時間：2023-03-20 16:26:02
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇法律術(shù)語論文范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！
作者：張磊 單位：華東政法大學(xué)
訴請被駁回后，該案被允許直接上訴至南非，南非認(rèn)為，該國憲法要求政府有義務(wù)考慮來自那些遭受別國國際不法行為損害的公民提出的外交保護(hù)請求，并且對這些請求做出適當(dāng)處理。其他類似案例也經(jīng)常被援引。還有的學(xué)者指出，在過去的30年里，個人越來越多地控訴自己的國家沒有為他們實(shí)施外交保護(hù)。與早先駁回所有訴請不同，今天的法院已經(jīng)開始對行政決定進(jìn)行司法審查。實(shí)施外交保護(hù)的義務(wù)可以在國內(nèi)司法系統(tǒng)中找到。德國、瑞士、英國和南非的法庭都從本國法律中找到或演化出這種義務(wù)，他們的結(jié)論仍然是外交保護(hù)作為斟酌權(quán)的性質(zhì)正在改變。然而，筆者認(rèn)為，這樣的理由存在諸多漏洞:1．保護(hù)的義務(wù)并不等同于外交保護(hù)的義務(wù)。如果仔細(xì)閱讀上述所援引的這些國家的法律條文，包括我國《憲法》第五十條和第八十九條，我們不難發(fā)現(xiàn)，這些條文只要求國家保護(hù)海外國民，并沒有明確要求國家必須采取外交保護(hù)的方式。很顯然，外交保護(hù)并不是國家保護(hù)海外國民的唯一方式。2．國內(nèi)法上的義務(wù)并不等同于國際法義務(wù)。退一步講，上述論據(jù)最多只能證明這種保護(hù)義務(wù)是該國國內(nèi)法上的義務(wù)。在外交保護(hù)領(lǐng)域，我們要區(qū)分國際法義務(wù)與國內(nèi)法義務(wù)。外交保護(hù)是一項(xiàng)國際法領(lǐng)域內(nèi)的法律制度，所以，我們講外交保護(hù)是國家的權(quán)利是就國際法層面而言的。外交保護(hù)的法律性質(zhì)不因國內(nèi)法的規(guī)定而改變，這種國際法與國內(nèi)法并行不悖的例子比比皆是。例如在美國，要成為有對外效力的美國公民，在美國出生或者入籍是必須條件，但要成某個州的公民只需在那里居住即可。所以“州公民”在國際法上可能不是美國公民，美國政府對“州公民”的法律義務(wù)也只是國內(nèi)法層面的。3．國內(nèi)法的趨同并不能等同于國際法規(guī)范。再退一步講，即使大多數(shù)國家國內(nèi)法都規(guī)定國家有外交保護(hù)的義務(wù)，那么這種趨同也不必然導(dǎo)致一項(xiàng)新的國際法規(guī)范。首先，由于目前關(guān)于外交保護(hù)并不存在國際條約，因此，國家義務(wù)論沒有條約依據(jù)。其次，國內(nèi)法的趨同也尚未構(gòu)成國際習(xí)慣。國際法委員會特別報告員約翰•杜加爾德(JohnDugard)在提交國際法委員會的《關(guān)于外交保護(hù)的第七次報告》中曾經(jīng)建議將外交保護(hù)界定為國家的義務(wù)。但沒有被各國所采納。正如奧地利的政府意見所言，在制定《草案》的過程中，各國對外交保護(hù)是國家權(quán)利幾乎都不持異議。這些都足以證明國際習(xí)慣所要求的心理要素尚未成立。再次，國內(nèi)法的趨同也尚不構(gòu)成《國際法院規(guī)約》第三十八條所謂的“一般法律原則”。國際法院尚未在任何判例中將國家實(shí)施外交保護(hù)的義務(wù)論作為一般法律原則加以運(yùn)用。事實(shí)上，一般法律原則并不是一項(xiàng)獨(dú)立的國際法淵源，因?yàn)椤秶H法院規(guī)約》第三十八條將其限定在“為文明各國所承認(rèn)者”。所謂“為文明各國所承認(rèn)者”，就是指經(jīng)過國家的同意。正如勞特派特(HerschLauterpacht)所分析，這種同意的表達(dá)方式有兩種———明示同意和默示同意。前者構(gòu)成國際條約，后者構(gòu)成國際習(xí)慣。因此，無論采取哪種途徑獲取國家的同意，所謂一般法律原則都難以避免地成為國際條約或國際習(xí)慣。
部分學(xué)者提出，外交保護(hù)的最終目的是保護(hù)人權(quán)，國家既是權(quán)力和權(quán)利的主體，也是責(zé)任和義務(wù)的主體。作為保護(hù)人權(quán)的重要手段，外交保護(hù)已是國家的責(zé)任。另一部分學(xué)者從國家職能的角度也得出相同的結(jié)論，即外交保護(hù)作為政府職能，即保護(hù)人權(quán)，是國家核心本質(zhì)的必然結(jié)果。所以，國家理所當(dāng)然地有義務(wù)對個人實(shí)施外交保護(hù)。然而，筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)并不一定正確。國際社會既強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)，也強(qiáng)調(diào)法治精神在強(qiáng)調(diào)保護(hù)人權(quán)的同時，國際社會也在朝著法治化的方向前進(jìn)。法治化意味著國際法自身的發(fā)展更加謹(jǐn)慎，然而，人權(quán)保護(hù)理論在很多方面還不成熟，各國存在分歧。如果簡單地以模糊或有爭議的理論來改變一項(xiàng)存續(xù)百年的制度，這似乎是武斷的，與法治化背道而馳的。外交保護(hù)并不一定總是保護(hù)國民的最優(yōu)選擇有的學(xué)者認(rèn)為，從人權(quán)保護(hù)角度來看，將外交保護(hù)定性為國家義務(wù)會更有利于保護(hù)海外公民的權(quán)益。然而，現(xiàn)實(shí)情況可能并非如此，聯(lián)合國大會2005年通過了《世界首腦會議成果》，它指出人權(quán)保護(hù)可以通過許多不同的途徑得到實(shí)現(xiàn)。至于哪一種程序或補(bǔ)救辦法最有可能實(shí)現(xiàn)有效保護(hù)的目標(biāo)，這取決于每個案件的具體情況，所以，外交保護(hù)不是唯一的選項(xiàng)。事實(shí)上，外交保護(hù)也不一定是最優(yōu)選擇。外交保護(hù)不可避免地會產(chǎn)生國家之間的激烈對抗，因此，國際法才要求首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，要求用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)最有力的理由就是它使國家間的友好關(guān)系不致因?yàn)楸姸嗉?xì)小爭端而受到威脅。所以，不應(yīng)當(dāng)在任何情況下都要求國家必須實(shí)施外交保護(hù)。另一方面，外交保護(hù)還涉及一個成本問題。如果其他方式能夠用更小的成本取得與外交保護(hù)一樣的效果，那么就沒有理由將外交保護(hù)作為國家的義務(wù)。例如，領(lǐng)事保護(hù)就是一個不錯的選擇，它實(shí)施條件簡單，不要求等到實(shí)際損害業(yè)已發(fā)生，不要求首先用盡當(dāng)?shù)鼐葷?jì)，不會引發(fā)國家之間的激烈對抗。將外交保護(hù)規(guī)定為國家的義務(wù)缺乏可操作性首先，假如外交保護(hù)是國家的義務(wù)，那么，世界上的一些強(qiáng)國將不幸地淪為一些個人營私的工具。個人完全有可能通過變更國籍或者獲取多重國籍的方式來驅(qū)使一個或幾個強(qiáng)大的國家來保護(hù)自己的私人利益，而國家卻對這種裸的“利用”無法拒絕。這一缺陷的最大受益者很可能就是跨國公司。在新時代，跨國公司國籍中的效忠義務(wù)正在逐漸淡化，他們第一效忠的是利潤，而不是個人雇員或者他們從事商業(yè)活動的地方或者國家。其次，國際爭端是紛繁復(fù)雜的，國家需要斟酌來應(yīng)付種種不確定的因素，傳統(tǒng)外交保護(hù)制度就是按照這個思路來設(shè)計(jì)的。
例如，國籍持續(xù)原則是外交保護(hù)條件之一。該原則要求個人在從發(fā)生損害之日到保護(hù)國正式實(shí)施外交保護(hù)之日持續(xù)具有保護(hù)國國籍。換言之，即使個人在保護(hù)國實(shí)施外交保護(hù)之后不再具有保護(hù)國國籍，外交保護(hù)可以繼續(xù)，也可以被終止，這取決于保護(hù)國的態(tài)度，因?yàn)橥饨槐Ｗo(hù)是國家的權(quán)利。然而，假使外交保護(hù)是國家的義務(wù)，那么在上述情況下，國家就不得不繼續(xù)保護(hù)一個“外國人”。這無疑是尷尬的。再次，假如外交保護(hù)是國家的義務(wù)，那么不實(shí)施外交保護(hù)的國家就要承擔(dān)國際法上的國家責(zé)任。那這種國家責(zé)任該如何追究，目前尚無有效的國際法途徑。即使《歐洲人權(quán)公約》可以對千百萬歐洲人提供救濟(jì)辦法，但很難說《美洲人權(quán)公約》或《非洲人權(quán)和人民權(quán)利》也取得了同樣的成功。此外，世界人口多數(shù)都在亞洲，但亞洲卻至今尚無一項(xiàng)區(qū)域性人權(quán)公約。即使可以追究，這種問責(zé)制度也還有很多限制條件需要明確，否則，國家將因?yàn)榉N種瑣事而疲于應(yīng)訴。國際法人本化思潮的發(fā)展并不意味著外交保護(hù)的法律性質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)閲业牧x務(wù)。各國國內(nèi)法的趨同與國際法規(guī)范的產(chǎn)生之間并沒有必然聯(lián)系，因此，這不能成為外交保護(hù)性質(zhì)變化的依據(jù)。即使從保護(hù)人權(quán)的角度提出外交保護(hù)是國家的義務(wù)，在必要性和可行性方面都存在值得質(zhì)疑的地方。事實(shí)上，保護(hù)人權(quán)并不一定要給增加義務(wù);給予斟酌的余地也并不等于不保護(hù)人權(quán)。所以，綜上所述，外交保護(hù)仍然是國家的權(quán)利。
從員工的建設(shè)方面著手
從中國現(xiàn)有的學(xué)術(shù)話語和實(shí)踐話語來看，規(guī)范思路和實(shí)證思路是相關(guān)的兩個主要思路。規(guī)范思路積極主張從技術(shù)上研究法律論證以及積極推進(jìn)法律論證的一般意義，積極主張司法實(shí)踐應(yīng)該朝向“充分陳述法律理由”的目標(biāo)不斷改革。[2]實(shí)證思路從現(xiàn)實(shí)上認(rèn)為法律理由是在實(shí)際制度環(huán)境中體現(xiàn)意義的，指出法律理由對在不同制度環(huán)境中的法律論證而言自然會有不同的現(xiàn)實(shí)譜系，人為的改革努力，并不能夠解決不同環(huán)境中的實(shí)際法律論證問題。[3]實(shí)證思路雖然強(qiáng)調(diào)實(shí)際的制度現(xiàn)狀以及制度制約，但是并未因此否認(rèn) “法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”這一理想。[4]換言之，就最終追求而言兩種思路是一致的，它們都在希望中國司法中的法律論證有朝一日可以實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。
在我看來，這兩種思路雖然都有涉及但是都未深入探討一個問題：“法律論證理由充分”從法律論證機(jī)制本身來看將會遭遇什么問題？這個問題十分重要。如果對其不能加以必要的深入澄清，那么，對法律論證真正意義的理解就會有所折扣。我將結(jié)合新近出現(xiàn)的一份刑事終審裁定書，[5]并且以其作為基本的材料來源和敘事平臺，分析相關(guān)的問題，從而論證一個也許看似消極實(shí)則有益的觀點(diǎn)：在司法中應(yīng)該作出法律論證，但是這種法律論證不應(yīng)追求“充分”。我將分析表明，即使在當(dāng)下中國司法可以作出所謂的充分法律論證的條件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一個令人期待的目標(biāo)。
首先需要附帶說明幾個問題。
第一，通常認(rèn)為，從司法角度來說，訴訟案件就其法律解決而言可以分為兩類，其一是沒有爭議的案件，比如一方起訴而另方承認(rèn)或者沒有任何抗辯，而且法官之間對案件沒有爭議；其二是有爭議的案件，比如雙方各執(zhí)一詞，彼此提出針鋒相對的觀點(diǎn)和理由。在第二類案件中，一般認(rèn)為，通過相互爭論或者法律論證這個通道將會出現(xiàn)兩種結(jié)果。第一種結(jié)果是爭議得到解決，于是，爭議案件轉(zhuǎn)變成了沒有爭議的案件，比如一方通過庭審、辯論或者閱讀裁判理由發(fā)現(xiàn)自己是不對的，或者認(rèn)為對方更有道理，從而承認(rèn)、接受對方主張以及裁判結(jié)果。第二種結(jié)果是爭議無法得到解決，換言之通過互相爭論或者法律論證這個通道雙方之中沒有一方接受他方的主張，或者達(dá)成妥協(xié)。
可以看出，“法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”的制度建設(shè)期待，主要是以第二類案件情形作為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的并以其作為目標(biāo)。因?yàn)?，這種情況似乎可以展示法律論證的話語權(quán)威，展示其所表達(dá)的邏輯知識力量或者說服力量，直至表明充分的法律論證如何可以摧毀不應(yīng)存在的爭議結(jié)構(gòu)，或者，直至展示法律裁判的中立的正當(dāng)性，如果爭議對立是無法解決的。針對第一類案件也即沒有爭議的案件，法律論證應(yīng)該是沒有實(shí)際意義的，而且可能是多此一舉的。[7]
因此，我將集中考察基于第二類案件情形而呈現(xiàn)的法律論證問題。本文所討論的終審裁定書，也屬于基于第二類案件而產(chǎn)生的裁判文書，更準(zhǔn)確地來說是第二類案件中的第二種情況。[8]
第二，本文涉及的“充分”，應(yīng)該是指除運(yùn)用細(xì)節(jié)的明確法律規(guī)定（包括法律原則）以及運(yùn)用一般形式邏輯推理加以論證這兩種方式之外的、對其他輔助論證資源的大量使用直至不斷使用。[9]而輔助論證資源主要包括：（1）說理方法；[10]（2）經(jīng)驗(yàn)常識；（3）法律原理。[11]如果僅僅適用明確的法律規(guī)定和法律原則，以及一般形式邏輯推理，以論證自己的法律觀點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這與“充分與否”是沒有關(guān)系的。當(dāng)僅僅閱讀“明確法律規(guī)定與法律原則”和僅僅閱讀 “形式邏輯推理”的時候，閱讀者在絕大多數(shù)情況下只會發(fā)覺這是“這么規(guī)定的”，這是“本來如此的”，不會發(fā)覺這是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”這一概念的另外語匯表達(dá)方式。不難理解，如果期待促使一個法律論證“很有道理”，也就必須竭盡思考所能而去不斷地使用說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識和法律原理等。其實(shí)，這也是人們主張法律論證充分的主要內(nèi)容。[12]我們也可以從另一角度來說，“充分”一詞隱含了“量增”的指涉。至于“法律論證”的含義，在本文中是指僅僅運(yùn)用細(xì)節(jié)的法律規(guī)定（包括法律原則）以及運(yùn)用一般形式邏輯對法律枝節(jié)觀點(diǎn)進(jìn)行論證，從而支持法律基本觀點(diǎn)論證的推演活動。對單純的法律論證，是可以使用“嚴(yán)密”一詞加以描述的?！皣?yán)密”一詞通常沒有“量增”的指涉。
因此，我將主要圍繞說理方法、經(jīng)驗(yàn)常識、法律原理，來論證“應(yīng)該提出法律論證，但是不應(yīng)使之充分”這一觀點(diǎn)。
第三，眾所周知，司法中的法律論證，包括隱蔽的和公開的。法官個人的某些思考、合議庭的某些討論，又如中國法院審判委員會的某些討論，其中的法律論證如果并不見諸文字，則是隱蔽的。如果以裁判文書方式公布出來，則是公開的。當(dāng)然另有所謂審判秘密的“內(nèi)部文件”（比如合議庭筆錄）所包含的法律論證，也可說是隱蔽的法律論證。司法裁判文書表現(xiàn)出來的法律論證盡管是公開的，但是，其既可能表達(dá)文書形成之前的論證過程，也可能沒有表達(dá)，或者沒有完全表達(dá)。本文忽略這些區(qū)別。因?yàn)?，本文所討論的觀點(diǎn)及內(nèi)容對隱蔽的和公開的法律論證都是有意義的。就此而言，在另外一個方面來看，盡管本文觀點(diǎn)也許可以視為在某種意義上恢復(fù)了西方羅馬法傳統(tǒng)中曾經(jīng)有過的一個古老觀念，也即司法裁判文書不應(yīng)提供裁判理由的說明論證，然而，本文觀點(diǎn)僅僅是在某種意義上恢復(fù)的。我的觀點(diǎn)在主要方面與之有別。首先，我認(rèn)為應(yīng)該提出法律論證，只是不應(yīng)使之充分。其次，我認(rèn)為不論在公開的司法裁判文書中，還是在“內(nèi)部”的司法討論過程中，都需要盡力不使之充分。這是從根本上嘗試以另一視角重新審查法律論證的“充分”。
第四，本文所依據(jù)的基本材料是一份終審裁定書。對法律實(shí)踐生產(chǎn)出來的文本進(jìn)行分析，對本文閱讀者來說，容易造成“筆者是在支持某方、反對另方的法律立場”的印象，而且，許多相關(guān)的另外作者作出的分析的出發(fā)點(diǎn)也的確是如此。[13]然而，表明支持或者反對哪方立場，不是本文的論證目標(biāo)?；谶@點(diǎn)，我將盡量不去從“我認(rèn)為”的角度去概括各方的所謂爭論焦點(diǎn)，以及所謂爭論關(guān)鍵和誰對誰錯。我不是作為一名具體法律實(shí)踐者來考察這一文本生成過程的，以及其內(nèi)容究竟是如何的。因此，我將會盡量避免像法律實(shí)踐參與者那樣提出自己的“概括意見”，盡管這從敘述方法上來說是十分困難的。[14]
另外需要補(bǔ)充的是，這一裁定書所包含的意在“充分”的諸如“說理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識”和“法律原理”等其他論證資源，在當(dāng)下中國法院許多追求法律論證充分的裁判文書中當(dāng)然包括“內(nèi)部”的司法討論中，也是被較為普遍使用的，[15]而且，這一裁定書是由某省高級法院作出的。因此，這一裁定書具有一定的范例意義，可以表征中國司法追求法律論證充分的主要傾向。這也是本文以其作為基本材料來源和敘事平臺的緣由所在。
一
不久以前，某高級法院作出終審裁定，裁定某法官玩忽職守罪名并不成立，維持一審原判，駁回檢察機(jī)關(guān)抗訴。
案件源自一起民事糾紛的審判。民事糾紛審判的大致情形是這樣的，某原告起訴若干被告，主張被告應(yīng)當(dāng)還債。某基層法院立案，決定適用簡易程序，并排定某法官獨(dú)任審判。原告據(jù)以主張的主要證據(jù)是“借據(jù)”，其中有若干被告的署名。在案件審理過程中，被告之一聲稱“借據(jù)署名”是在原告脅迫下簽署的，彼此之間實(shí)際上不存在借貸關(guān)系。原告否認(rèn)脅迫。獨(dú)任法官詢問被告是否向公安機(jī)關(guān)報案，被告聲稱沒有。根據(jù)民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則，獨(dú)任法官作出被告敗訴的判決。判決之后被告沒有上訴，案件隨后進(jìn)入執(zhí)行程序。在執(zhí)行程序啟動之際，被告之中兩人在法院附近服毒自殺。再后公安機(jī)關(guān)開始介入，原告承認(rèn)被告是在脅迫之下簽署借據(jù)的。這起民事判決遂被認(rèn)為是有問題的。當(dāng)?shù)匾粰C(jī)構(gòu)（市政法委）與被告親屬簽訂協(xié)議，補(bǔ)償被告23萬。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為獨(dú)任法官在審理這起民事案件中玩忽職守，并且造成嚴(yán)重后果，提起刑事訴訟。
在刑事訴訟中，一審法院認(rèn)為：獨(dú)任法官對當(dāng)事人自殺是不可能預(yù)見的，沒有主觀上的過失，在民事案件審理過程中履行了法官的基本職責(zé)，而且當(dāng)事人自殺與獨(dú)任法官的相關(guān)行為沒有刑法上的因果關(guān)系，屬于意外事件，因此該獨(dú)任法官的玩忽職守罪名不成立。
檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審判決是錯誤的，提起抗訴。在二審中，某市檢察機(jī)關(guān)提出如下法律論證[16]：
其一，該法官的行為屬于沒有正確履行職責(zé)、極其不負(fù)責(zé)任的玩忽職守行為。理由有三。第一（R1）[17]，刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個人發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人，均有權(quán)利也有義務(wù)向司法機(jī)關(guān)報案或舉報；1998年最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》規(guī)定：人民法院審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。在被告之一已經(jīng)提出“借據(jù)”是在原告脅迫下寫下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情況下，該法官沒有履行上述規(guī)定的職責(zé)義務(wù)。第二（R2），在庭審中該法官有不著制服等不規(guī)范的行為。第三（R3），該法官沒有按照主管領(lǐng)導(dǎo)批示將處理意見報告領(lǐng)導(dǎo)后再作判決，這是極其不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。
其二，該法官玩忽職守行為與自殺事件之間存在刑法上的因果關(guān)系。理由有二。第一（R4），該法官玩忽職守行為并不必然導(dǎo)致自殺事件出現(xiàn)，但是的確是引起自殺出現(xiàn)的唯一原因。玩忽職守行為可能引起一個或多個不特定的危害后果，只要出現(xiàn)一個并且達(dá)到追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。第二（R5），作為司法工作人員，該法官應(yīng)當(dāng)知道自己不認(rèn)真履行職責(zé)，導(dǎo)致案件錯判，將會出現(xiàn)包括自殺事件在內(nèi)的嚴(yán)重后果。不論由于應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見，還是由于輕信能夠避免，該法官都有主觀上的過失，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
某省檢察機(jī)關(guān)作為支持抗訴一方，提出如下法律論證：
第一（R6），民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則是針對一般民事案件的規(guī)定，當(dāng)民事案件涉及刑事犯罪的時候，應(yīng)當(dāng)以例外方式遵循刑事訴訟法和上述最高法院的規(guī)定。該法官沒有履行這一職責(zé)義務(wù)。
第二（R7），該法官在法院工作時間長達(dá)16年，其工作經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)使其預(yù)見當(dāng)事人在被迫寫下借據(jù)、法庭草率判決后只能以死抗?fàn)幍暮蠊?/p>
第三（R8），該法官的行為最終導(dǎo)致國家損失23萬。當(dāng)事人自殺造成惡劣社會影響，為消除影響，不論基于何種性質(zhì)、通過何種程序、經(jīng)過何類主體，國家均因此付出這筆補(bǔ)償。該法官的玩忽職守行為與這一后果存在必然的聯(lián)系。
針對檢察機(jī)關(guān)一方的法律論證，辯護(hù)人提出了自己的法律論證：
首先（R9），民事訴訟法要求法官公平對待當(dāng)事人的舉證，不能僅僅因?yàn)橐环降目陬^抗辯，即認(rèn)為另外一方有刑事犯罪嫌疑。該法官依據(jù)“誰主張誰舉證”的原則審理案件，履行了法官的基本職責(zé)。
其次（R10），該法官在庭審中沒有不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，沒有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明“不負(fù)責(zé)任”。
再次（R11），沒有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明該法官在審判中未請示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。
最后（R12），該法官行為與當(dāng)事人自殺沒有刑法上的因果關(guān)系。當(dāng)事人在民事訴訟過程中，有運(yùn)用種種法律救濟(jì)方式的機(jī)會，但是當(dāng)事人沒有選擇各種法律救濟(jì)而是選擇自殺。這是任何人當(dāng)然包括該法官無法預(yù)見的，也是無法阻止的。
作為被告人的該名法官自己補(bǔ)充指出：
第一（R13），在當(dāng)事人提出“脅迫”抗辯的時候，自己詢問了當(dāng)事人是否向公安機(jī)關(guān)報案，并且詢問了原告是否曾經(jīng)“脅迫被告”，這是履行民事審判法官職責(zé)的表現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)對民事訴訟的機(jī)制缺乏了解；
第二（R14），不能僅僅因?yàn)橐环娇陬^抗辯，便認(rèn)為“發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人”；
第三（R15），如果僅僅因?yàn)橐环娇陬^抗辯終止民事訴訟，對另外一方是不公平的，同時將使民事訴訟制度陷于混亂，這才是不履行法官的職責(zé)；
第四（R16），被告放棄了所有法律賦予的訴訟救濟(jì)權(quán)利，采取自殺，其責(zé)任不能歸咎于法官；
第五（R17），事后新證據(jù)證明判決結(jié)果與客觀事實(shí)不符，根據(jù)最高法院的規(guī)定，判決不能認(rèn)為屬于錯案，因而也不存在錯案追究的問題。
從雙方的法律論證可以發(fā)現(xiàn)，這件案件是有很大爭議的，而且是罪名成立與否的根本性爭議。我們先看法院是怎樣表述最終裁定結(jié)果的。終審裁定書稱：
被告人作為司法工作人員，在民事訴訟中依照法定程序履行獨(dú)任法官的職責(zé)，按照民事訴訟證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)并作出判決，其行為不屬不負(fù)責(zé)任或不正確履行職責(zé)的玩忽職守行為。客觀上出現(xiàn)的自殺結(jié)果與其職務(wù)行為之間沒有刑法上的必然因果關(guān)系，其行為不構(gòu)成玩忽職守罪。原審法院根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和法律規(guī)定，作出被告人無罪的判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律準(zhǔn)確，審判程序合法。檢察機(jī)關(guān)抗訴理由不成立。經(jīng)本院審判委員會討論決定，依照刑事訴訟法以及最高法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問題的解釋之規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。
依照目前較為普遍的司法改革觀念以及最高法院相關(guān)的改革要求，如果終審裁定書所表達(dá)的裁定意見僅僅如此，那么，這屬于沒有提出法律論證理由的一份裁定意見，其中更加無從談到法律論證是否充分，而且，這是中國以往司法裁判最為普遍的也是最為需要改變的情形之一?？赡芤?yàn)檫@一現(xiàn)實(shí)，所以我們看到終審裁定書的裁定意見并非僅僅如此。
二
終審裁定書論證了裁定理由。其首先歸納了雙方爭論的焦點(diǎn)。其中有三。第一，兩點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定的問題。第二，被告人是否存在玩忽職守行為。第三，自殺事件及其他損失與被告人的職務(wù)行為是否存在必然聯(lián)系。[18]
針對兩點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定的問題，二審法院提出如下法律論證：
（R18）關(guān)于該法官是否在民事庭審中是否存在著裝不規(guī)范等問題，作為控方的檢察機(jī)關(guān)提出了一些人的證言，這些證言是由與自殺者有關(guān)系的若干人提出的，而且是在自殺事件發(fā)生之后提出的，因此，這些證言是有利于一些當(dāng)事人的證言，不足采信。作為辯方的該名法官，提供了當(dāng)時開庭的筆錄及書記員的證言，表明該法官的庭審行為是規(guī)范的。兩相對照，檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)不足。
（R19）關(guān)于該法官是否請示主管法院領(lǐng)導(dǎo)問題，檢察機(jī)關(guān)提出了主管法院領(lǐng)導(dǎo)的證言和該領(lǐng)導(dǎo)接待當(dāng)事人的“接待筆錄”。該領(lǐng)導(dǎo)稱已對該法官說“此案需要請示”?！敖哟P錄”上寫“請先告知判決結(jié)果后簽發(fā)判決書”。但是該法官稱，該領(lǐng)導(dǎo)說“此案只能這樣判決”并表示該法官自己可以簽發(fā)判決書。鑒于不能證明“接待筆錄”已為該法官所看到，故檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)不足。
值得注意的是，二審法院在終審裁定書中沒有提到一個問題：就事實(shí)而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的。在一審中，控辯雙方以及一審判決都認(rèn)為這是一個重要的事實(shí)認(rèn)定問題。[19]因?yàn)?，控方認(rèn)為，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)的確有如該法官所說的那樣，“權(quán)力下放、自己簽發(fā)”，那么，在判決是錯誤判決的情況下，主管法院領(lǐng)導(dǎo)似乎是有責(zé)任的。反之，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)已說“需要請示”，該法官不經(jīng)請示自主簽發(fā)判決，那么，錯誤判決的問題似乎應(yīng)由該法官負(fù)責(zé)。當(dāng)然，一審辯方和一審法院，都曾提到獨(dú)任法官在民事訴訟中有權(quán)獨(dú)立審判，不論是否請示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。[20]
進(jìn)而值得注意的是，二審法院與一審辯方和一審法院類似，在提到部分對抗證據(jù)也即R18、R19的認(rèn)定之后，還作出了新的闡述：
（R20）根據(jù)法院組織法、民事訴訟法和最高法院關(guān)于落實(shí)法院審判組織權(quán)限的有關(guān)解釋，合議庭或獨(dú)任法官有權(quán)作出判決，對重大疑難案件可提請?jiān)洪L提交審判委員會討論決定。在實(shí)際審判工作中，向院長、庭長匯報并聽取意見，屬于法院內(nèi)部匯報請示及溝通的一種方式。合議庭或獨(dú)任法官有權(quán)決定是否報告以及是否需要請示院長、庭長。除經(jīng)法定程序由審判委員會決定，院長、庭長不能改變合議庭或獨(dú)任法官的意見。合議庭或獨(dú)任法官審理非重大疑難案件后直接作出判決，是正確履行職責(zé)的行為。檢察機(jī)關(guān)以該法官沒有聽取領(lǐng)導(dǎo)意見自行下判，作為指控不正確履行職責(zé)的一個理由，缺乏法律依據(jù)。
換言之，在二審法院看來，似乎一審各方注意甚至自己提到的“就事實(shí)而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的”問題，不是一個問題。即使證據(jù)可以證實(shí)該法官自己簽發(fā)判決，該法官依然是正確履行職責(zé)。當(dāng)然，我們可以迅速提出一個問題（Q1）[21]：既然獨(dú)任法官可以獨(dú)立判決，那么，二審法院評判控辯雙方在“主管法院領(lǐng)導(dǎo)”問題上證據(jù)如何，其意義是什么？我在后面討論這個問題。
再看二審法院對焦點(diǎn)二的法律論證。對焦點(diǎn)二中的第一個問題，即“被告人沒有執(zhí)行刑事訴訟法和最高法院《規(guī)定》是否失職”的問題，二審法院指出：
首先（R21），法院在民事訴訟中地位中立，審判人員對訴訟雙方均應(yīng)平等對待，保障其各項(xiàng)訴訟權(quán)利。雙方舉證權(quán)利義務(wù)平等，無法證明自己主張必須承擔(dān)舉證不能的敗訴結(jié)果。因此，法官在民事訴訟中遵循“誰主張誰舉證”的原則是正確履行職責(zé)，體現(xiàn)司法公正。原告以借據(jù)舉證，被告承認(rèn)借據(jù)署名，故原告舉證有效。被告辯稱受到脅迫，原告否認(rèn)，被告沒有其他相關(guān)證據(jù)，也無報案資料證據(jù)，故被告舉證無效。該法官認(rèn)定借貸關(guān)系成立，不采納被告抗辯意見并無不當(dāng)。該法官并無失職行為。
其次（R22），最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，是針對經(jīng)濟(jì)糾紛案件中經(jīng)濟(jì)犯罪而言的。被告提出的抗辯涉及暴力犯罪而非經(jīng)濟(jì)犯罪，故檢察機(jī)關(guān)引用該規(guī)定與本案無關(guān)。同時，該《規(guī)定》所說“經(jīng)審理認(rèn)為”，顯然是指依照民事訴訟證據(jù)制度，從舉證質(zhì)證中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)證明案件涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，才能決定移送刑事審查，并非如同檢察機(jī)關(guān)理解，只要一方提出涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，就必須移送。否則，民事訴訟中任何舉證不能的一方都可能以對方涉嫌犯罪為抗辯理由終結(jié)民事訴訟，民事訴訟制度將無存在必要。
再次（R23），雖然刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個人“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”后將如何，但是，根據(jù)我國刑事訴訟“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”、“未經(jīng)法院審判任何人不得被認(rèn)定有罪”的基本原則，“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”的前提必須是相當(dāng)充分的證據(jù)佐證。借款糾紛一案中，被告提出 “受到脅迫”，但無證據(jù)證明，也未提供報案證據(jù)，因此屬于“沒有相當(dāng)充分證據(jù)佐證”。在這種情況下，如果法院終結(jié)民事訴訟，移送刑事偵查機(jī)關(guān)不但于法無據(jù)，而且本身就是失職，沒有體現(xiàn)司法公正。
所以，檢察機(jī)關(guān)指控該法官違背法定職責(zé)，其理由不能成立。
在這里，我們可以再次迅速提出一個類似的疑問（Q2）：在陳述R22時，既然檢察機(jī)關(guān)提出的最高法院《規(guī)定》之內(nèi)容與本案是無關(guān)的，那么，為什么還要闡述《規(guī)定》之內(nèi)容的真正含義？我們可以看出，二審法院在此論證是種“讓步說理”，即“即使可以適用這一《規(guī)定》之內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)的理由依然無效”。為什么二審法院可以這樣論證？既然這一《規(guī)定》與本案無關(guān)，在裁定中不去論及這一《規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容也就是自然而然的。這種讓步說理，仿佛意味著“就算你在這里是對的，你在那里還是錯的”。
對焦點(diǎn)二中的第二個問題，即“被告人是否盡職盡責(zé)、其行為是否導(dǎo)致錯誤判決”，二審法院指出：
其一，被告人沒有不負(fù)責(zé)任、不正確履行職責(zé)的行為。理由有四。第一（R24），該法官確認(rèn)了“借據(jù)”署名，詢問了被告是否報案以及為何沒有報案，并且庭審后傳訊了被指為脅迫者之一的張某，所以，該法官“較認(rèn)真地審查了證據(jù)、負(fù)責(zé)任地對待被告方的抗辯意見”。第二（R25），原告“借據(jù)”為直接證據(jù)。被告無法對“脅迫”舉證，而且沒有報案，尤其在該法官兩次提示后仍未報案。盡管如此，該法官依然在庭審后向原告進(jìn)行了調(diào)查，以期證實(shí)被告抗辯意見是否真實(shí)。經(jīng)過開庭和調(diào)查，均無證據(jù)推翻原告的直接證據(jù)。該法官確認(rèn)原告證據(jù)，符合民事訴訟“誰主張誰舉證”的原則。第三（R26），一方在書證面前提出異議但因舉證不能而敗訴的案件通常（注意“通?！眱勺帧疚淖髡咦ⅲ┦菣?quán)利義務(wù)關(guān)系明確而適用簡易程序?qū)徖淼?。原告與被告借款糾紛一案，借款關(guān)系、債權(quán)人、債務(wù)人明確，借款用途、借款金額清楚，借款期限確定，被告確認(rèn)借條署名，辯稱被脅迫而無證據(jù)支持，故適用簡易程序沒有不當(dāng)。該法官在案件雖有爭議，但按照當(dāng)時證據(jù)能排除合理懷疑下，作出獨(dú)任判決，符合民事訴訟證據(jù)分析判斷的一般原則，不足以認(rèn)定屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任行為。第四（R27），該法官在判決書中全面客觀反映了案件糾紛以及對立主張情況，清晰表達(dá)了判決理由，符合民事訴訟的基本原則，判決有理有據(jù)。
一、問題的提出
2011年7月4日，最高人民法院審判委員會第1525次會議通過了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（三）》（下稱《解釋三》），并自2011年8月13日起開始實(shí)施。該司法解釋共19條，涉及親子鑒定、婚內(nèi)財(cái)產(chǎn)分割、妻子單方面中止妊娠等多個方面的內(nèi)容，其中，有關(guān)房產(chǎn)問題的兩條規(guī)定所引起的關(guān)注與爭議最多?！督忉屓返?條規(guī)定：“婚后由一方父母出資為子女購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在出資人子女名下的，可按照婚姻法第十八條第（三）項(xiàng)的規(guī)定，視為只對自己子女一方的贈與，該不動產(chǎn)應(yīng)認(rèn)定為夫妻一方的個人財(cái)產(chǎn)。由雙方父母出資購買的不動產(chǎn)，產(chǎn)權(quán)登記在一方子女名下的，該不動產(chǎn)可認(rèn)定為雙方按照各自父母的出資份額按份共有，但當(dāng)事人另有約定的除外。”第10條規(guī)定：“夫妻一方婚前簽訂不動產(chǎn)買賣合同，以個人財(cái)產(chǎn)支付首付款并在銀行貸款，婚后用夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，不動產(chǎn)登記于首付款支付方名下的，離婚時該不動產(chǎn)由雙方協(xié)議處理。依前款規(guī)定不能達(dá)成協(xié)議的，人民法院可以判決該不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記一方，尚未歸還的貸款為產(chǎn)權(quán)登記一方的個人債務(wù)。雙方婚后共同還貸支付的款項(xiàng)及其相對應(yīng)財(cái)產(chǎn)增值部分，離婚時應(yīng)根據(jù)《婚姻法》第三十九條第一款規(guī)定的原則，由產(chǎn)權(quán)登記一方對另一方進(jìn)行補(bǔ)償。”
媒體和學(xué)界對《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)之規(guī)定的批評不絕于耳，究其緣由，擔(dān)憂這兩條規(guī)定弱化了法律對家庭中的弱者（主要為女方）的保護(hù)，進(jìn)而將擴(kuò)大男女兩性之間在實(shí)質(zhì)上的不平等，可謂是其成為眾矢之的主要原因。有論者認(rèn)為，這種“公婆買房、兒媳沒份”的現(xiàn)象違反我國傳統(tǒng)的婚姻倫理，破壞了“修齊治平”的家國文化，它勢必將嚴(yán)重沖擊甚至于摧毀為國人奉行千年之久的婚姻倫理價值。摒棄特殊的國情和傳統(tǒng)文化對婚姻家庭關(guān)系的影響，違反“筑巢引鳳”的生物定律和性別分工的社會定律，一味地推行“誰投資誰受益”現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的理念，“司法的社會認(rèn)可程度將會大打折扣，司法的實(shí)際功效將無從產(chǎn)生，司法的權(quán)威將逐漸損減殆盡”?！∵€有學(xué)者甚至稱其為“吹響了‘中國家庭資本主義化的號角’”，認(rèn)為這樣的規(guī)定是“以個人主義壓倒家庭價值，使得涵養(yǎng)道德、培養(yǎng)善良風(fēng)俗和民情的家庭細(xì)胞，感染上個人理性算計(jì)的病毒，父慈子孝傳統(tǒng)將煙消云散”。若將這一資本主義的個人財(cái)產(chǎn)原則引入中國的婚姻實(shí)踐，“破壞的就不僅是婚姻，還有人心”。
然而，這些口誅筆伐也引發(fā)了人們的思考：《解釋三》的改弦更張是否意味著我國的婚姻家庭法對女性和婚姻的立法理念發(fā)生了轉(zhuǎn)向？是否真如學(xué)者所說，是一個“調(diào)撥婚姻家庭關(guān)系、敗壞人倫親情”的“離間者”？
二、離婚房產(chǎn)規(guī)定的法律述評
《解釋三》的進(jìn)步意義不言而喻。無論是從理論體系的厘清還是在司法實(shí)務(wù)的操作上，離婚房產(chǎn)規(guī)定的立法設(shè)計(jì)都是進(jìn)步得，其積極意義體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）符合《婚姻法》夫妻財(cái)產(chǎn)制的發(fā)展趨勢
建國以來的《婚姻法》在夫妻財(cái)產(chǎn)制的問題上經(jīng)歷了一個從“夫妻一體主義”向“夫妻別體主義”轉(zhuǎn)變的趨勢。“一體主義”的財(cái)產(chǎn)立法傾向于將婚前和婚后的財(cái)產(chǎn)盡量納入夫妻共有財(cái)產(chǎn)。1984年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民事政策法律若干問題的意見》第12條規(guī)定：“雖屬婚前個人財(cái)產(chǎn)，但已結(jié)婚多年，由雙方長期共同使用、經(jīng)營、管理的，均可視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)”。1993年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第6條規(guī)定：“一方婚前個人所有的財(cái)產(chǎn)，婚后由雙方共同使用、經(jīng)營、管理的，房屋和其他價值較大的生產(chǎn)資料經(jīng)過8年，貴重的生活資料經(jīng)過4年，可視為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。”而“別體主義”的財(cái)產(chǎn)立法則會盡可能增加夫妻個人財(cái)產(chǎn)的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》一改先前的慣例，明確規(guī)定一方的婚前財(cái)產(chǎn)不會因?yàn)榛橐龅难永m(xù)而轉(zhuǎn)化為共有財(cái)產(chǎn)。《解釋三》更是將婚后取得的贈與房屋和獲得產(chǎn)權(quán)的按揭房屋從共同財(cái)產(chǎn)的范圍中劃分出來?？梢?，我國的法律制度對女性的保護(hù)卻是越來越全面的，并沒有隨著財(cái)產(chǎn)制的變化而減弱。《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定恰符合現(xiàn)代家庭立法從“一體主義”向“別體主義”的發(fā)展軌跡，更側(cè)重于對女性的財(cái)產(chǎn)獨(dú)立與人格獨(dú)立予以雙重保障，不僅回應(yīng)了新時代的性別平等訴求，也實(shí)現(xiàn)了立法理念的更新。
（二）符合《物權(quán)法》與《合同法》的基礎(chǔ)原理
依據(jù)“物權(quán)性的期待”理論，在物權(quán)合意做出后，獲得產(chǎn)權(quán)前，買受人享有物權(quán)期待，此時的債權(quán)具有物權(quán)的屬性。 買受人財(cái)產(chǎn)形式從債權(quán)到物權(quán)的變化都僅圍繞其自身為主體而發(fā)生，在買受人簽訂房屋買賣合同到獲得房屋產(chǎn)權(quán)證期間，插入一個結(jié)婚法律行為也不能改變按揭房屋為婚前個人財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬界定。在“物權(quán)公示原則”下，按揭房產(chǎn)的取得與變更皆以權(quán)屬登記為依據(jù)，締結(jié)婚姻關(guān)系不能產(chǎn)生所有權(quán)變動的法律效力。
從合同的“相對性”理論出發(fā)，僅在買受人和銀行之間存在的債權(quán)債務(wù)關(guān)系既無需公示，也沒有因婚姻關(guān)系的變化而當(dāng)然地將所欠貸款從個人債務(wù)轉(zhuǎn)化成為夫妻共同債務(wù)。“婚后以夫妻共同財(cái)產(chǎn)還貸，相當(dāng)于買受人的配偶以默示的方式自愿償還他人債務(wù)，是典型的債務(wù)承擔(dān)行為”?！∷荒茉陔p方之間產(chǎn)生債權(quán)返還請求權(quán)，而不是共有關(guān)系。值得注意的是，《解釋三》明確規(guī)定按揭房屋的首付方必須對另一方婚后還貸的款項(xiàng)及其相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)增值給予補(bǔ)償，此處實(shí)為新司法解釋的閃光點(diǎn)。
（三）符合民法的基本原則
父母出資為子女購房所形成的是民法上的贈與法律關(guān)系。在此問題上，原權(quán)利人（出資父母）的意思表示對于財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)起決定性的作用。從尊重現(xiàn)實(shí)的角度出發(fā)，由法律明確規(guī)定獲贈房產(chǎn)僅登記在出資父母的子女名下，即視為父母做出僅將房屋贈與自己子女而不包括其配偶的意思表示，也是最具有可信性、最接近贈與人真實(shí)意思和最符合民法意思自治之基本原則的法律推定。將獲贈房屋一概認(rèn)定為夫妻共有財(cái)產(chǎn)很可能導(dǎo)致出資父母用大半生積蓄為子女買房但其子女在離婚時卻沒分得房子的不幸結(jié)果，這將嚴(yán)重違背贈與人的意愿和利益，完全違背民法的意思自治原則。如此一來，夫妻雙方的“財(cái)產(chǎn)自治”就被架空，意思自治的民法基本原則也將嚴(yán)重減損。《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定正是從民事法律關(guān)系的角度出發(fā)所做出的修正，明確承認(rèn)了父母贈送房產(chǎn)的真實(shí)意思表示是對自己兒女做出的這一“利己”的事實(shí)，使得贈與合同的標(biāo)的不會因?yàn)殡x婚析產(chǎn)而“改名易主”。
三、離婚房產(chǎn)規(guī)定的助推效能
將《解釋三》有關(guān)離婚房產(chǎn)的法律規(guī)定放到更加寬闊的視野中，它將對現(xiàn)存法律體系將產(chǎn)生怎樣的影響，對此，我們不妨大膽的預(yù)測一下。筆者認(rèn)為，它的助推效能至少體現(xiàn)在以下三個方面：
（一）訴訟模式的轉(zhuǎn)變和契約精神的弘揚(yáng)
從事司法實(shí)務(wù)工作的同仁反映，簽訂婚前協(xié)議的情況悄然增多，極具可能性的一個后果便是，以后離婚訴訟的模式或?qū)⒂兴淖?mdash;—不僅僅是在法庭上進(jìn)行博弈，還有簽訂婚前協(xié)議時的較量，其所帶來的積極影響中最直接的便是司法成本的節(jié)約和訴訟效率的提升。加之，雙方當(dāng)事人于擇偶時、結(jié)婚時就已經(jīng)明確了各自的權(quán)利義務(wù)，那隨后一系列的行為也將不再盲目，整個社會活動的成本也將隨之降低。另外，在個人財(cái)產(chǎn)權(quán)利優(yōu)先原則確立后，當(dāng)事人對雙方財(cái)產(chǎn)關(guān)系的自我治理將得到增進(jìn)，進(jìn)而，社會整體的契約精神也將得到推進(jìn)。這種重視契約精神的私法理念既是發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)的結(jié)果，也會反過來促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，它對市民社會的形成、私法體系的完善和法治國家的建設(shè)都至關(guān)重要。
（二）傾向性立法的重視
有學(xué)者一言蔽之的指出，對離婚房產(chǎn)問題的爭議“實(shí)質(zhì)上可以歸結(jié)為到底要用夫妻財(cái)產(chǎn)共有制還是用夫妻財(cái)產(chǎn)分別制來實(shí)現(xiàn)男女平等的問題”。 德國、英國、瑞士以及中國臺灣等絕大多數(shù)的國家和地區(qū)所采取的夫妻財(cái)產(chǎn)分別制在實(shí)際操作上的方法對保護(hù)女性、實(shí)現(xiàn)兩性平等這一立法目標(biāo)有著異曲同工、殊途同歸的效果。在分別財(cái)產(chǎn)制下，女性擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)，其實(shí)際上的劣勢可以通過規(guī)定家庭共同生活費(fèi)用主要由男方承擔(dān)、增加離婚扶養(yǎng)費(fèi)的數(shù)額、或者男方對女方做出補(bǔ)償?shù)鹊戎贫葋韽浹a(bǔ)?！‘吘?，法律對權(quán)利的保護(hù)遵循的是其特有的發(fā)展規(guī)律，即“無財(cái)產(chǎn)即無人格”。
（三）婚姻家庭法多元化發(fā)展進(jìn)程的開啟
2.《涉外民事關(guān)系法律適用法》第45條產(chǎn)品責(zé)任法律適用的法律思考
3.法律實(shí)務(wù)法律顧問在企業(yè)合同法律風(fēng)險防范中的作用
4.以法律視角審視法律邏輯在法律應(yīng)用中的作用
5.法律文書寫作課中學(xué)生法律思維和法律實(shí)踐能力培養(yǎng)方法之我見
6.淺析《法律學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》對正義的探索
7.“基本法律”與“基本法律以外的其他法律”劃分之反思
8.試論法律繼承與法律移植在法律演進(jìn)中的作用
9.法律解釋：服從法律還是創(chuàng)造法律
10.以案說法：法律原則與法律規(guī)則沖突時的法律適用
11.論法律的融合、地區(qū)法律的趨同與法律全球化
12.從“法律”\“習(xí)慣”和“法理”看法律解釋與法律推理
13.法律原生態(tài)的殺手：道德泛法律化和法律泛道德化
14.探究衛(wèi)生法律法規(guī)課程對醫(yī)學(xué)生醫(yī)事法律素質(zhì)的促進(jìn)作用
15.從法律英語的文體特征看法律英語中的修辭翻譯
16.“法律解釋”與“法律詮釋”之術(shù)語辨析
17.法律教育中法律思維的養(yǎng)成
18.淺談民商事法律談判對于法律人的要求
19.淺析制定“民商法律總綱”完善民商法律體系
20.中職法律教育與中職生法律素質(zhì)的提高途徑研究
21.加強(qiáng)農(nóng)民工法律援助工作完善法律援助制度
22.淺析實(shí)名火車票的法律性質(zhì)及遺失車票的法律后果
23.本科法學(xué)教育中法律思維與法律職業(yè)技能的培養(yǎng)方法探微
24.俄語法律詞典在俄語法律術(shù)語研究中的作用
25.微信群規(guī)約的法律屬性及法律責(zé)任
26.診所法律教育的目標(biāo)定位與法律人的職業(yè)倫理培養(yǎng)
27.論法律診所教育在應(yīng)用型法律人才培養(yǎng)中的作用
28.探討高校法律教育對培養(yǎng)學(xué)生法律意識的影響
在原始社會中，社會組織的基本單位是氏族，而調(diào)整社會關(guān)系的主要規(guī)范是風(fēng)俗和習(xí)慣。但是隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，私有制產(chǎn)生，階級出現(xiàn)，于是作為統(tǒng)治階級的國家就逐漸形成了，作為國家實(shí)現(xiàn)其職能的手段和工具的法律也就相伴而生了。法律作為治理社會的有效方法和機(jī)制之一，在社會歷史發(fā)展中扮演了重要的角色。法律是人類社會階段性的政治制度、人類的精神高度、財(cái)富分配形態(tài)和方式、生產(chǎn)發(fā)展水平的體現(xiàn)。
法律翻譯由來已久，尤其是近幾年，隨著中國法制化進(jìn)程加快，對外交往范圍的擴(kuò)大，對外法律文化交流的增多，我國每年都有大量的法律文獻(xiàn)被譯成外文。入世將我國納入國際一體化的大環(huán)境中，由于我國法律制度還沒有完全與國際接軌，為了更好的參與到國際社會的政治經(jīng)濟(jì)活動中，我國開始也加快了向國際發(fā)達(dá)國家學(xué)習(xí)的步伐。這就要求大量翻譯外國的法律、法規(guī)，以便于學(xué)習(xí)借鑒。但是受法律翻譯人員專業(yè)水平和翻譯態(tài)度的影響，我國法律文件的翻譯質(zhì)量不容樂觀。有些法律法規(guī)的翻譯，在詞匯層面并沒有盡最大的可能體現(xiàn)出法律文體同其他文體的差異，不符合法律詞匯特征的翻譯隨處可見。為了提高法律翻譯的質(zhì)量，有必要在了解法律術(shù)語的特征的基礎(chǔ)上探討其翻譯的出路。
一、法律術(shù)語的特征分析
法律英語的專門術(shù)語是用來準(zhǔn)確表達(dá)特有的法律概念的專門用語。法律術(shù)語為法學(xué)專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)的交流提供方便。由于法律工作自身的莊嚴(yán)性，使法律工作中的專門化的行業(yè)語一律具有科學(xué)技術(shù)語的精密、明確、語義單一等特點(diǎn)。法律語言專業(yè)詞匯數(shù)量大，應(yīng)用范圍廣，總的來說法律術(shù)語具有以下特征。
1.法律術(shù)語詞義的單一性。法律語言的準(zhǔn)確性是無庸置疑的，這既是立法的基本要求，也是法律條文得以實(shí)施與操作的前提，法律英語語言也同樣具有這種準(zhǔn)確性。法律術(shù)語最突出的特點(diǎn)是詞義單一而固定，每個專業(yè)術(shù)語所表示的都是一個特定的法律概念，在使用時其他任何詞語都不能代替。法律英語的每一個專業(yè)詞匯都有自己特定的法律含義，絕對不能隨意更改，絕非普通意義的詞匯所能代替。另外，一個詞可能有多種意思，但作為術(shù)語，只能作特定理解。
2.法律術(shù)語詞義的相對模糊性。在現(xiàn)實(shí)中，法律語言總是存在相對的模糊性。有限的法律規(guī)范是不可能窮盡所有的社會現(xiàn)象和關(guān)系的，同時，在法律活動中，由于人們的概念、認(rèn)知背景、推理方法和對語言的使用和理解的不同，都會導(dǎo)致法律語言的模糊性，以此來使立法和法律的適用留有一定的余地。因此有些法律詞匯只能在一定的前提條件下才能適用。而離開特定的語境和條件，就會產(chǎn)生歧義。法律模糊語言包括：模糊附加詞即附加在意義明確的表達(dá)形式之前后，可使本來意義明確的大概念變模糊的詞，如about，or so；模糊詞語，即有些詞和表達(dá)形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蘊(yùn)涵，即有的詞概念清晰確含有模糊意義，如night在英國法律中指“日落后一小時至日出前一小時”，但是各地所處時區(qū)不一樣，實(shí)際上還是難以把握。
3.法律術(shù)語的對義性。詞語的對義性是指詞語的意義互相矛盾、互相對立，即詞語所表示的概念在邏輯上具有一種矛盾或?qū)α⒌年P(guān)系。如“一般”與“特殊”、“上面”與“下面”等。在民族共同語中，這類意義相反或?qū)?yīng)的詞，屬于反義詞的范疇。在法律語言中，我們稱之為對義詞。之所以這樣稱呼，是因?yàn)榉晒ぷ鞅仨毥柚唤M表示矛盾、對立的事物或表示對立的法律行為的詞語來表示各種互相對立的法律關(guān)系。在法律專業(yè)術(shù)語中，這一點(diǎn)英語和漢語有一致性。例如：plaintiff原告與defendant被告，right權(quán)力與obligation義務(wù)等等。法律專業(yè)術(shù)語這類對義現(xiàn)象是由法律工作本身的性質(zhì)所賦予的。因?yàn)榉晒ぷ鞯膶ο笸抢﹃P(guān)系互相對立的兩個方面：如刑事案件中的行為人和受害人，民事案件中的原告和被告，經(jīng)濟(jì)合同中的甲方和乙方等。這就決定了法律專業(yè)術(shù)語不可避免的存在大量的對義詞。
4.法律術(shù)語的嚴(yán)謹(jǐn)性。法律詞匯具有明顯的保守特征。由于法律英語的用詞正式，語義嚴(yán)謹(jǐn)，法律英語詞匯保留了大量的古英語和中古英語詞匯，這也是法律英語詞匯莊重肅穆的標(biāo)志之一，只不過這些詞匯很久以來已經(jīng)脫離了普通用法的意義。在各種法律文獻(xiàn)中，最常見的古體詞如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出現(xiàn)在法律條文中，它們能使語言精練，直觀，而現(xiàn)代英語的其他領(lǐng)域中，這類“文言文”用語已逐漸減少。古詞匯的使用大大增強(qiáng)了法律英語的正式性和嚴(yán)肅性，能避免重復(fù)，使句子結(jié)構(gòu)緊湊精煉，并且使得法律英語與日常英語在詞匯方面輕易區(qū)別開來。法律語言有時采用幾個同義詞或者近義詞連用來表達(dá)統(tǒng)一的法律概念。這種表達(dá)的目的是使法律概念更加嚴(yán)密，表述更加準(zhǔn)確，盡最大可能地避免歧義和疏漏。
眾所周知法律術(shù)語的翻譯是法律翻譯的一個極為重要的方面。法律翻譯涉及到兩個學(xué)科領(lǐng)域：法學(xué)和語言學(xué)。法學(xué)這個具有極強(qiáng)的專業(yè)性的領(lǐng)域要求其文本的翻譯者通曉原語言和目標(biāo)語的不同的法律制度，了解由此而產(chǎn)生的法律概念的差異。在語言表述方面，由于法律文體明顯區(qū)別于其他文體，法律文本的語言表述必須表現(xiàn)其特殊性，這就要求譯者認(rèn)真研究法律術(shù)語的語言特征，在翻譯實(shí)踐的過程中采用有效的方法提高翻譯質(zhì)量。作為法律翻譯實(shí)踐的重要組成部分，法律術(shù)語的翻譯必須考慮到在語言風(fēng)格、法律制度、法律文化的框架下形成的差異，尋求搭建這些差異的橋梁和通道，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。每個國家或地區(qū)法律有其自身的術(shù)語和潛在的概念結(jié)構(gòu)，本身的分類規(guī)則，法律淵源及社會經(jīng)濟(jì)原則。每個法律體系本身有其表達(dá)概念的詞匯，不同類別的規(guī)則，及解釋規(guī)則的方法。法律翻譯中術(shù)語的翻譯具有特別重要的意義。術(shù)語翻譯的好壞、準(zhǔn)確與否常常關(guān)系到翻譯質(zhì)量的好壞。法律術(shù)語翻譯準(zhǔn)確，即使在其他方面如文法上存在一定的問題，也許還過得去，不至于引起太大的誤解；而如果術(shù)語的翻譯錯了，就可能造成誤解，甚至釀成糾紛。在翻譯過程中，譯者可能只注意到術(shù)語其中的某個含義，忽略了其他含義，或是只注意到其常用含義，忽略了其在特殊語境中所具有的特殊含義，或者是由于選擇用詞時把握不準(zhǔn)確而造成了失誤。因此，提高法律術(shù)語的翻譯質(zhì)量還有需要更多的研究和探索。
由于法律語言的專業(yè)性和特殊性，其他語體的翻譯研究成果并不完全適用于法律翻譯。法律翻譯需要適合其自身專業(yè)特點(diǎn)的理論來指導(dǎo)實(shí)踐。和其他文體的翻譯一樣，法律翻譯的基本要求也是“準(zhǔn)確”，但是對“準(zhǔn)確”度的要求更高。法律翻譯中的“準(zhǔn)確”是指盡最大可能地再現(xiàn)原文本的所有法律信息，譯文所傳遞的法律信息沒有遺漏、添加和歧義，客觀上不令譯文讀者產(chǎn)生誤解和困惑，并且保持法律文本的語言特點(diǎn)。但是任何法律翻譯都面臨由于不同法律制度所產(chǎn)生的法律概念的差異，這使得譯文準(zhǔn)確地反映原法律文本的信息并非易事，如果譯者在法律術(shù)語翻譯中充分考慮以下幾個原則，就可以使譯文最大程度和原文保持一致。
二、法律術(shù)語翻譯的原則
1.法律術(shù)語翻譯的公正性。法律的最重要準(zhǔn)則是公正性，因此法律翻譯也必須體現(xiàn)這一原則。法律英語是以英語共同語為基礎(chǔ)，在立法和司法等活動中形成和使用的具有法律專業(yè)特點(diǎn)的語言。因此，在法律英語中不僅有眾多的具有法律專門意義的特殊詞匯，而且由于規(guī)定人們權(quán)利和義務(wù)的法律、法令或契約等法律文書所表述的內(nèi)容必須準(zhǔn)確、嚴(yán)密、客觀和規(guī)范，不容許絲毫的引伸、推理或抒發(fā)和表達(dá)感情，在翻譯實(shí)踐中譯者必須考慮其屬于法律范疇的義項(xiàng)。因此譯文的語言必須反映出目標(biāo)語中法律語言的特點(diǎn)。英語和漢語是兩種不同的語言，但在句子結(jié)構(gòu)上畢竟還有相同點(diǎn)，大體上都具有是“主、謂、賓”的基本框架。只要英語句子可以按其原有的成分排列順序轉(zhuǎn)換成結(jié)構(gòu)大體相同的漢語句子，翻譯時就應(yīng)當(dāng)照辦，而不能隨意偏離翻譯的基本原則，把翻譯當(dāng)作釋義。例如一些法規(guī)將“但是”翻譯成“but”或者“however”，這樣的翻譯不符合法律英語的特點(diǎn)，應(yīng)該改譯成更符合法律英語語體的“provided that”。另外，有些日常用語在法律語境下失去了原來的民族共同語義項(xiàng)，甚至與民族共同語義項(xiàng)大相徑庭。
2.法律術(shù)語翻譯的一致性。譯文在詞匯的選擇和表達(dá)形式上都必須符合目標(biāo)語言的表達(dá)習(xí)慣，譯文只有符合目標(biāo)語法律語言的詞匯特征，才能在目標(biāo)語的讀者面前像原文本的讀者一樣保持法律的莊嚴(yán)和權(quán)威性。對于英文原法律文本中的同義詞或近義詞連用形式的翻譯，由于英漢語言的區(qū)別，并不是每一個在意義上有細(xì)微差別的英語同義詞或近義詞都有相應(yīng)的漢語對等詞匯，因此，并沒有必要把原文中的每一個同義詞和近義詞都翻譯出來。法律語言間詞語使用的一致性，必須由使用法律語言的雙方認(rèn)可，而且不像日常生活或自然科學(xué)中詞語的使用容易達(dá)到相同的理解?？偟膩碚f，人們并不需要追求完全等同的詞語，應(yīng)該基于法律體系的框架尋找近似的詞語，這需要翻譯者做出詞語合適性的至關(guān)重要的判斷。并不是所有的法律用語都能根據(jù)字面意義直接翻譯成目標(biāo)語，如果貿(mào)然直譯原法律文本中的詞匯，而譯文表達(dá)的法律概念卻在目標(biāo)法律體系中根本不存在，或者恰巧和目標(biāo)法律體系的某個法律表達(dá)吻合但卻表述完全不同的法律概念，則不可避免地會造成目標(biāo)法律文本讀者對譯文產(chǎn)生困惑和誤解。解決這類問題的出路在于認(rèn)真理解原法律文本術(shù)語內(nèi)在的法律含義，用目標(biāo)文本中帶有相同法律含義的法律術(shù)語翻譯。
3.法律術(shù)語翻譯的創(chuàng)新性。由于法律制度的不同和社會科學(xué)及自然科學(xué)的發(fā)展，新的事物的產(chǎn)生要求用新的法律術(shù)語來表達(dá)。在洶涌的全球化和新的科學(xué)技術(shù)的影響下，原有的常規(guī)字詞已經(jīng)不能確切表達(dá)許多最新發(fā)生的社會法律現(xiàn)象，因而法律英語中生成大量新的詞匯。新詞的形成可歸納為以下幾種形式：復(fù)合法、派生法、字義轉(zhuǎn)換、文法功能引申、縮略法、造新詞等。新詞的制造大部分出于新聞媒體記者的生花妙筆，少部分則出自學(xué)者專家的巧思，通過社會大眾的廣泛接受，正式成為“新詞”。對于發(fā)展的事物，可以采用已有的民族共同語但給其賦予新的法律含義，如“計(jì)劃生育”、“引渡”等；對于由于法律文化的差異而產(chǎn)生的新的法律概念可以借用外來語。但是創(chuàng)造新的法律術(shù)語必須謹(jǐn)慎，最好由法律翻譯權(quán)威機(jī)構(gòu)制定統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以使新的法律術(shù)語的表達(dá)統(tǒng)一而規(guī)范。
三、法律術(shù)語翻譯的方法
專門的法律術(shù)語是法律英語中最重要的一部分，因此精確的翻譯法律術(shù)語是必需的。首先，正確理解原詞在上下文中的確切意義。專門術(shù)語的作用在于以最簡潔的詞或詞組敘述一項(xiàng)普遍接受的復(fù)雜的法律概念、學(xué)說，或法則，使法律工作者能用較簡潔的語言相互交流溝通，因此詞的內(nèi)在意義通常要比起外在形式復(fù)雜得多。譯者如果單就字面意義直譯，或望文生義，就無法將詞的真正含義正確完整的表達(dá)出來。而且，詞的意義常隨上下文而變動。其次，盡量尋求在本國法律中與原詞對等或接近對等的專門術(shù)語。英語和漢語中的法律術(shù)語都各有其特定的法律上的意義與效果，不可隨便改變形式。為了達(dá)到法律上的效果對等，譯者應(yīng)盡量尋求在本國法律中與詞源對等或接近對等的正式用語而不是任意自創(chuàng)新詞，以免誤導(dǎo)讀者，引起歧義或解釋上的爭議。同時，由于法律制度的差異，英美法中許多術(shù)語所指涉的概念、原理或規(guī)范在本國制度中是完全不存在的，因此也無對等或接近的對等語，遇到此種情形，譯者不妨通過對原詞的意義與內(nèi)涵作正確理解后將之譯為非法律專業(yè)用語的中性詞以免發(fā)生混淆。與此同時，英美法中有許多術(shù)語，雖有特定的意思，卻無明確的定義，其適用范圍也無清晰的界定，因而其確切含義不明確。法律及合同中的含混詞目的在于保持條文執(zhí)行或履行時的靈活性。日后如果發(fā)生爭執(zhí)，其最終解釋權(quán)屬于法院，譯者無權(quán)對此作任何解釋或澄清。因此，譯者在法律功能對等的前提下，對含混詞應(yīng)采取的翻譯策略是以模糊對模糊。相反的，對于含義明確的原詞則應(yīng)確切翻譯，以免造成不應(yīng)有的模糊。總之，要實(shí)現(xiàn)法律術(shù)語翻譯的準(zhǔn)確性，譯文必須符合法律術(shù)語的特征和目標(biāo)文本的語言習(xí)慣，并且在法律內(nèi)涵上和原文保持一致，使譯文最大程度地準(zhǔn)確傳遞原法律文本的信息。
參考文獻(xiàn)：
1.趙寶河.法律語言的語言特征［J］.池州師專學(xué)報，2005（2）
高校會計(jì)專業(yè)(ACCA方向)是我國高等教育與國際會計(jì)職業(yè)教育相互融合的新型專業(yè)。公司法與商法(F4,CorporateandBusinessLaw)課程是國際注冊會計(jì)師考試新大綱基礎(chǔ)技能部分(FundamentalsSkillsModule)的考試科目。
該課程要求學(xué)生熟練掌握英國的公司法、侵權(quán)法、合同法、雇傭法等法律知識,并能結(jié)合案例進(jìn)行法律分析。非法學(xué)專業(yè)的中國學(xué)生缺乏英美法律基礎(chǔ)知識和法律英語應(yīng)用能力,教師應(yīng)在幫助學(xué)生構(gòu)建英國法的基本理論體系的同時,針對該本論文由整理提供門課程的特殊性,不斷改進(jìn)和完善課程的教學(xué)。
一、公司法與商法課程特點(diǎn)分析
(一)會計(jì)專業(yè)法律課程的必要性市場經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上就是法制經(jīng)濟(jì)?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展使得企業(yè)會計(jì)信息的作用日益重要。
作為市場主體典型代表的企業(yè)要在市場經(jīng)濟(jì)條件下穩(wěn)步發(fā)展,無法回避各種法律法規(guī)的制約。因此,實(shí)務(wù)中很多問題已不再是純粹的會計(jì)問題,而是與法律緊密相關(guān)的問題。為適應(yīng)會計(jì)職業(yè)的這種市場需求的變化,普通高校會計(jì)專業(yè)的教育目標(biāo)是培養(yǎng)能夠擔(dān)負(fù)多樣化與復(fù)雜性的會計(jì)工作,而非傳統(tǒng)意義上的單一會計(jì)實(shí)務(wù)工作的復(fù)合型人才。我國傳統(tǒng)會計(jì)教本論文由整理提供育中雖然也包括法律基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法等法律課程,但大多僅作為普通的基礎(chǔ)課程選擇開設(shè),類似于普法教育。在實(shí)際教學(xué)中,不管是教師還是學(xué)生都沒有引起足夠的重視。
國際會計(jì)教育包括我國普通高校開設(shè)的會計(jì)專業(yè)(ACCA方向),重視通才教育,主要以培養(yǎng)熟悉國內(nèi)外與財(cái)務(wù)、會計(jì)、審計(jì)相關(guān)的法律、法規(guī)、準(zhǔn)則;具有較強(qiáng)的獲取信息、分析和解決問題能力的國際化復(fù)合型、應(yīng)用型人才為根本目標(biāo)。課程設(shè)計(jì)更突出學(xué)生綜合能力的培養(yǎng),尤其重視法律課程的設(shè)置。筆者在澳大利亞留學(xué)期間發(fā)現(xiàn),澳大利亞各高校都要求會計(jì)專業(yè)本科學(xué)生必須學(xué)習(xí)包括商法、稅法、公司法等至少三門核心法律課程。美國等國家會計(jì)教育也將企業(yè)法等法律課程作為會計(jì)專業(yè)的核心必修課程,充分體現(xiàn)了法律知識在會計(jì)人才培養(yǎng)中的地位。
(二)兩大法系法學(xué)教學(xué)的差異性當(dāng)今世界范圍內(nèi)主要有大陸法系和英美法系兩大法系。與之相對應(yīng),高等法學(xué)教育也主要分為以案例分析為主要形式的英美式教學(xué)方法和以講授法律理論為主要形式的大陸式教學(xué)方法兩大類[1]。
在英美法系國家中,由于判例占有核心的地位,成文法相對處于輔助地位。判例通常被匯編成冊并寫入教材,作為教學(xué)的主要內(nèi)容。對判例的分本論文由整理提供析討論,不僅可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,而且有利于培養(yǎng)其分析問題的技能和語言表達(dá)的能力,熟悉分析案例的方法,能夠?qū)局R同工作實(shí)務(wù)結(jié)合起來,加深對理論的理解。大陸式教學(xué)方法以集中講授法典以及假設(shè)性案例為主,教師的講授和學(xué)生的閱讀范圍都圍繞法學(xué)教材。這種方法較適合基礎(chǔ)法律理論的系統(tǒng)學(xué)習(xí),有利于學(xué)生對于抽象的法律原理的理解和法律意識的培養(yǎng)。隨著教學(xué)實(shí)踐的發(fā)展,單一的講授教學(xué)法逐漸暴露出其僵化、脫離實(shí)際等固有的一些詬病,普遍受到人們的質(zhì)疑。因而,采用大陸式教學(xué)方法必須注意避免簡單地對學(xué)生“填鴨式”的灌輸和照本宣科,在授課時多形式、多角度對學(xué)生進(jìn)行引導(dǎo)和啟發(fā)[2]。
公司法與商法課程教學(xué)存在的主要困難(一)教學(xué)輔助資料匱乏公司法與商法課程要使用原版全英文教材。但在教學(xué)過程中,僅采用一本教材,很難讓中國學(xué)生完全理解并掌握英美法律知識,必須借助輔助資料來補(bǔ)充相關(guān)背景知識。
在目前的教學(xué)實(shí)踐中,能夠供本選擇的輔助閱讀資料主要有兩大類,一類是法學(xué)專業(yè)的英美法教材或外國法制史教材;另一類是法律英語專業(yè)教材。作為會計(jì)專業(yè)法律課程的輔助資料,這些教材都存在著一些不足。第一,過于專業(yè)的法學(xué)教材側(cè)重于介紹英美法發(fā)展的歷史沿革和背景知識,對于會計(jì)專業(yè)的學(xué)生不僅起不到幫助理解的作用,反而加大了學(xué)習(xí)的難度和負(fù)擔(dān)。
第二,大多數(shù)的法律英語教材偏重于講授法律語言和語法結(jié)構(gòu),而弱化法律體系本身,缺乏知識的系統(tǒng)性,在閱讀上也有相當(dāng)難度。
第三,ACCAF4課程主要涉及英國法律制度,但市面上的英美法教材則以美國法律制度為主。英國和美國雖然同屬于英美法系國家,但在很多方面都存在著不小的差異。教學(xué)輔助資料的匱乏,給教師的授課和學(xué)生的學(xué)習(xí)帶來了不少困難。
(二)法律英語應(yīng)用能力欠缺會計(jì)專業(yè)(ACCA方向)公司法與商法的教學(xué)既非專業(yè)的英語語言教學(xué),也不是單純的法學(xué)教學(xué),而是法律、本論文由整理提供英語與會計(jì)職業(yè)的融合體,教學(xué)中主要強(qiáng)調(diào)法律知識及基礎(chǔ)技能的掌握。法律英語作為承載法律思想和法律意識的工具,具有高度精確性和嚴(yán)密科學(xué)性的特點(diǎn),與普通英語相比無論在詞匯還是在語法方面都存在著一定的差異,較難掌握。而且,F4課程與ACCA考試科目中其他以計(jì)算為主的科目相比,屬于純文字科目,對學(xué)生英語的應(yīng)用能力尤其是寫作能力有較高的要求,英語與法律專業(yè)知識的相互交融,要求學(xué)生在記憶的基礎(chǔ)上更注重理解。對于缺乏英語語言環(huán)境的中國學(xué)生而言,平常使用英語的幾率本來就低,讓學(xué)生理解常用的英語詞匯都已經(jīng)非常困難,更何況是英美法領(lǐng)域使用的專門性術(shù)語。
(三)教學(xué)師資力量有待擴(kuò)充普通高校會計(jì)專業(yè)(ACCA方向)法律雙語教學(xué)的特點(diǎn)要求其專業(yè)教師應(yīng)具有復(fù)合背景,既是合格的英美法律專業(yè)教師,又具有良好的英語基礎(chǔ)。但我國高校中ACCA教育尚處于起步階段。從教師狀況來看,現(xiàn)有的專業(yè)教師大多數(shù)沒有接受過專門的培訓(xùn),能夠完全勝任法律雙語教學(xué)要求的教師數(shù)量很少[3]。所以,學(xué)校應(yīng)重視ACCA法律課程的教學(xué),有意識地培養(yǎng)本校ACCA專職教師隊(duì)伍。為教師的繼續(xù)深造創(chuàng)造機(jī)會,并提供必要的教學(xué)設(shè)施和條件以獲取課程發(fā)展的前沿信息,鼓勵教師參與校內(nèi)外各種培訓(xùn)和學(xué)術(shù)活動,逐步提高教師的專業(yè)素養(yǎng)和授課質(zhì)量。
二、完善高校公司法與商法課程的對策分析
(一)重視先修課,積累英美法基礎(chǔ)知識在高校ACCA教學(xué)計(jì)劃中,通常為《公司法與商法》課程設(shè)置了先修課程,如《英美法基礎(chǔ)》或《英美法概論》。
針對ACCA多數(shù)學(xué)生沒有任何關(guān)本論文由整理提供于英美法律基礎(chǔ)知識的現(xiàn)狀,先修課的目的在于簡要介紹英美法律制度,了解英美法系特點(diǎn)、基本架構(gòu)、法院制度,并結(jié)合判例法特征,對英美民商法律制度有一個綜合性的了解。同時為適應(yīng)全英文考試的需要,幫助學(xué)生熟悉和掌握基本的法律英語術(shù)語,提高研讀英美法律資料的能力。在教學(xué)內(nèi)容的安排上可以分為兩部分,一部分是語言方面,重點(diǎn)講解英美法當(dāng)中會經(jīng)常使用的法律術(shù)語;另一部分是內(nèi)容方面,以考試大綱為基礎(chǔ),準(zhǔn)確劃定需要掌握的英美法律知識及教學(xué)深淺難易程度,為后期的公司法與商法課程的學(xué)習(xí)打下堅(jiān)實(shí)基礎(chǔ),保證學(xué)習(xí)的效果。超級秘書網(wǎng)
(二)擴(kuò)展閱讀,培養(yǎng)自我學(xué)習(xí)能力需要明確的是,ACCA課程原版英文教材并不包含所有必要的知識,因而除教材外,還需要本論文由整理提供擴(kuò)展閱讀,接觸一些課外讀物。沒有相應(yīng)的課外閱讀作為補(bǔ)充,便很難理解教材和考試題目中出現(xiàn)的一些內(nèi)容;而能夠有效的閱讀課外書籍的同學(xué),知識面和思維的靈活性都會比較好。閱讀的范圍以ACCA課程為核心,其目的主要在于擴(kuò)大知識面,有大致的概念和印象即可,并不需要深入細(xì)致的掌握。閱讀時要勤于思考、注意積累,培養(yǎng)和提高自我學(xué)習(xí)的能力。
(三)圍繞大綱,創(chuàng)新教學(xué)方法英美法學(xué)語言比較生澀,在教學(xué)中應(yīng)創(chuàng)新教學(xué)方法,使學(xué)生能主動參與教學(xué)過程。
教師一方面可用判例來幫助學(xué)生理解法學(xué)理論。另一方面,圍繞考試大綱中重點(diǎn)、難點(diǎn)的提問、討論,可以鍛煉學(xué)生對英美法律的運(yùn)用能力,既能有效地保證教學(xué)的效果,對學(xué)生今后從事會計(jì)職業(yè)也大有益處。但案例教學(xué)法同樣也存在著一定的缺陷,雖然使學(xué)生的邏輯推理能力有了較大的提高,但卻難以使學(xué)生在短期內(nèi)獲得系統(tǒng)和完整的法本論文由整理提供律知識。同時,這種雙向的討論式教學(xué),在中國僅適用于少部分思維較為活躍的學(xué)生。如果教師對案例教學(xué)法運(yùn)用不當(dāng),或者缺少課前預(yù)習(xí)和課后復(fù)習(xí)的環(huán)節(jié),也仍然難以取得預(yù)期的教學(xué)效果[4]。
考慮到目前的實(shí)際情況,筆者認(rèn)為采用原版英文教材為主,輔以中文參考資料;教師在授課中采用英語與漢語交錯,以英語講授為主的英漢混合型雙語教學(xué)模式對高校ACCA法律課程比較可行,而要達(dá)到全英文教學(xué)的模式在短期內(nèi)還有較大困難。需要指出的是,在教學(xué)過程中,教師應(yīng)鼓勵學(xué)生用英文思考法律概念,分析律問題,并注意通俗易懂地講解考試大綱中要求的基本原理。通過比較的方法,激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣,克服畏難情緒。
(四)研習(xí)考題,強(qiáng)化實(shí)戰(zhàn)能力ACCA考試課程的教學(xué)與高校普通課程的教學(xué)有著較大區(qū)別,除了課程本身的學(xué)習(xí)之外,最終目標(biāo)還是學(xué)生通過全球統(tǒng)考。ACCA考試注重對學(xué)生思考方式與技能的考查,命題的特點(diǎn)是題目的靈活性和實(shí)務(wù)性。因而本論文由整理提供對教師提出了雙重的要求,一是要使學(xué)生具備會計(jì)專業(yè)本科學(xué)生的綜合素質(zhì),二是要幫助其通過ACCA考試。應(yīng)試教育的鮮明特點(diǎn),要求教師在教學(xué)過程中不僅要講授知識,更要注重對歷年相關(guān)考試題目的研習(xí),不斷強(qiáng)化學(xué)生的法律寫作和法律思維的能力,將抽象的法律概念和法理與具體案例結(jié)合,解決法律爭議的問題,提高實(shí)戰(zhàn)能力。
參考文獻(xiàn):
[1]李宴1英美法案例教學(xué)法在我國法學(xué)教育中的地位研究[J]1淮陰師范學(xué)院教育科學(xué)論壇,2006,(3).
中圖分類號：D814.1
文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、法律語言的風(fēng)格
法律律語言的風(fēng)格，就是法律語言表達(dá)上所形成的特有格調(diào)和氣派。由法律本身的強(qiáng)制性、權(quán)威性、嚴(yán)肅性所要求，法律語言便形成了自己的風(fēng)格特點(diǎn)，即準(zhǔn)確、莊重、樸實(shí)、精煉，而每一風(fēng)格特點(diǎn)又都充分體現(xiàn)了唯物辯證法的對立統(tǒng)一規(guī)律。
（一）準(zhǔn)確。
準(zhǔn)確是法律語言的生命，法律寫作時，要求法律語言必須準(zhǔn)確明白地記敘和說明，使人正確理解，不致產(chǎn)生歧義和誤解。因此選詞造句必須慎重，力求高度準(zhǔn)確，而法律語言高度準(zhǔn)確的獲得是從確切與模糊這一對立統(tǒng)一體現(xiàn)出來的。一方面，法律語言的準(zhǔn)確性要求選詞確切。比如法律寫作過程中要大量使用意義固定單一的法律專用、常用詞語，精心選擇近義詞。另一方面，要適當(dāng)使用模糊性詞語?！按_切”與“模糊”殊路同歸，都為準(zhǔn)確達(dá)意服務(wù)，共同體現(xiàn)出法律語言的準(zhǔn)確性風(fēng)格。
（二）莊重。
法治是當(dāng)今世界大多數(shù)國家青睞的治國方略。法律至高無上的權(quán)威與地位決定了與法律有關(guān)的一切都應(yīng)該浸潤在典雅莊重的氛圍中。法律寫作的莊重性源自司法活動的嚴(yán)肅性。法律是莊嚴(yán)神圣的，具有最高權(quán)威性，因而不允許口語、俗語和方言土語等進(jìn)入法律語體。法律語言的莊重性，一方面表現(xiàn)為其大量使用書面語詞、規(guī)范的法律術(shù)語和恰當(dāng)選用文言詞句，另一方面表現(xiàn)為平易通俗，使廣大人民群眾能看懂。
（三）樸實(shí)。
法律寫作的目的在于說服特定的寫作受體，惟有質(zhì)樸的語言才能讓受體快速、準(zhǔn)確地領(lǐng)會文書的內(nèi)容，才能實(shí)現(xiàn)法律寫作的目的。法律語言的生命是準(zhǔn)確，為了不致產(chǎn)生歧義，一般不用形象性、含蓄性較強(qiáng)的比擬、夸張、比喻、雙關(guān)等積極修辭格。但有時為了使法律語言更準(zhǔn)確周密而有力，也適當(dāng)選用一些辭格，法律語言使用這些辭格不像文藝體那樣講究，而更注重質(zhì)樸平實(shí)，準(zhǔn)確嚴(yán)密。
（四）精煉。
精煉，亦作精練，用作動詞指提煉精華，除去雜質(zhì)；用作形容詞，指扼要，沒有多余的詞句。法律的強(qiáng)制性和約束性，要求其語言表達(dá)簡潔、明快、有力；法律的高度準(zhǔn)確性和權(quán)威性要求其語言表述完備而周密。法律語言的精煉表現(xiàn)為長短句并用，主謂句和非主謂句并用。如“依照……，判決如下”，非主謂句的運(yùn)用，簡潔有力。
二、法律語言運(yùn)用技巧
（一）語義單一，排除歧義。
語義單一，排除歧義要求表述時絕對做到無異議。法律寫作的過程中語言歧義現(xiàn)象有三種：第一種是詞義歧義。多義詞運(yùn)用不當(dāng)，經(jīng)由特定語境會產(chǎn)生歧義。第二種是語法歧義，指對詞語的安排方式導(dǎo)致句子有兩個或兩個以上的解釋。第三種，語境歧義，指法律寫作中使用的詞語表面上看是完全清楚的，但是置于一定的情景中會出現(xiàn)不同的理解。比如，有一項(xiàng)法庭要求語言學(xué)家做出科學(xué)鑒定的合同條款，原文寫道:“乙方在經(jīng)營中的經(jīng)濟(jì)損失，不能向甲方提供每年純利潤40000元，由銀行直接劃撥甲方。”這一例第一分句缺少謂語，第二分句與前后兩分句缺少連接詞語，造成前后不連貫，語義指向不明，使“經(jīng)濟(jì)損失”含義不清，至少出現(xiàn)三種歧義。
（二）術(shù)語確切，力戒生造。
術(shù)語是指法律術(shù)語，要求體現(xiàn)法律專業(yè)性。法律術(shù)語可分為四種，一是常用術(shù)語，是物體、現(xiàn)象、行為等常用名稱，如財(cái)物、失蹤、繼承等；二是有專門法律涵義的常用術(shù)語，如申訴、調(diào)解、等；三是法律術(shù)語，即能準(zhǔn)確扼要地說明法律專用概念的術(shù)語，如原告、被告、前科、時效等，有的專用術(shù)是古代法律術(shù)語的繼承；四是技術(shù)性術(shù)語，即從科學(xué)、經(jīng)濟(jì)、藝術(shù)等各個領(lǐng)域借用的術(shù)語，以及各種行業(yè)術(shù)語，如違約、標(biāo)的、污染等。在法律語體中，恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用法律術(shù)語和文言詞語，往往能以少勝多，收到言簡意賅的效果。法律寫作的過程中要準(zhǔn)確使用法律術(shù)語，不要自己造詞。
（三）褒貶適度，愛憎分明。
劉勰在其《文心雕龍》中對法律文章也有過這樣的話:“明罰救法，則辭有秋霜之烈”。這并不是他個人的主張，而是他對當(dāng)時的有關(guān)法律事務(wù)中應(yīng)用語言特色的概括。也就是因?yàn)閳?zhí)法者在執(zhí)法中所使用的語言具有明顯貶責(zé)痛斥被告人的感彩，因司法文書的語言多要涉及對壞人壞事的評斷處理，自然不能不板起面孔，對之加以斥責(zé)。法律寫作過程中應(yīng)立場鮮明，對正確的事物予以褒獎，對邪惡的事物予以批判無可厚非，但是要注意褒貶適度。對褒貶色彩有異的同義詞的選用，如控告——誣告，鼓動——煽動，保護(hù)——庇護(hù)等，雖基本詞義相近，但褒貶色彩截然不同，正確地選用它們，能很好地區(qū)分出罪與非罪的界限，也能起到準(zhǔn)確鮮明地保護(hù)人民，打擊罪犯的作用。
（四）語句完整，慎用省略。
法律寫作要求多用主謂句，語句完整，為了使行文簡潔精煉，也可以用省略句，但使用時要慎重。省略前要在前文有所交代，或者省略用語要求有一定的知名度。省略分為三種情形：第一種為承前省，指文書前面的句子和段落已經(jīng)使用過的表述，在后面的語句中可以省略。第二種為蒙后省，指文書后面的句子和段落已經(jīng)使用過的表述，在前面的語句中可以省略，法律寫作中不可采取這種省略。第三種為對話省，指在記錄交際雙方對話的場合，可以省略對話中的某些成分。
（五）承接轉(zhuǎn)折，文義連貫。
中圖分類號:H315.9文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:1672-3791(2011)09(c)-0243-01
自古以來,科技知識始終被認(rèn)為是最寶貴的財(cái)富。通過翻譯進(jìn)行的信息交流,在人類文明發(fā)展及科技進(jìn)步的過程中發(fā)揮了巨大作用。毫無疑問,翻譯的重要性正在與日俱增,特別是它讓我們感覺到正處身于“信息時代”。事實(shí)上,斯克特·蒙哥馬利(Scott Montgomery)始終堅(jiān)持這一觀點(diǎn):雖然英語在全球范圍內(nèi)通用,而且不少人以英語作為商業(yè)與科技交流的通用語言,但我仍是確信技術(shù)翻譯將出現(xiàn)前所未有的需求。
一些人在習(xí)慣上曲解了技術(shù)翻譯的復(fù)雜性和重要性。這些人認(rèn)為技術(shù)翻譯純粹是信息的轉(zhuǎn)換,而且只要“源”信息不變,人人都會滿意,譯者亦有所得。但是,貝特麗絲·門德斯-肯頓指出:僅以科技文本呈現(xiàn)信息遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,文本中必須要有正確的語句和文本結(jié)構(gòu),從而使文本其成為連貫、易讀的目標(biāo)文本。本文與其它文章引用的不同文獻(xiàn)闡明了技術(shù)翻譯的實(shí)際情況:技術(shù)翻譯受到一系列問題和因素的影響,對于在全球環(huán)境和多種語言環(huán)境中技術(shù)信息產(chǎn)品面臨的問題,這些簡單列出的情況僅屬于冰山一角。
我們從《專業(yè)翻譯雜志》關(guān)于技術(shù)翻譯特刊的文章中看到:大家從不同角度對技術(shù)翻譯進(jìn)行研究,這是一件令人振奮的事情。雖然一些方法看來很遙遠(yuǎn),甚至與多種方式背道而馳,但是它們?nèi)詮牟煌矫鎸夹g(shù)翻譯研究提供了很多有價值的視角。這些視角通常很隱蔽,卻總是揭示出新的重疊領(lǐng)域,這些重疊領(lǐng)域由不同的專業(yè)相輔相成,或者以其它地方進(jìn)行的工作作為基礎(chǔ)。結(jié)合其它地方在LSP領(lǐng)域進(jìn)行的研究,這些文獻(xiàn)表明:在如何看待、教學(xué)和研究技術(shù)翻譯方面,技術(shù)翻譯領(lǐng)域已經(jīng)達(dá)到一個新的成熟水平。
克勞斯·舒伯特表明:技術(shù)翻譯作為一項(xiàng)專業(yè)的交流活動,不能完全在傳統(tǒng)翻譯研究的語境內(nèi)進(jìn)行描述和塑造。他描述了技術(shù)翻譯發(fā)生的復(fù)雜、高度跨學(xué)科環(huán)境,他指出其中有各種各樣的控制因素,這些因素不僅影響譯者的工作,而且影響他們使用的材料、資源和策略。正如蘇珊娜·格里希表達(dá)的觀點(diǎn):對于包括在多語言環(huán)境下技術(shù)信息的設(shè)計(jì)、規(guī)劃、制作、翻譯、評估和管理的一個高級科目,在從技術(shù)翻譯的研究受益的同時,也需要在技術(shù)交流方面進(jìn)行考慮。必須強(qiáng)調(diào)的是:這樣的多語言環(huán)境將不再是例外情況。事實(shí)上無論是法律原因或出于良好的商業(yè)意識,絕大多數(shù)技術(shù)信息的商業(yè)制造者發(fā)覺自己正在一個多語言環(huán)境下工作。在格里希提出的翻譯質(zhì)量評估模式中,她指出我們需要一個更廣泛且跨學(xué)科更多的研究法,此研究法應(yīng)勝過經(jīng)常用來比較ST和TT以鑒定非等價各種型式的傳統(tǒng)TQA方法。
瑪麗貝爾·耳塞多爾·桑切斯和她格拉納達(dá)大學(xué)的同事們的論文中反映了技術(shù)翻譯的跨學(xué)科性和多樣性。作者在文中指出:技術(shù)文本經(jīng)常采用非語言策略和方法,以便有效傳達(dá)它的信息。舒伯特的論文也顯示出對我們培訓(xùn)技術(shù)譯者方法的有趣暗示?，旣愗悹枴ざ酄枴どＧ兴挂苍诩夹g(shù)翻譯和本地化之間做了有趣的連接,因?yàn)樗鼈儍烧叨忌婕皩Χ喾宥嗝襟w信息的處理
如果僅翻譯研究不能解釋技術(shù)翻譯過程中涉及的所有種種因素和情形,那么僅僅基于翻譯研究的培訓(xùn)計(jì)劃能真正的為學(xué)生們提供他們需要的知識、技術(shù)和技能使他們成為專業(yè)技術(shù)譯者嗎？彼得·卡斯特伯格提供了一個實(shí)際的例證,證明如何通過使用與傳統(tǒng)翻譯研究無關(guān)的學(xué)科補(bǔ)充和增強(qiáng)譯者的培訓(xùn)。他還論述了個人知識管理(PKM)的使用。PKM提出以研究和信息管理技巧裝備學(xué)生以應(yīng)對技術(shù)譯者所面臨的范圍浩淼的學(xué)科。
更多的觀念加強(qiáng)了這個觀點(diǎn):技術(shù)翻譯不僅僅是保證內(nèi)容的實(shí)際準(zhǔn)確性。雷德噶蒂斯·斯托爾塞指出技術(shù)翻譯與它所涉及的語言文化有著非常密切的關(guān)系。大家始終不認(rèn)可這點(diǎn),因?yàn)榧夹g(shù)翻譯的焦點(diǎn)總是以某學(xué)科或術(shù)語為中心。實(shí)際上,斯托爾塞自己注釋說技術(shù)文本的翻譯“不只是對術(shù)語的處理”。格哈德·亨佩爾在他的意大利語和德語技術(shù)手冊研究中指出了文本中如何演繹不同文化,不同文化習(xí)慣之間的沖突如何能影響翻譯質(zhì)量的。
斯托爾塞宣稱:除非術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)化,否則它就可能出現(xiàn)問題。如果術(shù)語沒有標(biāo)準(zhǔn)化,各種各樣的文化因素意味著必須對術(shù)語進(jìn)行仔細(xì)核對,因?yàn)椴煌幕g的不一致可能導(dǎo)致相同概念在不同文化中的不同表示。盡管科學(xué)的事實(shí)是“術(shù)語以準(zhǔn)確的定義為基準(zhǔn)”、“各系統(tǒng)層次中的每個術(shù)語都具有準(zhǔn)確定義”。同樣地,戴維·威爾姆森和拉赫曼·約瑟夫也注意到上述術(shù)語的問題甚至在同一語言內(nèi)也存在。從阿拉伯語的例子中他們注意到技術(shù)術(shù)語從一個區(qū)域到另一個區(qū)域顯示出顯著的偏離,即使在理論上它本應(yīng)被語言和它所應(yīng)用的科學(xué)或技術(shù)領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)化。
威爾姆森和約瑟夫的論文也強(qiáng)調(diào)了那些母語不是英語的科學(xué)家所面臨的挑戰(zhàn)。如果他們要成功,他們就不得不學(xué)習(xí)國際語言(英語)學(xué)科。這也反映在阿拉伯本土化科技政策中,它的作者們也主張這一點(diǎn)。蒙哥馬利也對這一現(xiàn)象進(jìn)行了論述,然而他強(qiáng)調(diào)通用語(他確定就是英語)的普及并不排除科學(xué)家使用他們自己國家語言進(jìn)行工作的需要,不管怎樣,使用英語工作的壓力很大。
鑒于舒伯特的主張,技術(shù)翻譯作為學(xué)科領(lǐng)域?qū)Πl(fā)展機(jī)器翻譯(MT)系統(tǒng)興趣欠缺,而當(dāng)麗貝卡·費(fèi)德雷爾和莎倫·奧布萊恩說明在技術(shù)領(lǐng)域工作的譯者很有可能觸及MT系統(tǒng)時,我們注意到整個車輪象是要翻轉(zhuǎn),這令人關(guān)注。他們的研究力圖確立MT系統(tǒng)是否能產(chǎn)生與傳統(tǒng)翻譯的質(zhì)量相匹敵的翻譯用戶指南(為技術(shù)譯者許多主要部分提供參考)。根據(jù)透明度、準(zhǔn)確性和文體對MT的翻譯作品進(jìn)行了檢查,很明顯,如果技術(shù)翻譯的標(biāo)準(zhǔn)只是基于準(zhǔn)確性,那么該標(biāo)準(zhǔn)比本來假定的標(biāo)準(zhǔn)要更為復(fù)雜。
從包含這個問題的這些論文中顯露出來的最突出和令人鼓舞的就是我們感受到大家忙于技術(shù)翻譯的活力和熱忱。論文證實(shí)了它的價值和復(fù)雜性并牢固確立了技術(shù)翻譯作為一門學(xué)科領(lǐng)域,它是令人興奮的、有活力的、可信的。遠(yuǎn)離那些被誤解為純粹術(shù)語練習(xí)的日子,技術(shù)翻譯似乎最終走向成熟。
參考文獻(xiàn)
[1]喬迪·伯恩.翻譯示警:認(rèn)識專業(yè)翻譯錯誤所帶來的法律后果[J].專業(yè)翻譯雜志.7:2～24.
“產(chǎn)業(yè)”作為經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，泛指各種制造提供物質(zhì)產(chǎn)品、流通手段、服務(wù)勞動等的企業(yè)或組織。很難想象這樣一個經(jīng)濟(jì)術(shù)語會和聯(lián)系在一起。但當(dāng)你看到不久前有媒體報道，武漢一家公司與200多家期刊編輯人員有直接聯(lián)系、雇用著80多名、年利潤數(shù)百萬元的消息時，你會發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在的確實(shí)開始“產(chǎn)業(yè)化”了。
今年1月，武漢大學(xué)副教授沈陽披露，2007年我國“產(chǎn)業(yè)”規(guī)模約為1.8億元；到2009年，銷售額近10億元，規(guī)模膨脹5.5倍。
用反剽竊軟件查詢，2007年的樣本數(shù)據(jù)中，72%的文章是全文抄襲，24%的論文為部分抄襲，僅4%的文章不存在抄襲。
2008年6月2日，互聯(lián)網(wǎng)上中文僅“”一個關(guān)鍵詞搜索量就超過3.5萬次。
“只會多，不會少?！币幻辉竿嘎缎彰钠诳s志編輯舉例說，當(dāng)下一本每年12期的雜志，其年收入不會僅靠這12期，還有很多增刊，以及教師節(jié)、兒童節(jié)、國慶節(jié)都會出的特刊，都可以創(chuàng)收，“一年究竟出了多少期，只有社里知道?！?/p>
是什么催生了這種異樣的繁榮？有學(xué)者直言，要想回答這個問題，就繞不開如今備受詬病的學(xué)術(shù)評價體制。
目前的學(xué)術(shù)評價及激勵機(jī)制，通常以論文和著作數(shù)量多少為衡量標(biāo)準(zhǔn)。于是通過量化，復(fù)雜的學(xué)術(shù)評價變得簡單快捷。
這種評價制度在實(shí)行初期，激勵了高校教師的科研積極性，但當(dāng)學(xué)術(shù)與學(xué)者身價、收入直接掛鉤，學(xué)術(shù)評價成為高校社會地位及調(diào)節(jié)內(nèi)部利益關(guān)系的主要依據(jù)時，學(xué)術(shù)評價的功利性、短視性和種種偏頗便隨之產(chǎn)生，致使不少學(xué)術(shù)研究忽視質(zhì)量，片面追求數(shù)量和速度。
更為重要的是，這種機(jī)制忽略了我國現(xiàn)階段“僧多粥少”的現(xiàn)狀。沈陽副教授提供的數(shù)據(jù)顯示，我國現(xiàn)有的一般期刊、核心期刊、權(quán)威期刊共計(jì)9468種；全國學(xué)術(shù)期刊一年只能248萬篇，但全國每年約有l(wèi)00萬高校教師、l00萬在校碩士生和博士生、超過30萬科學(xué)研究人員以及超過500萬的工程技術(shù)人員，特別是國企工程技術(shù)人員、70萬農(nóng)業(yè)技術(shù)人員、360萬衛(wèi)生行業(yè)技術(shù)人員，合計(jì)超過1180萬人，都有需求。
排除部分非每年必發(fā)論文的人員外，每年仍有數(shù)百萬人有發(fā)表需求。這數(shù)百萬人中，相當(dāng)比例的人迫于畢業(yè)、職稱評定期限臨近等因素，選擇求助于市場和非法學(xué)術(shù)期刊。
不健全的學(xué)術(shù)評價體制，不但為學(xué)術(shù)不端者找到了最佳借口，甚至?xí)鸬健傲訋膨?qū)逐良幣”的作用——真正有水平的論文難以發(fā)表而被埋沒，名利雙收的假學(xué)者逐漸“淘汰”嚴(yán)于律己的真人才。有人擔(dān)心，這種“順我者昌逆我者亡”的惡性循環(huán)，會讓整個學(xué)術(shù)界面臨崩潰。
面對“墮落”的學(xué)風(fēng)，相關(guān)部門試圖通過推行反剽竊軟件來遏制歪風(fēng)邪氣。這確實(shí)在一定程度上起到了遏制剽竊之風(fēng)的作用，但值得注意的是，這一措施促使買家開始尋求中介，或直接聯(lián)系“”買論文。加上市場提供的便捷服務(wù)，還保證質(zhì)量和原創(chuàng)性，更是助推了2009年市場的活躍。
同樣助推市場的，還有“寬進(jìn)寬出”的人才培養(yǎng)機(jī)制。與美國等發(fā)達(dá)國家高校動輒六年才能讓研究生畢業(yè)不同，中國的碩士、博士一般只需三年左右時間就能畢業(yè)，而且如果達(dá)到規(guī)定的指標(biāo)并完成畢業(yè)論文，即使你一本書沒讀過，同樣可以畢業(yè)。但嚴(yán)格的要求，又使他們必須想盡一切辦法，這就導(dǎo)致了“關(guān)系論文”、“金券論文”(通過繳納高價購買權(quán)——編者注)或現(xiàn)象的產(chǎn)生。
法律監(jiān)管的缺失，客觀上也為市場提供了生存環(huán)境。據(jù)了解，國內(nèi)大部分公司獲批的經(jīng)營業(yè)務(wù)為文化培訓(xùn)、網(wǎng)絡(luò)咨詢服務(wù)等，但公司收入源主要是、。法律界相關(guān)人士表示，由于目前缺乏相關(guān)法律支持，行為難以定性，只能以公司涉嫌超范圍經(jīng)營、商業(yè)賄賂和商業(yè)欺詐進(jìn)行立案調(diào)查和處理，并且最后的處罰力度一般比較輕。
由此，大規(guī)模的現(xiàn)象看來絕非偶然，背后隱藏的是學(xué)術(shù)體制弊端及法律規(guī)范的缺失。要懲治這種學(xué)術(shù)腐敗，只有從源頭開始，徹底清除制度性腐敗。
開幕式后，會議進(jìn)入學(xué)術(shù)研討，分為大會主講和分會場討論兩個環(huán)節(jié)。在大會主講環(huán)節(jié)中，9位專家分別做了專業(yè)、精彩的學(xué)術(shù)報告。徐時儀梳理了上起下至抗戰(zhàn)勝利的百年間的辭書編纂發(fā)展演進(jìn)，展現(xiàn)了在大變革時期辭書編纂新舊交替的轉(zhuǎn)型和新式辭書的萌芽；李爾鋼以《漢語大詞典》為例，提出了義項(xiàng)增設(shè)或分合的基礎(chǔ)在于廣泛地查閱文獻(xiàn)和深入地辨析書證，為辭書義項(xiàng)設(shè)置提供了普遍參考；高永偉論述了鄺其照《字典集成》的緣起和傳承、《華英字典集成》的影響，梳理了《字典集成》的藍(lán)本和修訂版等；于淑敏以《新聞傳播學(xué)大辭典》為例，總結(jié)了?？圃~典框架和詞目設(shè)置的常見誤區(qū)，對辭書編纂和出版過程中的框架和詞目設(shè)置有啟發(fā)意義；徐祖友以實(shí)例為基礎(chǔ)，分析了漢語詞典自造例排序存在的問題，提出了自造例排序的原則和方法，有助于漢語詞典自造例排序的科學(xué)性和規(guī)范性；田兵以《康熙字典》和約翰遜的《英語詞典》為對象，抽取一定量的常用名詞和科技名詞，針對翻譯進(jìn)行對比研究，展現(xiàn)了兩部詞典的共性和差異；周琪系統(tǒng)梳理了戲曲辭典編纂的歷史流變、分期和特征，論述了戲曲o典編纂發(fā)展等主要問題，指出了存在的問題和思考；張敏總結(jié)了當(dāng)代中國辭書評論的種類，提出辭書評論發(fā)揮正面積極作用的條件，指出了目前辭書評論亟待解決的問題以及建議；鄭述譜指出，從事辭書史研究、進(jìn)行辭書評論，一定要具有歷史意識，編纂?？妻o典，一定要具備多學(xué)科或跨學(xué)科的知識準(zhǔn)備，有了這一縱一橫，思維空間和創(chuàng)新空間就會有更大的拓展。
為加強(qiáng)與會人員的交流和溝通，本次會議在分會場設(shè)置上改變了以前按專業(yè)委員會分組的做法，根據(jù)論文議題設(shè)置了“中外辭書編纂史與詞典學(xué)史”“大數(shù)據(jù)背景下的辭書編纂理論與實(shí)踐”“辭書編纂理念手段創(chuàng)新及其應(yīng)用”三大分會場。
在“中外辭書編纂史與詞典學(xué)史”分會場，王德懷介紹了維吾爾語詞典編纂出版的發(fā)展歷程，說明了維吾爾語文化的多元性；溫朔彬分萌芽期、發(fā)展期、繁榮期評述成語辭書的編纂歷程；蔣文憑追溯?？茖W(xué)習(xí)詞典的發(fā)展源流，探討了我國?？茖W(xué)習(xí)詞典研編的發(fā)展前景；杜翔說明了如何把握語文辭書編寫中條目思想性的“時”和“度”，從而保障條目思想性的“性”；安志偉從多角度分析了《通俗常言疏證》這部辭書，闡述了俗語發(fā)展變化的過程；張暉認(rèn)為術(shù)語與語文詞的二分應(yīng)該以對立統(tǒng)一的觀點(diǎn)來對待；吳哲結(jié)合世界圖景理論解析術(shù)語詞典編纂的內(nèi)在規(guī)律和外在原則；張金忠梳理了漢俄詞典編纂的歷史脈絡(luò)，并介紹了漢俄詞典編纂現(xiàn)狀；竇可昀論述了不同類型的法律詞典在俄語法律詞匯研究中的作用；張春新分析了達(dá)里所編的《大俄羅斯語詳解詞典》，闡釋了達(dá)里的詞典編纂理念。
在“大數(shù)據(jù)背景下的辭書編纂理論與實(shí)踐”分會場，潘正安指出了語文辭書中科技詞條存在的問題，分析了產(chǎn)生的原因，提出了解決的對策；張德意指出數(shù)字化背景下傳統(tǒng)辭書邊緣化的現(xiàn)狀，提出了應(yīng)對措施；趙福生分析了我國小語種專業(yè)辭書現(xiàn)狀，討論了該類辭書的必要性和社會意義等問題；馬立東根據(jù)英國國家語料庫的詞頻數(shù)據(jù)，驗(yàn)證大規(guī)模語料庫詞頻數(shù)據(jù)在詞典形態(tài)語義網(wǎng)絡(luò)構(gòu)建中的應(yīng)用效果；陳叢梅介紹了《當(dāng)代詞典范式演進(jìn)的后現(xiàn)代主義精神》一書，探討了作者對詞典范式精神的現(xiàn)代性守望；袁新民從收詞、釋義、應(yīng)用等可操作性方面對英語學(xué)習(xí)型字典的數(shù)字化進(jìn)行了全面探討；何家寧、何永香回顧了CIF這一貿(mào)易術(shù)語漢譯的相關(guān)研究，對該術(shù)語的譯名方面存在的問題進(jìn)行了分析并提出了相應(yīng)對策；李家春以《牛津高階英漢雙解詞典》第八版為例，探討了漢英兩種語言中運(yùn)動事件表達(dá)方式的凸顯性差異及詞典編纂中的翻譯問題。
