁庭，根據(jù)糾紛案件繁簡、難易程序決定仲裁庭組織形式。一般來說，簡單的學(xué)校管理糾紛案件由仲裁委員會指定一名仲裁員審理：對重大、復(fù)雜的學(xué)校管理糾紛案件，由三名仲裁員共同審查，學(xué)生及學(xué)校雙方當(dāng)事人可各選一名承辦案件的仲裁員。首席仲裁員由雙方共同推舉或由仲裁委員會指定。其次，由仲裁委員會工作人員進(jìn)行調(diào)查取證工作。

3．調(diào)解。教育行政仲裁庭在查明糾紛事實(shí)，明確責(zé)任是非的基礎(chǔ)上，應(yīng)先行調(diào)解。仲裁調(diào)解，大都由仲裁庭依職權(quán)主動開始。進(jìn)行調(diào)解時(shí)，仲裁員根據(jù)案件具體情況，對當(dāng)事人進(jìn)行法制教育和思想教育，本著相互諒解的精神，經(jīng)過協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，平息糾紛。