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對抵押貸款發(fā)放銀行來講，住房抵押貸款證券化具有如下益處：首先按揭證券化實質(zhì)是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場，它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次，通過抵押貸款證券化，把抵押貸款業(yè)務(wù)從銀行的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)移到表外，變表內(nèi)業(yè)務(wù)為表外業(yè)務(wù)，就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次，長達20-30年的按揭貸款，對于按揭貸款發(fā)放銀行來說，回收周期時間跨度很大，但通過證券化，銀行及時把長期抵押貸款資產(chǎn)在資本市場拋售兌現(xiàn)，或自己持有變現(xiàn)能力很強的抵押債券，可以增強抵押貸款的流動性.最后，當(dāng)?shù)盅嘿J款資產(chǎn)被證券化后，原來集中由一家（或少數(shù)）銀行持有的抵押貸款資產(chǎn)，變?yōu)橘Y本市場上很多投資人持有抵押債券，這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風(fēng)險。①對購房人（借款人）來說，住房按揭貸款證券化的益處為：1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導(dǎo)致流動性風(fēng)險的制約，因此在提供按揭貸款時條件都非?？量?，如嚴(yán)格限定借款人資格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數(shù)等。這就加大了購房人買房的難度，抑制了他們的購房意愿，同時也制約了房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率，減輕了購房人的還款利息負(fù)擔(dān)。
對投資者來說，證券化的益處對投資者來說，轉(zhuǎn)讓手續(xù)的簡化，使得交易更為便利。以一般抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)，雖非絕對不可轉(zhuǎn)讓，但此種轉(zhuǎn)讓一方面須辦理債權(quán)讓與的手續(xù)，如訂立契約、交付債權(quán)證書及通知債務(wù)人等，另一方面也須辦理抵押權(quán)移轉(zhuǎn)手續(xù)，如辦理登記等，如此復(fù)雜的程序，往往使投資者望而卻步，不敢問津。而依發(fā)行抵押證券的方式予以轉(zhuǎn)讓，則此等缺點盡可克服，因證券乃抵押權(quán)及被擔(dān)保債權(quán)的化體，只須背書及交付證券，即生轉(zhuǎn)讓的效力，其手續(xù)可謂異常簡化。
住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結(jié)構(gòu)，培育和壯大機構(gòu)投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種，有助于完善和豐富證券投資品種，優(yōu)化證券市場供給結(jié)構(gòu)。住房按揭貸款既不同于股票的高風(fēng)險和高收益，也不同于政府債券的低風(fēng)險和低收益。與公司債券相比，它的風(fēng)險比后者要小，但收益和信用評級卻要高一些，所以，按揭貸款證券內(nèi)含的這種較優(yōu)化的風(fēng)險和收益組合，無疑對成長中的中國機構(gòu)投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。
中國按揭證券化的問題及解決辦法
按揭證券化是大勢所趨，然而從1992年海南發(fā)行地產(chǎn)投資券融資到今天已有十個年頭，我們舉步維艱。良好的經(jīng)濟環(huán)境，住房一級抵押市場的雛形，初具規(guī)模的證券市場體系和房地產(chǎn)體系以及相對健全的法律都是我們實現(xiàn)按揭證券化的優(yōu)勢所在。但是，在這條道路上也有著重重的障礙。
（一）實行住房按揭貸款證券化風(fēng)險障礙。未實行證券化時，風(fēng)險主要集中于商業(yè)銀行等按揭貸款發(fā)放者行業(yè)內(nèi)部；而證券化的目的之一在于可以把這種風(fēng)險分散到資本市場，化解風(fēng)險。但證券化的風(fēng)險分散化猶如一柄雙刃劍，當(dāng)由于地區(qū)性的或局部性的經(jīng)濟失衡發(fā)生時，大量借款人因失業(yè)等原因無力償還按揭貸款，風(fēng)險就會隨著證券化而擴散到整個資本市場上，進而傳播到整個經(jīng)濟系統(tǒng)。雖然這種系統(tǒng)風(fēng)險發(fā)生的前提是概率較小的局部經(jīng)濟失衡發(fā)生，但從按揭貸款證券市場的建立來看，它自身不能抵御這種風(fēng)險。
（二）實行住房按揭貸款證券化在法律、法規(guī)上的障礙
1.《民法通則》規(guī)定“合同一方將合同的權(quán)利、義務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓給第三人，應(yīng)當(dāng)取得合同另一方的同意，并不得牟利”；合同法第80條規(guī)定“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人”。如此一來，銀行一一通知數(shù)以萬計貸款者的難度暫且不說，通知的巨額成本也姑且不論，只要貸款者一不愿意，辛苦和巨額成本都將付諸東流?！缎磐蟹ā芬?guī)定銀行不能從事信托經(jīng)營行為；然而，在住房貸款證券化過程中，相關(guān)當(dāng)事人與銀行利用契約來完成相應(yīng)信托功能是必不可少的。2、當(dāng)借款人由于各種原因不能償還貸款時，貸款人（按揭權(quán)人）處置抵押房屋有許多困難（雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規(guī)定：“借款人到期不能償還貸款本息的，貸款人有權(quán)依法處理其抵押物或質(zhì)物，或由保證人承擔(dān)償還本息的連帶責(zé)任。”。第三十一條規(guī)定：“借款人在還款期間內(nèi)死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人，或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的，貸款人有權(quán)按照《中華人民共和國擔(dān)保法》的規(guī)定處分抵押物或質(zhì)物?！?。但事實上，包括擔(dān)保法在內(nèi)的有關(guān)抵押物處置的法律、法規(guī)，沒有關(guān)于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規(guī)定，因此，客觀上造成貸款人在借款人不還款時，難以處置抵押物和實現(xiàn)債權(quán)。這使得抵押成為有名無實的擔(dān)保，增加了按揭貸款風(fēng)險，這不利于以按揭貸款為基礎(chǔ)發(fā)行的證券的信用級別提升。因此有學(xué)者提議，建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關(guān)的《強制搬遷法》。3、如果進行住房按揭貸款證券化，我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔(dān)心作為債務(wù)人的企業(yè)違約給機構(gòu)投資者帶來風(fēng)險，故禁止主要機構(gòu)投資者-養(yǎng)老金、共同基金、保險公司購買企業(yè)債券，這是不利于住房按揭貸款證券化實踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求，而這些在現(xiàn)行的有關(guān)政策和法律中均是空白。
（三）利率問題是無法繞開的大障礙。一方面，住房公積金貸款和商業(yè)性住房貸款實行的不同利率在證券化時難以統(tǒng)一；另一方面，使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時，10年期住房按揭貸款利率為5.58%，同期國債利率為4.72%，利差空間僅為0.86%，而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發(fā)行證券的其他費用，使銀行無力克盈。
筆者認(rèn)為，要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難，需要在以下幾個方面做出努力：
健全法制環(huán)境現(xiàn)有法律體系無疑是實施住房貸款證券化的阻礙。時下當(dāng)務(wù)之急是著手構(gòu)筑資產(chǎn)證券化所需要的法律框架，并研究制定相關(guān)法律法規(guī)，彌補證券監(jiān)管體制的缺陷及解決相關(guān)操作過程中存在的種種困難。同時，結(jié)合資產(chǎn)證券化的特性，在我國現(xiàn)行會計和稅收法制的基礎(chǔ)上，制定具體的適用制度，確保住房貸款證券化在規(guī)范化、法制化的良性軌道上順利實施。
構(gòu)建信用評估體系獨立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關(guān)鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進行，且標(biāo)的比較大，也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此，在缺乏有影響力的獨立資產(chǎn)評估機構(gòu)的情況下，對地價、地面建筑質(zhì)地的評估顯然有一定的技術(shù)難度。同時，我國也缺乏對個人償債能力的評估機構(gòu)，為銀行在開展住房貸款業(yè)務(wù)過程中埋下風(fēng)險“地雷”。因此，當(dāng)前亟待進一步加快住房貸款保險市場和擔(dān)保制度的建設(shè)，規(guī)范信用評估行為，完善資產(chǎn)評估及個人信用認(rèn)證的標(biāo)準(zhǔn)體系，從而提高國內(nèi)信用評估機構(gòu)的素質(zhì)和水平，最終防范金融風(fēng)險。
一、新法對加強了對勞動者權(quán)利的保障
勞動合同法是規(guī)范勞動關(guān)系的一部重要法律，在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設(shè)進程中的一個重要里程碑，勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)的前提下，重在對勞動者合法權(quán)益的保護，總得說來有以下幾方面的保護：
1.及時獲得勞動報酬的權(quán)利
及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權(quán)利?！秳趧雍贤ā穼ⅰ皠趧訄蟪辍弊鳛閯趧雍贤谋貍錀l款之一，并規(guī)定：勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的，由勞動行政部門責(zé)令改正；給勞動者造成損害的，由用人單位承擔(dān)賠償責(zé)任。
2.同工同酬的權(quán)利
所謂同工同酬，是指在相同或者相近的工作崗位上，付出相同的勞動，應(yīng)當(dāng)?shù)玫较嗤膭趧訄蟪?。《勞動合同法》將此?guī)定作為一項基本原則來解決現(xiàn)實中的違法問題。
3.拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業(yè)的權(quán)利
為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業(yè)的權(quán)利的實現(xiàn)，《勞動合同法》規(guī)定：勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業(yè)的，不視為違反勞動合同；用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利
經(jīng)濟補償是用人單位承擔(dān)的一種社會責(zé)任。在我國失業(yè)保險制度建立健全過程中，經(jīng)濟補償可以有效緩解失業(yè)者的實際生活困難，維護社會穩(wěn)定，形成良好社會氛圍。同時，經(jīng)濟補償也是國家調(diào)節(jié)勞動關(guān)系的一種經(jīng)濟手段，可以引導(dǎo)用人單位進行利益權(quán)衡，謹(jǐn)慎行使解除勞動者的權(quán)利。《勞動合同法》延續(xù)了勞動法的有關(guān)規(guī)定，賦予了勞動者要求用人單位依法支付經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利，并對應(yīng)當(dāng)給予經(jīng)濟補償?shù)那樾魏脱a償標(biāo)準(zhǔn)進一步作了具體規(guī)定。
在保證勞動者權(quán)利的過程中，《勞動合同法》還規(guī)定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權(quán)。這些規(guī)定無疑給了勞動者很大的權(quán)力跟用人單位在勞動糾紛中進行周旋和為自己的權(quán)利進行斗爭的砝碼。
二、新法完善了《勞動法》合同制度
第一，有針對性地解決現(xiàn)行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同，濫用試用期和勞務(wù)派遣，限制勞動者的擇業(yè)自由和勞動力的合理流動等。
第二，促進勞動者的就業(yè)穩(wěn)定?！秳趧雍贤ā返膶嵤⑴まD(zhuǎn)目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向，加強職工的就業(yè)穩(wěn)定感和對企業(yè)的歸屬感，促使其增加為企業(yè)長期服務(wù)的工作熱情和職業(yè)規(guī)劃，有利于企業(yè)的長期發(fā)展和社會的和諧穩(wěn)定。
第三，根據(jù)實際需要增加維護用人單位合法權(quán)益的內(nèi)容。如商業(yè)秘密、競業(yè)限制等制度，放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。
三、《勞動合同法》四大爭議制度解析
1.無固定期限勞動合同不等于終身制，卻可使勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定
因為，對無固定期限的勞動合同，可以協(xié)商終止、當(dāng)勞動者死亡時自然終止企業(yè)滅失時終止，也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達到享受養(yǎng)老保險待遇條件時終止。當(dāng)勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業(yè)經(jīng)營困難裁員等，用人單位都可以單方解除勞動合同。
2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進行，但是不可以隨意進行
該法規(guī)定，勞動合同可以協(xié)商解除，也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規(guī)定，用人單位對五種職工單方解除勞動關(guān)系的條件進行了嚴(yán)格的限制。對這五種職工，在一般情況下，即使勞動合同到期了也不能夠終止，而只能順延。
3.勞務(wù)派遣方式依然可以采用，但責(zé)任和成本分配更加合理
該法強化和完善了勞務(wù)派遣制度，規(guī)定勞務(wù)派遣單位與使用單位對勞動者須承擔(dān)連帶責(zé)任，勞務(wù)派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動合同，支付經(jīng)濟補償金并不是絕對的
中圖分類號:D92
文獻標(biāo)志碼:A
文章編號:1673-291X(2010)16-0214-02
中國號稱是“禮儀之邦”,中國傳統(tǒng)社會往往被稱為“禮法社會”,毫無疑問,“禮”對中國歷史文化而言,其地位及意義都是舉足輕重的。禮是傳統(tǒng)中國的一種基本的社會現(xiàn)象,是中國傳統(tǒng)文化的核心,也是法文化的主要構(gòu)成部分,與中國傳統(tǒng)法律文化亦有著密切聯(lián)系。
一、“禮”在中國傳統(tǒng)法律文化中的歷史進程
在中國古代,最先出現(xiàn)的應(yīng)該是禮,從“殷因于夏禮,周因于殷禮”中就可以看出最晚在夏朝,就已經(jīng)有了禮,原始的習(xí)慣轉(zhuǎn)化為了具有約束力的禮法。西周創(chuàng)立了系統(tǒng)的禮制,“刑不上大夫,禮不下庶人”,可見法在當(dāng)時的作用和權(quán)威遠遠沒有禮大。直到商鞅改法為律,確定了法律形式的名稱,秦律才開始打破了“刑不上大夫”的局面。
到了西漢時期,漢武帝聽從了董仲舒“罷黜百家,獨尊儒術(shù)”的建議,由此,經(jīng)過改造的儒家禮教逐漸成為指導(dǎo)立法和司法實踐的重要因素。到三國兩晉南北朝時期,禮與法進一步趨于融合,在立法上也繼續(xù)標(biāo)榜儒家思想,仍然有維護貴族官僚的法律特權(quán)。
中國古代法律以禮教為指導(dǎo)原則和理論基礎(chǔ),禮教的許多內(nèi)容被直接定為法律,而且禮教也是評價和解釋法律的最高權(quán)威和最重要的依據(jù)。在唐朝制定的《唐律疏議》最突出的特點就是“一準(zhǔn)乎禮”,也就是完全依照禮教,它大量地引用了儒家經(jīng)典,如“八議”、“五服”等等,唐律的基本精神就是貫徹三綱五常的準(zhǔn)則。
到了明朝,朱元璋制定了《大明律》,并且下令他的子子孫孫必須要嚴(yán)格遵守這部律典,若有大臣建議修改這部律典,就要按“變亂祖制”的罪名來處罰。一方面,它說明了古代的統(tǒng)治者越來越注重法的制定,但同時在另一方面,法中所體現(xiàn)出來的內(nèi)容,仍然是極其維護禮,以禮為中心的。法在古代,逐漸地失去獨立性,也可以說是一種必然,為了維護中央集權(quán)制度,禮就必須融于法中。
二、中國傳統(tǒng)法律文化中“禮”的含義
在傳統(tǒng)中國,“禮”是一個含義廣泛、內(nèi)容復(fù)雜,包容量榜大的概念。從“禮”的字義考察,“禮”字的古體字最早見于甲骨文,本指祭神之器具,尚無規(guī)則、制度的含義。后來引申為祭神祭祖的儀式,所謂“禮,履也,所以事神致福也。”這種表現(xiàn)為原始習(xí)慣的禮,從而有了行為規(guī)則的意義,并與神權(quán)、族權(quán)相聯(lián)系。
其次,隨著父系家長制的宗族演變?yōu)榕`制的國家,祭祀和軍事活動成為“國之大事”,以祭儀為中心的習(xí)慣準(zhǔn)則隧具有政治制度和國家規(guī)范的性質(zhì)。
再次,春秋之后,雖然隨著周禮的分崩離析,作為一種社會現(xiàn)象和文化內(nèi)涵的“禮”,其含義發(fā)生了一定的變化。如這時的“禮”,已經(jīng)不是專指禮節(jié)儀式這種狹義上的“禮”,“儀’與“禮”相分離。
三、中國傳統(tǒng)法律文化中“禮”的特點
“禮”作為治國之要,被視為維系統(tǒng)治的“四柱”(四柱即指禮、義、廉、恥)之首?！岸Y”作為一種中國封建社會的統(tǒng)治工具,其也具有自身的特點。
首先,內(nèi)容的廣泛、具體,或者說社會性是“禮”的第一個特點。說它廣泛,因為它把政治、宗教、倫理、道德、軍事、經(jīng)濟以及日常生活都納入自己的調(diào)整范圍,凡是社會生活所涉及的范圍,都是它所調(diào)整的對象,包括人與人、人與神、人與天的關(guān)系等等。
其次,以宗法為中心的“尊卑貴賤各有等差”的處理原則,是“禮”的第二個特點?！岸Y”所依據(jù)的規(guī)范意識是以家庭為本位的忠孝觀念,即“君為臣綱,父為子綱,夫為妻綱”?！岸Y”在整個封建社會的實行過程中,都是以等差性質(zhì)表現(xiàn)出來的――即表現(xiàn)為妻對夫、幼對長、卑對尊、子對父、臣對君的絕對服從或“禮”讓。作為一種等級性,這在剝削階級社會中帶有共性,但是中國“禮”的規(guī)范又有它自己的特點,即這種等級性是建立在倫理的基礎(chǔ)之上的。
再次,義務(wù)性、倡導(dǎo)性、實踐性融為一體是“禮”的第三個特點。一般來說,社會規(guī)范有三種類型:一是禁止規(guī)范;二是放任規(guī)范;三是肯定規(guī)范?！岸Y”的規(guī)范所采取的是第三種形式,即肯定規(guī)范。這一種規(guī)范對規(guī)范對象在每一場合應(yīng)該怎樣做都有明確要求。實際上是以義務(wù)為中心的。由于是義務(wù)為中心,在形式上,恭敬禮讓,誠信就成為實現(xiàn)這種規(guī)范的外在表現(xiàn),即所謂“禮之用,和為貴”。這樣,“禮”實際上就具有了“實踐性”的特點。
最后,感化主義的“制裁”方式是“禮”的第四個特點。由于“禮”是積極、肯定的規(guī)范,是義務(wù)性的規(guī)范,“禮”的實施過程本身就是一種教育過程,是一個“遷善遠惡”的過程。當(dāng)一個人嚴(yán)重的觸犯了“禮”的規(guī)定需要國家強制力給予制裁的時候,“禮”所要求的仍然是感化主義。根據(jù)多種不同情況給予減免等等,就是在定罪量刑的時候,對犯罪的人給予“矜恤”,以實現(xiàn)“刑以弼教”的目的。
四、中國傳統(tǒng)法律文化中的“禮法結(jié)合”現(xiàn)象
禮與法,是兩種性質(zhì)不同,但又緊密地聯(lián)系在一起的社會現(xiàn)象?！岸Y法結(jié)合”并不是一種偶然的現(xiàn)象,它是中國封建社會歷史條件,經(jīng)濟關(guān)系以及階級力量對比關(guān)系的必然產(chǎn)物,也是中國封建統(tǒng)治者將本階級的意志上升為國家意志的基本途徑。
禮法結(jié)合的過程就是禮對法逐漸支配的過程,當(dāng)“禮”絕大部分存在于法律之外的時候,作為中國封建法的一種外在的力量控制法,而當(dāng)禮法結(jié)合這個過程一旦終結(jié),它則以一種潛在的力量支配著法,成了封建法體系的神經(jīng)中樞。由此,禮與法形成了相互交融的關(guān)系。
首先,“禮”的綱要構(gòu)成了法律的基本權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。儒家把傳統(tǒng)封建社會人與人之間的關(guān)系概括為“五倫”。而五倫中“三綱”為要。于是,“三綱”被傳統(tǒng)封建法律作為基本的社會關(guān)系加以調(diào)整。
“三綱”的法典化就把政治紐帶和血緣紐帶緊緊地擰在一起。使“親親”、“尊尊”水融,從而使社會各個成員的法律地位固定化,責(zé)成他們各安其分,不得超越。
其次,“禮”的教條成了法律定罪量刑的一般原則?！岸Y教”教條的制度化,對于鞏固“三綱”,保護封建統(tǒng)治的基礎(chǔ)起了很重要的作用,其中也有一些進步因素。但是這些原則最終是服從專制統(tǒng)治的需要的,一旦涉及直接動搖封建統(tǒng)治的反逆罪,這些原則就一概不適用了。這恰好表明了“禮法結(jié)合”的實質(zhì)。
再次,禮是中國傳統(tǒng)封建社會的根本大法。唐律開宗明義的寫道:“德禮為政教之本,刑罰為政教之用?！边@種“德主刑輔”、“刑以弼教”的思想,成為歷代統(tǒng)治者所謂“治國大綱”。而且大量的立法、注疏以及司法審判活動都可以證明“禮”在實質(zhì)上是中國傳統(tǒng)封建社會的根本大法。
通過上述分析,簡單地介紹了一下禮的歷史、含義、特點及其與法律的緊密結(jié)合,我們知道在中國的古代,法總是與禮相聯(lián)系在一起的,古代的律,是以儒家學(xué)說為指導(dǎo),同時倡導(dǎo)出禮入刑,禮刑結(jié)合。由此可見,中國的法與禮,是有著極深的淵源的。中國古代禮與法的關(guān)系,也可以概括的說是道德法律化和法律道德化的不斷演變關(guān)系。中國古代的禮與法,在一方面,道德訓(xùn)誡具有了法律的威勢,這是道德的法律化;而在另一方面,法律規(guī)范同時要行使道德的職能,這是法律的道德化。它們是同一種事物的兩面,因此既有共同的表現(xiàn),又有著不同的影響。
在中國的古代,禮與法就如同車之兩輪、鳥之兩翼一樣不可分離,它們之間的關(guān)系是一個歷史與現(xiàn)實中永恒的話題。人類的法制發(fā)展史告訴我們,從法律的產(chǎn)生到法治的實現(xiàn)就是一個道德法律化和法律道德化交互演進的過程。中國古代這種禮法結(jié)合、德主刑輔的思想很特別,但我覺得如果實行得當(dāng),確實是一種很好的人性化的法,法的高境界就是實現(xiàn)道德化,我們的古人已經(jīng)想到了,我們今天的法制建設(shè)或許也應(yīng)該從中吸取一點經(jīng)驗,建立更完善的法制。
參考文獻:
[1]江必新.中國法文化的淵源與流變:第1版[M].北京:法律出版社,2003.
[中圖分類號]D909[文獻標(biāo)識碼]A[文章編號]1009-5349(2010)04-0114-01
雖然發(fā)展中國家逐漸重視非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源的價值,通過制定國內(nèi)法并積極參加國際條約等方式尋求對本國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護,但是由于不合理的國際政治經(jīng)濟秩序等原因,其權(quán)益仍然屢遭侵犯。
一、發(fā)展中國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)跨國法律保護的現(xiàn)狀
(一)發(fā)展中國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)跨國法律保護的途徑
發(fā)展中國家較早地通過國內(nèi)法的方式保護本國的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。如1966年突尼斯頒布《文學(xué)與藝術(shù)產(chǎn)權(quán)法》,是世界上第一個以法律形式保護民間文學(xué)藝術(shù)(非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重要方面)的國家。[1]國內(nèi)法的方式是防止跨國非法利用的重要途徑,因為跨國侵犯非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)益的現(xiàn)象,通常被視為涉外侵權(quán)行為而適用侵權(quán)行為地法律,包括侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地法律,即發(fā)展中國家的法律。
另一方面,國際社會保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律文件也與發(fā)展中國家的努力促成分不開。例如,發(fā)展中國家積極推動Trips協(xié)議框架內(nèi)保護傳統(tǒng)知識的問題;《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》也離不開發(fā)展中國家的支持。
(二)發(fā)展中國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)跨國法律保護存在的問題
當(dāng)今世界,發(fā)展中國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源被跨國侵犯的現(xiàn)象比比皆是。有學(xué)者認(rèn)為,如今,非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的沖突在于發(fā)達國家利用人與發(fā)展中國家的所有人之間的矛盾。[2]例如,某些國家的傳統(tǒng)文學(xué),如我國的《西游記》、《花木蘭》等,被無償?shù)馗木?某些國家的傳統(tǒng)醫(yī)藥,如中醫(yī)藥、泰醫(yī)藥等,被再次開發(fā)利用并申請專利。
二、發(fā)展中國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)跨國法律保護的難點
從某種意義上說,是商業(yè)利益使得非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源得到有效開發(fā)和利用。因此,難點和阻礙并不在此,而在于相應(yīng)的法律制度沒有為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護提供明確的標(biāo)準(zhǔn)。
(一)保護模式的選擇
三種比較主流的觀點是:傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)模式、專門法模式和綜合保護模式。利用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)存在某些不相容之處,有學(xué)者從非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利與知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的客體、主體、保護期限、獨創(chuàng)性認(rèn)定等方面論述了區(qū)別,進而得出結(jié)論:傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)模式并不能有效保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。專門法保護模式是指通過制定專門法的形式保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。它是針對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)模式的缺點提出來的,但也存在立法成本、可實踐性等問題。綜合保護模式實際上是前兩者基礎(chǔ)上綜合采用的方式,但也因為在實踐中是否真的有效等問題受到人們的詬病。
(二)發(fā)展中國家與發(fā)達國家之間的分歧
發(fā)展中國家與發(fā)達國家對知識產(chǎn)權(quán)利益追求的程度和范圍差距頗大。發(fā)達國家往往憑借其先進的高科技所形成的優(yōu)勢地位來奪取更多的知識產(chǎn)權(quán)利益,從而進一步限制發(fā)展中國家的發(fā)展而占據(jù)世界領(lǐng)先地位。印度等國家在WTO成立時就已經(jīng)提出在WTO的框架內(nèi)保護“傳統(tǒng)知識”。然而,美國等發(fā)達國家卻反對建立國際框架,主張從國家的角度保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。
三、發(fā)展中國家非物質(zhì)文化遺產(chǎn)跨國法律保護的解決對策
(一)發(fā)展中國家應(yīng)當(dāng)建立并完善相關(guān)法律制度
世界上許多國家已經(jīng)建立了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律保護制度,發(fā)達國家也極其重視,如韓國的“激勵機制”、日本的“人間國寶”、美國的《美國民俗保護法案》等等。保護發(fā)展中國家的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源,最可取的選擇莫過于建立并完善本國相關(guān)的法律。《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》也確定了國家一級保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的制度。這樣一旦發(fā)生非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的訴訟,發(fā)展中國家保護自己的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源便有法可依。另外,通過法律確定非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利人也是進行訴訟的前提。應(yīng)該看到,國際上許多公約主要是強調(diào)成員方保護本國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)義務(wù),對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的跨國非法利用如何保護則不明確,只能求助于國內(nèi)法。[3]
(二)通過國際條約來保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)
發(fā)展中國家應(yīng)該堅持用國際條約的方式保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn),即使發(fā)達國家,如美國和日本都認(rèn)為沒有必要通過國際條約來保護這些資源。因為條約是具有約束力的國際法律文件,違反條約將承擔(dān)相應(yīng)的國際法律責(zé)任。這也是對抗發(fā)達國家掠奪無形資源最有效的手段。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)納入知識產(chǎn)權(quán)條約體系可能打破發(fā)達國家在知識產(chǎn)權(quán)利益上的近乎壟斷,而這又涉及到非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護可否采取知識產(chǎn)權(quán)模式,但很多學(xué)者早已論證非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的障礙可以通過知識產(chǎn)權(quán)制度的變革和創(chuàng)新予以解決。此外,還可以通過國際環(huán)境法、國際人權(quán)法方面的條約保護發(fā)展中國家的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。
【參考文獻】
黨的十七大提出推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮:“建設(shè)社會主義核心價值體系,增強社會主義意識形態(tài)的吸引力和凝聚力;建設(shè)和諧文化,培育文明風(fēng)尚;弘揚中華文化,建設(shè)中華民族共有精神家園;推進文化創(chuàng)新,增強文化發(fā)展活力?！蔽尹h站在更高的歷史起點上為當(dāng)代中國文化建設(shè)指明了方向。
一、當(dāng)代中國文化建設(shè)
十七大報告對我國文化建設(shè)取得成就進行了概括的闡述:“社會主義核心價值體系建設(shè)扎實推進,理論研究和建設(shè)工程成效明顯;思想道德建沒廣泛開展,全社會文明程度進一步提高;文化體制改革取得重要進展,文化事業(yè)和文化產(chǎn)業(yè)快速發(fā)展,人民精神文化生活更加豐富;全民健身和競技體育取得新成績?！?/p>
建國六十年,我國社會生產(chǎn)力取得了較大發(fā)展,人民的生活水平有了較大的提高,人民精神文化生活更加豐富,建設(shè)有巾圉特色的社會主義向全面建設(shè)小康社會邁進。在思想道德文化上,我國不斷探索在建設(shè)有中國特色社會主義中的新發(fā)展,始終堅持物質(zhì)文明和精神文明兩手抓,促進了我國社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展;在文化發(fā)展上,逐步提出文化產(chǎn)業(yè)概念,并將發(fā)展文化事業(yè)與文化產(chǎn)業(yè)放到非常重要的位置,黨的十六大又把發(fā)展文化產(chǎn)業(yè)作為戰(zhàn)略目標(biāo),從巾央到地方都積極貫徹黨的會議精神,積極探索文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;在文化體制上,黨和同家政府一直強調(diào)深化文化體制改革,為社會主義文化的發(fā)展創(chuàng)造良好的環(huán)境,在政府的主導(dǎo)下,部分事業(yè)單位進行了企業(yè)化運作的改革,廣播電視集團、報業(yè)集團、出版集團等紛紛建立,文化體制改革邁出了可喜的一步,同時我國頒布了諸多的政策,降低文化市場的準(zhǔn)入門檻,大力鼓勵民營經(jīng)濟參與到文化產(chǎn)業(yè)中來,活躍了文化市場,此外伴隨著文化的資本運作的發(fā)展,全國各地文化企業(yè)的直接或間接上市公司不斷增加,拓寬了文化企業(yè)的融資渠道,提高文化企業(yè)的競爭力。
我國的當(dāng)代文化建設(shè),必須是有中國特色的社會主義文化建設(shè),必須改變傳統(tǒng)的管理文化的模式,加強政府的宏觀調(diào)控作用,實現(xiàn)整個文化事業(yè)和產(chǎn)業(yè)的繁榮有序?！凹磭覐恼麄€文化事業(yè)發(fā)展的全局出發(fā),綜合運用各種調(diào)節(jié)手段,把精神文化產(chǎn)品的生產(chǎn)、經(jīng)營、服務(wù)、消費等活動納入國家所確立的文化發(fā)展方向和文化發(fā)展目標(biāo),以提高文化事業(yè)建設(shè)的整體效應(yīng),保障文化事業(yè)持續(xù)、穩(wěn)定和健康地發(fā)展?！?/p>
二、中國傳統(tǒng)法律文化
所謂法律文化是指在一定社會物質(zhì)生活條件的作用下,掌握國家政權(quán)的統(tǒng)治階級利用其所掌握的權(quán)力創(chuàng)制的法律規(guī)范、法律制度或者人們關(guān)丁法律現(xiàn)象的態(tài)度、價值、信念、感情、習(xí)慣以及學(xué)說理論的復(fù)合有機體。
一般說來,中周古代有四大類法,即禮、樂、政、刑。現(xiàn)代人習(xí)慣將政、刑作為中國古代的正宗的法,而諸如禮、樂卻被視為法外之物。然而從發(fā)展事實看,禮樂是中國封建社會君王平天下最重要的法。禮樂的體系的崩潰,才進而導(dǎo)致了整個社會的秩序混亂。而所謂的政刑其實僅僅為維護禮樂制度而設(shè),對違反禮樂制度的一種震懾手段而已?！岸Y樂”和“政刑”相輔相成,共同維護著整個社會秩序有條不紊的運行。即《禮記》中所記載的,“禮以導(dǎo)其志,樂以和其聲,政以一其行,刑以防其奸;禮樂政刑,其極一也,所以同民心而出治道也”。
中國傳統(tǒng)法律文化中的禮與法并不是截然對立的,自從它們誕生就相互影響相互作用,共同維護封建社會秩序的穩(wěn)定。作為一種社會文化力量的積淀,它們存在于普通民眾的心理、習(xí)慣、行為中,是社會文化的有機組成部分。作為一種社會歷史慣性機制,傳統(tǒng)法律文化自始至終影響著整個社會長期發(fā)展的各個領(lǐng)域,以其特有的規(guī)范、凝聚、評判的作用,與社會生活交織在一起,制約著社會發(fā)展的進程。
一個社會法律文化的形成,是不斷修正其民族習(xí)性和法律傳統(tǒng)的過程;也是不斷消化,吸納別國和其他民族的法律文化的過程。在中國傳統(tǒng)法律文化幾千年的發(fā)展過程中,古代賢人提出了適合他們時代的法律文化,而經(jīng)過了幾千年的積淀和延續(xù)后,雖然時代相距遙遠,但中國傳統(tǒng)法律文化精華部分可以為當(dāng)代法文化引進一種新思維方式。作為一種價值觀念,傳統(tǒng)法律文化影響了數(shù)千年來的中國法律實踐,左右著人們的日常生活思維。中國傳統(tǒng)法律文化中蘊涵了諸多對現(xiàn)代社會的有益內(nèi)容,其中許多不乏對當(dāng)代社會的法律文化建設(shè)有積極的作用,如“富而好禮”、“秩序和諧”、“義利誠信”、“賢人政治”等。而諸多的傳統(tǒng)法律文化思想都是當(dāng)今社會發(fā)展有益的借鑒,如“倉廩實則知禮節(jié),衣食足則知榮辱”、“思誠者,人之道也”、“君子愛財,取之有道”、“法立而無犯,刑設(shè)而不用”。
三、當(dāng)代文化建設(shè)中的中國傳統(tǒng)法律文化
在當(dāng)代文化建設(shè)的指引下,建設(shè)和諧社會已經(jīng)成為現(xiàn)代中國的基本治國方略,而和諧社會需要一種和諧的社會理念,也需要一種維護和諧的法律制度。建設(shè)和諧的法律制度,必須充分挖掘中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代價值,將傳統(tǒng)法律文化中進行現(xiàn)代轉(zhuǎn)換。
1引言
環(huán)境、資源和人口問題是當(dāng)代人類面臨的三大社會問題。就投資與貿(mào)易領(lǐng)域的發(fā)展趨勢而言，無論是國際還是國內(nèi)，環(huán)境指標(biāo)都正在變成一個影響產(chǎn)品競爭力和進入市場的重要因素，環(huán)境問題日益成為國際經(jīng)貿(mào)合作的重要內(nèi)容。世界貿(mào)易組織（WTO）的前身關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）也非常關(guān)注環(huán)境問題，將烏拉圭回合后的下一個回合確定為討論環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系的“綠色回合”。因此，有必要對環(huán)境與國際投資、貿(mào)易的關(guān)系及有關(guān)法律問題進行探討。
2環(huán)境與國際經(jīng)濟貿(mào)易的關(guān)系
21自由貿(mào)易對環(huán)境的影響
自由貿(mào)易對環(huán)境的影響，猶如一把“雙刃劍”，既有有利的一面，也有不利的一面。積極、有利的影響在于：（1）、通過技術(shù)貿(mào)易帶動發(fā)展中國家的技術(shù)結(jié)構(gòu)調(diào)整和整體技術(shù)水平的提高；（2）要求取消補貼，可以減少那些有害于環(huán)境的經(jīng)濟活動的數(shù)量。消極、不利的影響在于：（1）、通過促進經(jīng)濟發(fā)展而刺激土地、礦產(chǎn)、森林、水等資源以及能源的消耗，形成新的環(huán)境壓力；（2）、在現(xiàn)行條件下，自由貿(mào)易制度同樣存在忽視環(huán)境損失的“市場失靈”問題。
22環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品競爭力和國際資本流向的影響
各國生產(chǎn)力發(fā)展階段，環(huán)境問題的嚴(yán)重性及重要程度、環(huán)保資金和技術(shù)水平等的差異，決定了各國環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的參差不齊。而環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對產(chǎn)品的生產(chǎn)成本、產(chǎn)品在國際市場上的競爭力以及國際資本流動的方向都會產(chǎn)生影響?？梢哉f，各國間環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的不一致，會使那些投資于環(huán)境管理嚴(yán)格的國家或地區(qū)的企業(yè)的產(chǎn)品競爭力受到削弱，從而使工業(yè)遷移到那些環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)，甚至出現(xiàn)“生態(tài)殖民”。而在發(fā)達國家，產(chǎn)品制造商往往要求所在國的政府對來自環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)較低的國家或地區(qū)的產(chǎn)品征收“污染傾銷稅”、“綠色關(guān)稅”等，以消除因環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的差異給產(chǎn)品競爭力帶來的不同影響。
23環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)與非關(guān)銳貿(mào)易壁壘在逐步降低、直到取消多邊貿(mào)易中的關(guān)稅壁壘的情況下，具有合法身份的環(huán)境保護逐漸成為一種服務(wù)于各國貿(mào)易保護主義政策的武器。從烏拉圭回合“最后文件”的規(guī)定看，關(guān)稅水平進一步降低，傳統(tǒng)非關(guān)稅壁壘的活動余地明顯減少，“自愿出口限制”等灰色區(qū)域措施將被限制使用。因此，今后國際貿(mào)易中的保護主義將更多地使用環(huán)境保護名義，通過設(shè)定種種環(huán)境等方面的障礙即“綠色壁壘”，抵制外國商品的進口，形成國際貿(mào)易中的“綠色保護主義”。
3國際條約和公約有關(guān)環(huán)境與貿(mào)易的規(guī)定
31國際環(huán)境條約、公約中的貿(mào)易條款
為了控制跨國界的污染轉(zhuǎn)移，保護候鳥、魚、海洋動物以及瀕危物種，控制危險產(chǎn)品和物質(zhì)的危害，保護全球生態(tài)環(huán)境，許多國際環(huán)境條約、公約規(guī)定了貿(mào)易條款，把貿(mào)易措施作為保護環(huán)境的一個重要手段。
（1）、規(guī)定許可證基礎(chǔ)上的進出口。如《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》規(guī)定：如果確認(rèn)為是瀕臨滅亡物種的貿(mào)易，應(yīng)全面禁止；對于有可能面臨滅亡威脅的物種，除非這些物種的貿(mào)易受到嚴(yán)格控制，應(yīng)該在科學(xué)和管理當(dāng)局批準(zhǔn)承認(rèn)的出口許可證的基礎(chǔ)上準(zhǔn)許出口，同時規(guī)定進口國只能在出口國政府頒發(fā)許可證的前提下才允許進口。
（2）、禁止或限制進出口。如《關(guān)于消耗臭氧層物質(zhì)的蒙特利爾議定書》、《控制危險物品越境轉(zhuǎn)移及其處置的巴塞爾公約》、《瀕危野生動植物物種國際貿(mào)易公約》等，不僅要求締約國限制或禁止與其它締約國之間的貿(mào)易，還要求限制或禁止與其它非締約國間的貿(mào)易。32關(guān)貿(mào)總協(xié)定（GATT）中的環(huán)境條款
GATT第20條允許國家采取“保護人類和動植物生命或健康所必需的措施，以及在與國內(nèi)生產(chǎn)和消費的措施相結(jié)合的情況下，采取有效保護可能用竭的天然資源的有關(guān)措施”；烏拉圭回合《貿(mào)易技術(shù)壁壘協(xié)議》規(guī)定：“任何國家可在其認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)采取必要的措施保護環(huán)境，只要這些措施不致成為在具有同等條件的國家之間造成任何不合理的歧視，或成為對國際貿(mào)易產(chǎn)生隱蔽限制的一種手段?！钡趯嶋H上，該規(guī)定為發(fā)達國家的“綠色壁壘”提供了“依據(jù)”。
4環(huán)境問題對我國外經(jīng)貿(mào)發(fā)展的影響
41環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)差異對我國引進外資的影響
在投資方面，由于發(fā)達國家和地區(qū)的環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)已相當(dāng)嚴(yán)格，在這些國家或地區(qū)被限制或淘汰的重污染產(chǎn)業(yè)正在向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移，而這種轉(zhuǎn)嫁污染的行為又使發(fā)展中國家的環(huán)境狀況更趨惡化，國家經(jīng)濟利益受到損害，在國際貿(mào)易中的地位受到不利影響。我國在利用外資過程中也存在上述現(xiàn)象，而目前在對外商投資項目進行審批的過程中缺乏對環(huán)境因素的適當(dāng)考慮，對項目的環(huán)境影響評價制度也沒有得到嚴(yán)格的實施。
42綠色貿(mào)易壁壘及其對我國外貿(mào)出口的影響
國際貿(mào)易中的“綠色壁壘”，以一系列的國際條約、公約和國內(nèi)法律法規(guī)為根據(jù)，以保護人體健康、環(huán)境與資源為表面目的，涉及與保護人類健康、生態(tài)環(huán)境和自然資源有關(guān)的各種產(chǎn)品，因而具有合法性、隱蔽性、廣泛性等特點。就實施效果而言，發(fā)達國家制定的較高環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)和相應(yīng)的限制措施絕大多數(shù)對來自環(huán)保水平較低的發(fā)展中國家的產(chǎn)品不利。
從目前國際貿(mào)易的實踐看，常見的綠色非關(guān)稅壁壘主要有下述幾種形式：（1）單邊主義，即一國對其內(nèi)部及外部的商務(wù)活動單方面制定法律、標(biāo)準(zhǔn)，并加以實施。（2）境外裁決權(quán)，即某一項法案，它有權(quán)對發(fā)生在本國之外的活動加以裁決。這方面最著名的案例就是美國與墨西哥之間的金槍魚-海豚事件。（3）國家環(huán)境管制法律法規(guī)，即根據(jù)GATT第20條的規(guī)定，國家可以采取“必要的保護人類、動植物生命與健康”的環(huán)境措施。（4）多邊環(huán)境措施，即有些國家利用國家間締結(jié)的環(huán)境條約、公約的某些條款建立新的非關(guān)稅貿(mào)易壁壘。
我國外貿(mào)出口的主要市場是香港、日本、美國、歐盟、東南亞、韓國，以及我國的臺灣省等發(fā)達或較發(fā)達的國家和地區(qū)，這些國家或地區(qū)的產(chǎn)口進口標(biāo)準(zhǔn)，大都包含我國產(chǎn)品在短期內(nèi)難以達到的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，如防污標(biāo)準(zhǔn)、噪聲標(biāo)準(zhǔn)、電磁輻射標(biāo)準(zhǔn)等。如果這些國家、地區(qū)憑借自身在環(huán)保方面的優(yōu)勢將貿(mào)易與環(huán)境緊密掛鉤，將使我國在產(chǎn)品出口范圍、出口速度上遭受打擊。在產(chǎn)品結(jié)構(gòu)方面，綠色產(chǎn)品在國際貿(mào)易商品結(jié)構(gòu)中的比重日益增大，而初級產(chǎn)品的比重將進一步下降，這對以初級產(chǎn)口出口為主的我國顯然不利。面對這一國際性趨勢，我國必須大力發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)，進一步提高出口產(chǎn)品的技術(shù)含量，以優(yōu)化我國的出口產(chǎn)品結(jié)構(gòu)。就對出口企業(yè)國際競爭力的影響而言，由于綠色壁壘的制定涉及從產(chǎn)品生產(chǎn)、銷售到報廢處理的各個環(huán)節(jié)，制造商、出口商為了達到進口國的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，必須增加有關(guān)環(huán)境保護的檢驗、測試、認(rèn)證、鑒定等手續(xù)及其相關(guān)費用，從而使企業(yè)生產(chǎn)成本進一步提高，影響到出口企業(yè)的國際競爭力。
5對策和建議
51完善環(huán)境法律和強化環(huán)境執(zhí)法
應(yīng)當(dāng)進一步完善環(huán)境資源法律法規(guī)，特別是制定和完善環(huán)保產(chǎn)業(yè)專項法規(guī)，促進環(huán)保產(chǎn)業(yè)和環(huán)保技術(shù)的發(fā)展，并強化環(huán)境影響評價制度在外商投資項目中的實施力度，防止發(fā)達國家通過污染轉(zhuǎn)嫁對我國進行“生態(tài)侵略”。
52利用雙邊或多邊貿(mào)易體系中的非歧視原則，抵制國際貿(mào)易中的“綠色保護主義”
如果發(fā)達國家或地區(qū)根據(jù)其環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)對我國產(chǎn)品在當(dāng)?shù)氐匿N售采取歧視性做法，我國一方面可以根據(jù)雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定所確認(rèn)的相互給予非歧視待遇和國民待遇的規(guī)定和有關(guān)環(huán)境保護的國際條約、公約中對發(fā)展中國家給予特殊照顧的規(guī)定，向有關(guān)國家提出抗辯，力爭通過磋商、談判解決此類貿(mào)易糾紛，同時也可以向有關(guān)國際組織提出申訴；另一方面可依據(jù)《對外貿(mào)易法》的有關(guān)規(guī)定采取必要的反報復(fù)措施，維護我國在國際貿(mào)易中的合法權(quán)益。
53盡早推廣實施ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)并從法律上完善有關(guān)制度
國際標(biāo)準(zhǔn)化組織制定的ISO14000系列國際標(biāo)準(zhǔn)已于1996年正式公布。該標(biāo)準(zhǔn)以改善全球環(huán)境、促進國際貿(mào)易為目標(biāo)，涉及從原材料的開發(fā)生產(chǎn)到產(chǎn)品制造、使用及報廢處理的所有環(huán)節(jié)和活動。對于任何不符合該標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，任何國家都可以拒絕進口。因此，為了適應(yīng)國際市場對出口產(chǎn)品環(huán)保標(biāo)準(zhǔn)的要求，我國應(yīng)制定和實施與ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)配套的國內(nèi)法律法規(guī)以及適合我國國情的環(huán)境標(biāo)志法律法規(guī)，通過立法程序把ISO14000環(huán)境體系國際標(biāo)準(zhǔn)轉(zhuǎn)化為國家標(biāo)準(zhǔn)，在全國范圍內(nèi)推廣實施。
54加強國際立法合作
應(yīng)積極參與國際社會現(xiàn)在和將來環(huán)境與貿(mào)易所進行的討論和談判，表明我國在環(huán)境與貿(mào)易關(guān)系問題上的立場，為包括我國在內(nèi)的廣大發(fā)展中國家爭取公正、合理的地位。
參考文獻
①曲小如，環(huán)保時代國際貿(mào)易發(fā)展的新趨勢，國際貿(mào)易問題，1996（1）。
②王瑜，中國社會標(biāo)志規(guī)劃，環(huán)境，1996（3）。
③孫昌華，國際貿(mào)易與環(huán)境保護，法學(xué)評論，1996（4）。
④曲小如，論多邊環(huán)境協(xié)定的貿(mào)易條款與關(guān)貿(mào)總協(xié)定條款的相容性，國際貿(mào)易問題，1996（7）。
一、國際商事仲裁法律適用的復(fù)雜性
在國際民事訴訟中，法律適用相對簡單，無例外地適用法院地的程序法與沖突法，并且按照法院地的沖突規(guī)范確定所應(yīng)適用的實體法。而在國際商事仲裁中，法律適用可以逸出仲裁地法律的控制，當(dāng)事人可以自主地選擇程序法、沖突法與實體法。一起國際商事仲裁通常面臨三個方面的法律適用問題：
1、仲裁協(xié)議的法律適用問題
仲裁協(xié)議是當(dāng)事人自愿接受仲裁的唯一書面證據(jù)，也是仲裁機構(gòu)取得管轄權(quán)的法律依據(jù).根據(jù)1958《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（以下簡稱1958年《紐約公約》）第2條的規(guī)定，仲裁協(xié)議主要有兩種，一種是當(dāng)事人在合同中載入的表示愿意把將來可能發(fā)生的爭議交付仲裁解決的仲裁條款，另一種是在主合同之外，當(dāng)事人雙方另行簽訂的或包含在往來函電中有關(guān)將爭議交付仲裁的仲裁協(xié)議。有關(guān)仲裁協(xié)議的法律適用事關(guān)仲裁協(xié)議是否有效、仲裁機構(gòu)是否能夠行使管轄權(quán)，主要涉及當(dāng)事人的締約能力、仲裁協(xié)議形式上的有效性、仲裁協(xié)議實質(zhì)上的有效性等問題。仲裁協(xié)議法律適用的難點在于：當(dāng)仲裁協(xié)議是以主合同中的仲裁條款的形式出現(xiàn)時，能否適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法？傳統(tǒng)占主導(dǎo)的做法是“用一根線將主合同與仲裁條款栓在一起”，仲裁條款順理成章地適用主合同的準(zhǔn)據(jù)法。然而，按照正常的仲裁程序，主合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)當(dāng)是仲裁機構(gòu)受理案件后確定的，在尚未確定仲裁協(xié)議是否有效的情形下，仲裁機構(gòu)何以確定主合同的準(zhǔn)據(jù)法？隨著仲裁協(xié)議獨立性（SeverabilityofArbitrationAgreement）原則的確立，這種“主從關(guān)系說”已被當(dāng)代仲裁立法所擯棄。即使是傳統(tǒng)做法的集大成者英國也順應(yīng)了時代潮流，以立法方式接受了仲裁協(xié)議獨立性的原則.
2、仲裁程序的法律適用。
仲裁程序的法律適用即指仲裁程序法的適用。仲裁程序法通常被稱為仲裁的“法庭法”（curiallaw）或“仲裁法”（lexarbitri），系指支配仲裁庭與仲裁程序的法律。仲裁程序法有別于仲裁程序規(guī)則，仲裁法不但調(diào)整仲裁機構(gòu)或仲裁庭的內(nèi)部程序，而且確立進行仲裁的外部標(biāo)準(zhǔn)，而仲裁程序規(guī)則只是調(diào)整仲裁內(nèi)部程序的規(guī)則.當(dāng)代國際仲裁立法與實踐普遍承認(rèn)仲裁程序法體系的獨立性，即仲裁程序法所屬的法律體系可以獨立于實體法所屬的體系。從仲裁程序法的發(fā)展來看，更是出現(xiàn)了強烈的“非國內(nèi)化”（de-nationalised）或“非本地化”（de-localization）趨向。
3、仲裁實體法的適用
仲裁實體法是確定當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)、判明是非曲直、解決爭議的法律依據(jù)，實體法的適用無疑是國際商事仲裁法律適用的核心問題。在國際商事仲裁中，實體法適用中令人關(guān)注的問題是：仲裁與訴訟在實體法適用方面究竟有哪些不同？仲裁實體法的適用是否可以不受仲裁地沖突法的掣肘？當(dāng)事人是否可以通過意思自治排除強行法規(guī)則的適用？
在一起仲裁案件的審理中，上述三種法律既可以是同一國家的法律，也可以是分屬不同國家的法律，這就使得國際商事仲裁的法律適用遠比國際民事訴訟的法律適用復(fù)雜、多變。本文著重探討國際商事仲裁實體法適用的有關(guān)問題，有關(guān)仲裁協(xié)議、仲裁程序方面的法律適用問題不作進一步的展開。
國際商事仲裁法律適用另一復(fù)雜問題是，各國有關(guān)國際商事仲裁法律適用的立法規(guī)定極為分散，歸納起來，大致有以下幾種模式：
第一，在仲裁法中明確規(guī)定法律適用規(guī)則。
中圖分類號：D92
文獻標(biāo)識碼：A
文章編號：1006-0278（2013）08-128-01
在我國，中小企業(yè)是市場經(jīng)濟中的一支基礎(chǔ)力量。中小企業(yè)在發(fā)展過程之中所表現(xiàn)出來的優(yōu)勢十分明顯，尤其是中小企業(yè)在推動就業(yè)、增加財稅收入、推動技術(shù)創(chuàng)新、拓寬出口方面有其自身得天獨厚的優(yōu)勢。但是，中小企業(yè)的劣勢也同樣很突出。因為自身的人員素質(zhì)、資金規(guī)模、信息渠道的限制，中小企業(yè)無法避免存在競爭力弱、難以有效維護自身權(quán)益等問題。這種劣勢要求各國政府需要通過合適的制度安排來盡可能地彌補其發(fā)展中所顯現(xiàn)出來的先天不足。因此，建立和完善促進中小企業(yè)健康快速發(fā)展的法律制度，也是包括我國在內(nèi)的許多國家高度關(guān)注的問題。
一、中小型企業(yè)的法律定義
2011年6月，由工信部牽頭了最新的《中小企業(yè)劃型標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》，該規(guī)定了中小企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。這次對企業(yè)的劃分，第一次引入了微型企業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)，確立了中、小、微型三種中小企業(yè)類型。具體的企業(yè)劃分標(biāo)準(zhǔn)，依據(jù)企業(yè)的資產(chǎn)總額、營業(yè)收入和從業(yè)人數(shù)劃分，不同行業(yè)的具體數(shù)額不一。這次標(biāo)準(zhǔn)制定涵蓋面廣，涉及了“84個行業(yè)大類，362個行業(yè)中類和859個行業(yè)小類，分別占大、中和小類的比重為88.42%、91.41%和94.09%，基本涵蓋了國民經(jīng)濟的主要行業(yè)。”同時標(biāo)準(zhǔn)還規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)沒有涉及到的行業(yè)的中小企業(yè)劃分以及個體工商戶的劃分參照這個標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，這也擴大了標(biāo)準(zhǔn)的使用范圍。
我們從中可以看出中小企業(yè)最基本的特征是：獨立擁有和獨立經(jīng)營；企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模無法在所屬行業(yè)中占支配性地位；人數(shù)較少，資金有限。同時我們也可以看到，從業(yè)人數(shù)、資本總額以及銷售收入是各國對中小企業(yè)的界定的三大指標(biāo)。二、我國中小企業(yè)稅收法律扶持探討。
鑒于于中小企業(yè)的發(fā)展對一國經(jīng)濟和社會穩(wěn)定至關(guān)重要，一個國家必須要從國家戰(zhàn)略層面上對其發(fā)展和壯大的遠景進行考量，因此各國對中小企業(yè)的發(fā)展往往提供長期的政策和立法支持。通過確立稅收優(yōu)惠的法律制度對中小企業(yè)進行扶持，是各國政府支持中小企業(yè)發(fā)展普遍采用的方式。
（一）中小企業(yè)稅收扶持法律制度的作用
確立稅收扶持法律制度來促進中小企業(yè)的發(fā)展是西方各國普遍采用的方式。這是因為雖然各國法律都對企業(yè)公平競爭做出了規(guī)定，但是中小企業(yè)與大企業(yè)相比，在許多方面處于始終處于弱勢地位，在具體的市場經(jīng)濟活動中要實現(xiàn)公平不是一件容易的事情。因此完全平等競爭只是理想狀態(tài)，這就對政府提出要求，“它要求建立一種有效的課稅機制，對市場實施差別征稅，以消除各種不平等競爭障礙”。
（二）我國中小企業(yè)稅收法律扶持現(xiàn)狀與不足
我國以建立起了一套對中小企業(yè)稅收扶持的法律規(guī)定。主要有《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》（《企業(yè)所得稅法》）、《中華人民共和國增值稅暫行條例》（《增值稅暫行條例》）、《中小企業(yè)促進法》以及部門和地方行政性規(guī)定等?！镀髽I(yè)所得稅法》修訂后于2008年開始實施。這部稅法最大的變化是將我國的內(nèi)外資企業(yè)稅率進行了統(tǒng)一，均為25%。這一改變有利于提高我國中小企業(yè)的競爭力。同時該法也規(guī)定小型微利企業(yè)可按20%的優(yōu)惠稅率進行征收。新稅法也規(guī)定了多種優(yōu)惠手段如減免稅、費用稅收扣除、稅額抵免以及加速折舊等。這部新的稅法還通過對一些產(chǎn)業(yè)比如農(nóng)林牧漁、環(huán)保節(jié)能、基礎(chǔ)設(shè)施以及高新技術(shù)等進行稅收優(yōu)惠，來達到鼓勵企業(yè)發(fā)展創(chuàng)新、提升研發(fā)能力和安置人員的作用。
《中小企業(yè)促進法》和《增值稅暫行條例》中也有對中小企業(yè)稅收扶持的規(guī)定。如《中小企業(yè)促進法》規(guī)定國家通過稅收政策鼓勵對中小企業(yè)的風(fēng)投，《增值稅暫行條例》則規(guī)定對小規(guī)模納稅人增值稅率減半至3%征收，同時“不再設(shè)置工業(yè)和商業(yè)兩檔征收率，統(tǒng)一按照3%的稅率征收。”另外在我們國家其他部門的一些行政法規(guī)中，也對中小企業(yè)稅收優(yōu)惠做出了規(guī)定。國家對中小企業(yè)稅收優(yōu)惠的法律法規(guī)，在地方上得到進一步推廣和落實。地方立法機關(guān)和地方政府也制定并實施了地方性法規(guī)。比如上海市為落實對中小企業(yè)的幫扶政策而出臺《上海市促進中小企業(yè)發(fā)展條例》。條例中從幾個方面對中小企業(yè)發(fā)展進行了稅費扶持：減免所得稅鼓勵中小企業(yè)開展創(chuàng)新活動；運用財稅資金支持中小企業(yè)技術(shù)研發(fā)；此外還對小微企業(yè)和中小企業(yè)投資國家鼓勵類項目等行為依法給予稅收減免。
關(guān)鍵詞:法律傳統(tǒng)文化君權(quán)禮法融合民權(quán)
key words: Law traditional culture monarchial power etiquette fusion civil rights
作者簡介:于樂平(1988-),男,漢族,江蘇常州人,南京師范大學(xué)法學(xué)院07級本科生。
一、 君權(quán)至上-法自君出
君權(quán)與法的關(guān)系是傳統(tǒng)古代法律關(guān)系中重要的組成部分,它在演變過程中大致經(jīng)歷了三個歷史時期。第一時期是移權(quán)與法,其標(biāo)志是春秋戰(zhàn)國時期以鄭國子產(chǎn),鄧析等為代表的“鑄刑鼎”事件。第二階段是通過一系列非制定法的限制來使 “人君與天下功法”已形成一種氛圍,中國君權(quán)與法的關(guān)系不斷趨向平衡。在明清時期,君力完全超與法律之上,法律已經(jīng)完全成為君權(quán)的工具。由此可以看出,君權(quán)與法在歷史發(fā)展過程中一種處在一種相互制約與斗爭的過程,雖然有過君權(quán)與法平衡的時期,但法律從未超越于君權(quán)之上,它只是君權(quán)治理的一種工具罷了。而這一切都來自于法自君出,君權(quán)至上的法律文化價值指引。
二、 維護族權(quán),男尊女卑-禮法融合
家庭組織是我國古代社會的基本組織。家族中權(quán)利與法的關(guān)系更是整個社會關(guān)系的基礎(chǔ)?？v觀歷史,我們可以概括其兩個特點。第一是族權(quán)至上,第二是男尊女卑。在唐朝,結(jié)婚的目的是“合二姓之好,上以事宗廟,下以繼后世。無論是結(jié)婚還是離婚,首先要考慮的是家族的利益,且夫妻雙方之間處處不平等。在家族成員犯罪時,必須做到“親親相隱”即親屬之間相互隱瞞犯罪行為,是合乎父子之親,夫婦之道的,可以不追究法律責(zé)任。因此,家族權(quán)利是可以凌駕于法律之上的。而古代有名的“五服制罪”,更是“同罪異罰”原則在家族范圍內(nèi)的體現(xiàn)。在這些現(xiàn)象的背后,是法律儒家化,禮法融合的結(jié)果。
禮法融合是中華法系最突出的特征,禮法融合就是指我國傳統(tǒng)的倫理道德規(guī)范與法律規(guī)范融為一體,法律的評價標(biāo)準(zhǔn)與道德評價標(biāo)準(zhǔn)趨向一致。我國傳統(tǒng)上是一個注重血緣親族的社會,從周公制禮的“親親”“尊尊”,便可看出我國的傳統(tǒng)社會一直追求一種上下尊卑,家族內(nèi)部有序和諧的一種目的與原則。其次,禮法融合更是與我國傳統(tǒng)的自給自足的,以家庭為單位的自然經(jīng)濟所相適應(yīng)的,家族關(guān)系的存在,生產(chǎn)力的保存,是社會前進的基本動力。我國儒家思想的法律化,更是禮法融合的最有力推動因素。漢武帝時期的“罷黜百家,獨尊儒術(shù)”便是法律文化領(lǐng)域禮法融合的開始。而儒家強調(diào)“天人合一”突出的法自君出以及《唐律疏議》中的“德禮為正教之本,刑罰為正教之用”正是對法律道德化的深刻解說。由此可見,正是禮法融合的不斷發(fā)展,與儒家法律化的價值觀指引,才促進了傳統(tǒng)社會中家族權(quán)利的至上原則。
三、 民權(quán)無力-義務(wù)本位,公權(quán)主導(dǎo)
在我國古代社會中,民權(quán)與法律的關(guān)系,是法律關(guān)系中最基礎(chǔ)的一部分。在我國古代,百姓是很少愿為自己的權(quán)利作斗爭的,最突出的表現(xiàn)便是“無訟”的普遍化。所謂的無訟,就是所人們在發(fā)生糾紛時不主張利用訴訟法律來解決問題,而是利用傳統(tǒng)的倫理道德等觀念來協(xié)調(diào)矛盾。人民法律意識淡薄,寧可相信個人之間的協(xié)商與談判,也很少愿意通過訴訟程序而上告官府。其次,在我國的傳統(tǒng)社會中,對于公民權(quán)利的保護是很少的,而是通過嚴(yán)酷的刑罰來肆虐民權(quán),如“醢”、“棄灰之法”等法外酷刑的創(chuàng)立與實施。深入分析,我們便可以看出,我國傳統(tǒng)法律文化的另一個特點,義務(wù)本位與公權(quán)主導(dǎo)。
在我國古代的市民社會中,調(diào)整矛盾最多靠的是道德手段,然而“道德調(diào)整的意義在于要求個人對他人、個人對社會應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù),這種義務(wù)的履行并不以行為人取得某種權(quán)利為前提條件。”因此,久而久之便形成了人們權(quán)利觀念的缺失,而對于法律更多的了解是一種義務(wù)的履行。民權(quán)就根本沒有了發(fā)展的空間與動力。人們的心中很少就存在權(quán)利意識,更多的只是一種對于人倫道德的遵守,對法律的恐懼。其次,我國傳統(tǒng)上就是一個公權(quán)為主,私權(quán)匱乏的社會。我國傳統(tǒng)是個宗法制國家,國家操縱一切政治權(quán)利并掌握主要社會活動的話語權(quán)。因此,民間力量的生存空間極度萎縮,甚至經(jīng)常受到打壓和毀滅性摧殘。并且我國傳統(tǒng)社會中缺乏家族控制之外的個人在國家面前的獨立與平等,缺乏民間對國家持續(xù)狀態(tài)的經(jīng)濟壓力,片面強調(diào)政府德行自治,缺乏政府理性形成的外部制衡力量,以致到最后公權(quán)與私權(quán)是極度不平衡的。
至此,通過對于君權(quán),家族權(quán)利,民權(quán)與傳統(tǒng)法律關(guān)系的探討,我們可以得出我國傳統(tǒng)法律文化的以下特點,法自君出、禮法融合、義務(wù)本位、公權(quán)主導(dǎo)。而在我國的法制現(xiàn)代化建設(shè)中,也只有“以史為鏡”,立足傳統(tǒng)才能取得長足的發(fā)展。
參考文獻:
[1] 林乾.《中國古代權(quán)力與法律》.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004
英國和日本“大爆炸”后轟轟烈烈的金融改革，美國《金融服務(wù)現(xiàn)代法案》的簽署，為一家金融機構(gòu)提供一條龍的全方位服務(wù)創(chuàng)造了可能性，提供了法律依據(jù)。銀行間的兼并一浪高過一浪，特別是商業(yè)銀行和投資銀行（證券公司）的加速融合，世界呈現(xiàn)金融混業(yè)的趨勢。我國已加入WTO，根據(jù)承諾，我國在“入世”后五年內(nèi)，逐步取消外資銀行地域限制，外國銀行將同我國銀行一樣享受國民待遇，在所有地區(qū)面向個人開展本外幣零售銀行業(yè)務(wù)。而我國民族金融業(yè)基礎(chǔ)較弱，總體規(guī)模較小，可以預(yù)見在面對像花旗銀行這樣的金融“巨無霸”，我國金融業(yè)的競爭力將受到極大的挑戰(zhàn)，可能影響金融業(yè)的安全與穩(wěn)定，甚至影響整個國家的安定和繁榮。所以適應(yīng)世界金融體制的改革，在中國有條件的逐步推行混業(yè)經(jīng)營將是中國金融業(yè)發(fā)展的必由之路。由于我國地域廣闊，經(jīng)濟發(fā)展不平衡，全面推行混業(yè)經(jīng)營是不適應(yīng)我國當(dāng)前多層次生產(chǎn)力水平。但我們認(rèn)為在上海，這個未來的國際金融中心，從已有的金融資源來看，逐漸推行混業(yè)經(jīng)營，還是有其存在的合理性、可能性和現(xiàn)實性，并且其實施的經(jīng)驗可以為將來的立法提供實踐經(jīng)驗。當(dāng)前若以上海作為試點，推行混業(yè)經(jīng)營的方針，無論從國家的政策、法律還是從現(xiàn)有的金融體制、規(guī)模、資源、手段，都可為其提供有力的保證。
1.政策與法律的支持。2004年2月的《國務(wù)院：推進資本市場改革和穩(wěn)定發(fā)展的9點意見》，在涉及下一步經(jīng)濟改革與發(fā)展的綱領(lǐng)性文件中，清晰地強調(diào)中國多層次資本市場的發(fā)展，還屬首次。該意見強調(diào)健全資本市場體系，豐富證券投資品種，建立以市場為主導(dǎo)的品種創(chuàng)新機制。此外我國還頒布了一系列的法律法規(guī)，為混業(yè)經(jīng)營的發(fā)展賦予法律上肯定。1999年8月，人民銀行批準(zhǔn)了有條件的證券公司和基金管理公司進入全國銀行間同業(yè)市場，不久，又允許在銀行同業(yè)拆借市場進行國債回購業(yè)務(wù)，以彌補短期頭寸不足。2000年2月，人行、證監(jiān)會聯(lián)合了《證券公司股票抵押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金券作質(zhì)押向商業(yè)銀行貸款，實際是商業(yè)銀行與證券公司連接起來。允許保險資金通過證券投資基金進入股市。允許銀行人壽保險業(yè)務(wù)。2001年7月《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》明確商業(yè)銀行在經(jīng)過央行批準(zhǔn)后，可以開辦金融衍生業(yè)務(wù)、證券業(yè)務(wù)，以及投資基金托管、信息咨詢、財務(wù)顧問等業(yè)務(wù)。這一系列法律法規(guī)為銀行、證券、保險，在資金和業(yè)務(wù)上相互滲透提供了法律的基礎(chǔ)。
2.金融機構(gòu)的規(guī)模的擴大和治理結(jié)構(gòu)的合理。上?，F(xiàn)在有上海金融業(yè)增加值達到629億元，同比增長7.6%.截至2003年末，上海金融機構(gòu)總數(shù)達到423家，比2002年增加了77家。在所有金融機構(gòu)中，銀行80家，證券公司16家，基金管理公司15家，保險公司41家，信托公司、資產(chǎn)管理公司、財務(wù)公司、中介機構(gòu)以及各類代表處270家。2003年，上海市中外資金融機構(gòu)本外幣存貸款余額分別達到1.73萬億元、1.32萬億元，同比分別增長23.8%、24%.銀行間同業(yè)拆借和債券市場成交17.2萬億元，同比增長44.25%；上海證券交易所有價證券累計成交8.28萬億元，同比增長71%，占全國市場份額的87%；上海期貨交易所累計成交6.05萬億元，同比增長269%，占全國市場份額的56%；外匯市場成交1511億美元，日均成交量6.02億美元，同比增長54.26％；上海黃金交易所成交金額達到245億元。全市保費收入289.9億元，同比增長22.02%.如此相對發(fā)達和極具潛力的資本市場，可為推行混業(yè)經(jīng)營試點提供廣闊的平臺?！盎鞓I(yè)經(jīng)營要求金融機構(gòu)產(chǎn)權(quán)明晰，有科學(xué)的企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。金融機構(gòu)有較強的風(fēng)險管理和風(fēng)險控制能力，風(fēng)險控制措施有效?！碑?dāng)前我國正進行經(jīng)濟體制改革，建立四個資產(chǎn)管理公司，逐漸剝離四大國有銀行的呆帳、壞帳，改善財務(wù)狀況，促進國有商業(yè)銀行股份制改革。改革的總目標(biāo)是，改革管理體制、完善治理結(jié)構(gòu)、轉(zhuǎn)換經(jīng)營機制、改善經(jīng)營績效，建設(shè)成為資本充足、內(nèi)控嚴(yán)密、運營安全、服務(wù)和效益良好、具有國際競爭力的現(xiàn)代化股份制商業(yè)銀行。雖然我國金融機構(gòu)還沒有完全建立現(xiàn)代企業(yè)制度，但與過去相比，已經(jīng)有了實質(zhì)性突破。改變了過去國有銀行一統(tǒng)天下的局面，出現(xiàn)了第一個民營銀行-民生銀行。金融機構(gòu)的產(chǎn)權(quán)正逐漸清晰、管理相對規(guī)范，建立了比較完善的法人治理結(jié)構(gòu)，能夠保護廣大投資者的利益。同時金融機構(gòu)還通過與國外的金融機構(gòu)合作，引進了西方發(fā)達國家的管理和監(jiān)控經(jīng)驗，建立良好內(nèi)控制度、風(fēng)險管理能力和自律能力，金融機構(gòu)的經(jīng)營效率和競爭力得到了有效的改善。規(guī)范的金融機構(gòu)是實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營的必要前提。
3.監(jiān)管的完善?；鞓I(yè)經(jīng)營制度是以先進的信息和通訊技術(shù)為基礎(chǔ)的，要求建立嚴(yán)密的金融風(fēng)險防范監(jiān)控體系。當(dāng)前監(jiān)管的格局是直屬監(jiān)管，銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會統(tǒng)管監(jiān)管權(quán)力，實行集中監(jiān)管。金融監(jiān)管當(dāng)局具有極高的監(jiān)管權(quán)威。同時中國改革開放已20多年，我國充分發(fā)揮后發(fā)優(yōu)勢，吸收了國外許多成熟的監(jiān)管經(jīng)驗和先進的監(jiān)管手段，大大提高了監(jiān)管效能。如剛剛制定的《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》就大量參閱了巴塞爾委員會的指導(dǎo)性文件以及美國、英國、德國等國家和地區(qū)銀行業(yè)的法律制度?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》明確要求建立監(jiān)管機構(gòu)的內(nèi)部和外部監(jiān)督機制；加強對股東資格的審查；通過制定和實施對銀行業(yè)金融機構(gòu)的審慎經(jīng)營規(guī)則，實現(xiàn)監(jiān)管方式從合規(guī)監(jiān)管向風(fēng)險監(jiān)管的轉(zhuǎn)變；加強現(xiàn)場和非現(xiàn)場監(jiān)管手段；建立與銀行業(yè)金融機構(gòu)董事、高級管理人員的監(jiān)管會談制度；建立監(jiān)管評級體系和風(fēng)險預(yù)警機制；加強信息披露，強化市場約束等等?！躲y行業(yè)監(jiān)督管理法》為提高我國銀行監(jiān)管的有效性奠定良好的法律基礎(chǔ)。在證券領(lǐng)域，中國證監(jiān)會的監(jiān)管手段主要有以下三種：①法律手段。指通過制定一系列的證券法規(guī)來管理證券市場。這是證券市場監(jiān)管的主要手段，約束力強。②經(jīng)濟手段。指通過運用保證金比例等經(jīng)濟手段對證券市場進行干預(yù)。這種手段相對比較靈活。③行政手段。指通過制定計劃、政策等對證券市場進行行政性的干預(yù)。這種手段比較直接。這些全方位監(jiān)管模式、監(jiān)管手段一定程度上符合了我國當(dāng)前金融市場對監(jiān)管的需要，對今后混業(yè)經(jīng)營所需的更為完善、全面的市場監(jiān)管提供了經(jīng)驗，打下了夯實的基礎(chǔ)。
4.入世和國際競爭的推動。我國已正式成為WTO的成員國，根據(jù)我國的承諾將逐漸開放金融市場，實現(xiàn)國民待遇。我國金融業(yè)將平等的參與國際競爭，而實行分業(yè)經(jīng)營的金融機構(gòu)將不得不面對混業(yè)經(jīng)營制度下的“全能銀行”、“金融超市”，分業(yè)經(jīng)營模式所帶來的負(fù)面效應(yīng)就會顯現(xiàn)出來。外資銀行如花旗銀行，將銀行、保險、證券、信托等業(yè)務(wù)全面融合、交叉，金融創(chuàng)新能力強，其全面的服務(wù)和組合經(jīng)營的低成本，將使國有金融機構(gòu)處于極為不利的局面，而且如果允許國外銀行在我國實行混業(yè)經(jīng)營，而我國的金融機構(gòu)仍墨守成規(guī)，則存在對國有金融機構(gòu)不平等競爭問題。因此，適應(yīng)世界潮流和保障國家金融安全，以上海為龍頭逐漸在全國推行混業(yè)經(jīng)營制將是一個完全的明智之策。
從國際形勢和我國的現(xiàn)實需要，可見混業(yè)經(jīng)營已成為不可逆轉(zhuǎn)的趨勢。人們所說的金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營與混業(yè)經(jīng)營問題，是金融業(yè)經(jīng)營模式的內(nèi)核。廣義上理解金融混業(yè)經(jīng)營，即銀行、保險、證券、信托機構(gòu)等金融機構(gòu)都可以進入上述任一業(yè)務(wù)領(lǐng)域甚至非金融領(lǐng)域，進行業(yè)務(wù)多元化經(jīng)營。金融業(yè)是一個極具高風(fēng)險，高投機性領(lǐng)域，對國民經(jīng)濟的正常運行具有舉足輕重的作用-“股市是國民經(jīng)濟的晴雨表”。1993年之前，我國實行的是混業(yè)經(jīng)營，銀行、證券、保險、信托機構(gòu)的業(yè)務(wù)交叉。由于我國當(dāng)時正處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型時期，經(jīng)濟剛剛起動，資本市場規(guī)模較小。市場上投機過度，價格波動劇烈，由于當(dāng)時缺乏行業(yè)監(jiān)管，導(dǎo)致了當(dāng)時整個經(jīng)濟陷入了盲目的虛假繁榮，助長了泡沫經(jīng)濟的發(fā)展，直接危機了我國的金融體系的安全和穩(wěn)定。正是在這種背景下我國才推行了“分業(yè)經(jīng)營，分業(yè)監(jiān)管”的模式。當(dāng)前我國正如火如荼的進行經(jīng)濟體制改革和政治體制改革，政府在經(jīng)濟中角色也應(yīng)該得到歸位。以前我國實行的是計劃經(jīng)濟體制，金融機構(gòu)實際上是政府的附屬企業(yè)，企業(yè)缺乏自。政府既是市場的參加者，又是市場的管理者，這種雙重定位導(dǎo)致我國的國有金融企業(yè)效率低下，經(jīng)營效益差。因此，我們認(rèn)為政府在金融領(lǐng)域也應(yīng)作到“有進有退，有所為有所不為”。從現(xiàn)代世界經(jīng)濟發(fā)展的總趨勢，政府在金融領(lǐng)域的作用是確保建立一個開放、統(tǒng)一、競爭、有序的市場。市場業(yè)務(wù)的開拓，金融衍生產(chǎn)品的創(chuàng)新，應(yīng)該是各個金融企業(yè)在平等的競爭中逐步發(fā)展和完善的。政府的任務(wù)是最大限度的減少金融領(lǐng)域的系統(tǒng)風(fēng)險和非系統(tǒng)風(fēng)險，保證金融的安全和穩(wěn)定，其功能的實現(xiàn)主要通過對金融領(lǐng)域的監(jiān)管實現(xiàn)，包括事前、事中、事后全方位的監(jiān)管。
我們認(rèn)為若以上海作為試點推行混業(yè)經(jīng)營，必須首先解決對混業(yè)經(jīng)營的有效監(jiān)管問題。沒有有效、健全的監(jiān)管體系，只會使我們重蹈覆轍。我們認(rèn)為我國金融監(jiān)管立法應(yīng)當(dāng)順應(yīng)金融自由化潮流，放松金融管制，但放松監(jiān)管并不等于放棄監(jiān)管，我們當(dāng)前的任務(wù)是提高監(jiān)管的質(zhì)量。在規(guī)制金融監(jiān)管結(jié)構(gòu)安排，我們要考慮以下幾個基本問題：1.自律監(jiān)管與政府監(jiān)管相結(jié)合。金融業(yè)的自律監(jiān)管是指自律組織根據(jù)全體成員共同制定的行為規(guī)范，實行自我約束、自我保護。自律監(jiān)管是與政府監(jiān)管相對應(yīng)，其有自身的特點，發(fā)揮著特殊的作用。一般而言，自律監(jiān)管能降低監(jiān)管成本，具有相對靈活性和及時性，迅速解決金融市場上遇到的問題。同時自律組織擁有一批具有知識、技能和經(jīng)驗的人士，能夠發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢。目前有一個引人注目的新變化，即官方監(jiān)管機構(gòu)在加強規(guī)范化監(jiān)管的同時，也在盡力幫助和推動金融機構(gòu)提高自身風(fēng)險監(jiān)控能力，完善自律監(jiān)控機制。這說明監(jiān)管觀念己發(fā)生新的變化，從傳統(tǒng)的監(jiān)管者包攬一切責(zé)任的做法轉(zhuǎn)向激勵被監(jiān)管者主動承擔(dān)更多的責(zé)任。也就是說，在金融混業(yè)的環(huán)境下，規(guī)范化的官方監(jiān)管和市場的自律監(jiān)控并重，已成為當(dāng)今金融監(jiān)管結(jié)構(gòu)安排的主要特征。目前我國全國和地方性銀行同業(yè)公會、保險同業(yè)公會及證券業(yè)協(xié)會等自律組織己建立，但他們在金融監(jiān)管中作用形式大于實質(zhì)，在我國金融監(jiān)管體系中還是政府監(jiān)管起主導(dǎo)作用，如何發(fā)揮自律組織的功能，輔助政府監(jiān)管將是今后改革的重點。根據(jù)我國的金融現(xiàn)實發(fā)展情況，政府仍承擔(dān)主要監(jiān)管職能。我國當(dāng)前存在的主要問題是金融監(jiān)管激勵不相容。激勵相容的金融監(jiān)管，強調(diào)的是金融監(jiān)管不能僅僅從監(jiān)管的目標(biāo)出發(fā)設(shè)置監(jiān)管措施，而應(yīng)當(dāng)參照金融機構(gòu)的經(jīng)營目標(biāo)，將金融機構(gòu)的內(nèi)部管理和市場約束納入監(jiān)管的范疇，引導(dǎo)這兩種力量來支持監(jiān)管目標(biāo)的實現(xiàn)。激勵不相容的監(jiān)管，必然迫使金融機構(gòu)付出巨大的監(jiān)管服從成本，喪失開拓新市場的盈利機會，而且往往會產(chǎn)生嚴(yán)重的道德風(fēng)險問題。金融市場的全球化，已成為不可阻擋的趨勢，金融監(jiān)管并不要在某些范圍內(nèi)取代市場機制，而只是從特有的角度介入金融運行，促進金融體系的穩(wěn)定高效運行?！胺潘杀O(jiān)管”與“監(jiān)管重構(gòu)”，成為了歷史發(fā)展的趨勢，也成為我國今后監(jiān)管立法所追求的目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：傳統(tǒng)法律文化 價值分析
早在公元前3000年左右的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化與國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化就在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。中國傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心。
1 中國傳統(tǒng)法律文化的演進
中國傳統(tǒng)法律文化是源遠流長，豐富多彩的，在世界法律文化中有著舉足輕重的地位。其可以追溯到我國原始社會的堯舜禹時期，伴隨著社會階級的分化和國家的出現(xiàn)，傳統(tǒng)法文化也在習(xí)俗文化的基礎(chǔ)上得以產(chǎn)生。
夏商周三代，在法律的精神方面，確定了“明德慎罰”的原則。要求當(dāng)時的統(tǒng)治者要張明禮儀道德，加強犯罪預(yù)防，一實現(xiàn)理性結(jié)合，達到國泰民安的目的。這一時期，重視“禮治”，使得禮學(xué)文化得到了充分發(fā)展，成為“制治之源”。
西周時期在總結(jié)以往經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，歸納出“禮以遵其志，樂以導(dǎo)其聲，政以一其行，刑以防其奸”，禮，樂，刑，政綜合為之的法律學(xué)說。中國封建時代的法律文化，形成于戰(zhàn)國秦漢時代，成熟于魏晉隋唐，發(fā)展演變于宋元明清，具有完整的發(fā)展命脈。
漢朝統(tǒng)治者總結(jié)了秦朝“二世而亡”的歷史教訓(xùn)，確立了以“德主刑輔”為標(biāo)志的儒家綜合為之的法文化學(xué)說。這詮釋了法律之學(xué)，已經(jīng)與先秦時期自由研究方法有所不同，它受制于封建綱常禮教，聽命于官方的權(quán)威說教，基本上是一種官學(xué)。唐代是以往各種法律文化的集大成者，在法學(xué)上的最大貢獻是完善了封建法學(xué)體系，使封建行政法學(xué)分離出來，形成獨立的分支。唐朝開元時期，在《唐律疏議》的基礎(chǔ)上，制訂了我國歷史上第一部較系統(tǒng)完整的封建行政法典。形成了相互分立又相互為用的兩大法學(xué)分支，對后代產(chǎn)生了重大影響。明清之際，資本主義經(jīng)濟的萌芽與初步發(fā)展，影響到法學(xué)建設(shè)。
中國傳統(tǒng)法律文化顯示了其鮮明特色，獨樹一幟。主要深受中國特殊的國情和文化傳統(tǒng)影響，禮與法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心。
2 中國傳統(tǒng)法律文化的時代特點
以宗法家族主義為本位的的倫理法是中國古代法律文化的基本構(gòu)成因素。在普遍重視倫常觀念的中國古代社會，倫理觀念形成了以權(quán)利義務(wù)為基本內(nèi)涵的法律關(guān)系。之后，隨著儒家思想被確立為國家的統(tǒng)治思想開始了法律道德化和道德法律化相結(jié)合的倫理法。中國傳統(tǒng)法律文化也是倫理主義的法律文化。以人本主義為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶，以宗法倫理為核心是中國傳統(tǒng)法律文化的基本特征。其具體表現(xiàn)是：禮法結(jié)合，以禮統(tǒng)法；德刑并用，以德為主；重人治，輕法治；重刑法，輕民法；皇權(quán)至上，以言代法。
中國古代社會歷史的一個顯著特征就是等級的長期存在和牢不可破。禮就在于通過論證等級秩序和結(jié)構(gòu)的合理性，并使之固定化、永久化，禮對社會秩序的維護，是通過確立“別貴賤，序尊卑”的等級制度來實現(xiàn)的。強化社會政治的等級規(guī)范，是禮制的一個重要功能，以此來達到維護社會秩序，整合社會的目的。禮不僅是嚴(yán)格的政治等級制度，而且是一種嚴(yán)格的日常行為規(guī)范。禮確認(rèn)王權(quán)的特殊地位的合法性，中國古代的思想家非常重視禮在治理國家、維護社會秩序方面的功能和作用。
3 中國傳統(tǒng)法律文化的價值分析
中國傳統(tǒng)法律文化的因素豐富多彩。如：人治觀念、皇權(quán)思想，以言代法，封建等級觀念，特權(quán)思想，司法與行政合一等，這些因素與現(xiàn)代法治格格不入，在法治建設(shè)的過程中必須徹底根除。但是，我們也應(yīng)該看到的是，中國傳統(tǒng)法律文化中的許多積極因素并未失去其價值，值得我們繼承與發(fā)揚。中國傳統(tǒng)法律文化對于我們了解中國的國情，深入研究法學(xué)理論，挖掘傳統(tǒng)法律文化的優(yōu)秀成果，促進當(dāng)今法文化建設(shè)，具有十分重要的意義。
3.1 中國傳統(tǒng)法律文化蘊含人文精神
中國文明具有人文性的特點，中國傳統(tǒng)法律文化蘊含人文精神，人文精神必然含有對個體人格價值的尊重。他所肯定的是群體而不是個體。個人價值收到了身份，性別，血緣等級的嚴(yán)格限制，個人權(quán)利相對于義務(wù)是第二位的這是我們認(rèn)識中國傳統(tǒng)文化應(yīng)當(dāng)考慮的。人本主義是中國傳統(tǒng)文化的精華，體現(xiàn)在法律領(lǐng)域，就
是主張立法、司法都以民為本。早在兩千六百多年前，管仲就明確提出：“下令如流水之原，令順民心”，“俗之所欲，因而予之，俗之所否，因而去之”。包拯說：“民者，國之本也”。他主張立法當(dāng)以便民為本。這種以人為本的基本價值觀念，在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的今天并不過時。我們知道，法是由一定的生產(chǎn)方式產(chǎn)生的需要和利益的表現(xiàn)，同時也是對人們的各種利益和需求進行調(diào)整的重要手段，社會主義法以確認(rèn)、維護廣大人民群眾的根本利益為根本目的，因此，在法律實踐中，必須時刻關(guān)注和尊重人的需要，既不能無視民眾的需要，也不能強迫民眾接受他們所不需要的東西。
3.2 禮法的相互滲透與結(jié)合構(gòu)成了中國古代法律文化的核心
在古代中國律多指制度規(guī)范，法的價值剝離為禮，于是禮就成為了中國古代法律所追求的目標(biāo)。以禮為主，禮法結(jié)合是中國古代剛?cè)嵯酀墓芾砟Ｊ?。在實踐中，中國古代管理者發(fā)現(xiàn)禮治并不是完美無缺.禮治必須得到法治的配合，才能剛?cè)嵯酀?，相得益彰，相輔相成，二者成為中國古代管理的兩根支柱。同時強調(diào)禮治居于主要地位，是仁治的基礎(chǔ)，法治位于次要地位，是以彌補禮治不足。所以，禮是一種“序民”的“度量分界”，是一種所謂“不以規(guī)矩不成方圓”的“經(jīng)緯蹊徑”。社會安定，政治穩(wěn)定，則偏重于禮治；若社會動亂，政治不穩(wěn)定時偏重于法治。禮治是基礎(chǔ)，是前提，禮治必須有法治的配合。禮由氏族社會一般的祭祀習(xí)慣，演變?yōu)橹袊糯ǖ木枋枪糯删哂袠O強血緣關(guān)系合為一體的家國相通統(tǒng)治模式的結(jié)果，也是數(shù)千年立法、司法的實踐、選擇的結(jié)果，“禮”蘊涵的天人合一，重教化，崇尚自然，圓通、和諧的特征，至今閃現(xiàn)理性的光芒。
4 結(jié)束語
中國傳統(tǒng)法律文化歷經(jīng)幾千年積淀而成，在構(gòu)建當(dāng)代中國特色社會主義法律文化的過程中，占有重要的地位。中國傳統(tǒng)法律文化需要批判，也要繼承，要吸收中國產(chǎn)同法律文化的精華，去其糟粕，我們既要實現(xiàn)中國傳統(tǒng)法律文化的現(xiàn)代化價值體系的轉(zhuǎn)化，也要警惕西方的文化霸權(quán)。這是我們在進行社會主義法治建設(shè)的理論和實踐中需要特別注意的。
參考文獻：
[1]張中秋.中西法律文化比較研究.第二版.南京大學(xué)出版社，1999.
