時(shí)間：2023-03-23 15:21:57
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一、信用卡行為規(guī)范的必要性
信用卡不僅進(jìn)入人們的消費(fèi)生活，成為了主要的支付手段之一，并且也隨著經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的開展功能不斷擴(kuò)展，實(shí)現(xiàn)提現(xiàn)、貸款、資金運(yùn)轉(zhuǎn)等功能。隨著信用卡業(yè)務(wù)的長足發(fā)展和信用卡業(yè)務(wù)的不斷增長，信用卡業(yè)務(wù)中的風(fēng)險(xiǎn)頻率也隨之增長，對發(fā)卡行、特約商戶、持卡人之間造成的損失也越來越大，風(fēng)險(xiǎn)中的問題也日漸嚴(yán)重。筆者在官方網(wǎng)上見到一個(gè)民意調(diào)查，對消費(fèi)者用信用并如何看待當(dāng)前中國的信用卡市場進(jìn)調(diào)查，顯示市場混亂，無規(guī)矩占76．82％；比較有秩序，管理規(guī)范占14．98％：無所謂，幾乎不用占8．2％。這一顯示消息表明，信用卡市場在現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)市場中擁有廣闊的前景，但又存在著巨大的不足，中國信用卡市場的完善在中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中是一個(gè)不能回避的話題。
二、信用卡欺詐的行為特點(diǎn)的法律性質(zhì)分析
英國學(xué)者SalyoAoJoens認(rèn)為，信用卡是一個(gè)信貸協(xié)議，它需要對購買進(jìn)行支付，即使用者對發(fā)行者負(fù)有償還交易時(shí)用卡所支付的費(fèi)用的義務(wù)?！毙庞檬乾F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)、先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)和發(fā)達(dá)的銀行業(yè)務(wù)共同開發(fā)的金融產(chǎn)品，具有支付和信貸功能，是商業(yè)銀行向個(gè)人和單位發(fā)行的信用支付工具，是消費(fèi)信貸的一種形式?！睆姆山嵌瓤?，信用是發(fā)卡機(jī)十勾持卡人就是用信用卡而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系存在的憑證。在信用卡的使用下，持卡人與發(fā)卡機(jī)構(gòu)構(gòu)建的是特殊的金融服務(wù)合同關(guān)系，這個(gè)特殊的金融服務(wù)合同的主體是持卡人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)，客體是發(fā)卡機(jī)構(gòu)及相關(guān)組織提供給持卡人的相關(guān)服務(wù)，內(nèi)容是發(fā)卡機(jī)構(gòu)和持卡人的權(quán)利義務(wù)。這一特殊的金融服務(wù)合同的特殊性體現(xiàn)在雙方的債務(wù)債權(quán)關(guān)系不確定，因?yàn)樾庞檬窍认M(fèi)后支付的支付手段，是對預(yù)期的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行規(guī)定，所以體現(xiàn)了一定的不確定性。另外，信用卡下發(fā)卡機(jī)構(gòu)和持人的權(quán)利義務(wù)的實(shí)現(xiàn)還涉及到特約商戶，特約商戶作為信用合同的一方當(dāng)事人，持人和發(fā)卡機(jī)構(gòu)的權(quán)利義務(wù)，需要特約商戶履行其相關(guān)義務(wù)才能實(shí)現(xiàn)。
發(fā)卡機(jī)構(gòu)與特約商戶之間的合同關(guān)系是‘種消費(fèi)款項(xiàng)的結(jié)算關(guān)系。存信用卡關(guān)系中，特約商戶實(shí)際上是銀行的人，它代表銀行接受銀行認(rèn)可的信用卡。在跨行交易的結(jié)算中，即使特約商戶是與收單行簽訂特約協(xié)議，但由于它是代表發(fā)卡機(jī)構(gòu)接受信用卡，特約商戶這時(shí)是發(fā)卡行的人，而不是收單行的人。信用卡交易是以發(fā)卡行的信用介入特約商戶和持卡人之間因購物或消費(fèi)而產(chǎn)生債務(wù)債權(quán)關(guān)系，以信用卡為支付工具和信用工具。在信用卡交易中，發(fā)卡機(jī)構(gòu)承諾收到符合規(guī)定是用信用卡的簽單即付款與特約商戶，獨(dú)立于作為其基礎(chǔ)的持卡人與特約商戶的消費(fèi)關(guān)系之外，也不受持卡人與發(fā)卡機(jī)構(gòu)之間的資金關(guān)系的制約。從實(shí)務(wù)上來講，發(fā)機(jī)構(gòu)除了為持卡人和特約商戶提供結(jié)算及其他相關(guān)服務(wù)外，還以其巨大的信用為特約商戶提供付款擔(dān)保，為持人提供資金融通。從法律關(guān)系這個(gè)角度來說，發(fā)卡機(jī)構(gòu)為持卡人和特約商戶提供相關(guān)服務(wù)之外，還與特約商戶形成一種獨(dú)立擔(dān)保關(guān)系，在持卡人信用賬，無足夠余額支付所購商品時(shí)，持卡人可以使用發(fā)行所給予的信用額度透支消費(fèi)完成購物行為，其實(shí)質(zhì)是發(fā)行墊付資金完成對特約商戶的付款。所以，信用卡在發(fā)卡行與特約商戶之間形成的是持人住用信用支付下有發(fā)行提供付款擔(dān)保的一種獨(dú)立擔(dān)保關(guān)系。
持卡與特約商戶的關(guān)系是一般的商品買賣和服務(wù)的法律關(guān)系，雖然采取的是信用卡這一方式進(jìn)行支付和結(jié)算并介入了發(fā)卡行水完成整個(gè)消費(fèi)行為，但是實(shí)務(wù)上和技術(shù)上百異于其他支付方式，但買賣或提供服務(wù)合同的雙方當(dāng)事人的法律關(guān)系卻不實(shí)務(wù)的同而變化。
信用卡欺詐是指不法持卡人通過欺騙手段領(lǐng)取或偽造信用卡，并使用信用卡進(jìn)行詐騙的行為。詐騙按照角色的不同可以分為商家詐騙、持卡人詐騙和第三方詐騙。商家欺詐來源于合法商家的不法雇員與欺詐者勾結(jié)的法商家。在實(shí)務(wù)中，商家雇員有機(jī)會(huì)接觸到持卡人的卡信息，這就有可能為使不法雇員保留或復(fù)制信用信息，通過信息的保留而進(jìn)行欺詐。持卡人欺詐主要是不道德的真實(shí)持卡人所進(jìn)行的欺詐，通常是持卡人充分利用信用卡的責(zé)任條款，在收到貨物后提出異議或言沒收到貨物，欺詐商家和發(fā)卡機(jī)構(gòu)。第三方欺詐主要是不法分子利用非法獲取的信息，偽造和騙取信用卡并進(jìn)行交易。行為人通過偽造相關(guān)信息來欺詐發(fā)卡行發(fā)行信用卡，這種情況下，一旦發(fā)卡行發(fā)行后，引起的法律關(guān)系是真實(shí)存在的，雖然在法律效力上其歸于無效，但在欺詐行為沒有被發(fā)現(xiàn)之前，無疑是擾亂信用卡市場秩序，侵犯了發(fā)卡機(jī)構(gòu)的利益。行為人利用他人的身份進(jìn)行欺詐，騙取發(fā)卡行發(fā)行信用卡進(jìn)行使用的情形相對于利用虛假身份進(jìn)行欺詐的情形更為復(fù)雜。根據(jù)當(dāng)事人是否知情，可將這類行為分為當(dāng)事人完全不知情情況下的欺詐和當(dāng)事人知情的欺詐行為。由于當(dāng)事人是在完全不知情的情況下，身份被行為人利用，其騙領(lǐng)信用卡的行為應(yīng)與行為人虛構(gòu)身份，偽造申請資料騙領(lǐng)信用卡的情形相同，對當(dāng)事人不具法律效力，不需承擔(dān)法律責(zé)任：當(dāng)事人知情情況下的信用卡欺詐行為，目前比較典型的是中介公司進(jìn)行欺詐申領(lǐng)信用卡，即所謂的”套現(xiàn)”。中介公司一般打著”小額申請”、”快速融資”、”貸款綠色通道”的幌子來誘騙申請人。中介公司一般會(huì)告訴申請人，他們可向各家銀行同時(shí)申請信用卡，這樣申請信用卡的數(shù)量可達(dá)十幾張。每張信用卡可的信用額度可達(dá)2萬到5萬元，總額度就可答三四十萬元。然后，中介公司通過提供最全套的手續(xù)去”騙領(lǐng)”銀行的信用卡金卡。最后，中介公司通過POS機(jī)為申請人大量提現(xiàn)。當(dāng)十幾張信用卡從銀行里辦理出來，中介公司都要向當(dāng)事人索要10％到50％的手續(xù)費(fèi)，如果當(dāng)事人希望直接收到現(xiàn)金，中介公司也可以利用自己公司的POS機(jī)為當(dāng)事人刷卡，使銀行資金轉(zhuǎn)入公司賬戶提出來。但我國目前還無專門針對這種犯罪形式的法律規(guī)定措施，所以只能依據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。
三、信用卡欺詐現(xiàn)有的法律規(guī)范
信用卡使用作為一種民事行為，我國《民法通則》、《合同法》、《刑法》、《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》等法律對信用進(jìn)行了原則規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》的規(guī)定。我國《民法迪則》是調(diào)整平等主體的自然人之間、法人之間、自然人和法人之問的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范，當(dāng)事人在民事活動(dòng)中的地位是平等的，遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則。信用卡法律關(guān)系中最為摹砌的就是發(fā)卡行、持卡人和特約商戶三者的關(guān)系。
《中華人民共和國刑法》的規(guī)定。發(fā)機(jī)構(gòu)始終面臨著申領(lǐng)人偽造資料騙取發(fā)卡機(jī)構(gòu)信任的問題，非法持有人的詐騙問題，合法持有人惡意透支的問題以及特約商戶未盡職責(zé)的問題；持人則面臨著信用卡和身份證被盜竊、遺失的問題。因而《中華人民共和國刑法》第一百九十六條對使用偽造、作廢、冒用他人信用卡、惡意透支的(指持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡行催收后仍不歸還的行為)及盜竊信用卡并使用的依本法第二百六十四條的規(guī)定定罪處罰。
金融法律的規(guī)定?！吨袊嗣胥y行法》和《商業(yè)銀行法》是我國金融法律體系中的兩部重要法律?！缎庞每I(yè)務(wù)管理辦法》對信用卡業(yè)務(wù)中的主體，發(fā)卡機(jī)構(gòu)、銀行、持卡人和特約商戶都具有約束力，而且在業(yè)務(wù)規(guī)定、業(yè)務(wù)管理、信用卡申領(lǐng)與銷戶、轉(zhuǎn)賬結(jié)算、存取現(xiàn)金、法律責(zé)任方面都作了明確的規(guī)定。其他包括《關(guān)于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》、《關(guān)于辦理利用信忙許騙犯罪案件具體適用法律若干問題的解釋》以及各商業(yè)銀行關(guān)于信用的章程、特約商戶協(xié)議節(jié)、特約商戶操作程序、信用卡業(yè)務(wù)會(huì)計(jì)核算于續(xù)、信用卡保險(xiǎn)單等都有針對信用卡使用有關(guān)的約定與規(guī)范。
我國目前關(guān)于信用卡的立法相對于實(shí)務(wù)的發(fā)展具有一定的滯后性，但其對各個(gè)部門法對信用卡的規(guī)制來看也有定的不足和弊端。目前我國調(diào)整信用的規(guī)范主要是法規(guī)規(guī)章及相關(guān)規(guī)范性文件，行政規(guī)章主要是中國人民銀行頒布的《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》和中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會(huì)頒布的《電子銀行業(yè)務(wù)管理辦法》，其他規(guī)定散見于其他法律和最高人民法院作的少量司法解釋。信用卡法律立法層次低，權(quán)威性不強(qiáng)，不能充分保護(hù)消費(fèi)者。其他規(guī)范性文件主要是由各商業(yè)銀行自己制定的信用卡章程。這些章程在信用卡交易實(shí)踐中扮演著十分重要的角色，但是他們在性質(zhì)上是一種格式合同，法律效力沒有足夠的法律條文來支持。其次，表現(xiàn)為缺少調(diào)整信用卡法律關(guān)系的專門性法律，我國目前在調(diào)整信用卡方面的法律最為權(quán)威且最具操作性的規(guī)章是《銀行卡業(yè)務(wù)管理辦法》，但該《辦法》也并非針對信用卡專門而立，而是將各類銀行卡業(yè)務(wù)納入同一辦法進(jìn)行了規(guī)范。其具體內(nèi)容對己出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的信用卡法律糾紛沒有做出比較完善的法律規(guī)定，信用的法律規(guī)制仍然存在嚴(yán)重缺失。另外，其對銀行制定信用卡章程的格式條款不加任何限制，亦不利于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)。
四、完善信用卡欺詐防范的法律規(guī)制
二、行政壟斷的構(gòu)成要件
(一)行政壟斷的主體要件。在行政壟斷四個(gè)構(gòu)件中，主體要件及其重要。在我國《反壟斷法》中將行政壟斷的主體規(guī)定為：行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織。因此，在我國《反壟斷法》中，明確規(guī)定具有管理公共事務(wù)職能的組織的也是行政壟斷的主體。
（二）行政壟斷的主觀要件。行政壟斷的主觀要件，是指行政壟斷是否以行政壟斷主體的主觀故意為必要條件。從反壟斷法理論關(guān)于壟斷狀態(tài)與壟斷行為的一般論述來看，兩者的主觀要件是不同的。所謂壟斷狀態(tài)就是“指在某種商品或商業(yè)服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)，因市場規(guī)模、市場結(jié)構(gòu)的原因產(chǎn)生市場弊害的情形”。壟斷行為是市場經(jīng)營者為了獲取超額壟斷利潤而故意實(shí)施限制、排斥競爭的行為。這種限制、排斥競爭的行為主觀上出自故意，客觀上對市場競爭造成損害，因而絕大部分國家都在立法中明確反對。
針對我國實(shí)際，從法律層面考慮，將行政壟斷狀態(tài)納入反壟斷是不可欲求的。因此，只有以限制競爭為主要目的的行政壟斷行為才屬于行政壟斷。行政壟斷的主觀要件只能表現(xiàn)為故意。
（三）行政壟斷的客體要件。行政壟斷的客體即行政壟斷所侵犯的社會(huì)關(guān)系。從法律角度觀之，不管是濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭，還是行政壟斷，都是對國家強(qiáng)制性法律的違反，都對國家、社會(huì)有害。行政壟斷與濫用經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢地位、合謀限制競爭等壟斷形式一樣，它所侵害的社會(huì)關(guān)系是市場的公平競爭秩序，是為國家法律所保護(hù)的社會(huì)主義市場競爭關(guān)系。實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)的非法行為有很多，所侵害的社會(huì)關(guān)系也非常復(fù)雜，既有侵害國家行政管理秩序的，也有損害了國家、集體、公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的。判斷一種行政非法行為是否是行政壟斷的標(biāo)準(zhǔn)就是看這種非法行為所侵害的社會(huì)關(guān)系是不是競爭關(guān)系。只有侵犯市場競爭關(guān)系的行政非法行為才是行政壟斷。
（四）行政壟斷的客觀要件。行政壟斷的客觀要件即行政壟斷的客觀表現(xiàn)，概括為濫用行政權(quán)力。在我國《反壟斷法》中采用了列舉式規(guī)定，具體表現(xiàn)為：
1．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個(gè)人經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品。
2．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實(shí)施下列行為，妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：(1)對外地商品設(shè)定歧視性收費(fèi)項(xiàng)目、實(shí)行歧視性收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，或者規(guī)定歧視性價(jià)格；(2)對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，或者對外地商品采取重復(fù)檢驗(yàn)、重復(fù)認(rèn)證等歧視性技術(shù)措施，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(3)采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進(jìn)入本地市場；(4)設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進(jìn)入或者本地商品運(yùn)出；(5)妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。
3．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標(biāo)準(zhǔn)或者不依法信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)。
4．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或者設(shè)立分支機(jī)構(gòu)。
5．行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，強(qiáng)制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。
6．行政機(jī)關(guān)濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。
以上四個(gè)構(gòu)成要件，是判斷行政壟斷的根本標(biāo)準(zhǔn)，缺一不可。
三、行政壟斷的成因
行政壟斷的成因，非常復(fù)雜和特殊。行政壟斷產(chǎn)生的直接原因，是傳統(tǒng)體制的滯留和局部利益的驅(qū)動(dòng)，但進(jìn)一步分析，卻可以發(fā)現(xiàn)潛在著更加深層次的原因。首先，歷史上官商不分的傳統(tǒng)構(gòu)成了行政壟斷的“歷史慣性”，加上嚴(yán)格計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的政府集權(quán)，使行政壟斷在新的形式上得到了加固，改革開放后，在遇到市場經(jīng)濟(jì)的負(fù)面效應(yīng)時(shí)，也常常簡單歸咎于缺乏管理，而再次強(qiáng)化早已駕輕就熟的行政干預(yù)，形成不良循環(huán)。其次，體制改革中的利益沖突是形成行政壟斷的制度根源，對地方利益的追求成為地方政府的主要目標(biāo)，封鎖、保護(hù)地方市場等行政壟斷行為皆出于此。第三，地方政府的政績評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和考核體制，過去很長一段時(shí)間以GDP為唯一指標(biāo)，沒有全面落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀。我國《反壟斷法》的制定是建立在對這些原因的正確認(rèn)識和分析的基礎(chǔ)上。
四、規(guī)制行政壟斷的法律措施
通過以上的簡要分析，可以看出，現(xiàn)實(shí)中大量存在的行政壟斷的形成，有著相當(dāng)復(fù)雜的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制，是整個(gè)中國改革進(jìn)程中的一項(xiàng)綜合性工程?！吨腥A人民共和國反壟斷法》的出臺，將反行政壟斷規(guī)定其中，客觀上會(huì)促使、推動(dòng)行政管理體制的改革，《反壟斷法》對行政壟斷的法律規(guī)制有以下特點(diǎn)：
有專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)有調(diào)查權(quán)，采取措施權(quán)及依法作出處理決定的權(quán)力。法律的權(quán)威來自于一個(gè)獨(dú)立的、集中的、統(tǒng)一的、專業(yè)的執(zhí)法體制和執(zhí)法機(jī)關(guān)，所以，由專門的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)來保證法律的實(shí)施，能夠和強(qiáng)大的行政壟斷主體相抗衡，《反壟斷法》的實(shí)施效果就會(huì)突顯出來。
有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定。法律責(zé)任包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。在反壟斷法中對行政壟斷的法律責(zé)任有明確的規(guī)定。
綜上所述，我國反壟斷法的出臺，特別是其中有關(guān)行政壟斷的規(guī)制，使得我國在建立市場經(jīng)濟(jì)體制中反行政壟斷的要求在制度層面上得到了落實(shí)。
參考文獻(xiàn):
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股指期貨是新生的金融衍生品,是金融期貨中產(chǎn)生最晚的一個(gè)類別,但是卻受到投資者的追捧,在規(guī)模上與交易品種上都迅猛地發(fā)展。據(jù)2006年的數(shù)據(jù),在全球期貨(期權(quán))交易中,股指期貨(期權(quán))所占的比例為38%,位居第一位。
2股指期貨法律制度比較研究
2.1美國股指期貨法律制度體系
1982年,第一個(gè)股指期貨產(chǎn)品誕生于美國,快速的發(fā)展使其在短短的時(shí)間內(nèi)成熟起來,成為美國資本市場不可缺少的組成部分。
美國有關(guān)股指期貨的法律規(guī)范體系由兩大部分組成:一是國家期貨管理法律、法規(guī),二是交易所期貨交易規(guī)則,互為補(bǔ)充和配合兩部分法律規(guī)范體系不僅保證了股指期貨市場的健康、有序發(fā)展,并且實(shí)現(xiàn)了市場的充分競爭和高效性。在微觀方面,美國股指期貨規(guī)則是保證股指期貨交易活動(dòng)正常運(yùn)轉(zhuǎn)的基本法規(guī)。美國有關(guān)股指期貨的法律法規(guī)體系主要包括:保證金制度、傭金及傭金商制度、價(jià)格報(bào)告制度、價(jià)格限制制度、交易頭寸限制制度、違法違規(guī)行為制裁制度等。
2.2日本股指期貨法律制度體系
日本的股指期貨從產(chǎn)生到迅速發(fā)展大致經(jīng)歷了以下三個(gè)階段:
初始期:80年代初期到1987年,日本雖然已開放了其證券市場,允許境外投資者投資日本股市。但是,首先出現(xiàn)的股指期貨合約卻并非來自日本本土。在第一階段時(shí)期,日本的《證券交易法》明確規(guī)定證券投資者禁止從事期貨交易。因此,法律法規(guī)并沒有為股指期貨的推出掃清法律政策障礙。
發(fā)展期:1988年到1992年,此時(shí)的法律法規(guī)逐步完善。股指期貨剛推出時(shí),并不被太多交易者關(guān)注,通過修改和制訂法律法規(guī),如《金融期貨交易法》等法律法規(guī),為股指期貨發(fā)展注入了一支強(qiáng)心劑,增強(qiáng)了投資者的信心,政策也傾向于保護(hù)國內(nèi)的機(jī)構(gòu)投資者,促使股指期貨健康的發(fā)展。
成熟期:1992年直至今天,股指期貨市場逐漸成熟。日本積極改革創(chuàng)新,制定新法并修改舊法,如2004年對《商品期貨交易所法》進(jìn)行了重大的修改,確保股指期貨市場走向正軌。
2.3國外股指期貨法律制度體系對我國的啟示
首先,從發(fā)展趨勢上看,各國都更加注重對股指期貨法律法規(guī)的完善。日本在股指期貨法律法規(guī)薄弱的情況下推出發(fā)展股指期貨,走了較多的彎路,不僅曾一度使投資者喪失信心,而且也令股指期貨市場的發(fā)展出現(xiàn)停滯。這樣的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)在我國即將推出股指期貨之際更具借鑒意義。
其次,從管理的組織體系上看,美國和日本都通過法律法規(guī)明確各級監(jiān)管職能部門的法律地位和法律監(jiān)管權(quán)限。均強(qiáng)調(diào)了政府對股指期貨市場的宏觀調(diào)控和自律組織的協(xié)調(diào)發(fā)展,使股指期貨市場在“無形的手”和“有形的手”靈活協(xié)調(diào)下互相制衡,分散風(fēng)險(xiǎn),保障股指期貨市場的有序性、穩(wěn)定性和持續(xù)性發(fā)展。
第三,從法律法規(guī)體系構(gòu)成上看,美國具有完備的股指期貨法律法規(guī)體系。比如傭金及傭金商制度、價(jià)格限制制度、違法違規(guī)行為制裁制度等。而日本因?yàn)槭恰叭》挚诠芾眢w制”,沒有設(shè)立期貨行業(yè)協(xié)會(huì),只是有全國商品交易所聯(lián)合會(huì)等民間協(xié)會(huì),與美國的期貨監(jiān)管模式有異同之處,因此日本在借鑒美國模式同事積極創(chuàng)新與改革,摸索出一套適合本土現(xiàn)狀的股指期貨法律法規(guī)模式。在此處,中國與美國、日本股指期貨發(fā)展現(xiàn)狀都有所不同,所以“閉門造車”的空想立法方式不僅易出現(xiàn)法律漏洞,而且浪費(fèi)調(diào)研資源。因此,參考國外先進(jìn)法律制度與結(jié)合自身現(xiàn)狀并適當(dāng)創(chuàng)新,建立完備的法律法規(guī)體系,應(yīng)為我國股指期貨立法思路的首選。
3我國對股指期貨進(jìn)行法律規(guī)制的必要性
3.1社會(huì)背景角度
從外部環(huán)境看,我國已加入了WTO,經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程要求期貨市場更加完備,推出股指期貨是期貨行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的必然選擇。
從內(nèi)部環(huán)境看,我國欲構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo),以及股票市場對股指期貨的需求,都需要法律法規(guī)對股指期貨的推出墊定基礎(chǔ),并對推出后的市場行為進(jìn)行規(guī)制。
3.2經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度
第一,股指期貨一方面是有效的投資手段和套期保值工具,能夠加入到傳統(tǒng)的證券投資組合中,改善其投資績效。并且股指期貨的推出可以豐富我國金融市場的品種,促進(jìn)我國證券市場的發(fā)展和完善。另一方面也給了期貨投機(jī)者以投機(jī)的機(jī)會(huì),得到了不同類型投資者的喜愛。
第二,通推出股指期貨能夠有效規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)保值,吸引投資者和資金,有利于擴(kuò)大期貨市場的規(guī)模,加強(qiáng)市場的流動(dòng)性,并以此優(yōu)化社會(huì)資源配置。
第三,推出股指期貨后,通過法律法規(guī)可以規(guī)范期貨交易行為,促進(jìn)期貨市場的規(guī)范化,可以提高期貨市場服務(wù)水平,確保期貨功能的發(fā)揮,因此有利于期貨市場的穩(wěn)定和社會(huì)安定,真正保護(hù)投資者的合法權(quán)益,尤其是中小投資者的合法權(quán)益。
3.3可行性的角度
由于社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)已成為我們的既定目標(biāo),依法治國是我們的基本治國方略。我國目前的金融市場法制不健全,投資者鉆法律漏洞,投機(jī)現(xiàn)象嚴(yán)重的情況為我國進(jìn)行法律規(guī)制提供了歷史性的契機(jī)。并且勤于變動(dòng)的股指期貨政策對金融市場是不利的,而基本的期貨法律制度與股指期貨法律法規(guī)將一勞永逸地解決這種“政策的重復(fù)建設(shè)”。因此,運(yùn)用法律手段確保股指期貨順利的推出具有舉足輕重的意義。也只有法律手段才能從根本上、從長遠(yuǎn)保障我國的股指期貨的順利上市與其后的平穩(wěn)發(fā)展。
4我國股指期貨立法的基本原則
4.1公平、公正、公開原則
公平、公正、公開原則不僅為證券立法的基本原則,也應(yīng)當(dāng)為股指期貨立法的基本原則。投資者有機(jī)構(gòu)投資者和個(gè)人投資者之分,在資金量和信息資源等方面雖然有所不同,但是股指期貨立法應(yīng)該貫徹公平的原則,為各類不同的投資者提供同等的交易機(jī)會(huì),參照期貨交易規(guī)則中的“時(shí)間優(yōu)先”和“價(jià)格優(yōu)先”,而并非“數(shù)量優(yōu)先”“和資金量優(yōu)先”。立法者也必須根據(jù)市場狀況,兼顧各方當(dāng)事人的利益,保障交易中處于弱者的一方,真正貫徹股指期貨要求公正立法的基本原則。
4.2符合國際慣例原則
規(guī)范化和國際化的交易品種名稱不僅為他國投資者交易本國股指期貨品種帶來便捷,而且能夠保障安全與提高效率。雖然這些國際慣例能夠促使股指期貨的成熟發(fā)展,但在借鑒的同時(shí)也需要與我國的金融市場發(fā)展現(xiàn)狀相結(jié)合,堅(jiān)持“國際慣例引進(jìn)為主,創(chuàng)新為輔”的原則,建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)條件下獨(dú)具特色的股指期貨法律法規(guī)體系。
5我國股指期貨法律規(guī)制的立法模式
5.1“應(yīng)急型立法模式”與“設(shè)計(jì)型立法模式”
從美國和日本的股指期貨發(fā)展過程的立法經(jīng)驗(yàn)和判例學(xué)說中可以看出“立法先行”的“設(shè)計(jì)型立法模式”更適合中國的國情。股指期貨在中國論證了如此多年卻遲遲不能推出,究其根本原因即是有關(guān)期貨的法律法規(guī)滯后,并且內(nèi)容簡略,效力層次較低。在立法結(jié)構(gòu)的實(shí)體性和程序性也不規(guī)范,致使期貨市場的發(fā)展處于法律的軟約束之下。因此,填補(bǔ)法律的空白,從美國和日本的立法中吸取經(jīng)驗(yàn),為股指期貨“量身定做”適合的法律法規(guī)迫在眉睫。但是出現(xiàn)問題后再立法的“應(yīng)急型立法模式”也不應(yīng)該被摒棄,多變市場狀況需要法規(guī)的更迭與修改,“應(yīng)急型立法模式”應(yīng)為“設(shè)計(jì)型立法模式”的補(bǔ)充。
5.2來源:（）“單獨(dú)立法模式”與“混合立法模式”
證券衍生品主要分為兩類,證券型(如權(quán)證)和契約型(如股指期貨、期貨),不同的證券衍生品在風(fēng)險(xiǎn)管理和內(nèi)部控制、風(fēng)險(xiǎn)程度等方面都有所不同,采取“混合立法模式”將不同的證券衍生品種與公司債券等現(xiàn)貨交易并列去制訂法律法規(guī),會(huì)造成適用和執(zhí)行的混亂。與此同時(shí),制訂股指期貨法律法規(guī)既要做好與《公司法》、《行政許可法》、《物權(quán)法》等法律的銜接,又要保證股指期貨立法的有效性與前瞻性。因此采取“單獨(dú)立法模式”比較合適,制訂一部專門調(diào)整股指期貨的《股指期貨法》,不僅能將股指期貨制度創(chuàng)新建立在規(guī)范化、法制化的管理平臺上,真正有效地控制風(fēng)險(xiǎn),而且能夠促使市場當(dāng)事人、市場執(zhí)法人遵法守法。
5.3“官僚型立法模式”與“民主型立法模式”
藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預(yù)防和診斷人的疾病的產(chǎn)品，關(guān)系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費(fèi)者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費(fèi)者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規(guī)制。我國也不例外，對藥品廣告進(jìn)行規(guī)制的法律主要有《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標(biāo)準(zhǔn)》等，其中規(guī)定處方藥只能在專業(yè)期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準(zhǔn)文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
1違法廣告的表現(xiàn)形式
1.1從違反藥品廣告監(jiān)管方面看違法廣告主要有未經(jīng)審批擅自廣告、擅自篡改審批內(nèi)容、違反禁令廣告。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年9月至10月，各省、自治區(qū)、直轄市食品藥品監(jiān)督管理部門依法通報(bào)批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經(jīng)審批擅自的為10345次，占違法廣告總數(shù)的92.4%；擅自篡改審批內(nèi)容的有790次，占總數(shù)的7.1%；禁止廣告的63次，占總數(shù)的0.5%［1］。
1.2從違法廣告的內(nèi)容及形式看違法廣告主要有如下表現(xiàn)：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內(nèi)外大獎(jiǎng)，謊稱攻克國家或者國際醫(yī)學(xué)難題；法律禁止的治療腫瘤等7個(gè)方面的藥品廣告依然不斷；一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)打著專家坐診、?？崎T診、特色醫(yī)療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節(jié)目，以新聞報(bào)道、健康欄目、健康熱線等形式出現(xiàn)，內(nèi)容卻涉及醫(yī)療機(jī)構(gòu)名稱、藥品名稱、醫(yī)療器械及產(chǎn)銷商名稱，誤導(dǎo)病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規(guī)范不完善雖然關(guān)于藥品廣告的法律規(guī)范種類繁多，但是藥品廣告法律規(guī)范的內(nèi)容仍然不完善。如《廣告法》中有關(guān)虛假廣告的規(guī)定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內(nèi)容是真實(shí)的，只是在某一個(gè)方面表述是虛假的，能否把整個(gè)廣告認(rèn)定為虛假廣告，即達(dá)到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規(guī)定，致使查處案件時(shí)難以定性，若定為部分虛假則難以計(jì)算廣告費(fèi)用，最后以未到工商部門辦理手續(xù)擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結(jié)此案，影響了查處力度。
2.2監(jiān)管主體不統(tǒng)一我國目前的藥品廣告監(jiān)督體制中，藥品廣告的管理機(jī)關(guān)是工商部門，省級以上藥品監(jiān)督管理部門負(fù)責(zé)藥品廣告批準(zhǔn)文號的審批?！吨腥A人民共和國藥品管理法》第六十二條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市人民政府藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對其批準(zhǔn)的藥品廣告進(jìn)行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應(yīng)當(dāng)向廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)通報(bào)并提出處理建議，廣告監(jiān)督管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法做出處理?！备鶕?jù)這條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有責(zé)任對藥品廣告進(jìn)行監(jiān)督檢查，但卻無權(quán)直接處理，需由工商部門依法進(jìn)行處理。因此醫(yī)藥廣告的審批和管理分屬兩個(gè)不同部門，部門之間缺乏協(xié)調(diào)監(jiān)督機(jī)制，合力難以形成，也是導(dǎo)致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使目前醫(yī)藥廣告主，無論是藥品的生產(chǎn)銷售商，還是藥品的使用單位——醫(yī)療機(jī)構(gòu)，都是參與市場競爭的主體。在優(yōu)勝劣汰的市場經(jīng)濟(jì)體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫(yī)藥企業(yè)和小型醫(yī)療機(jī)構(gòu)在資金、人員和技術(shù)設(shè)備上自然處于劣勢，一方面他們研發(fā)能力低，輕研發(fā)重營銷，因此缺少高質(zhì)量的產(chǎn)品和技術(shù)；另一方面他們?yōu)榱藫屨枷M(fèi)市場并獲取經(jīng)濟(jì)利益，頻頻虛假醫(yī)藥廣告。
虛假醫(yī)藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現(xiàn)象。經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使是造成這種現(xiàn)象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權(quán)力結(jié)構(gòu)顯然是一種不對稱的關(guān)系。如果缺少完善的管理和制約機(jī)制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應(yīng)有的社會(huì)公共性。廣告者——大眾傳媒需要經(jīng)濟(jì)上對其進(jìn)行輸氧輸血，這是有目共睹的事實(shí)，如果沒有廣告的支持，電視網(wǎng)和廣播網(wǎng)的節(jié)目不會(huì)成為免費(fèi)的產(chǎn)品，而報(bào)紙也會(huì)相應(yīng)貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會(huì)影響到傳媒的獨(dú)立性，甚至引發(fā)一系列的社會(huì)問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個(gè)月內(nèi)增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經(jīng)濟(jì)利益的驅(qū)使，它們放棄了“把關(guān)者”應(yīng)有的責(zé)任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規(guī)定，未經(jīng)廣告審查機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)，廣告的，由廣告監(jiān)管機(jī)關(guān)責(zé)令負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者停止，沒收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認(rèn)為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責(zé)任處罰是適當(dāng)?shù)?，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補(bǔ)償原則，但應(yīng)當(dāng)遵循過罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯(cuò)程度也不同。廣告費(fèi)是廣告經(jīng)營者、廣告者的違法收入，是他們進(jìn)行違法廣告行為的原動(dòng)力，以此為標(biāo)準(zhǔn)對他們進(jìn)行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內(nèi)容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過廣告費(fèi)用，而與廣告費(fèi)用也沒有直接的關(guān)系［3］。另外，根據(jù)《藥品管理法》，藥監(jiān)部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準(zhǔn)文號”和“一年內(nèi)不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關(guān)痛癢”，不能產(chǎn)生震懾作用。
3發(fā)達(dá)國家藥品廣告法律規(guī)制經(jīng)驗(yàn)借鑒
3.1美國美國是當(dāng)今世界上廣告業(yè)最發(fā)達(dá)的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業(yè)，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機(jī)構(gòu)對藥品廣告的監(jiān)管職能非處方藥的廣告由FTC進(jìn)行審批和監(jiān)管，處方藥的廣告由FDA進(jìn)行審批和監(jiān)管，這樣既有利于FDA從專業(yè)角度對處方藥進(jìn)行有效的監(jiān)控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進(jìn)行監(jiān)管所帶來的弊端。1962年，美國國會(huì)通過了FDCA《聯(lián)邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權(quán)從聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監(jiān)督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規(guī)定，特別強(qiáng)調(diào)處方藥廣告應(yīng)包括關(guān)于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監(jiān)管的重點(diǎn)。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)規(guī)定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關(guān)信息而對理智的消費(fèi)者造成錯(cuò)誤印象的，同時(shí)這種錯(cuò)誤印象又關(guān)系到其所宣傳的產(chǎn)品、服務(wù)的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負(fù)責(zé)。另外，美國人的訴訟意識很強(qiáng)，如果有觀眾發(fā)現(xiàn)違規(guī)廣告，就會(huì)告知聯(lián)邦通訊委員會(huì)，通訊委員會(huì)則會(huì)出面調(diào)查此事。該委員會(huì)有權(quán)對違規(guī)嚴(yán)重的任何電視臺吊銷執(zhí)照。聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)也設(shè)立了專門的電話熱線和網(wǎng)站，接受消費(fèi)者有關(guān)虛假藥品和醫(yī)療廣告等的投訴。一旦聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責(zé)令其更正的廣告。如果廣告者繼續(xù)播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時(shí)，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)可以向聯(lián)邦地方法院提訟，法院有權(quán)凍結(jié)廣告者的全部資產(chǎn)，以備將來對消費(fèi)者進(jìn)行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經(jīng)濟(jì)賠償，甚至牢獄之災(zāi)［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護(hù)了法律的嚴(yán)肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發(fā)達(dá)，醫(yī)療水平先進(jìn)，其社會(huì)醫(yī)療保險(xiǎn)體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫(yī)藥廣告加以嚴(yán)格規(guī)定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫(yī)療廣告法》對包括醫(yī)藥及醫(yī)療設(shè)備等在內(nèi)的所有醫(yī)療范疇內(nèi)的廣告進(jìn)行了嚴(yán)格規(guī)定，其中藥品方面規(guī)定：處方藥只允許在專業(yè)藥店中出售，也只允許在醫(yī)生、藥店銷售員及醫(yī)學(xué)研究人員等相關(guān)的專業(yè)性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點(diǎn)，但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規(guī)定，所有醫(yī)藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。
如此嚴(yán)格的規(guī)定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報(bào)，還不如投資于新藥研發(fā)。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會(huì)出現(xiàn)了。
3.3法國法國國家衛(wèi)生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業(yè)廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標(biāo)準(zhǔn)。如在對專業(yè)廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應(yīng)該完全一樣，以避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)。為防止公眾利益受到侵害，該局規(guī)定，尚未獲得上市批準(zhǔn)的藥品不得先期進(jìn)行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現(xiàn)不公平競爭，不能在廣告中出現(xiàn)“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續(xù)標(biāo)榜為“新藥”。由此可以看出，對專業(yè)廣告的形式進(jìn)行規(guī)范，也是很有必要的［5］。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規(guī)制的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規(guī)制的角度提出以下建議供參考：
4.1堅(jiān)持藥品廣告強(qiáng)制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預(yù)防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當(dāng)，也會(huì)危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費(fèi)者來說，他們沒有能力評價(jià)藥品的質(zhì)量與療效，也無法識別藥品的真?zhèn)?。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費(fèi)者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機(jī)制仍不成熟，消費(fèi)者運(yùn)用法律保護(hù)自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實(shí)施強(qiáng)制審查制度，通過專業(yè)技術(shù)人員運(yùn)用專業(yè)知識對藥品廣告進(jìn)行審核，防止虛假廣告進(jìn)入市場，危害消費(fèi)者健康。
4.2廣告監(jiān)督主體多元化和有機(jī)化借鑒美國的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，從藥品的安全性角度出發(fā)，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監(jiān)管主體進(jìn)行監(jiān)管，使同一類藥品廣告的審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體。
處方藥與非處方藥廣告的監(jiān)管所需要的藥品專業(yè)知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發(fā)，藥品監(jiān)督管理部門匯聚了大量藥品監(jiān)管的專業(yè)人才，對于需要藥品專業(yè)知識程度高的處方藥品廣告監(jiān)管來說，將處方藥的監(jiān)管職能交由藥品監(jiān)管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監(jiān)管、處罰成為一個(gè)有機(jī)整體，可以提高廣告監(jiān)管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內(nèi)容和形式上規(guī)范藥品廣告應(yīng)將藥品廣告與普通的商品廣告區(qū)別對待，單獨(dú)立法對藥品廣告進(jìn)行特別規(guī)制，從內(nèi)容和形式上對藥品廣告做出具體規(guī)定。例如借鑒法國的經(jīng)驗(yàn)，對藥品廣告的用語進(jìn)行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導(dǎo)受眾的可能等，避免為突出廣告效應(yīng)而弱化藥物的其他特點(diǎn)；對專家、名人、醫(yī)生、醫(yī)院做廣告及對兒童做廣告做出具體規(guī)定。
從保護(hù)消費(fèi)者的利益出發(fā)，應(yīng)借鑒德國的經(jīng)驗(yàn)，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關(guān)要素，并單獨(dú)注明“為預(yù)防用藥風(fēng)險(xiǎn)及副作用，請您仔細(xì)閱讀藥品說明書并向?qū)I(yè)醫(yī)生詢問”。
4.4引入信用體系，建立企業(yè)信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現(xiàn)，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監(jiān)督管理局印發(fā)了《藥品安全信用分類管理暫行規(guī)定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據(jù)。建立藥品企業(yè)信用檔案，進(jìn)行信用等級評價(jià)，根據(jù)信用等級進(jìn)行監(jiān)管，激勵(lì)守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會(huì)公布，創(chuàng)造鼓勵(lì)誠信，打擊失信的氛圍。同時(shí)向廣大消費(fèi)者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵(lì)大眾積極參與到信用監(jiān)管與評價(jià)中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更嚴(yán)厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責(zé)任亂世必苛以嚴(yán)法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產(chǎn)，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業(yè)。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴(yán)峻形勢下，我國應(yīng)該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業(yè)和單位，建立更為嚴(yán)格的懲罰制度和實(shí)施更為嚴(yán)厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于所獲得的非法收益。
發(fā)生藥品廣告違法行為要追究相關(guān)行為者的責(zé)任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責(zé)任，將停業(yè)整頓、吊銷營業(yè)的行政責(zé)任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應(yīng)明確違法藥品廣告行為的民事責(zé)任，由廣告主承擔(dān)患者由于服用該藥品而造成的損失，從實(shí)體和程序上加大對消費(fèi)者的保護(hù)力度，嚴(yán)懲廣告主，從而維護(hù)法律的有效性和尊嚴(yán)。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告者外，還應(yīng)該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【參考文獻(xiàn)】
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［2］公文卿.虛假醫(yī)藥廣告及法律規(guī)制［J］.淮陰師范學(xué)院學(xué)報(bào),2004,28:486.
顯然，這個(gè)模式直接決定了公司集團(tuán)的有關(guān)法律規(guī)則。比如，各組成公司的債務(wù)都是該公司自己的債務(wù)，而不是公司集團(tuán)的債務(wù)，與其他公司和整個(gè)集團(tuán)無關(guān)。其次，在沒有明確規(guī)定的情況下，各組成公司都是以自己的名義與第三人簽訂契約，其母公司并不自動(dòng)地成為締約方。同理，母公司在計(jì)算自己的利潤時(shí)，不能將其子公司的留存利潤包括在內(nèi)。最后，如果某個(gè)組成公司將第三方的秘密信息傳遞給其母公司，則可能違背其對于第三方的保密義務(wù)。
對于各組成公司的無擔(dān)保債權(quán)人而言，這個(gè)模式有利有弊。一方面，此模式能夠有效地保護(hù)無擔(dān)保債權(quán)人。由于各組成公司都是分離實(shí)體，因此，一家公司的無擔(dān)保債權(quán)人無須擔(dān)心其他公司的財(cái)務(wù)狀況。反之，如果各公司承擔(dān)相互的連帶債務(wù)責(zé)任，那么，債權(quán)人承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)就增大，需要調(diào)查和監(jiān)控各個(gè)公司的財(cái)務(wù)狀況，從而增加貸款成本。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)中，債權(quán)人通常會(huì)要求提供擔(dān)保，從而降低了該模式保護(hù)債權(quán)人的重要性。另一方面，該模式也有可能不利于無擔(dān)保的債權(quán)人。公司集團(tuán)之間各公司可以合法地相互轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，以使得整個(gè)集團(tuán)的商業(yè)利益最大化，這正是前一節(jié)中談到的利用公司集團(tuán)形式進(jìn)行經(jīng)營的一大優(yōu)勢。但是，這顯然會(huì)影響無擔(dān)保債權(quán)人的利益——公司可以輕易地將資產(chǎn)轉(zhuǎn)移到其他公司，從而規(guī)避自己的債務(wù)償還責(zé)任。當(dāng)然，債權(quán)人可以通過要求擔(dān)保獲得保護(hù)；對于無擔(dān)保的債權(quán)人而言，可以求助于“揭開公司面紗”規(guī)則，否認(rèn)某家具體公司的法人格而要求其控股公司償還債務(wù)。
以德國為代表的一些大陸法系國家采用了“單個(gè)企業(yè)”模式。與“分離實(shí)體”模式不同，“單個(gè)企業(yè)”模式將公司集團(tuán)視為一個(gè)單一的經(jīng)濟(jì)體，該經(jīng)濟(jì)體的目標(biāo)是提升集團(tuán)的整體財(cái)富，各組成公司需要服務(wù)于這個(gè)總體利益。根據(jù)“單個(gè)企業(yè)”模式，公司集團(tuán)的法律規(guī)制呈現(xiàn)以下幾個(gè)特征：第一，從管理上看，公司集團(tuán)總部可以為了集團(tuán)的整體利益而統(tǒng)一協(xié)調(diào)部署下屬公司的經(jīng)營，甚至可以要求某些下屬公司作出犧牲。第二，各組成公司的董事對公司集團(tuán)總部或整體承擔(dān)信義義務(wù)，而不是對于自己任職的具體公司負(fù)責(zé)。第三，母公司對于其破產(chǎn)的子公司的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任，無論該子公司是否被全資控股。
從現(xiàn)實(shí)角度看，與“分離實(shí)體”模式相比，“單個(gè)企業(yè)”模式更加準(zhǔn)確地反映了那些治理結(jié)構(gòu)高度集中的公司集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)營和組織架構(gòu)。有些公司集團(tuán)總部的經(jīng)理將集團(tuán)作為一個(gè)單一企業(yè)而運(yùn)營，從集團(tuán)整體的角度出發(fā)制定經(jīng)營目標(biāo)和策略，規(guī)劃各組成公司的設(shè)置和角色，而各組成公司被視為總部的下屬部門而已，執(zhí)行總部派發(fā)的任務(wù)，服務(wù)于集團(tuán)的整體利益。在商業(yè)運(yùn)營中，他們以公司集團(tuán)的名義對外借款，然后總部進(jìn)行協(xié)調(diào)，將款項(xiàng)分派給具體的公司；出于集團(tuán)整體戰(zhàn)略的考慮，總部可能允許某些下屬公司虧損運(yùn)營，或者注資不足；如果需要，總部可以在各下屬公司之間轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和債務(wù)，當(dāng)然，轉(zhuǎn)移的手段和名目繁多，比如以“利息”、“利潤”以及“管理費(fèi)”等名義轉(zhuǎn)移，或者干脆在集團(tuán)內(nèi)部以非商業(yè)的條款相互提供貸款，擔(dān)保和進(jìn)行其他相關(guān)的財(cái)務(wù)安排。
另外，“單個(gè)企業(yè)”模式也更好地反映了與公司集團(tuán)進(jìn)行交易的債權(quán)人的預(yù)期。這些債權(quán)人通常都認(rèn)為自己是在與整個(gè)集團(tuán)進(jìn)行交易，而不是具體的組成公司，從而可以依賴集團(tuán)整體的信用。
簡單地說，行政性壟斷是政府及其經(jīng)濟(jì)行政主管部門、其他政府職能部門濫用行政權(quán)力限制和排除競爭的行為。它是以行政手段強(qiáng)行配置資源，長期封鎖市場，持續(xù)限制競爭，致使市場機(jī)制失敗。其主體不是參與市場的經(jīng)營主體，而是地方政府和中央與地方政府各部門，因?yàn)槭欠駥?shí)行行政性壟斷以及實(shí)行什么樣的行政性壟斷都是由行政機(jī)關(guān)決定的，從事生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè)本身并沒有、也無權(quán)實(shí)施行政性壟斷行為。這一點(diǎn)意味著一旦因行政性壟斷發(fā)生訴訟，這些行政機(jī)關(guān)將首當(dāng)其沖地成為被告。
在實(shí)踐中，行政性壟斷的主體大致有以下兩種：一是地方政府與政府職能部門以自身名義實(shí)施的壟斷，如地方政府命令阻礙地區(qū)間商品自由流通。二是政府的經(jīng)濟(jì)行業(yè)主管部門以行政性公司的名義實(shí)施的壟斷。這種壟斷表面上是以市場主體名義實(shí)施的，但這種市場主體以行政權(quán)力為支撐參與市場交易，甚至與行政權(quán)力合二為一，本質(zhì)上屬于行政性壟斷。
但是，行政性壟斷的主體不包括中央政府，中央政府實(shí)施的壟斷屬于國家壟斷，同一般意義的行政性壟斷不同?！皣覊艛嘁话闶呛蛧以谝欢〞r(shí)期的經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向密切相關(guān)的，是國家對經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的一種干預(yù)和保護(hù)?！盵①]它是中央政府實(shí)施的合法壟斷，目的是調(diào)整和保護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，維護(hù)國家利益和公共利益，不屬于反壟斷法規(guī)制的對象。
國家壟斷與行政性壟斷有著根本的區(qū)別：(1)“國家壟斷一般和國家在一定時(shí)期內(nèi)的經(jīng)濟(jì)政策導(dǎo)向密切相關(guān)”[②]，而行政性壟斷則與國家經(jīng)濟(jì)政策無關(guān)。(2)“國家壟斷往往以國家權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律作依據(jù)，是一種合法行為”[③]而行政性壟斷是通過行政權(quán)力的濫用實(shí)現(xiàn)的，并以有關(guān)地方政府、部門的不具有法律效力的土政策、命令為依據(jù)，是一種不符合法律規(guī)定的違法行為。(3)國家壟斷是中央政府運(yùn)用行政權(quán)力在全國范圍內(nèi)統(tǒng)一實(shí)施的，具有統(tǒng)一性，而行政性壟斷則是地方政府、部門各自為政、獨(dú)立實(shí)施的，不具有統(tǒng)一性。(4)國家壟斷的目的是調(diào)整和保護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行，維護(hù)國家利益和公共利益，而行政性壟斷的目的是維護(hù)地區(qū)利益或行業(yè)部門的局部利益，其結(jié)果是破壞了市場的統(tǒng)一。
行政性壟斷的實(shí)質(zhì)是行政權(quán)力的濫用，沒有行政權(quán)力介入的壟斷就不能稱其為行政性壟斷。這一特征從根本上揭示了行政性壟斷與經(jīng)濟(jì)性壟斷的區(qū)別。經(jīng)濟(jì)性壟斷是指經(jīng)營者、經(jīng)營者聯(lián)合體或者經(jīng)營者組成的社會(huì)團(tuán)體在市場競爭中利用企業(yè)聯(lián)合限價(jià)、分割銷售市場及企業(yè)濫用其經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢等手段取得市場的壟斷地位。各國的反壟斷法中都主要規(guī)定了這一方面。而行政性壟斷則是通過行政權(quán)力的強(qiáng)行介入市場競爭而形成的，并非市場運(yùn)行規(guī)律的體現(xiàn)。
（二）行政性壟斷的特征
行政性壟斷具有以下的特征：
第一，壟斷的行政驅(qū)動(dòng)性。行政性壟斷狀態(tài)的形成不是市場競爭的自然結(jié)果，而是依賴于行政權(quán)的驅(qū)動(dòng)。其與經(jīng)濟(jì)性壟斷存在著較大的差別，后者的形成是市場競爭的自然結(jié)果，完全沒有介入行政權(quán)力的因素。
第二，行政權(quán)運(yùn)行的違法性。行政性壟斷狀態(tài)的形成乃是行政權(quán)違法運(yùn)行的結(jié)果。一方面表現(xiàn)為行政權(quán)的濫用，即雖然限定在職權(quán)范圍內(nèi)，但卻違背法律賦予職權(quán)的目的行使職權(quán)；另一方面表現(xiàn)為任意超越職權(quán)，突破法定權(quán)限的疆域行使權(quán)力。
第三，行政權(quán)運(yùn)行的分散性。行政權(quán)的行使有兩種傾向：一是行使過程中的過于集中傾向，主要表現(xiàn)為行政管理活動(dòng)過程的決策、執(zhí)行、監(jiān)督?jīng)]有明確的功能和組織劃分。二是行使過程過于分散的傾向，表現(xiàn)為政出多門，行政決策缺乏前后連貫性，行政執(zhí)法中多標(biāo)準(zhǔn)，管理對象難以是從。行政性壟斷正是行政權(quán)運(yùn)行過于分散的集中體現(xiàn)，地方政府及政府各部門為了自己的利益，地域化或部門化的分散執(zhí)法正是行政壟斷的具體表現(xiàn)。
第三，壟斷實(shí)施的強(qiáng)制性。行政性壟斷以行政權(quán)力為后盾，在實(shí)施中往往是通過地方各級政府行政機(jī)關(guān)或經(jīng)濟(jì)行業(yè)部門行政管理機(jī)關(guān)的一種或明或暗的自上而下的在一定區(qū)域內(nèi)或在一定行業(yè)部門內(nèi)有約束力的經(jīng)濟(jì)命令而實(shí)施的。例如，通過頒布規(guī)章或授權(quán)，使個(gè)別企業(yè)在某些產(chǎn)品的生產(chǎn)或銷售方面、在某一行業(yè)部門處于人為的壟斷地位等。
第四，壟斷后果的破壞性，即與經(jīng)濟(jì)性壟斷相比，行政性壟斷一經(jīng)生成，其對市場機(jī)制與效率提高的內(nèi)在破壞作用相對較大，而且其消極影響還具有顯著的滯后效應(yīng)。
（三）行政性壟斷的主要表現(xiàn)
行政性壟斷的主要的表現(xiàn)形式為地方貿(mào)易壁壘、部門貿(mào)易壁壘和政府限定交易等。
1、地方貿(mào)易壁壘。就是指一些地方及地方政府部門只顧眼前和局部利益，不考慮國家整體經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)長遠(yuǎn)利益，濫用行政權(quán)力搞地區(qū)封鎖，市場分割，采用設(shè)卡堵口、提高標(biāo)準(zhǔn)、價(jià)格差別、稅收歧視、信貸歧視等各種手段限制外地商品進(jìn)入本地市場或限制本地商品流向外地市場，限制地區(qū)間的競爭。其主要表現(xiàn)為地方政府為企業(yè)組織生產(chǎn)要素和劃分銷售市場，企業(yè)為地方政府提供財(cái)政收入。
2、部門貿(mào)易壁壘。即政府的經(jīng)濟(jì)主管部門為保護(hù)其特定行業(yè)的企業(yè)與經(jīng)濟(jì)利益而實(shí)施的排斥、限制或妨礙其它企業(yè)參與競爭的行為。如公安部門指定辦理身份證的照相單位，交通管理部門限定他人到指定的停車廠停車等。
3、政府限定交易。即政府和政府行政部門濫用行政權(quán)力，限定他人購買使用其指定經(jīng)營者的商品，服務(wù)和勞務(wù)，限制其他經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)。通常表現(xiàn)為直接和間接兩種方式。前者是政府或政府部門以文件或其他公開的形式直接要求他人購買其指定的商品，后者指政府或政府部門限制他人購買商品的選擇權(quán)，從而達(dá)到限定他人購買其指定商品的目的。實(shí)踐中，諸如指定建筑項(xiàng)目承包商、限定出租車車型等行為均屬于這種情況。
4、設(shè)立行政公司。即政府和政府部門濫用行政權(quán)力，設(shè)立在一定行業(yè)具有統(tǒng)制功能的公司。行政公司兼具經(jīng)營和管理的職能，既具有商事公司所沒有的行政管理權(quán)，也具有行政機(jī)關(guān)所沒有的經(jīng)營權(quán)，實(shí)現(xiàn)了金錢和行政權(quán)力的結(jié)合。這種公司的優(yōu)勢不是在競爭中形成的，其實(shí)質(zhì)也不是經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢，而是濫用行政權(quán)力的結(jié)果。
二、行政性壟斷的危害和成因
（一）行政性壟斷的危害
根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，行政性壟斷是指政府及其所屬部門超越或?yàn)E用行政職權(quán)而實(shí)施的后果表現(xiàn)為限制競爭或破壞競爭秩序的行為。具體而言，其危害主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：
1、行政性壟斷使行政機(jī)關(guān)無法發(fā)揮正常職能。
在市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展進(jìn)程中，始終存在著如何協(xié)調(diào)發(fā)揮市場與政府的作用的問題。而現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家的政府都會(huì)通過一定措施干預(yù)和規(guī)范經(jīng)濟(jì)。我國在完善市場經(jīng)濟(jì)體制過程中也存在著處理市場與政府之間關(guān)系的問題。
從競爭法的角度講，市場與政府之間的關(guān)系問題，其實(shí)質(zhì)就是如何合理界定并實(shí)現(xiàn)政府及其所屬部門適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)需求的職責(zé)權(quán)限，市場經(jīng)濟(jì)作為有效配置資源的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制是迄今最有活力的一種經(jīng)濟(jì)形式，但是自發(fā)的市場有“失靈”的時(shí)候，表現(xiàn)在競爭領(lǐng)域就是市場的無序競爭。在此情況下，需要政府介入市場，具體就是國家以競爭法的方式確定競爭的領(lǐng)域、競爭的原則、競爭的手段與方式、競爭的責(zé)任等有關(guān)整體競爭秩序的內(nèi)容；在競爭狀態(tài)下，依法保護(hù)競爭者的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)有序競爭的目標(biāo)，調(diào)整國家的競爭政策與目標(biāo)，并在實(shí)踐中付諸實(shí)施。
由此可見，在國家確保競爭的前提下，無論市場競爭如何變化，政府及其所屬部門即行政機(jī)關(guān)在市場競爭中的職能只能界定在規(guī)范、確保競爭的層面上，其職責(zé)權(quán)限設(shè)定的目的只能是維護(hù)國家法律所確定的競爭秩序。行政機(jī)關(guān)假借行政權(quán)力、濫用行政權(quán)力、超越行政職權(quán)實(shí)施的違法行為，不僅不能確保競爭的有效進(jìn)行，相反還會(huì)限制競爭或破壞競爭秩序，從而阻礙市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，從行政機(jī)關(guān)依法行政及其經(jīng)濟(jì)管理職能而言，行政性壟斷將會(huì)導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)不能發(fā)揮正常職能，這將使行政機(jī)關(guān)地位或信譽(yù)下降，同時(shí)還會(huì)腐蝕行政機(jī)關(guān)及行政體制。
2、行政性壟斷破壞了統(tǒng)一市場的建立和完善。
經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，市場經(jīng)濟(jì)得以運(yùn)行的前提條件在于供求、競爭、價(jià)值等經(jīng)濟(jì)規(guī)律能夠綜合發(fā)揮作用，這些經(jīng)濟(jì)規(guī)律發(fā)揮作用的土壤是完善的市場體系，而完善的市場體系運(yùn)行要求建立統(tǒng)一的政府、統(tǒng)一的法律、統(tǒng)一的稅制、統(tǒng)一的貨幣和統(tǒng)一的國內(nèi)市場。必須打破封建割據(jù)對市場的分割和壟斷，形成全國范圍的統(tǒng)一市場，并與國際市場建立密切聯(lián)系。因此，是否具備統(tǒng)一的市場，經(jīng)營者能夠在市場中有效進(jìn)行商品生產(chǎn)與交換是判斷市場經(jīng)濟(jì)完善與否的標(biāo)志。而行政性壟斷通過種種手段制造“條塊分割”，會(huì)破壞統(tǒng)一市場的建立和完善，“政府濫用行政權(quán)力將市場作分割，用行政權(quán)力庇護(hù)一部分企業(yè)，從而侵害了另一部分市場主體的經(jīng)營權(quán)，使‘優(yōu)’不能勝，‘劣’不能汰，社會(huì)資源得不到合理有效的配置?！盵④]這必然不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不適應(yīng)整個(gè)國內(nèi)市場和國際市場開放的要求。
3、行政性壟斷侵犯了競爭者的競爭權(quán)，也從根本上否定了競爭。
競爭是推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)繁榮的原動(dòng)力。事實(shí)上，競爭者依據(jù)天然的競爭權(quán)利參與競爭的過程也即市場的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的過程，只有保障競爭者的競爭權(quán)才能推動(dòng)市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行，而行政性壟斷恰恰侵犯了競爭者的競爭權(quán)。
（二）行政性壟斷的成因
引發(fā)行政性壟斷的主要成因有以下三個(gè)方面：
第一，新舊經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)換不到位是行政性市場壟斷形成的體制根源。
我國歷來就有行政干預(yù)經(jīng)濟(jì)的傳統(tǒng)，在“國家本位”的觀念之下，行政權(quán)力極度膨脹，關(guān)系國計(jì)民生的各項(xiàng)社會(huì)性事業(yè)都納入由國家統(tǒng)管的體制，經(jīng)濟(jì)發(fā)展也不例外。伴隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的確定與發(fā)展，行政力量在社會(huì)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的功能趨于弱化，市場機(jī)制的基礎(chǔ)作用相對強(qiáng)化，現(xiàn)代行政性壟斷幾乎都是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。西方國家從18世紀(jì)取消重商主義而遵從經(jīng)濟(jì)自由主義至今，己無行政性壟斷之虞。西方發(fā)達(dá)國家的反壟斷法基本上都不涉及反行政性壟斷，這是由他們的經(jīng)濟(jì)發(fā)展歷史和現(xiàn)時(shí)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平所決定的。與此相反，我國的市場經(jīng)濟(jì)體制是從高度的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌而來的，沒有經(jīng)過像資本主義國家那樣的長期自由競爭的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，行政性管制和行政性壟斷大量存在。
具體表現(xiàn)為：市場機(jī)制發(fā)育相對遲滯，對社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活應(yīng)有的主導(dǎo)功能不能及時(shí)有效發(fā)揮，導(dǎo)致傳統(tǒng)行政體制慣性效應(yīng)的過度釋放；市場法制建設(shè)不完善與市場規(guī)范機(jī)制的殘缺，引發(fā)實(shí)現(xiàn)市場行為的無序與混亂；壟斷性行業(yè)與競爭性行業(yè)理論界定與現(xiàn)實(shí)認(rèn)定的失調(diào)，誘發(fā)行政性市場壟斷的廣泛滋生。
第二，市場壟斷利潤的誘惑是行政性市場壟斷形成的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因。
市場經(jīng)濟(jì)的一個(gè)必然前提就是利益的分化與多元。只有在利益的多元化的基礎(chǔ)上才能產(chǎn)生市場行為的驅(qū)動(dòng)力，展開競爭。當(dāng)代中國在創(chuàng)造市場經(jīng)濟(jì)前提下，強(qiáng)調(diào)利益分化的同時(shí)，又走向了另一個(gè)極端，即利益主體的過分分化和利益配置的極端不合理。這集中體現(xiàn)為中央政府對地方政府及行業(yè)主管部門的放權(quán)，使它們自主管理的權(quán)利不斷擴(kuò)大，同時(shí)又實(shí)行財(cái)政包干，中央、地方“分灶吃飯”，所有這些都強(qiáng)化了地方和部門利益。在利益機(jī)制的驅(qū)動(dòng)下，權(quán)力與市場便容易產(chǎn)生蛻變的結(jié)合。
第三，政治體制改革與創(chuàng)新的遲滯是行政性市場壟斷形成的政治基礎(chǔ)。
世界各國社會(huì)經(jīng)濟(jì)變革的歷史與現(xiàn)實(shí)充分表明，政治體制改革與經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)新的有機(jī)結(jié)合是一個(gè)社會(huì)進(jìn)步與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的根本動(dòng)力；而且，與各國實(shí)際國情相聯(lián)系，政治體制改革與經(jīng)濟(jì)體制創(chuàng)新的時(shí)空序列呈現(xiàn)出明顯的多樣性。
就我國的情況而言，經(jīng)濟(jì)體制改革在沒有政治體制改革突破的情況下已經(jīng)走到了盡頭；在市場經(jīng)濟(jì)條件下，在我國經(jīng)濟(jì)體制明顯創(chuàng)新的同時(shí)，作為上層建筑的政治體制也進(jìn)行過部分改革，但從總體上講仍然維持著傳統(tǒng)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的框架模式，特別是政府機(jī)構(gòu)與政府職能方面變革不大，從而對行政性市場壟斷人為遷就與放任，使其得以發(fā)展與蔓延，為經(jīng)濟(jì)體制改革的深化設(shè)置了不應(yīng)有的障礙。更為嚴(yán)重的是，在市場化改革日趨深入的社會(huì)背景之下，由于政治體制改革滯后與政府機(jī)構(gòu)職能轉(zhuǎn)換不到位，致使權(quán)力蛻變?yōu)橐环N壟斷性的利益資源，從而產(chǎn)生權(quán)錢交易與行敗，最終導(dǎo)致市場失效與權(quán)力異化，難以真正實(shí)現(xiàn)以市場為基礎(chǔ)的資源優(yōu)化配置。
三、行政性壟斷的法律規(guī)制
行政性壟斷是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制過渡的一種伴生物，其生存土壤是資源配置的計(jì)劃性和行政隸屬性，其產(chǎn)生條件是政企不分、政資不分的政府職能尚未根本改變。改革使計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下政府管理的無限性不存在了，但經(jīng)濟(jì)體制改革突出了利益的多元化。行政性壟斷由于行政權(quán)力的介入，使得它比經(jīng)濟(jì)壟斷對市場公平競爭的危害性更大，據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家胡鞍鋼研究，這種腐敗所造成的損失已達(dá)五百多億元到一千多億元，并且直接使人民的福利遭到侵害。
從法律上來說，要解決我國現(xiàn)存的行政性壟斷行為，可以考慮從以下方面入手：
（一）運(yùn)用行政指導(dǎo)制止行政性壟斷行為
行政指導(dǎo)是國家行政管理的重要方法之一。它是指國家行政機(jī)關(guān)在其所管轄的事務(wù)的范圍內(nèi)，對于特定的行政相對人，運(yùn)用非強(qiáng)制性手段，獲得相對人的同意或協(xié)助，指導(dǎo)行政相對人采取或不采取某種行為，以實(shí)現(xiàn)一定行政目的的行為。工商行政管理機(jī)關(guān)作為《反不正當(dāng)競爭法》的主要監(jiān)督檢查機(jī)關(guān)，在現(xiàn)有法律未明確規(guī)定工商行政管理機(jī)關(guān)對行政性壟斷具有處罰權(quán)的情況下，可以運(yùn)用行政指導(dǎo)制止行政性壟斷行為。工商行政管理機(jī)關(guān)在對行政性壟斷行為主動(dòng)調(diào)查，查清事實(shí)后，可以向行為人的上級機(jī)關(guān)提出行政建議，建議其責(zé)令改正，或者直接向?qū)嵤┬姓詨艛嗟臋C(jī)關(guān)提出行政告誡，建議其改正違法行為。
（二）嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)有的《反不正當(dāng)競爭法》
根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第三十條的規(guī)定，政府及其所屬部門違反本法第七條的規(guī)定，實(shí)施限定他人購買其指定的經(jīng)營者的商品，限制經(jīng)營者正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)，限制外地商品流向本地市場或者限制本地商品流向外地市場的行政性壟斷行為的，由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正，情節(jié)嚴(yán)重的，由同級或上級機(jī)關(guān)對直接責(zé)任人員給予行政處分。政府及其所屬部門實(shí)施上述行為的，工商行政管理機(jī)關(guān)可以在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上，向同級或者上級政府及其所屬部門提出行政建議，建議其停止限制競爭行為，消除限制競爭行為的后果。在政府及其所屬部門實(shí)施的限制競爭行為中，被指定的經(jīng)營者借此銷售質(zhì)次價(jià)高商品或者濫收費(fèi)用的，工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案查處，按照《反不正當(dāng)競爭法》第三十條的規(guī)定，沒收其違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。
（三）借鑒相關(guān)國家立法經(jīng)驗(yàn)，盡快制定我國的反壟斷法
中國現(xiàn)階段存在的行政性壟斷對市場經(jīng)濟(jì)新秩序的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于經(jīng)濟(jì)性壟斷。所以，中國反壟斷立法規(guī)制的重點(diǎn)也應(yīng)當(dāng)放在反對行政性壟斷上來。
其他國家反壟斷法中也有對行政性壟斷的規(guī)定，如匈牙利的《禁止不正當(dāng)競爭法》、保加利亞的《反壟斷法》都明確規(guī)定，如果國家行政機(jī)關(guān)或地方政府機(jī)構(gòu)做出可能產(chǎn)生壟斷、損害競爭自由的決定，必須予以制止[⑤]。又如作為轉(zhuǎn)型國家代表的俄羅斯，反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制更為明確具體。俄羅斯在1995年3月25日出臺了《關(guān)于競爭和在商品市場中限制壟斷活動(dòng)的法律》，用三個(gè)條款對行政性壟斷做出了規(guī)制。主要內(nèi)容有：
第一，對行政機(jī)構(gòu)抑制競爭的法令和行為的規(guī)制。依據(jù)該法第7條規(guī)定：(1)對機(jī)構(gòu)的限制競爭的法律法令的禁止。(2)機(jī)構(gòu)不得在任何領(lǐng)域中無理由地阻礙經(jīng)濟(jì)實(shí)體的活動(dòng)。一是不得禁止經(jīng)濟(jì)實(shí)體從俄聯(lián)邦的一個(gè)區(qū)域進(jìn)行銷售（購買、交易、收購）的權(quán)利。二是不得對經(jīng)濟(jì)實(shí)體下達(dá)指令，要求對特定買方（消費(fèi)者）團(tuán)體優(yōu)先購買商品或優(yōu)先簽訂契約，而不顧俄聯(lián)邦的法規(guī)和正式法令所規(guī)定的優(yōu)先順序。三是不得在任何活動(dòng)領(lǐng)域中無正當(dāng)理由阻礙創(chuàng)建新經(jīng)濟(jì)實(shí)體。無理由地授予特定經(jīng)濟(jì)實(shí)體或若干經(jīng)濟(jì)實(shí)體以好處，使這些實(shí)體與在同一商品市場中運(yùn)行的其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體相比，處于更優(yōu)越的特權(quán)地位。四是對經(jīng)濟(jì)實(shí)體的形成、重組和停業(yè)所的決策以及授予一個(gè)或若干經(jīng)濟(jì)實(shí)體的特權(quán)，在俄聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)的法令未做規(guī)定的情況下，都必須經(jīng)過反壟斷當(dāng)局的批準(zhǔn)。(3)對出于制造和銷售壟斷商品的目的而設(shè)立機(jī)構(gòu)的限制。
第二，對行政機(jī)構(gòu)抑制競爭的協(xié)議的規(guī)制。根據(jù)第8條的規(guī)定，一個(gè)聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、俄聯(lián)邦部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)和市政當(dāng)局與另一個(gè)聯(lián)邦行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、聯(lián)邦部門的行政權(quán)力機(jī)構(gòu)、市政當(dāng)局達(dá)成的任何形式的協(xié)議(協(xié)同行動(dòng))，如果導(dǎo)致或可能導(dǎo)致抑制競爭或損害其他經(jīng)濟(jì)實(shí)體或自然人的利益時(shí)，可根據(jù)已建立的程序被全部或部分禁止，或被宣布為無效。這些協(xié)議是指可以產(chǎn)生下列后果的協(xié)議：(1)抬高、壓低或操縱價(jià)格(價(jià)目表)；(2)劃分市場范圍、總銷售額或購買額、所售商品的等級或賣方或買方(消費(fèi)者)集團(tuán)；(3)限制經(jīng)濟(jì)實(shí)體進(jìn)入市場或?qū)⑵渑懦谑袌鲋狻?/p>
第三，對權(quán)力經(jīng)商的規(guī)制。根據(jù)第9條的規(guī)定,不允許國家權(quán)力機(jī)構(gòu)和國家行政機(jī)構(gòu)的官員參與企業(yè)性活動(dòng),禁止官員從事下列活動(dòng)：(1)參與自主的企業(yè)活動(dòng)；(2)擁有企業(yè)；(3)在一個(gè)公司或合伙機(jī)構(gòu)的全體會(huì)議上直接或通過代表行使賦予其所持有的股票、捐贈(zèng)、股份或共享股份的表決權(quán)；(4)在一個(gè)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的管理機(jī)構(gòu)中占有一個(gè)職位。[⑥]
僅對照俄羅斯的立法實(shí)踐就可以發(fā)現(xiàn)，中國目前的行政性壟斷的法律規(guī)制存在以下問題：
第一，尚未出臺專門的反壟斷立法，法律體系不完整。外國尤其是轉(zhuǎn)型國家,與中國有著相同的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、社會(huì)制度、文化背景，目前都屬于轉(zhuǎn)制國家，都處于從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌過程中。但這些國家在轉(zhuǎn)制工作一開始，就注意到了運(yùn)用反壟斷法對行政壟斷進(jìn)行規(guī)制問題，積極制定了反壟斷法，并把行政性壟斷作為重要反壟斷任務(wù)進(jìn)行規(guī)制。而中國的各種反行政性壟斷規(guī)定只是散見于各種單行法律規(guī)范之中，這些現(xiàn)行規(guī)則零散在眾多的《條例》、《通知》、《暫行規(guī)定》和部分法律中，沒有形成完整的法律體系。
第二，法律級次低，權(quán)威性差。大部分規(guī)則是國務(wù)院各部委的行政法規(guī),權(quán)威性不夠。現(xiàn)代反壟斷法從1890年美國《謝爾曼法》起已發(fā)展了100多年。無論是英美法系的美國,還是大陸法系的日本，還是英美法、大陸法相滲透的歐盟,都形成了既有個(gè)性又有共性的反壟斷法律制度體系，這其中絕大多數(shù)都對行政性壟斷作了明確的規(guī)制。雖然反行政性壟斷在市場經(jīng)濟(jì)國家不是重點(diǎn)內(nèi)容,但只要有政府,只要政府還在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行使權(quán)力，就有可能產(chǎn)生行政壟斷。用立法的形式，特別是高級次的法律形式限制行政性壟斷，十分必要。
第三，法律責(zé)任規(guī)制水平低,約束力不夠。僅出臺的《反不正當(dāng)競爭法》，在該法中對政府濫用權(quán)力限制競爭的法律救濟(jì)手段，只規(guī)定“由上級機(jī)關(guān)責(zé)令其改正”。實(shí)踐中，往往上級機(jī)關(guān)對濫用行政權(quán)力的行為熟視無睹，或者采取大事化小、小事化了的態(tài)度，從而使受害者的合法權(quán)益得不到保護(hù)，政府濫用權(quán)力的行為得不到糾正。相比較外國反壟斷法法律責(zé)任規(guī)定全面,一般都具有民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。
第四，規(guī)制的范圍過窄，尚不能全面制止行政性壟斷。從目前的規(guī)定上看，主要集中在對政府及其所屬部門和公用企業(yè)的限制競爭上。美國在20世紀(jì)70年代末，在反壟斷法實(shí)踐中就確立了“同等對等”原則,規(guī)定政府行政機(jī)關(guān),在實(shí)施壟斷、限制競爭時(shí)與企業(yè)實(shí)施壟斷、限制競爭時(shí)處于同等的法律地位，同樣受反壟斷法的調(diào)整。[⑦]
打破行政性壟斷，不僅涉及到行業(yè)管理體制的變更，更直接涉及行業(yè)既得利益的調(diào)整。許多壟斷企業(yè)都是由國家或地方政府直接投資興辦的，不可避免地帶有濃重的行政色彩，表現(xiàn)在政府既是這些壟斷企業(yè)管理政策的制定者又是監(jiān)督者，還是具體業(yè)務(wù)的實(shí)際經(jīng)營者。這種狀況短期內(nèi)難以完全消失，也是中國制定反壟斷法的障礙所在。各國反壟斷法的立法實(shí)踐都注意到這一問題，并在行政性壟斷的行政主體的責(zé)任、執(zhí)法機(jī)構(gòu)上作了明確具體的規(guī)定。我們應(yīng)當(dāng)博采眾長，從中國實(shí)際出發(fā)，結(jié)合中國國情，制定一部既具有本國特色、又與國際接軌的將行政性壟斷的規(guī)制作為重要內(nèi)容的科學(xué)完備的反壟斷法。
參考文獻(xiàn)：
1.文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版。
2.王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1998年第5期。
3.姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
4.王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學(xué)研究》，1998年第3期。
5.季曉南主編：《中國反壟斷法研究》，人民法院出版社2001年版。
6.《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版。
7.黃欣，周昀：《行政壟斷與反壟斷立法研究》，載《中國法學(xué)》2001年第3期。
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[①]文海興、王艷林：《公平競爭法研究》，貴州人民出版社1995年版，第128頁。
[②]王保樹：《論反壟斷法對行政性壟斷的規(guī)制》，載《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》1998年第5期。
[③]姜彥君：《中外行政性壟斷與反壟斷法規(guī)制的比較研究》，載《政法論壇》2002年第6期。
[④]王曉曄：《依法規(guī)范行政性限制競爭行為》，載《法學(xué)研究》，1998年第3期，P91。
[⑤]季曉南.中國反壟斷法研究[M].北京:人民法院出版社，2001版，P435。
[⑥]《各國反壟斷法匯編》編選組：《各國反壟斷法匯編》，人民法院出版社2001年版，P598-600。
一、我國公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的實(shí)施障礙
中國公用企業(yè)壟斷的法律規(guī)制已經(jīng)啟動(dòng)，然而，實(shí)施成效卻不盡如人意，這主要是因?yàn)榇嬖谌缦聨追矫娴姆磯艛喾蓪?shí)施的障礙：
（一）公用企業(yè)壟斷法律規(guī)制的制度基礎(chǔ)不完善
反壟斷必須有良好的制度基礎(chǔ)，包括法律和政策。首先，市場經(jīng)濟(jì)國家在反壟斷時(shí)，都有與時(shí)俱進(jìn)的反壟斷法律制度作為行為依據(jù)。如前所述，我國至今尚未出臺《反壟斷法》，其他專門性立法也很不成氣候，可謂無法可依。反壟斷依然停留在政府官員和學(xué)者的不見得有價(jià)值的“價(jià)值理念”中，難以制度化。若非有《反不正當(dāng)競爭法》中兩個(gè)未中壟斷要害的條款，中國的公用企業(yè)反壟斷法律規(guī)制根本無從談起。其次，在對公用企業(yè)壟斷性環(huán)節(jié)實(shí)施反壟斷控制，建立管制制度（如市場準(zhǔn)入、價(jià)格確定以及普遍服務(wù)等）時(shí)，還必須在競爭性環(huán)節(jié)充分引入競爭。在反壟斷制度不健全的情況下，管制制度還具有過渡性質(zhì)的反壟斷功能，如網(wǎng)絡(luò)間的互聯(lián)互通。但按照現(xiàn)代管制制度的最基本的獨(dú)立性原則，我國的公用企業(yè)改革一直沒有對管制制度的建設(shè)給予足夠的重視，管制的功能往往與政府的宏觀調(diào)控、國企產(chǎn)權(quán)管理的功能混雜一體。如獨(dú)立性、專業(yè)化的管制機(jī)構(gòu)至今沒有落實(shí)，管制體系的不健全，可能造成引入競爭后的市場秩序的混亂。
（二）缺乏充分的反壟斷預(yù)警系統(tǒng)
在反壟斷的法律規(guī)制中，應(yīng)當(dāng)有發(fā)達(dá)的信息系統(tǒng)提供充分的信息，幫助立法者和執(zhí)法者理智決策。這樣的信息系統(tǒng)是由相關(guān)利益群體的意見構(gòu)成的。決策層及其決策支持系統(tǒng)在制定和執(zhí)行公用企業(yè)競爭政策時(shí)，應(yīng)當(dāng)積極主動(dòng)地聽取諸如消費(fèi)者、企業(yè)、其他相關(guān)行業(yè)甚至專家學(xué)者的聲音。但是，我國的實(shí)際情況卻是，政府部門或剛愎自用，或另有他謀，總是不愿意廣開言路，決策程序過于封閉，難免出現(xiàn)決策錯(cuò)誤，或?qū)⒑檬罗k成了壞事，或讓少數(shù)人得利而大多數(shù)人受到損害。
（三）市民社會(huì)發(fā)育不良，消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)發(fā)展不充分
市民社會(huì)是指一種享有獨(dú)立人格和自由平等權(quán)利的個(gè)人之間的交往關(guān)系與整合形態(tài)，是與市場經(jīng)濟(jì)和民主生活相聯(lián)系的、獨(dú)立于政治國家的民間自治領(lǐng)域。相對于政治國家，市民社會(huì)具有人格獨(dú)立性、民間自治性、契約普泛性。市民社會(huì)是一個(gè)具有自組織能力的巨大系統(tǒng)，它自身可以從內(nèi)部建立起必要的秩序，而不必仰仗國家運(yùn)用強(qiáng)制性力量從外部去建立。其成員都是獨(dú)立的個(gè)體，具有獨(dú)立人格和自立意識、不存在人身依附（包括行政性依附），彼此間的行為以契約方式規(guī)范出來。[2]這種社會(huì)秩序體系和自主意識能夠形成一股不可忽視的力量，抑制不正常的行政權(quán)力和經(jīng)濟(jì)力量對社會(huì)整體秩序和個(gè)體權(quán)利的侵害。改革開放20年來，我國經(jīng)濟(jì)體制改革一直在朝著產(chǎn)權(quán)的多元化（社會(huì)化）和經(jīng)濟(jì)運(yùn)作的市場化方向邁進(jìn)，其直接的結(jié)果就是促進(jìn)了一個(gè)具有相對自主性的市民社會(huì)的形成，市場主體的現(xiàn)代意識和民間社會(huì)組織化程度都有所增強(qiáng)。但是，在以市場失靈為前提的自然壟斷面前，圍繞著“市場”發(fā)展起來的市民社會(huì)以及由此產(chǎn)生的市民權(quán)利意識只得畏步不前。況且，中國的消費(fèi)者向來飽受“順民”情結(jié)的熏陶，面對強(qiáng)大的壟斷企業(yè)和其所依附的行政力量，哪里還能意識到自己正出于壟斷剝削之下，哪里還能想起為自己的合法權(quán)益而戰(zhàn)呢？
消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)是消費(fèi)者自發(fā)或有組織地進(jìn)行的旨在保護(hù)自身權(quán)益，改善自身地位的社會(huì)運(yùn)動(dòng)。消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)發(fā)端于十九世紀(jì)90年代的美國，并于二十世紀(jì)中期在全世界范圍內(nèi)蓬勃發(fā)展起來。轟轟烈烈的消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)迅速推動(dòng)了現(xiàn)代消費(fèi)者保護(hù)立法的進(jìn)程，也震懾了濫用市場支配力量盤剝消費(fèi)者利益的壟斷經(jīng)營者。[1]我國消費(fèi)者組織于二十世紀(jì)80年代開始出現(xiàn)，目前，消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)已經(jīng)作為一種時(shí)代浪潮蓬勃興起。但是，我國消費(fèi)者運(yùn)動(dòng)起步較晚，消費(fèi)者的素質(zhì)普遍較低，各級消費(fèi)者組織的維權(quán)活動(dòng)經(jīng)驗(yàn)不足，并未充分發(fā)揮其作為消費(fèi)者權(quán)益代言人的作用，也還沒有顯示出對于壟斷經(jīng)濟(jì)力量的威懾力。
二、法律對策
（一）法律規(guī)制的原則
其一，壟斷經(jīng)營與自由競爭并舉
對于公用企業(yè)的壟斷經(jīng)營，并不是完全消除，而是重新界定。要做好對公用企業(yè)不同環(huán)節(jié)的區(qū)分，把自然壟斷性業(yè)務(wù)從其他業(yè)務(wù)中分離出去，政府繼續(xù)對其進(jìn)行管制。為了照顧特定行業(yè)發(fā)展規(guī)模經(jīng)濟(jì)和平衡地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展差異的需要，法律應(yīng)當(dāng)允許甚至要求政府出臺一定的地方政策進(jìn)行市場準(zhǔn)入限制，并出臺《反壟斷法》等競爭法來規(guī)范公用企業(yè)的市場行為，防止其濫用優(yōu)勢地位，必要時(shí)可以授權(quán)一定機(jī)構(gòu)對過于龐大的公用企業(yè)進(jìn)行縱向或橫向分割。而且，由于不同行業(yè)的自然壟斷程度有所差異，運(yùn)用一般規(guī)則進(jìn)行一般控制也是不明智的，應(yīng)當(dāng)針對不同行業(yè)不同的壟斷方式和程度，進(jìn)行不同的法律調(diào)整。但是，為了防止壟斷經(jīng)者濫用壟斷經(jīng)營權(quán)，可以嘗試對壟斷業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)之授予采取特許權(quán)形式，并且應(yīng)當(dāng)通過市場化的競爭方式來授予特許權(quán)，即通過招標(biāo)方式進(jìn)行概括競爭，擇優(yōu)選擇條件最好的企業(yè)來負(fù)責(zé)經(jīng)。在特許權(quán)經(jīng)營期間，主管部門負(fù)責(zé)全面考察，已經(jīng)發(fā)現(xiàn)特許經(jīng)營者由嚴(yán)重違規(guī)即可解除特許權(quán)在特許權(quán)經(jīng)營期限屆滿后，再度進(jìn)行招標(biāo)，重新選定經(jīng)營者；而對于競爭性業(yè)務(wù)，應(yīng)保障甚至促使多家企業(yè)進(jìn)入企業(yè)，積極參與市場競爭。同時(shí)依法規(guī)范企業(yè)市場行為，進(jìn)行反不正當(dāng)競爭、防止壟斷、依法征稅等管理足矣。經(jīng)營活動(dòng)完全由企業(yè)根據(jù)市場行情和國家政策自行安排。根據(jù)不同業(yè)務(wù)的性質(zhì)和特點(diǎn)，區(qū)分實(shí)行不同的規(guī)制或放松規(guī)制的政策，就能在公用企業(yè)行業(yè)較充分地發(fā)揮競爭機(jī)制的作用，同時(shí)兼顧規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，實(shí)現(xiàn)競爭活力與規(guī)模經(jīng)濟(jì)兼容的有效競爭，提高行業(yè)經(jīng)營效率。
其實(shí)，區(qū)分強(qiáng)自然壟斷環(huán)節(jié)、弱自然壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)，對公用企業(yè)進(jìn)行垂直分割的改革已在我國推行，但是實(shí)施力度稍嫌欠缺。2000年9月25日施行的《中華人民共和國電信條例》把電信業(yè)分為基礎(chǔ)電信業(yè)務(wù)和增值電信業(yè)務(wù)，前者是指提供公眾網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施、公共數(shù)據(jù)傳送和基本話音通信服務(wù)的業(yè)務(wù)，后者是指利用公共網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施提供電信與信息服務(wù)的業(yè)務(wù)。電力行業(yè)的“廠網(wǎng)分離、競價(jià)上網(wǎng)”的試點(diǎn)工作正在醞釀之中。對于依賴管道或網(wǎng)絡(luò)提供服務(wù)的其他行業(yè)，如天然氣供應(yīng)，雖然有學(xué)者提出區(qū)分壟斷環(huán)節(jié)和競爭環(huán)節(jié)，輸配管網(wǎng)從供方分離的建議，但尚未付諸實(shí)踐。
其二，行業(yè)立法與專門立法并舉
一方面，針對公用企業(yè)各領(lǐng)域的特征，通過制定電信法、公路法、修改完善電力法、鐵路法、民航法等行業(yè)法規(guī)，明確政府監(jiān)管機(jī)構(gòu)的職能，對市場準(zhǔn)入條件、定價(jià)、服務(wù)質(zhì)量等作出法律規(guī)定，以規(guī)范市場秩序，保障公平競爭。不恰當(dāng)?shù)膲艛嗉暗胤奖Ｗo(hù)主義當(dāng)然要打破，但是對于屬于市場失靈，需要政府干預(yù)的領(lǐng)域，還是要保留壟斷。這樣有利于針對各行業(yè)的特點(diǎn)有重點(diǎn)地制定措施，以立法形式明確公用企業(yè)與相應(yīng)公共部門之間的關(guān)系，真正實(shí)現(xiàn)政企分開，有利于確定相應(yīng)的行業(yè)目標(biāo)，規(guī)范政府及其公共部門對公用企業(yè)市場行為的管理行為。另一方面，制定《公用企業(yè)法》之類的專門性法律，確立公用企業(yè)范圍、運(yùn)作機(jī)制、監(jiān)督程序、定價(jià)程序等事項(xiàng)。
其三，反壟斷執(zhí)法與行業(yè)監(jiān)管并舉
對公用企業(yè)壟斷進(jìn)行法律規(guī)制的效果在很大程度上取決于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)建立和工作的狀況。然而，公用企業(yè)行業(yè)不同于一般的競爭性產(chǎn)業(yè)，僅僅依靠反壟斷機(jī)構(gòu)無法解決這些領(lǐng)域的競爭問題，還需要強(qiáng)有力的行業(yè)行政監(jiān)管。行政監(jiān)管與法律監(jiān)督兩種獨(dú)立的力量共同介入相同的市場領(lǐng)域和企業(yè)經(jīng)營活動(dòng)，必然會(huì)引起管轄權(quán)沖突，甚至?xí)霈F(xiàn)兩個(gè)機(jī)構(gòu)對同一個(gè)市場行為得出性質(zhì)相反結(jié)論的情況，使經(jīng)營者的決策面臨諸多不確定性。為此，從制度安排上避免或者減少?zèng)_突，協(xié)調(diào)好反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與行業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力配置和行使關(guān)系，降低經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)成本，是公用企業(yè)法律規(guī)制的重要原則。
反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)與監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的權(quán)力配置可以有不同的模式或者組合，它們各有長處和不足。采用何種模式或者組合來配置兩者的權(quán)力并保證其效果的發(fā)揮，各國實(shí)際上并沒有一般的處理原則或方式，往往是因個(gè)案而異。在許多情況下，常常是不同的領(lǐng)域或者不同的問題需要適用不同的權(quán)力配置結(jié)構(gòu)，構(gòu)筑多樣化的權(quán)力配置格局，充分發(fā)揮整個(gè)制度資源的作用。檢討我國目前的實(shí)際情況，無論是行政監(jiān)管和反壟斷執(zhí)法各自的制度建設(shè)，還是兩者相互關(guān)系的處理，都與現(xiàn)代監(jiān)管理念的要求相距甚遠(yuǎn)。一方面，從目前監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)置情況看，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下部門分割的痕跡依然明顯，監(jiān)管職能被分散在多個(gè)政府機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)難度大、監(jiān)管成本高、監(jiān)管效率低。監(jiān)管權(quán)力的配置、執(zhí)法程序、管制手段等方面均未以重建市場結(jié)構(gòu)、規(guī)范市場行為為出發(fā)點(diǎn)和目標(biāo)，準(zhǔn)入管制、財(cái)務(wù)狀況監(jiān)管、安全監(jiān)管、爭議處理、收費(fèi)管理等各項(xiàng)制度也不健全。另一方面，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)更是千呼萬喚不出來，反壟斷的執(zhí)法權(quán)沒有一個(gè)機(jī)關(guān)可以理直氣壯地行使。負(fù)責(zé)反壟斷法起草的國家經(jīng)貿(mào)委和國家工商行政管理總局都有作為備選機(jī)關(guān)的理由，而國家計(jì)委價(jià)格法實(shí)施者的身份也使其成為候選人之一。但實(shí)際上，目前行使反壟斷職能最多的可能要數(shù)計(jì)劃管理部門，它比工商部門的反壟斷職能更為充實(shí)。工商部門對不正當(dāng)競爭的執(zhí)法多數(shù)并不是典型的反壟斷問題。這就結(jié)果造成了政府機(jī)關(guān)間的角色錯(cuò)位，無法形成反壟斷的制度結(jié)構(gòu)，也不可能形成自由競爭的市場秩序，各種形式的阻礙競爭行為大量存在。因而，在配置監(jiān)管機(jī)構(gòu)的權(quán)力與反壟斷機(jī)構(gòu)的權(quán)力時(shí)，必須用法律求得監(jiān)管和反壟斷的平衡，不能偏廢任何一種權(quán)力的作用。
（二）法律法規(guī)體系的完善
在我國，出于行政部門維護(hù)公有制經(jīng)濟(jì)權(quán)威的權(quán)力慣性，規(guī)范公用企業(yè)的立法機(jī)構(gòu)繁多、重疊，從人大到主管部門，甚至某些公用企業(yè)自身也制定所謂的行業(yè)規(guī)范。電信、民航、電力，幾個(gè)壟斷行業(yè)的改革方案都公布了，這三個(gè)行業(yè)的改革最初都是由行業(yè)主管部門主導(dǎo)的，但最后主導(dǎo)權(quán)都轉(zhuǎn)到了綜合性部委手中，主要是國家計(jì)委，當(dāng)然國務(wù)院體改辦也起了重要作用，那么，改革主導(dǎo)權(quán)易位的含義是什么呢？這些壟斷企業(yè)過去都是由行業(yè)部門直接管理的，長期以來形成了政企同盟，有固化既得利益的內(nèi)在沖動(dòng)，繼續(xù)由行業(yè)主管部門來主持改革，政企不分的慣性會(huì)促使他們出臺有利于壟斷企業(yè)的政策。因而，就公用企業(yè)發(fā)展的整體性而言，真正確立其發(fā)展規(guī)劃規(guī)范其運(yùn)營狀況的只能是人大或其授權(quán)的國務(wù)院制定的法律，相關(guān)主管部門可以在執(zhí)行法律的過程中為了行事的方便自行頒布在本區(qū)域或領(lǐng)域有效的辦法、命令等，但不能違背法律規(guī)定的原則和意圖。這樣才能保證立法的獨(dú)立性和完整性，削弱部門立法帶來的壟斷色彩。這樣，對公用企業(yè)壟斷進(jìn)行法律規(guī)制的法律法規(guī)體系就應(yīng)當(dāng)由以下幾個(gè)部分組成：以反壟斷法為核心，包括價(jià)格法等在內(nèi)的競爭立法；規(guī)范各公用企業(yè)行業(yè)競爭活動(dòng)的行業(yè)立法；各主管部門頒布的規(guī)章。
（三）法律規(guī)制制度的重建
其一、規(guī)制的重點(diǎn)在于禁止壟斷地位的濫用而非禁止壟斷地位本身
由于缺乏市場自由競爭過程，我國普遍存在規(guī)模不經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象，并沒有多少由于企業(yè)積累、集聚、集中而形成的真正意義上的大企業(yè)。公用企業(yè)的壟斷也并非由于經(jīng)濟(jì)規(guī)模過大所致，真正的原因在于不少公用企業(yè)在行政力量的庇護(hù)和縱容下濫用其市場支配地位。因而，對我國公用企業(yè)進(jìn)行反壟斷法律規(guī)制更重要的是規(guī)范壟斷企業(yè)的行為，而不是過分挑剔產(chǎn)業(yè)的市場集中度。根據(jù)實(shí)踐中存在的公用企業(yè)濫用壟斷地位行為的表現(xiàn)形式，法律規(guī)制的具體制度一般應(yīng)當(dāng)包括：（1）禁止交叉補(bǔ)貼。禁止在壟斷環(huán)節(jié)占有市場支配地位的企業(yè)利用其壟斷地位進(jìn)行反競爭的活動(dòng)，以彌補(bǔ)其在競爭性環(huán)節(jié)的利潤損失。（2）禁止拒絕交易。應(yīng)當(dāng)基于公用企業(yè)在提供社會(huì)公共產(chǎn)品或服務(wù)上的特殊性對公用企業(yè)的契約自由進(jìn)行限制。公用企業(yè)無法定理由不得拒絕為特定的消費(fèi)者提品或服務(wù)。（3）禁止強(qiáng)迫交易或搭售。我國1993年頒布的《反不正當(dāng)競爭法》第六條和第七條對強(qiáng)迫交易和搭售行為進(jìn)行了禁止性規(guī)定。此后不久，國家工商行政管理局了《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》在第四條列舉的公用企業(yè)的反競爭行為中，也提到了這一行為。鑒于強(qiáng)迫交易或搭售行為在我國公用企業(yè)中存在的普遍性及其對消費(fèi)者和市場競爭的危害，在立法中強(qiáng)化對其的禁止意義十分重大。（4）禁止歧視或區(qū)別對待。法律應(yīng)明確規(guī)定，壟斷企業(yè)不僅要承擔(dān)向其他經(jīng)營者開放管網(wǎng)的義務(wù)，還必須保證以同一條件開放管網(wǎng)，不得歧視。壟斷環(huán)節(jié)和競爭性環(huán)節(jié)分開之后，新的競爭者要在非壟斷環(huán)節(jié)進(jìn)行有效運(yùn)營，必須依賴原壟斷企業(yè)所控制的管網(wǎng)，壟斷企業(yè)向競爭企業(yè)收取的費(fèi)用、要求的入網(wǎng)條件和提供的服務(wù)直接關(guān)系到后者的經(jīng)濟(jì)效益甚至生死存亡。要真正做到“廠網(wǎng)分離、競價(jià)上網(wǎng)”，除了切斷壟斷企業(yè)與競爭性行業(yè)經(jīng)營者的利益聯(lián)系外，禁止歧視和區(qū)別待遇，是改善市場競爭環(huán)境的必然之舉。
其二、政企分開
我國的公用企業(yè)的政企關(guān)系經(jīng)過一系列改革，目前仍然存在四種形態(tài)：一是有政無企，政府既是政權(quán)機(jī)關(guān)，又是所有者、經(jīng)營者和管理者；二是政企合一，兩塊牌子，一套人馬；三是有企無政企業(yè)同時(shí)行使政府職能；四是政企分離，但仍有千絲萬縷的聯(lián)系。要削弱或者消除行政力量支持下的不合理壟斷經(jīng)營，就必須在各種情況下努力實(shí)現(xiàn)政企分開的目標(biāo)。對于第一種情況，要先建立公司，把國有資產(chǎn)管理權(quán)和經(jīng)營權(quán)交給公司；對于第二種情況，要把人員分開，政府和企業(yè)，兩塊牌子，兩套人馬；對于第三種情況，要把政府職能還給政府，企業(yè)只履行企業(yè)職能；第四種情況比較理想，但隔斷那種千絲萬縷的聯(lián)系需要一個(gè)過程。一方面要在產(chǎn)權(quán)、人事權(quán)等方面割斷壟斷企業(yè)與政府之間的紐帶，取消政府對所屬企業(yè)的各種虧損補(bǔ)貼，確立政府與企業(yè)之間的供需合同關(guān)系。政府進(jìn)一步轉(zhuǎn)變職能，加快審批制度改革，大幅度減少行政性審批，規(guī)范審批行為，廢除阻礙統(tǒng)一市場形成的規(guī)定，集中精力搞好宏觀調(diào)控和創(chuàng)造良好的市場環(huán)境，并通過出資人代表對國家出資興辦和擁有股份的企業(yè)行使所有制職能，不再直接干預(yù)企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)；另一方面，要將獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)交由企業(yè)自己來行使，使其成為真正的企業(yè)法人，以平等的市場主體的身份參與市場競爭，在各項(xiàng)民事活動(dòng)中遵循自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則。
其三、產(chǎn)權(quán)和投資多元化
從產(chǎn)權(quán)制度上看，在我國，公用企業(yè)的壟斷有兩種情況：一是政府部門獨(dú)家經(jīng)營，別無分號；二是國家獨(dú)資經(jīng)營，不許其他資本進(jìn)入。我們現(xiàn)在的改革主要是通過拆分打破第一種形式的壟斷，但拆分后的企業(yè)仍然都是國有。打破第二種形式的壟斷，允許非國有資本進(jìn)入，在我國東部沿海已經(jīng)出現(xiàn)，如私人投資修建機(jī)場，外資進(jìn)入通信設(shè)備制造業(yè)，合資組建航空公司等，但這只是個(gè)別地區(qū)的嘗試，還存在準(zhǔn)入政策和思想觀念上的障礙。其實(shí)，國家行政力量退出公用企業(yè)經(jīng)營固然重要，國有資本退出公用企業(yè)壟斷更具有深遠(yuǎn)的意義。這樣可以帶動(dòng)更多的非國有資本參與公共設(shè)施的建設(shè)，通過多元的產(chǎn)權(quán)制度引入競爭，建立完善的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)企業(yè)活力。我國加入WTO后，吸引外資進(jìn)入這些領(lǐng)域，將給我國公用企業(yè)的改革和發(fā)展帶來更大的挑戰(zhàn)和動(dòng)力。在壟斷行業(yè)和環(huán)節(jié)要“重新洗牌、重新摸牌”，形成分散化的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。[3]在這方面，財(cái)產(chǎn)組織形式可以是多樣化的有限責(zé)任公司、股份有限公司，少數(shù)還可以是上市公司；就引進(jìn)外資來講，可以是合資的，也可以是獨(dú)資的。其中，國有資本既可以是絕對控股，也可以是相對控股或參股，還可以是完全退出的。對自然壟斷很強(qiáng)、對國家安全特別重要的領(lǐng)域，不但可以而且是必須由國家獨(dú)資。
在改革產(chǎn)權(quán)制度的同時(shí)，必須改革投資體制。一是資金來源多元化，面前我國公用企業(yè)的資本構(gòu)成已經(jīng)發(fā)生了重大變化，有國有資本、民間資本、港澳臺資本、外國資本和東部地區(qū)資本參與，要將這種多元化的資本來源引導(dǎo)到公用企業(yè)的各個(gè)領(lǐng)域。二是投資主體多元化，要徹底改變政府作為公用企業(yè)主要投資主體的狀況，由企業(yè)來投資，減少風(fēng)險(xiǎn)，提高效益。政府投資只能限制在特定的領(lǐng)域。
其四、改進(jìn)公用企業(yè)的價(jià)格管制
（1）改進(jìn)價(jià)格確定的方法。我國電力、煤氣等公用企業(yè)的價(jià)格確定主要采用“成本加合理利潤”法，如我國《電力法》第三十六條規(guī)定：“制定電價(jià)，應(yīng)當(dāng)合理補(bǔ)償成本，合理確定收益，依法計(jì)如稅金，堅(jiān)持公平負(fù)擔(dān)，促進(jìn)電力建設(shè)”，這種方法兼顧了企業(yè)的贏利性和消費(fèi)者利益，具有一定的合理性，但是，也存在著不足：首先，在利潤率一定的情況下，企業(yè)缺乏提高經(jīng)濟(jì)效率的激勵(lì)。因?yàn)樵讵?dú)家壟斷的市場格局下，企業(yè)成本即為該產(chǎn)品的社會(huì)成本，降低成本就意味著降低價(jià)格，因而企業(yè)難以產(chǎn)生降低經(jīng)營成本的沖動(dòng)，我國公用企業(yè)經(jīng)營成本居高不下，在一定程度上與我國“成本加合理利潤”的定價(jià)制度不無關(guān)聯(lián)；其次，政府制定合理管制價(jià)格如果在不考慮非經(jīng)濟(jì)因素的情況下，必須依賴于對企業(yè)經(jīng)營信息的充分掌握，但由于這事關(guān)企業(yè)自身的經(jīng)濟(jì)利益，出于對自身利益之維護(hù)，作為信息擁有者的企業(yè)向政府提供的價(jià)格信息在很大程度上是一種極不充分的信息顯示，在這種情況下，政府僅根據(jù)不完全信息制定的管制價(jià)格難免會(huì)損害消費(fèi)者的正當(dāng)權(quán)益。
（2）進(jìn)一步發(fā)揮價(jià)格聽證會(huì)的作用。我國《價(jià)格法》規(guī)定，公用企業(yè)定價(jià)實(shí)行價(jià)格聽證制度。價(jià)格聽證是一種由消費(fèi)者、生產(chǎn)廠商以及管制者共同商討公用企業(yè)產(chǎn)品定價(jià)的正式程序。公用企業(yè)生產(chǎn)成本和定價(jià)規(guī)則缺乏公開性，公眾無法了解公共產(chǎn)品和服務(wù)的成本構(gòu)成情況，價(jià)格聽證制度有利于保證管制價(jià)格的公正性，增加價(jià)格的透明度，提高公用企業(yè)定價(jià)的科學(xué)性和合理性。我國價(jià)格法雖然有這樣的規(guī)定，但由于內(nèi)容簡略，且聽證會(huì)沒有價(jià)格的最終決定權(quán)，實(shí)際效果并不理想。實(shí)際上，嚴(yán)格的公共定價(jià)制度還包括：公用企業(yè)的成本核算應(yīng)交由公眾討論、審議；參與價(jià)格聽證會(huì)的代表應(yīng)包括各消費(fèi)者組織代表、財(cái)政部門代表、行業(yè)協(xié)會(huì)代表、人民代表、政協(xié)委員、專家等，應(yīng)建立代表審查與推選制度。
（四）構(gòu)建現(xiàn)代行業(yè)監(jiān)管制度與反壟斷執(zhí)法平衡協(xié)調(diào)的機(jī)制
首先，改變政策部門和產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)代行反壟斷執(zhí)法權(quán)的現(xiàn)狀，盡快建立真正的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。我國部分行政部門在行使反不正當(dāng)競爭權(quán)力的過程中也對一些濫用市場地位排斥競爭的做法進(jìn)行處理，但實(shí)際上，它們所處理的這些反競爭的行為并不能等同于壟斷行為，這些部門的反不正當(dāng)競爭職能不同于典型的反壟斷職能，它們甚至不能被看著具有反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的雛形。有學(xué)者在分析現(xiàn)階段中國產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)面臨的尷尬處境時(shí)指出，"在基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)不但未能形成有序的競爭，反而使行政性壟斷成為社會(huì)廣泛關(guān)注的熱點(diǎn)，使產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)成為眾多批評的對象"，產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)失去了繼續(xù)單獨(dú)行使反壟斷執(zhí)法權(quán)力的合法性與社會(huì)認(rèn)同，必須對這種權(quán)力配置進(jìn)行根本性的變革，發(fā)育專門的反壟斷機(jī)構(gòu)與反壟斷機(jī)制。
其次，建立現(xiàn)代監(jiān)管制度
（1）監(jiān)管的目標(biāo)定位。現(xiàn)代公用企業(yè)監(jiān)管的目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是打破壟斷，引入競爭，提高資源配置的效率。對壟斷行業(yè)的監(jiān)管必須兼顧消費(fèi)者、投資者及相關(guān)利益者的利益，監(jiān)管的核心是要解決信息不對稱和市場失效。
（2）監(jiān)管權(quán)的安排?？偟膩碚f，監(jiān)管權(quán)應(yīng)當(dāng)包括市場準(zhǔn)入、定價(jià)政策、競爭政策以及普遍服務(wù)政策四個(gè)方面。但是，鑒于公用企業(yè)不同行業(yè)或環(huán)節(jié)經(jīng)濟(jì)特征的差異，對于不同的行業(yè)或環(huán)節(jié)應(yīng)當(dāng)實(shí)施不同的監(jiān)管，如對壟斷性環(huán)節(jié)（如電網(wǎng)）在成本透明的基礎(chǔ)上加強(qiáng)價(jià)格監(jiān)管，對競爭性環(huán)節(jié)（如上網(wǎng)電價(jià)）實(shí)行市場定價(jià)；加強(qiáng)對壟斷環(huán)節(jié)公平接入的監(jiān)管（如電信網(wǎng)的互聯(lián)互通、電網(wǎng)的公平接入等）；加強(qiáng)對公平競爭秩序的維護(hù)，防止市場壟斷、價(jià)格共謀、欺詐等行為。在我國現(xiàn)行的政治制度環(huán)境下，監(jiān)管權(quán)的設(shè)置還涉及到監(jiān)管機(jī)構(gòu)與政府有關(guān)部委的職能劃分問題。獨(dú)立的監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于監(jiān)管權(quán)的集中性要求必然沖擊現(xiàn)有的行政權(quán)力體系。比如，目前，電力監(jiān)管方面，市場準(zhǔn)入和價(jià)格管制是電監(jiān)會(huì)的重要職權(quán)，但這兩項(xiàng)權(quán)力都掌握在國家計(jì)委手中，“原先存在的管理機(jī)構(gòu)和組織在這次改革中是否有獻(xiàn)身精神，能否將權(quán)力向新的體制下的電監(jiān)會(huì)移交，這是我們應(yīng)該關(guān)注的重點(diǎn)?！眲⒓o(jì)鵬說，電監(jiān)會(huì)體制的定位和政府體制的交接是一個(gè)難點(diǎn)。[4]盡管我國的政府機(jī)構(gòu)改革已經(jīng)取得了一些成效，政府行政權(quán)力已經(jīng)得到了一定程度上的分解和弱化，但我國加入WTO之后，新環(huán)境對政府職能的需求已經(jīng)改變，政府職能轉(zhuǎn)變的工作更有待深入。國家計(jì)委的權(quán)力現(xiàn)在是越來越模糊，按規(guī)劃，它是一個(gè)超然的制定國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展計(jì)劃的綜合性部門，但是現(xiàn)在宏觀調(diào)控、微觀管理、投資、價(jià)格，它的職能越來越多。而這些職能行使的效果卻并不能令人滿意。比如，電力、電信的價(jià)格管制具有極強(qiáng)的技術(shù)性和專業(yè)性，國家計(jì)委價(jià)格司目前的人員配置和和知識儲備不能完全適應(yīng)這項(xiàng)工作的要求。但是，盡管電監(jiān)會(huì)在這方面具有較多的優(yōu)勢，完全剝離計(jì)委的價(jià)格管制權(quán)也是非常不現(xiàn)實(shí)的。比較合理的做法應(yīng)當(dāng)是在保留和完善計(jì)委對于價(jià)格的總體調(diào)控的前提下，賦予電監(jiān)會(huì)根據(jù)國家的價(jià)格政策對電力行業(yè)的價(jià)格進(jìn)行調(diào)整的權(quán)力。也就是說，政府政策部門確定定價(jià)機(jī)制后，由監(jiān)管委員會(huì)負(fù)責(zé)實(shí)施。這些問題都需要通過正式的立法程序來確定。
（3）監(jiān)管機(jī)構(gòu)的設(shè)立和監(jiān)管人員的選任。首先，監(jiān)管機(jī)構(gòu)既不能是政府機(jī)關(guān)，也不能是公共機(jī)構(gòu)，而應(yīng)是獨(dú)立的、集中的、法定的、專業(yè)化的監(jiān)管組織。這個(gè)機(jī)構(gòu)必須具有高度的獨(dú)立性和權(quán)威性，就像德國聯(lián)邦卡特爾局、美國司法部反壟斷局一樣，享有對不正當(dāng)競爭和反壟斷案件的管轄權(quán)和裁決權(quán)，其生效判決具有強(qiáng)制執(zhí)行的法律效力，任何單位和個(gè)人都不得非法干預(yù)其行使職權(quán)。如當(dāng)事人不服，可以限期向人民法院。新成立的國家電力監(jiān)管委員會(huì)對引入競爭后的電力行業(yè)進(jìn)行監(jiān)管，是這方面一個(gè)非常重大的制度突破，現(xiàn)在的監(jiān)管委員會(huì)跟過去的電力部、能源部有很大區(qū)別。它采用證監(jiān)會(huì)的模式，是一個(gè)直屬于國務(wù)院的事業(yè)單位，而不是管理電力行業(yè)的政府部門。突破編制的限制之后，建立一支技術(shù)、會(huì)計(jì)、統(tǒng)計(jì)、法律等各方面知識結(jié)構(gòu)比較完善的隊(duì)伍就成為可能。其次，監(jiān)管人員的選任上也應(yīng)充分體現(xiàn)獨(dú)立性和超脫性。監(jiān)管人員不宜大量從現(xiàn)有公用企業(yè)管理人員中遴選，而應(yīng)公開招聘。此外，基于對我國行政權(quán)力濫用的法律文化傳統(tǒng)的考慮和順應(yīng)當(dāng)今世界各國經(jīng)濟(jì)民主發(fā)展潮流的需要，應(yīng)當(dāng)在公用企業(yè)行業(yè)建立相應(yīng)的自律性組織——行業(yè)公會(huì)，由其分擔(dān)部分行政經(jīng)濟(jì)管理的職能，組織內(nèi)部實(shí)行委員會(huì)制，采取多數(shù)決定原則，這樣既有利于管理決策的民主化、科學(xué)化，也便于決策的有效執(zhí)行。
（4）監(jiān)管方法的法制化和科學(xué)化。監(jiān)管機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定的方式和程序行使監(jiān)管職責(zé)，更多地運(yùn)用法律手段，充分發(fā)揮法律對其他手段的保障作用。提高監(jiān)管手段的科學(xué)性和效率，節(jié)約監(jiān)管成本。
（5）對監(jiān)管者的監(jiān)管。必須完善和加強(qiáng)對監(jiān)管機(jī)構(gòu)和監(jiān)管人員的監(jiān)督和規(guī)制，保證他們把消費(fèi)者福利最大化作為自己的行為準(zhǔn)則，公正廉明，依法行事。
最后，用法律求得監(jiān)管與反壟斷的平衡
在建立反壟斷機(jī)構(gòu)與監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間的合作機(jī)制上，對于不正當(dāng)定價(jià)和瓜分市場協(xié)議之類的壟斷行為，應(yīng)該由反壟斷機(jī)構(gòu)處理；而對于發(fā)放許可，確立主導(dǎo)運(yùn)營商應(yīng)該收取的價(jià)格或者保證普遍服務(wù)等問題，應(yīng)該由監(jiān)管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)。同時(shí)，在監(jiān)管機(jī)構(gòu)與反壟斷機(jī)構(gòu)之間還應(yīng)該構(gòu)筑多樣化的權(quán)力配置格局。在制定反壟斷法，設(shè)立專門的反壟斷機(jī)構(gòu)的同時(shí)，必須對基礎(chǔ)設(shè)施產(chǎn)業(yè)的相關(guān)部門法律，如鐵路法、民航法、電信法和電力法等進(jìn)行制定或者修改，明確產(chǎn)業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)在反壟斷執(zhí)法體系中的地位和作用。
參考文獻(xiàn)：
[1]李昌麒、許明月主編：消費(fèi)者保護(hù)法，法律出版社1997年第一版，第14頁
(二)撤銷如果行政程序只是屬于一般違法，并且還未構(gòu)成無效程序時(shí)，那么行政行為的法律無效性可以經(jīng)過特定機(jī)關(guān)進(jìn)行撤銷。行政行為判定為可撤銷范圍時(shí)，雖然其屬于程序違法，但還是具有法律效力。不同于無效行為，假如撤銷行為被認(rèn)為不具備法律效力，需要經(jīng)過相對人提出，再通過法院或者相關(guān)行政機(jī)關(guān)再進(jìn)行撤銷。
(三)補(bǔ)正補(bǔ)正只是針對行政行為屬于程序違法，但是違法程度并不嚴(yán)重，只要行政主體可以自行事后糾正，或者通過其他政府機(jī)關(guān)責(zé)令，將其補(bǔ)正為合法行為。且這種程序下行政行為就開始并不認(rèn)為是行政程序瑕疵，借此來保持該行為本就具有的法律效力。
(四)變更在程序規(guī)則中，法律除了制定一些強(qiáng)制性程序之外，還列舉了部分任意程序規(guī)則。行政主體在選擇合適的程序的時(shí)候要在平衡公共利益與個(gè)人利益基礎(chǔ)上，只有這樣，立法的目標(biāo)和精神才可以實(shí)現(xiàn)。針對程序不當(dāng)?shù)男姓袨?，雖然行政相對人無法主張無效或者撤銷，但是可以通過申請的方式，對行政主體進(jìn)行變更，進(jìn)而保證行政程序的合法性。
二、行政程序瑕疵的救濟(jì)機(jī)制
程序權(quán)利的獨(dú)立性是相對的，所以，行政程序瑕疵也要根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)制。具體法律規(guī)制途徑主要有三種形式，即行政內(nèi)救濟(jì)、行政訴訟和行政賠償。
(一)行政內(nèi)救濟(jì)行政內(nèi)救濟(jì)的主要含義是行政主體自身進(jìn)行的救濟(jì)，其本質(zhì)是行政主體的內(nèi)部系統(tǒng)各環(huán)節(jié)進(jìn)行的自我救濟(jì)。因此，行政內(nèi)救濟(jì)就包括了兩種關(guān)系，一種是行政主體自身行政行為存在程序瑕疵的救濟(jì)，另一種就是以領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系作為基礎(chǔ)的上級行政主體救濟(jì)下級行政主體存在的行政行為瑕疵。基于這種關(guān)系，行政內(nèi)救濟(jì)不僅可以對行政程序的合法性和合理性進(jìn)行審查，也可以根據(jù)程序瑕疵來改變程序，借此實(shí)現(xiàn)變更行政行為的法律效力。
(二)行政訴訟行政訴訟實(shí)際上是一種監(jiān)督的性質(zhì)。針對行政程序瑕疵，其作用就是司法監(jiān)督。在我國《行政訴訟法》相關(guān)明文中指出，一旦出現(xiàn)程序違法，就可以判決撤銷或部分撤銷，并且就行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為可以作出重新判決。不難看出，該規(guī)定將程序與實(shí)體進(jìn)行集合，即是程序違法而實(shí)體合法。如此，就缺失了從行政程序相對獨(dú)立的性質(zhì)上對行政行為的法律效力作出恰當(dāng)?shù)呐袛?。故而，就需要在行政訴訟中假如確認(rèn)判決，從而可以實(shí)現(xiàn)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)行政不作為的違法性，進(jìn)而就可以為相對人的訴訟請求提供依據(jù)。
(三)行政補(bǔ)償根據(jù)我國《國家賠償法》的規(guī)定，國家機(jī)關(guān)或者機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)侵害國家公民、法人或者其他組織的法益時(shí)，受害可以依據(jù)該法獲得國家賠償?shù)臋?quán)利。其中“職權(quán)”必然包括了行政權(quán)，“合法權(quán)益”必然包括行政相對人的程序權(quán)益。早我國法律中就明確指出行政機(jī)關(guān)沒有按照法定程序作出行政行為，這樣不僅是對相對人人身權(quán)利的侵犯，也是對相對人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵犯，相對人就有權(quán)利單獨(dú)、行政復(fù)議時(shí)或者行政訴訟時(shí)要求國家機(jī)關(guān)進(jìn)行賠償。如果因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)在履行法定責(zé)任時(shí)消極怠工，從而出現(xiàn)行政不作為造成當(dāng)事人權(quán)益被侵犯，那么相對人可以先提出判定行政機(jī)關(guān)不作為是屬于行為違法，然后要求獲得行政賠償。
一、市場中介組織的興起及概念界定
（一）興起的背景
市場中介組織的興起有其必然性。市場作為資源配置的有效機(jī)制，其自身也必然存在無法克服的缺陷，也就是我們所說的“市場失靈”。為了填補(bǔ)這種市場作用的盲區(qū)，首先人們會(huì)想到的就是政府。但是，與市場一樣，政府也同樣存在著失靈問題，二十世紀(jì)西方發(fā)達(dá)國家先后出現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)滯脹就是典型的例證。很明顯按照傳統(tǒng)的政府與市場的二元理論是不能解決問題的。而解決問題的關(guān)鍵則在于能否在二者之間注入一股新生力量，從而使這股力量在政府與市場的博弈中發(fā)揮平衡與制約的作用，而這股力量可以說就是市場中介組織。
歐美各國從20世紀(jì)中葉開始向后工業(yè)社會(huì)的轉(zhuǎn)型，為了解決所面臨的社會(huì)矛盾與問題，也曾經(jīng)發(fā)生了一場影響范圍廣泛的“第三部門”運(yùn)動(dòng)，在政府與市場中介組織之間形成了一種合作互動(dòng)的機(jī)制，即政府逐漸退出了很多傳統(tǒng)的微觀領(lǐng)域，而大量的公共服務(wù)則轉(zhuǎn)為市場中介組織來提供，從而促進(jìn)了市場中介組織的快速發(fā)展，有效地促成了“小政府、大市場”管理格局的出現(xiàn)。
（二）市場中介組織概念的界定
首先我們應(yīng)將市場中介組織界定在社會(huì)中介組織范疇內(nèi)，掌握社會(huì)中介組織這一概念不僅是開展研究的前提，也是法律調(diào)整的基礎(chǔ)。然而，自從利維特（Levitt）第一次提出“第三部門”概念后，人們對這一概念界定的爭論就從未間斷過。多種稱謂同時(shí)存在：第三部門、非政府組織、非營利組織、志愿者組織等等。在我國，學(xué)者們依據(jù)各自不同的標(biāo)準(zhǔn)作了不同的界定，主要有幾種：（1）根據(jù)組織的目的或功能進(jìn)行界定。凡是旨在促進(jìn)“團(tuán)體利益”或“公眾利益”的合法組織皆可稱為非政府組織。（2）根據(jù)組織的資金來源加以定義。第三部門的資金來源主要不是來自向市場出售的商品或服務(wù)，而是來自成員交納的會(huì)費(fèi)和支持者的捐款。（3）“結(jié)構(gòu)—運(yùn)作”型定義。這種定義的著眼點(diǎn)是組織的基本結(jié)構(gòu)和運(yùn)作方式，有人認(rèn)為凡是符合以下5個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的組織皆可稱為非政府組織，即組織性、民間性、非營利性、志愿性、自治性。也有人認(rèn)為第三部門組織就是以自愿求公益的組織。（4）非政府的界定。這樣的定義方法強(qiáng)調(diào)的是第三部門與政府部門的區(qū)別。（5）非市場的界定。這種界定方法強(qiáng)調(diào)在第三部門物品的提供不是通過市場的自由交換原則來進(jìn)行，而是免費(fèi)提供的。（6）非營利的界定。這種界定認(rèn)為第三部門組織就是非營利組織。
筆者認(rèn)為，上述界定標(biāo)準(zhǔn)都是從單一的角度來界定，難免具有片面性，應(yīng)從多視角去分析和界定，在筆者看來，市場中介組織就是介于政治國家與市場經(jīng)濟(jì)組織之間的非政治組織形態(tài)，具有中介性、公益性、自律性的特征。
二、我國市場中介組織在發(fā)展中面臨的困境
我國的市場中介組織是伴隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型過程中逐步發(fā)展起來的，其自身也有其內(nèi)在的局限性，也會(huì)向政府和市場一樣出現(xiàn)失靈的局面，例如在執(zhí)業(yè)環(huán)境、執(zhí)業(yè)水平、運(yùn)行方式等方面存在著制約其發(fā)展的問題。
（一）獨(dú)立性不夠徹底
市場中介組織應(yīng)該具有徹底的獨(dú)立性，能夠客觀、公正、真實(shí)地行使職能，它既不應(yīng)隸屬于某一政府部門，也不應(yīng)隸屬于某一企業(yè)。但現(xiàn)實(shí)存在的局面并不是這樣，絕大多數(shù)市場中介組織往往淪為政府行政部門的附屬物，自愿不自愿地在承擔(dān)著一些本應(yīng)該由政府自己承擔(dān)的管理職能，突顯出的行政化傾向非常嚴(yán)重，具體表現(xiàn)為自己的機(jī)構(gòu)設(shè)置隸屬于政府行政部門，甚至在組織人事任免上也都是聽從于政府，在平時(shí)的事務(wù)中更是主要圍繞政府的行政事務(wù)來運(yùn)轉(zhuǎn)。所有的這些情形都嚴(yán)重限制了市場中介組織的獨(dú)立性、專業(yè)性作用的發(fā)揮。與此同時(shí)，市場中介組織有時(shí)為了能夠謀求到政府行政部門的庇護(hù)，非常有可能采取某種關(guān)聯(lián)交易、限制競爭等不正當(dāng)競爭的手段，短期行為非常嚴(yán)重，更多的是考慮在政府與企業(yè)之間如何謀求到自身的利益，從而忽略了自身的獨(dú)立性，也忽略了自身存在的價(jià)值，這些情形都極大地妨礙了市場經(jīng)濟(jì)的有效運(yùn)行。
（二）行業(yè)自律的機(jī)制不健全
借鑒國外市場中介組織的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，成熟的市場中介組織要真正地健康成長，發(fā)揮作用主要依賴于自身的行業(yè)自律。然而由于我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)育還不夠完善，市場運(yùn)行的規(guī)則和理念也尚未完全建立起來，同時(shí)由于我國的相關(guān)法律制度、行政管理規(guī)章也不夠完善，因而導(dǎo)致很多市場中介組織內(nèi)部并沒有建立起自我約束的自律機(jī)制。部分市場中介組織缺乏基本的職業(yè)道德、服務(wù)意識較差，部分市場中介組織執(zhí)業(yè)活動(dòng)不嚴(yán)肅、不規(guī)范，部分市場中介組織把追求利潤最大化作為唯一的目標(biāo)，這樣就從根本上背離了市場中介組織得“客觀、公正”的執(zhí)業(yè)準(zhǔn)則。
（三）成長性較差
近年來隨著我過市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，市場中介組織的發(fā)展也較為迅速，但與經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求相比還是跟不上市場經(jīng)濟(jì)的步伐。具體的表現(xiàn)為數(shù)量偏少，執(zhí)業(yè)人員素質(zhì)不高，沒有形成嚴(yán)密的組織體系，發(fā)展區(qū)域不平衡，總體表現(xiàn)為成長性不強(qiáng)。
（四）缺乏完善的法律制度
目前法制建設(shè)遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。目前缺少統(tǒng)一規(guī)范市場中介組織的法律法規(guī)體系，法制化程度也不高，具體表現(xiàn)在三個(gè)方面：一是由于統(tǒng)一的立法體系尚未形成，從而導(dǎo)致市場中介組織在管理模式、管理規(guī)范、管理政策不統(tǒng)一；二是由于政府監(jiān)管與行業(yè)自律方面的立法缺失，造成政府監(jiān)管與行業(yè)自律的關(guān)系處理緊張，中介組織片面追求經(jīng)濟(jì)利益，不講職業(yè)道德，從而影響了公平競爭秩序的形成；三是目前已經(jīng)存在的相關(guān)市場中介組織的法律法規(guī)之間存在矛盾和沖突，導(dǎo)致法律責(zé)任的規(guī)定還不夠統(tǒng)一，從而不能有效對市場中介組織進(jìn)行良性制約。
三、規(guī)制我國市場中介組織的法律路徑
面對上述所列舉的我國市場中介組織在發(fā)展中存在的困境，筆者認(rèn)為要消除這些困境，讓市場中介組織能夠穩(wěn)定健康發(fā)展，應(yīng)該充分注重法律在這一環(huán)節(jié)中的重要作用。
（一）制定市場中介組織需要共同遵守的法律規(guī)范
市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，而市場中介組織作為市場體系的重要組成部分，他的建立和運(yùn)行必須做到有法可依、有法必依。與此同時(shí)，市場中介組織也需要法律來保護(hù)其自身的利益。然而，我國現(xiàn)在關(guān)于市場中介組織方面的專門法律少之又少，當(dāng)前市場中介組織在設(shè)立過程中和監(jiān)管過程中的主要依據(jù)是還主要是中央及地方政府的政策和行政法規(guī)。而政策和行政法規(guī)相對法律而言更加多變，并且非常容易產(chǎn)生政出多門的現(xiàn)象，政策和行政法規(guī)之間也極易出現(xiàn)相互矛盾的現(xiàn)象，從而使市場中介組織無所適從，產(chǎn)生混亂的局面。我認(rèn)為當(dāng)務(wù)之急是應(yīng)當(dāng)盡快出臺《中華人民共和國市場中介組織組織法》和《中華人民共和國市場中介組織行為法》，從法律層面上確認(rèn)市場中介組織的性質(zhì)、地位、作用等。與此同時(shí)，更應(yīng)該明確市場中介組織及其從業(yè)人員自身的法律責(zé)任，促使他們有法可依、有法必依。也只有這樣才能從根本上改變市場中介組織地位不獨(dú)立，長期依附于政府機(jī)關(guān)的局面，讓其成為真正具有法律保障的的市場中介組織，也只有這樣才能從根本上規(guī)范市場中介組織的行為，從而依法保障其他市場主體的合法權(quán)益，最終促進(jìn)我國的社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)能夠健康有序發(fā)展。
（二）突出對行業(yè)自律方面立法
借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，我認(rèn)為我國的市場中介組織要想健康有序發(fā)展就必須走行業(yè)自律之路，建立起能起到實(shí)效的行業(yè)自律組織，來對全行業(yè)的日常管理工作進(jìn)行監(jiān)管，真正形成以行業(yè)協(xié)會(huì)自律管理為主、政府宏觀管理為輔、社會(huì)各方力量參與監(jiān)督的局面。這就要求突出對行業(yè)自律方面的立法，應(yīng)重點(diǎn)從以下幾方面著手：首先是要根據(jù)不同種類的市場中介組織的特點(diǎn)、規(guī)律來建立和完善各項(xiàng)規(guī)章制度，從而使我國的市場中介組織在日?；顒?dòng)中有據(jù)可依、有章可循，形成完整統(tǒng)一的自我管理、自我約束的機(jī)制；其次是借鑒和吸收國外的成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國市場中介組織的具體情況進(jìn)行有篩選的引入，從而加速中介組織內(nèi)部管理體制的完善；最后是注重各種管理制度之間的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，注重它們之間的配套和補(bǔ)充作用，真正建立起行業(yè)組織、經(jīng)營主體、消費(fèi)主體等多層次的監(jiān)管格局。
（三）完善準(zhǔn)入審查關(guān)的立法
關(guān)鍵字：法律規(guī)避法律規(guī)避的認(rèn)定法律規(guī)避的效力
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法律規(guī)避的構(gòu)成要件
法律規(guī)避是指在涉外民商事領(lǐng)域，當(dāng)事人有意識地變更法院地國沖突規(guī)范連接點(diǎn)所涵蓋的具體事實(shí)，并以變更后的具體事實(shí)為媒介而間接取得對另一國法律的適用，避開原本應(yīng)適用的強(qiáng)制性和禁止性實(shí)體規(guī)范或程序規(guī)范，的一種規(guī)范層面的選法行為或逃法行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來，法律規(guī)避便成為國際私法的一個(gè)基本問題，引起了國際私法學(xué)者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現(xiàn)代國際民商事的交往日益增多，法律規(guī)避現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，不僅存在于親屬法、婚姻法，契約法領(lǐng)域，而且?guī)缀鯘B透到國際私法的各個(gè)領(lǐng)域，諸如公司法、運(yùn)輸法、保險(xiǎn)法等。
基于對鮑富萊蒙案的研究，關(guān)于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認(rèn)為構(gòu)成法律規(guī)避應(yīng)具備：（1）當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖；（2）被規(guī)避的法律必須是依沖突規(guī)范本應(yīng)適用的法；（3）法律規(guī)避是通過故意制造一個(gè)連結(jié)點(diǎn)的手段實(shí)現(xiàn)的。[1]而“四要素說”認(rèn)為（1）從主觀上講，當(dāng)事人規(guī)避某種法律必須出于故意；（2）從規(guī)避的對象上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是本應(yīng)適用的強(qiáng)行性或禁止性的規(guī)定；（3）從行為方式上講，當(dāng)事人規(guī)避的法律是通過故意改變或制造某種連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的；（4）從客觀結(jié)果上講，當(dāng)事人規(guī)避法律的目的已經(jīng)達(dá)到。[2]主張“六要素說”則認(rèn)為以下六個(gè)要件：（1）法律規(guī)避必須有當(dāng)事人逃避某種法律的行為；（2）當(dāng)事人主觀上有逃避某種法律規(guī)定的動(dòng)機(jī)；（3）被規(guī)避的法律必須是依法院地國沖突規(guī)范本應(yīng)適用的實(shí)體法，并且必須是這個(gè)法律中的強(qiáng)制性規(guī)則；（4）法律規(guī)避必須通過改變構(gòu)成沖突規(guī)范連結(jié)點(diǎn)的具體事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的；（5）法律規(guī)避必須是既遂的；（6）受訴國必須是其法律被規(guī)避的國家。[3]
從上述主張中，不難發(fā)現(xiàn)學(xué)者們對法律規(guī)避必須具備的主觀要件的立場是一致的，即法律規(guī)避的當(dāng)事人必須有規(guī)避法律的意圖。這一構(gòu)成要件被法國學(xué)者視為“法律規(guī)避的特有因素”，是判斷某一行為是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志。當(dāng)事人規(guī)避法律的方式通常都是利用沖突規(guī)范通過改變連結(jié)點(diǎn)來實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人制造連結(jié)因素的方式具體來講有兩種途徑：第一種途徑是直接制造構(gòu)成連結(jié)因素與具體的事實(shí)狀況，以逃避對其不利的準(zhǔn)據(jù)而法適用對其有利的法律。在實(shí)踐中，法律規(guī)避行為大多是通過這一途徑實(shí)現(xiàn)的。當(dāng)事人直接制造連結(jié)點(diǎn)的方式主要有兩個(gè)：其一是改變客觀事實(shí)狀況，如改變住所所在地、行為地等；其二是改變法律事實(shí)狀況，如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結(jié)因素的具體事實(shí)狀況，即當(dāng)事人通過直接改變構(gòu)成法院地沖突規(guī)范范圍（亦稱連結(jié)對象）的具體事實(shí)狀況，經(jīng)識別過程得以逃脫本應(yīng)適用的沖突規(guī)范，而使指定對其有利的法律的沖突規(guī)范得以適用。至于客觀結(jié)果，學(xué)者大都認(rèn)為應(yīng)具有既遂性，因?yàn)楫?dāng)事人的行為只有在客觀上已經(jīng)形成了法律規(guī)避的事實(shí)，其所希望的某個(gè)實(shí)體法才能得以適用，對其不利的準(zhǔn)據(jù)法才能得以排除，其目的才能得以實(shí)現(xiàn)。因此，“四要素說”是比較科學(xué)合理的。
法律規(guī)避問題的認(rèn)定與理論基礎(chǔ)
在現(xiàn)實(shí)生活中，連結(jié)點(diǎn)的改變有時(shí)是正常的。那么如何判斷其是否為法律規(guī)避行為，就引出一個(gè)比較復(fù)雜的問題，這就是法律規(guī)避的認(rèn)定問題。之所以說其復(fù)雜是因?yàn)樗婕暗健皩Ξ?dāng)事人的內(nèi)心意識的侵入”，而法律只涉及其外部行為，關(guān)于意圖是不能得到可靠的結(jié)論的。這就會(huì)使法官作出不可接受的專斷結(jié)論。
在對于規(guī)避問題的界定上，首先應(yīng)從法律規(guī)避的定義方面給予特殊的與以往的法律規(guī)避界定稍有差異的，正如以下幾點(diǎn)值得強(qiáng)調(diào)：（1）從規(guī)范層面看，法律規(guī)避本質(zhì)上是當(dāng)事人的一種正當(dāng)?shù)睦梅傻男袨?，是一種非制度。（2）當(dāng)事人法律規(guī)避時(shí)必然同時(shí)存在利用沖突法規(guī)范和避開強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定的雙重性，因?yàn)榉梢?guī)避是通過借助連接點(diǎn)的媒介作用而實(shí)現(xiàn)規(guī)避本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。另外這種強(qiáng)制性和禁止性規(guī)范的范圍不限于傳統(tǒng)學(xué)說從國內(nèi)法角度的強(qiáng)行性或禁止性規(guī)范，而且還包括強(qiáng)制性程序性規(guī)范。（3）連接點(diǎn)是一個(gè)具有涵蓋性的抽象的法律因素，它是由眾多的具體法律事實(shí)因素構(gòu)成的，而法律層面的連接點(diǎn)本身并非當(dāng)事人所能變更得事實(shí)因素。（4）當(dāng)事人法律規(guī)避行為，除了規(guī)避本國強(qiáng)行法認(rèn)為無效成為普遍做法，在實(shí)質(zhì)層面通常是一種法律效力待定的行為，例如規(guī)避外國法律的行為。因?yàn)榉梢?guī)避是規(guī)范意義的形式合法行為，它置于當(dāng)事人自主選法優(yōu)先適用和法律禁止性規(guī)定優(yōu)先適用的矛盾之中。即法律對其體系中的任意性規(guī)范和禁止性規(guī)范的效力何者優(yōu)先問題，其效力的正當(dāng)性在于兩國間的沖突法規(guī)范和禁止性規(guī)范何者優(yōu)先適用問題，在于涉外民事領(lǐng)域法律規(guī)避受到不同國家對實(shí)質(zhì)違法和形式違法不同認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的判定。因?yàn)楦鲊鴮ζ淅嬖诜梢?guī)范上的表述存在著差異，比如A國將某利益規(guī)制于強(qiáng)行性規(guī)范而B國卻將其規(guī)制于任意性規(guī)范，所以從A國的角度來將盡管當(dāng)事人利用的是B國的任意性規(guī)范那也是為A國所不能接受的。但若兩國在這一利益的規(guī)制上立法一致，則當(dāng)事人行為的有效性是確定的。
研究法律規(guī)避有必要把它放在更加廣闊的領(lǐng)域內(nèi)去全面地把握，力求先從普適性方面整理出它的概念和要件，才能進(jìn)一步就某領(lǐng)域內(nèi)的法律規(guī)避問題作出更具體的分析研究。而且，事實(shí)上，世界范圍內(nèi)的法律規(guī)避有時(shí)也確實(shí)發(fā)生在區(qū)際（如美國的州與州、我國的內(nèi)地與港澳臺之間）、人際（如不同的宗教地區(qū)和信徒之間）的法律抵觸之中。這就要求我們實(shí)事求是地分析、歸納、總結(jié)、研究。例如，按照美國國際私法，婚姻的實(shí)質(zhì)成立要件適用婚姻舉行地法，若居住在密歇根州的表兄妹要結(jié)婚，故意避開本州不準(zhǔn)表兄妹結(jié)婚的規(guī)定而到允許其結(jié)婚的肯塔基州結(jié)婚，這也是一種法律規(guī)避。又如，在敘利亞，人的身分能力適用其所屬宗教法，于是，一個(gè)基督教徒受到應(yīng)給付其妻贍養(yǎng)費(fèi)的判決后，即改信伊斯蘭教，因?yàn)榘凑找了固m教法，夫無須贍養(yǎng)其妻，這也是一種法律規(guī)避。
基于理論與實(shí)踐，有學(xué)者認(rèn)為以下五種情形不能視為法律規(guī)避：（1）當(dāng)事人改變了國籍，但他在新的國籍所屬國連續(xù)居住，且該國籍正是當(dāng)事人長期期望取得的；（2）某當(dāng)事人錯(cuò)誤地規(guī)避了不存在的某項(xiàng)實(shí)體規(guī)范的適用，這種行為可以不視為法律規(guī)避；（3）當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)時(shí)，錯(cuò)誤地選擇了一個(gè)連結(jié)點(diǎn)；（4）當(dāng)事人擬改變或創(chuàng)設(shè)一個(gè)新的連結(jié)點(diǎn)，但事實(shí)上他未成功；（5）如果某法人在特定國家有一個(gè)“有效的住所”，不論其選擇此住所的用意如何，不能將此項(xiàng)選擇視為法律規(guī)避。[4]雖然這幾種情形并不全面，但在司法實(shí)踐中易于付諸實(shí)施，可以幫助法官更好的把握法律規(guī)避的主客觀構(gòu)成要件，正確判斷當(dāng)事人的行為是否構(gòu)成法律規(guī)避，在立法上是值得借鑒的。
法律規(guī)避的效力界定
一主要學(xué)說：在國際私法領(lǐng)域中，對于法律規(guī)避的效力問題，主要存在以下幾種學(xué)說。
（一）法律規(guī)避無效論
歐洲大陸學(xué)者大多認(rèn)為，法律規(guī)避是一種欺騙行為。根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”的原則，在發(fā)生法律規(guī)避的情況下，應(yīng)該排除當(dāng)事人所希望援用的法律的適用，而適用本應(yīng)適用的法律。法國學(xué)者巴丹和巴迪福認(rèn)為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準(zhǔn)據(jù)法的威信，本質(zhì)上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應(yīng)該承認(rèn)其效力。[5]
法國的尼波葉(Niboyet)等人認(rèn)為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應(yīng)該予以懲罰；對利用國際私法的適用法規(guī)造成與立法目的相反的效果，不能予以承認(rèn)，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福（Batiffol）進(jìn)一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護(hù)。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效。[6]
（二）法律規(guī)避有效論
德國的韋希特爾（Waechter）和法國的魏斯(Weiss)認(rèn)為，既然雙邊沖突規(guī)則承認(rèn)可以適用內(nèi)國法，也可以適用外國法，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某允許為此種法律行為或設(shè)立此種關(guān)系的國家設(shè)立一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，使它得以成立，這并未逾越?jīng)_突規(guī)范所允許的范圍，因而不能將其視為違法行為。[7]
根據(jù)英美國家的國際私法理論與實(shí)踐，法律規(guī)避行為并不被認(rèn)為是一種違法行為，而被認(rèn)為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個(gè)人自由原則出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人規(guī)避構(gòu)成連結(jié)點(diǎn)具體事實(shí)的行為并不違背沖突規(guī)范的原意，既然沖突規(guī)范為當(dāng)事人提供了選擇法律的可能，那么當(dāng)事人通過創(chuàng)造事實(shí)條件使沖突規(guī)范指向其希望適用的法律，就不應(yīng)該歸咎于當(dāng)事人，如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為,否定法律規(guī)避的效力不利于保護(hù)國際民商事交易和善意相對人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性和安全感。[8]如果否定法律規(guī)避的效力，那么確定法律規(guī)避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，因?yàn)橐粓鼋灰缀芸赡芤蛞环讲荒茴A(yù)知的另一方的法律規(guī)避行為而被判決無效。
“法律規(guī)避有效說”受到很多批評，批評者達(dá)成的一個(gè)共識是，如果承認(rèn)法律規(guī)避的效力，必然造成法律關(guān)系的不穩(wěn)定，影響整個(gè)社會(huì)的安定。
（三）法律規(guī)避相對有效論
法律規(guī)避相對有效論又分為兩種，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，規(guī)避內(nèi)國法無效，規(guī)避外國法有效；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，規(guī)避內(nèi)國法當(dāng)然無效，但對規(guī)避外國法要具體分析，區(qū)別對待，如果當(dāng)事人規(guī)避外國法中某些正當(dāng)?shù)?、合理的?guī)定，規(guī)避行為無效；反之，如果規(guī)避外國法中反常的規(guī)定，規(guī)避行為有效。第二種觀點(diǎn)也是我國多數(shù)學(xué)者的意見，但我國有的學(xué)者對該理論提出了反對，指出“該理論一方面認(rèn)為法律規(guī)避是欺詐行為,具有實(shí)質(zhì)上的違法性,另一方面卻又認(rèn)為法律規(guī)避有可能是有效的,尤其是在規(guī)避外國的法律時(shí)有可能是有效的。這明顯違背了作為其理論基礎(chǔ)的‘欺詐使一切歸于無效’的原則。而且這一理論隱示,欺詐的道德和法律屬性應(yīng)隨欺詐的對象而發(fā)生變化,這顯然是一種敵對思維,而不是合作思維,它包涵著一種對外國法的歧視態(tài)度。”
立法實(shí)踐中，很多國家的法律通常規(guī)定規(guī)避本國法的行為無效，而對規(guī)避外國法的效力持回避態(tài)度。支持“法律規(guī)避相對有效論”。我國采取的主要就是這種觀點(diǎn)，如我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力?！敝袊鴩H私法學(xué)會(huì)《中華人民共和國國際私法示范法》（2000年）第13條規(guī)定：“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律?！?/p>
二法律規(guī)避的效力認(rèn)定
因?yàn)榉梢?guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個(gè)方面來分析其效力。而不應(yīng)該只是泛泛的根據(jù)是有效還是無效的籠統(tǒng)確定。
一、當(dāng)事人所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證其正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)
這涉及到所謂的良法惡法說。當(dāng)然，判定是否良法，要受到不同文化傳統(tǒng)觀念的影響。但同樣肯定的是，隨著信息社會(huì)的來臨和各國間包括文化層面交流的日益增多，判定良法惡法的標(biāo)準(zhǔn)有一個(gè)統(tǒng)一的道德底線，如平等、人權(quán)、人性化、以人為本等觀念[9]。按這種現(xiàn)代的觀念看，世界上確實(shí)存在過惡法，而且現(xiàn)在還有部分國家和地區(qū)存在著不能說是良法的法，如過去法西斯德國的法、南非種族隔離法、法國和意大利曾經(jīng)存在的不準(zhǔn)離婚的法、有些國家禁止有色人種與白種人通婚的規(guī)定等。現(xiàn)在的問題是，在此類法域內(nèi)的法院是否可以根據(jù)上述理由不適用自己國家制定的法？其實(shí)，就法律規(guī)避而言，當(dāng)事人都是利用了雙邊沖突規(guī)范的指引。既然國家制定了這種作為本國整體法律一部分的沖突規(guī)范，從而被當(dāng)事人所利用，這是國家制定這種沖突規(guī)范時(shí)所應(yīng)想到的，而且制定出來就是為了讓居民利用的，不能說這種利用違反了制定國的法律。至于當(dāng)事人最終規(guī)避了制定國的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)范，而使對自己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用，這正是沖突規(guī)范指引的結(jié)果。所以，制定國的法院以此認(rèn)定和裁判，不能說沒有適用自己國家的法律。一國的法律體系是一個(gè)整體，若以當(dāng)事人規(guī)避制定國實(shí)體法為由認(rèn)定規(guī)避行為無效，那么，制定國的沖突規(guī)范本身是不是還要適用？還是不是法？這時(shí)就難以自圓其說了。
二、當(dāng)事人主觀上是否存在惡意
一般地說，學(xué)者、立法及司法實(shí)踐都反對“客觀歸罪”，體現(xiàn)在法律規(guī)避上，判定當(dāng)事人的規(guī)避行為是否有效，也必須考慮到當(dāng)事人的主觀方面。判定當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，要看其規(guī)避當(dāng)時(shí)是否想要擺脫良法善俗的規(guī)制并對其想要規(guī)避的法域的公共秩序產(chǎn)生特別重大的不良影響，而不能僅僅看其追求對自己有利的法律適用。趨利避害是人的本性和本能，而人是自然性與社會(huì)性的統(tǒng)一，絕不能只根據(jù)當(dāng)事人的這一做法而否定法律規(guī)避的有效性。
當(dāng)然，作為對立的雙方，當(dāng)事人追求對己有利的法律適用，一般地說，會(huì)對對方的利益造成不利或損害。但是，在很多情況下，許多事情不能兩全其美。一方面要看對方的利益是否合法而不合乎現(xiàn)代社會(huì)共通的普遍的一般的道德觀念，另一方面，還要看當(dāng)事人當(dāng)時(shí)在合法而不道德的情況下所受到的痛苦、不幸、損害和犧牲。
三、當(dāng)事人規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情
這一點(diǎn)也要從所規(guī)避的法是否良法和現(xiàn)代社會(huì)一般的道德來判定，另外，還要考慮到當(dāng)時(shí)當(dāng)事人事由的緊迫程度[10]。比如，當(dāng)事人在當(dāng)時(shí)的法域里，因?yàn)椴荒軌蚝戏ǖ仉x婚而致精神病、自殺或面臨終生不幸和痛苦，因?yàn)橥顿Y等方面面臨急迫的巨大損失的危險(xiǎn)，而所在法域的法律不能很好地給他以適當(dāng)及時(shí)的救濟(jì)，這時(shí)，他被迫選擇規(guī)避這個(gè)法域的法律適用的行為就是正當(dāng)?shù)暮椭档猛榈摹＜偃羝渌诜ㄓ虻那闆r正好相反，則他肯定不會(huì)選擇這種費(fèi)時(shí)費(fèi)事的規(guī)避行為。所以，當(dāng)事人規(guī)避事由的正當(dāng)性是與其所規(guī)避法域的法律的不正當(dāng)性緊密相連的。這其實(shí)是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。
四、當(dāng)事人的規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步
我們不能說，任何時(shí)候任何國家的法律都是對的。從法律及其體系的歷史看，都有一個(gè)漸進(jìn)有時(shí)甚至是暴發(fā)式的進(jìn)步過程，而且，具體到每個(gè)國家，法律進(jìn)步的情況有的快有的慢，千差萬別，甚至直到現(xiàn)在，還有些國家因宗教、文化傳統(tǒng)等因素而保留了較多的落后成分。這些法律成分，之所以說它落后，是因?yàn)樗鼈円呀?jīng)不符合現(xiàn)代社會(huì)一般的普遍的道德觀念，因而也是不正當(dāng)?shù)?。這種情況在轉(zhuǎn)型期的國家和社會(huì)里也比較多見。所以，既然法律有不正當(dāng)?shù)姆?，則當(dāng)事人規(guī)避法律的行為就有可能是正當(dāng)?shù)?，而法律有?nèi)國法和外國法之分，則當(dāng)事人規(guī)避內(nèi)國法也就有正當(dāng)?shù)目赡苄浴?/p>
上面所說的各種情況我覺得并不是說，現(xiàn)在的國際私法中的法律規(guī)避問題其效力就應(yīng)該這樣的規(guī)定，相反我覺得在現(xiàn)在的國際經(jīng)濟(jì)、法律、文化的狀況并不時(shí)很適于這樣的規(guī)定，但這應(yīng)該是一個(gè)發(fā)展的趨勢或者說是一個(gè)潮流，隨著人類文明的發(fā)展，人類的法律也要朝著這個(gè)文明的方向發(fā)展，那時(shí)法律規(guī)避的效力就應(yīng)該不是像現(xiàn)在的這樣的一種籠統(tǒng)或者說是一種過于嚴(yán)格的狀態(tài)了。
結(jié)語：國際私法中的法律規(guī)避問題，是一個(gè)特殊的問題，同時(shí)也是一個(gè)普遍性的問題，不僅僅是關(guān)系到個(gè)人的相關(guān)利益，還是關(guān)系到整個(gè)法律文明發(fā)展及進(jìn)步的重要因素，所以我們必須給與關(guān)注，并在立法、司法以及實(shí)踐中得以妥善處理。我期待著這一天，我相信還有很多人也在期待著這一天。
參考文獻(xiàn)：
[1]韓德培主編，《國際私法（修訂本）》，武漢大學(xué)出版社1989年版，第85-87頁；
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[5]參見韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第197頁；
[6]亨利•巴迪福，保羅•拉加德著：《國際私法總論》，陳洪武等譯，北京：中國對外翻譯出版公司，1989年，第576頁；
[7]韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第197頁；
1.1城市建設(shè)規(guī)模和基建投資
擴(kuò)大2013年揚(yáng)州市城建投資量超過180億，新開工項(xiàng)目建筑面積572×104m2，累計(jì)在建工程已達(dá)1400×104m2，截至11月底竣工住宅面積433×104m2。隨著建設(shè)工程量的逐年增長和房屋保有量的居高不下，投訴的絕對數(shù)量也“水漲船高”。
1.2房屋質(zhì)量監(jiān)管和維修保證體系有待進(jìn)一步完善
現(xiàn)有的房屋監(jiān)管體系中，法律法規(guī)對開發(fā)商違約行為的約束和處罰力度偏低，導(dǎo)致了質(zhì)量投訴的發(fā)生。少量開發(fā)商違背合同約定，私下變更工程做法，擅自降低居住環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致購房業(yè)主不滿，甚至直接引發(fā)群體性上訪。工程交付后，作為工程質(zhì)量第一責(zé)任人，部分建設(shè)單位不能有效組織和落實(shí)質(zhì)量保修工作，對業(yè)主的合理訴求拖延、推諉，激化了當(dāng)事雙方的矛盾，而房屋質(zhì)量的維修保證體系也有待進(jìn)一步完善。江蘇省新出臺的89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》，明確了開發(fā)企業(yè)繳納質(zhì)量保證金制度，但具體操作和管理細(xì)則尚未出臺。對超過質(zhì)保期的房屋質(zhì)量問題，居民要?jiǎng)佑梅抗懿块T的公共維修基金，申請周期相對較長，程序也有待簡化。沒有資金保障，質(zhì)量問題得不到及時(shí)維修，自然加劇了質(zhì)量投訴。
1.3投訴質(zhì)量問題的范圍不斷擴(kuò)大，重心有所轉(zhuǎn)移
百姓投訴的質(zhì)量問題不再局限于房屋結(jié)構(gòu)安全、附屬構(gòu)件使用安全等問題，已涉及到使用功能、外觀質(zhì)量、環(huán)境質(zhì)量問題；不再局限于土建范疇，已擴(kuò)展到建筑節(jié)能、水電安裝領(lǐng)域；不再局限于施工問題，已關(guān)注材料品質(zhì)和追究設(shè)計(jì)缺陷；不再局限于房屋交付驗(yàn)房，已直接跟蹤監(jiān)督和舉報(bào)建設(shè)過程中的參建單位質(zhì)量行為不規(guī)范問題。近兩年發(fā)生的業(yè)主投訴設(shè)計(jì)缺陷、群訴開發(fā)商違約取消中央空調(diào)、舉證質(zhì)疑設(shè)計(jì)技術(shù)核定單重號、資料歸檔不規(guī)范等問題，就充分證明了住戶的房屋質(zhì)量維權(quán)意識不斷增強(qiáng)，查找質(zhì)量問題更細(xì)致、更專業(yè)、更全面，范圍更廣，導(dǎo)致投訴量不斷攀升。
1.4住宅質(zhì)量通病客觀存在，裂、空、漏等頑癥，仍有待進(jìn)一步加強(qiáng)控制
經(jīng)過對近三年市區(qū)質(zhì)量投訴的分析，經(jīng)技術(shù)人員現(xiàn)場查勘（部分項(xiàng)目為專家鑒定），所反映的問題絕大多數(shù)屬于質(zhì)量通病，未發(fā)現(xiàn)影響結(jié)構(gòu)安全的質(zhì)量問題。但涉及“空、裂、漏、薄”等問題的質(zhì)量投訴，占投訴總數(shù)的比例呈常年居高的態(tài)勢。2011年占質(zhì)量投訴總數(shù)的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出現(xiàn)的業(yè)主群體投訴，也主要是反映房屋滲漏、墻面粉刷裂縫、抹灰層脫落、窗戶損壞，質(zhì)疑存在混凝土強(qiáng)度不足、砂漿強(qiáng)度不足、墻體保溫材料質(zhì)量不符合要求等質(zhì)量問題。這其中有通病防治措施落實(shí)不力的問題，還有一些技術(shù)難題需要研究解決的原因（如熱脹冷縮導(dǎo)致的混凝土構(gòu)件、墻體裂縫，住宅同層排水等新設(shè)計(jì)做法和成品砂漿、自保溫砌塊、外保溫板材等新材料應(yīng)用帶來的滲漏空鼓問題等等），也有缺乏優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)政策激勵(lì)創(chuàng)優(yōu)的因素。
1.5部分業(yè)主以質(zhì)量問題為“突破口”，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)訴求和其他目的
在處理投訴尤其是群體性投訴過程中，通過與投訴戶溝通發(fā)現(xiàn)住戶因房屋質(zhì)量存在問題而進(jìn)行投訴外，往往還伴有經(jīng)濟(jì)訴求和其他因素。有房屋銷售價(jià)格下降的因素；有拆遷安置房屋分配矛盾的因素；還有小區(qū)環(huán)境、道路規(guī)劃矛盾的因素。當(dāng)前房地產(chǎn)行業(yè)面臨國家政策調(diào)控，購房者十分關(guān)注房價(jià)的走勢。隨著調(diào)控的深入，市場上房價(jià)已經(jīng)開始出現(xiàn)波動(dòng)現(xiàn)象。外地個(gè)別城市由于樓盤二期房價(jià)低于一期房價(jià)，甚至出現(xiàn)了一期業(yè)主聚集打砸開發(fā)商售樓處的現(xiàn)象。正是業(yè)主與建設(shè)單位之間的這些矛盾得不到解決，要求得不到滿足，投訴戶們便轉(zhuǎn)移了矛盾的焦點(diǎn)，尋找所購買或拆遷安置的房屋存在的質(zhì)量問題，以此為“突破口”，查找建設(shè)單位的弱點(diǎn)爭取主動(dòng)，采取群體上訪投訴尋求擴(kuò)大影響力以期達(dá)到目的。
2處理質(zhì)量投訴面臨的困難
面對投訴總量的居高不下，以及較高的媒體關(guān)注度和較大的社會(huì)影響力，使得房屋質(zhì)量投訴處理工作面臨著嚴(yán)竣的考驗(yàn)。分析目前投訴處理面臨的困難，有以下幾個(gè)方面。
2.1法律法規(guī)支撐不足，現(xiàn)行辦法滯后于現(xiàn)實(shí)發(fā)展
首先對建設(shè)、監(jiān)理等責(zé)任單位應(yīng)對業(yè)主投訴不力，法律法規(guī)沒有相關(guān)處罰規(guī)定，缺乏約束力。目前參建單位處理質(zhì)量投訴的責(zé)任意識不強(qiáng)，被動(dòng)依賴質(zhì)監(jiān)部門的情況居多。尤其是作為第一責(zé)任人的建設(shè)方，與投訴戶自行協(xié)商解決的概率偏低，主觀態(tài)度不積極，大多數(shù)推交物業(yè)公司或施工單位解決，對質(zhì)量保修既不組織實(shí)施，也不跟蹤管理和回訪，導(dǎo)致矛盾激化。對建設(shè)單位作為第一責(zé)任人但不切實(shí)履行質(zhì)量職責(zé)的行為，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》、建設(shè)部第80號令《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設(shè)工程質(zhì)量投訴處理規(guī)定》、江蘇省89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程質(zhì)量監(jiān)督管理辦法》均無明確的處罰條款，城建監(jiān)察部門對工程違規(guī)行為的處罰時(shí)效也僅為2年。帶來投訴處理難度加大。其次，質(zhì)量投訴中建設(shè)單位缺位（破產(chǎn)、注銷、離揚(yáng)）的情況逐步顯現(xiàn)。近年來揚(yáng)州已有數(shù)個(gè)商業(yè)樓盤的建設(shè)單位去外地開發(fā)，有的開發(fā)建設(shè)單位已注銷。面臨上述形勢如何維護(hù)購房者包括質(zhì)量保修在內(nèi)的合法權(quán)益，法律法規(guī)和管理?xiàng)l文也無相應(yīng)規(guī)定。第三，對投訴人的不合理要求和違法違規(guī)舉動(dòng)，法律法規(guī)也缺乏約束規(guī)定和規(guī)誡條款。目前，質(zhì)量保修附帶賠償?shù)脑V求越來越普遍，且心里預(yù)期值較高，由于介入住宅市場的民間驗(yàn)房師良莠不齊，利用住戶對其工程技術(shù)的依賴心里，夸大質(zhì)量問題的危害程度，唆使住戶向建設(shè)方索要高額經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。個(gè)別甚至漫天要價(jià)，不切實(shí)際，已出現(xiàn)了索賠100萬元的案例。很多保修范圍內(nèi)的非結(jié)構(gòu)性問題，投訴人不同意進(jìn)行質(zhì)量維修，直接談賠償，對處理人員建議其采取司法途徑解決經(jīng)濟(jì)爭議的引導(dǎo)教育根本不予理睬，有些投訴人還采取了堵門、遺留老弱人員、威脅恐嚇處理人員的言行。這些都增加了投訴協(xié)調(diào)處理的復(fù)雜性，并導(dǎo)致投訴立案數(shù)量明顯增加。2013年揚(yáng)州市區(qū)已立案和組織專家鑒定13起。組織專家鑒定和發(fā)出書面處理意見等必要程序，大大增加了經(jīng)辦人員的工作量，導(dǎo)致投訴處理工作不堪重負(fù)。
2.2質(zhì)量監(jiān)督和投訴處理資源不足
由于城市建設(shè)發(fā)展的需要，工程建設(shè)項(xiàng)目逐年遞增。因建設(shè)行政部門和質(zhì)監(jiān)事業(yè)機(jī)構(gòu)定員定編的原因，目前揚(yáng)州市區(qū)質(zhì)監(jiān)人員人均監(jiān)督工程已達(dá)100×104m2。在監(jiān)督力量本已嚴(yán)重不足（2006年國家規(guī)定人均監(jiān)督工程標(biāo)準(zhǔn)為3~5×104m2）的狀況下，再騰出力量處理投訴，人手更顯得捉襟見肘。有的業(yè)主由于未滿足經(jīng)濟(jì)訴求或達(dá)成其他目的，多次、多處上訪，造成個(gè)別投訴案件久拖不決，導(dǎo)致投訴處理公共資源被無限占用。
2.3網(wǎng)絡(luò)、媒體等投訴渠道增多，處理人員面臨很大的社會(huì)輿論壓力和問責(zé)風(fēng)險(xiǎn)
仍以揚(yáng)州市區(qū)工程為例，目前網(wǎng)上投訴的渠道主要有市委書記、市長信箱、紀(jì)委監(jiān)察、等上級部門轉(zhuǎn)發(fā)的網(wǎng)上投訴，揚(yáng)州門戶網(wǎng)站的“寄語市長”、“揚(yáng)州論壇”欄目、12345熱線、建設(shè)局網(wǎng)站的“留言板”“、投訴舉報(bào)”欄目以及我站的“投訴咨詢”欄目等上傳的群眾投訴，今年還出現(xiàn)了越級上訪、省委書記批示、省建設(shè)廳轉(zhuǎn)發(fā)等投訴案例。這些投訴均要求質(zhì)監(jiān)人員限時(shí)書面回復(fù)調(diào)查處理情況，增強(qiáng)了投訴處理的時(shí)限性和文字回復(fù)的縝密性要求。各新聞媒體介入質(zhì)量投訴處理的案例也明顯增加，社會(huì)輿論的壓力很大。今年以來，質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)已答復(fù)各類網(wǎng)上投訴75起，接待了4起投訴戶直接帶媒體記者、律師參與投訴。反映的問題經(jīng)現(xiàn)場查勘和調(diào)查核實(shí)后，有的屬于一般質(zhì)量通病，有的與事實(shí)有一定出入，但網(wǎng)絡(luò)的影響、媒體的采訪和暗拍、錄音都給投訴處理人員帶來較大壓力。
3克服困難的對策和建議
3.1強(qiáng)化法律法規(guī)的制定，破解當(dāng)前遇到的難題
由于建設(shè)部第80號令《房屋建筑工程質(zhì)量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設(shè)工程質(zhì)量投訴處理規(guī)定》等執(zhí)行了10多年，一直沿用至今，部分條款已不適應(yīng)當(dāng)前建筑行業(yè)的形勢和現(xiàn)狀。目前處理質(zhì)量投訴，對明確投訴范疇、規(guī)誡投訴人過激言行和遵守“5人代表”制度、引導(dǎo)投訴人司法解決經(jīng)濟(jì)爭議、督促建設(shè)單位履行質(zhì)量職責(zé)和執(zhí)行投訴曝光、公示信用等制度、明確處罰條款增強(qiáng)威懾力度、明確責(zé)任單位缺位應(yīng)對措施和落實(shí)質(zhì)量保證金制度、以及聯(lián)合職能部門會(huì)辦、申請強(qiáng)制執(zhí)行等事項(xiàng)，還缺乏具體的辦法依據(jù)和操作細(xì)則，有的處于無據(jù)可依可行可罰的尷尬局面。亟需有針對性地加強(qiáng)政策研究，效仿廣東、青海、常州、成都等地區(qū)、城市的做法，力爭在國家、省市較高層面出臺相應(yīng)的法律法規(guī)和投訴處理細(xì)則及辦法，破解當(dāng)前投訴處理遇到的難題，減少投訴久拖不決、難以應(yīng)對的現(xiàn)象。
3.2地方政府加強(qiáng)政策研究，出臺措施辦法
未來隨著城鎮(zhèn)化建設(shè)的不斷發(fā)展，政府會(huì)面臨大量的拆遷安置工作。為減少社會(huì)矛盾，結(jié)合以往的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，政府對拆遷安置房、保障房建設(shè)可出臺措施辦法，盡量做到相鄰地區(qū)的項(xiàng)目造價(jià)和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)相對一致，避免安置居民因建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)或補(bǔ)貼標(biāo)準(zhǔn)落差產(chǎn)生心理失衡，導(dǎo)致群體性上訪。另外，對超過質(zhì)量保修期的質(zhì)量問題，如屋面外墻滲漏、裝飾抹灰脫落等，居民申報(bào)動(dòng)用公共維修基金維修房屋，需要樓幢2/3以上業(yè)主居民的簽字認(rèn)可，可行性和操作性較難。質(zhì)量問題難以維修也會(huì)激化矛盾，建議政府部門簡化公共維修基金的申報(bào)手續(xù)，使居民有渠道有辦法解決自已的房屋維修問題，有效緩解社會(huì)矛盾。
3.3加強(qiáng)質(zhì)量監(jiān)管，減少質(zhì)量通病，實(shí)現(xiàn)質(zhì)量投訴的“源頭控制”
近年來，我市建設(shè)行政主管部門、質(zhì)監(jiān)機(jī)構(gòu)對住宅工程有針對性地加強(qiáng)了質(zhì)量監(jiān)管，蓄水檢驗(yàn)樓板裂縫使得今年板縫投訴量大大降低，對保障性住房采取的加大監(jiān)督巡查頻次、雙倍復(fù)檢實(shí)體質(zhì)量等舉措，取得了相當(dāng)?shù)某尚?，今年保障房僅發(fā)生了1起質(zhì)量投訴，其質(zhì)量已呈現(xiàn)出超越商品房的態(tài)勢。2014年省建設(shè)廳對全省強(qiáng)化住宅工程質(zhì)量通病防治工作也進(jìn)行了部署，要求各省轄市有針對性地圍繞質(zhì)量通病開展防治工作，總結(jié)交流經(jīng)驗(yàn)后未來幾年在全省推廣，分配給揚(yáng)州市的目標(biāo)任務(wù)是水電安裝質(zhì)量通病防治研究，目前該項(xiàng)工作正在緊鑼密鼓地推進(jìn)。另外，通過制定政策文件和獎(jiǎng)勵(lì)辦法，積極營造和推行“優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)”的市場氛圍，引導(dǎo)鼓勵(lì)參建單位主動(dòng)創(chuàng)優(yōu)，將是未來提升地區(qū)質(zhì)量水平行之有效的管理手段和發(fā)展趨勢。
