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依法行政是一項重要的政治思想和法律原則，它的發(fā)展具有悠久的歷史。依法行政早在新興資產(chǎn)階級反對封建君主專制斗爭之初就已經(jīng)被提出了，在資產(chǎn)階級進(jìn)行掌權(quán)之后逐步形成體系，慢慢成長為管理國家的一把利刃，它在漫長的歷史長河中不斷地進(jìn)行發(fā)展并延續(xù)至今，前前后后歷經(jīng)三百余年。
依法行政緣起于新型的資產(chǎn)階級反對封建君主專制的需要，其直接的思想理念源自英國。資本主義最初的過程總是發(fā)生在英國;英國是資產(chǎn)階級世界的締造者 。英國在其光榮革命之后，資產(chǎn)階級于1689年通過議會頒布了《權(quán)利法案》。隨后，在1701年又制定頒布了《王位繼承法》，從而開創(chuàng)了國王監(jiān)朝而不理政的虛君制度，并極大地限制王權(quán)，使依法行政開始了實踐的道路。
所謂依法行政，從字面理解就是要求政權(quán)的實行必須要做到有法可依、依法而為、受法約束，同樣依法行政也是行政法中一個重要的原則。德國的行政法學(xué)家奧托邁耶是最早提出依法行政的明確要求的人，他把依法行政的原則又細(xì)化成了三個子原則即法律創(chuàng)制原則、法律優(yōu)先原則以及法律保留原則。他提出的這一系列原則都從法治的角度確立了依法行政的內(nèi)容和做法，至今被廣大學(xué)者所推崇。
但是在我國，我們所認(rèn)為的依法行政與其原有的含義是有些出入的，我們更注重依法行政在行政執(zhí)法問題的表現(xiàn)上，從更廣泛的角度來看，依法行政被泛指包括政府自身之力在內(nèi)的整個行政法治建設(shè)。近年來，依法行政在我國的發(fā)展逐漸趨于完善：
1、行政執(zhí)法活動中存在工作態(tài)度消極的現(xiàn)象
在行政執(zhí)法過程中，行政執(zhí)法人員對違法行為的認(rèn)識程度各有不同，在對違法行為的處置上也存在較大差異；有些行政執(zhí)法人員，對違法行為視而不見，危害后果認(rèn)識不足，導(dǎo)致處理過輕或者簡單地以罰款了事，導(dǎo)致行政相對人對處理結(jié)果有不理解、不滿意的結(jié)果；有些行政執(zhí)法人員對行政相對人提出的合法、合理要求不理會、不履職、不作為、消極對待，行政相對人容易產(chǎn)生埋怨情緒，容易形成群體性突發(fā)事件；更有極少數(shù)行政執(zhí)法人員，利用手中的權(quán)利，為了謀取一已私利，不顧國家和人民群眾生命和財產(chǎn)損失，不計危害后果，導(dǎo)致違法犯罪的行為發(fā)生，最終走上貪污受賄、、等經(jīng)濟(jì)犯罪和瀆職犯罪道路。
2、缺乏有效監(jiān)督，監(jiān)管力度不夠
對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督缺乏有力的監(jiān)督措施，現(xiàn)行監(jiān)督存在的問題是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督虛化，專門監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督弱化，新聞媒體的監(jiān)督低效率。對行政執(zhí)法行為的實質(zhì)監(jiān)督僅停留在內(nèi)部監(jiān)督上，依賴于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部審查發(fā)現(xiàn)問題，及時移送，并獲取相應(yīng)的證據(jù)材料，這種內(nèi)部監(jiān)督方式弱化了監(jiān)督作用。而外部監(jiān)督也缺乏剛性，僅限于表面監(jiān)督，所以必然存在監(jiān)督不力，監(jiān)督不透明，行政執(zhí)法行為難以受到約束，造成社會上一部分人對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督效果的產(chǎn)生懷疑。
二、檢察監(jiān)督對行政執(zhí)法行為的約束力現(xiàn)狀
1、檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的現(xiàn)行法律依據(jù)
我國現(xiàn)行檢察監(jiān)督對行政執(zhí)法主要是通過對行政機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)犯罪行為的刑事追訴方式對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為進(jìn)行監(jiān)督，主要包括兩個方面的內(nèi)容：一是監(jiān)督行政執(zhí)法機(jī)關(guān)辦理的案件中，是否涉及到刑事犯罪案件，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)涉及刑事犯罪后，有沒有依法及時將其移送有權(quán)機(jī)關(guān)處理；二是監(jiān)督行政執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，執(zhí)法機(jī)關(guān)及執(zhí)法人員本身是否有、等瀆職行為。我國現(xiàn)行刑法第九章中規(guī)定的瀆職類犯罪，共有34個罪名，其犯罪主體絕大部及到行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員，如果行政執(zhí)法執(zhí)法人員在行政執(zhí)法過程中，有利用職權(quán)進(jìn)行徇情枉法行為，或有的消極不作為行為，造成嚴(yán)重后果，需要追究刑事責(zé)任，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)立案偵查，依究法律責(zé)任。
2、檢察監(jiān)督規(guī)范行政執(zhí)法行為的現(xiàn)狀
檢察機(jī)關(guān)法律監(jiān)督外延受限、法律監(jiān)督剛性不足，以及對行政權(quán)力進(jìn)行監(jiān)督存在理論的困惑，這些導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)長期以來無法實現(xiàn)對行政執(zhí)法行為的有效監(jiān)督。近年來，各地在行政執(zhí)法與刑事司法銜接方面做了一些大膽嘗試，對規(guī)范行政執(zhí)法行為、查處經(jīng)濟(jì)違法犯罪案件方面發(fā)揮了顯著的推動作用。但從宏觀上看，該制度仍然沒有解決兩大重要問題，一是有罪不究，重罪輕罰，以罰代刑現(xiàn)象很嚴(yán)重；二是銜接機(jī)制運作效率并不平衡。從微觀上看，銜接機(jī)制存在問題更突出：主要是銜接機(jī)制的主導(dǎo)權(quán)仍在作為行政機(jī)關(guān)的各級政府部門，作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察院反受其制約。
3、檢察機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督難點
近幾年來，檢察機(jī)關(guān)以督促、支持、公益訴訟和檢察建議的方式進(jìn)行了行政檢察監(jiān)督的有益探索，積累了許多實踐經(jīng)驗，對研究檢察監(jiān)督對行政執(zhí)法行為的規(guī)范有積極意義。但是，檢察監(jiān)督也面臨兩大難題，制約著監(jiān)督的效果。難題之一是檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法進(jìn)行法律監(jiān)督的法律、法規(guī)不健全，行政執(zhí)法監(jiān)督的有關(guān)立法缺失，檢察監(jiān)督刑事追究僅僅基于“構(gòu)成犯罪的，移送司法機(jī)關(guān)處理”，缺乏具體規(guī)定；難題之二是行政執(zhí)法與檢察機(jī)關(guān)聯(lián)系較少，信息交流不暢，導(dǎo)致一些案件不及時移送，或根本不移送，檢察機(jī)關(guān)都無法知曉，助長了執(zhí)法過程中的違法犯罪現(xiàn)象蔓延。例如向行政機(jī)關(guān)發(fā)出“檢察建議”監(jiān)督方式，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如果敷衍塞責(zé)、或者置之不理、簡單應(yīng)付，檢察機(jī)關(guān)就陷入尷尬境地，使監(jiān)督成為無效監(jiān)督。
三、檢察監(jiān)督促進(jìn)依法行政工作的建議
1、加強(qiáng)完善相關(guān)法律制度建設(shè)
檢察機(jī)關(guān)作為國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，理應(yīng)對行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法行為進(jìn)行有效監(jiān)督，國家要制定相應(yīng)的法律規(guī)范，明確檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法活動監(jiān)督的法律地位，通過制訂、完善、落實檢察監(jiān)督權(quán)的具體法律規(guī)定，強(qiáng)化對執(zhí)法活動的監(jiān)督權(quán)，使檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)更具體、更具操作性。進(jìn)一步完善經(jīng)濟(jì)犯罪案件和瀆職犯罪案件的移送制度，明確行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送經(jīng)濟(jì)犯罪案件和瀆職犯罪案件的具體情形、程序、對應(yīng)責(zé)任及法律后果等，使行政執(zhí)法過程中的犯罪案件線索移送司法機(jī)關(guān)成為一條規(guī)范的、順利的、必然的過程。
2、鞏固創(chuàng)新監(jiān)督機(jī)制
一是加大宣傳力度，取得宣傳教育成效。檢察機(jī)關(guān)要與新聞媒體廣泛合作，利用現(xiàn)代新聞媒體的各種途徑加強(qiáng)法律宣傳，營造檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法行為監(jiān)督的強(qiáng)大聲勢，引導(dǎo)人民群眾參與到監(jiān)督中來，調(diào)動人民群眾對行政執(zhí)法行為監(jiān)督的積極性，樹立人民群眾對監(jiān)督效果的信心，激發(fā)人民群眾及時舉報反映行政執(zhí)法過程中的信息，拓展檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督渠道。二是開展預(yù)防講座，剖析典型案例。檢察機(jī)關(guān)要充分發(fā)揮法律監(jiān)督職能，主動把監(jiān)督關(guān)口前移，在行政執(zhí)法的過程中進(jìn)行職務(wù)犯罪的預(yù)防工作，在監(jiān)督中發(fā)現(xiàn)問題采取有效措施，防患于未然。選擇典型的職務(wù)犯罪案件到行政執(zhí)法領(lǐng)域開展講座，送法進(jìn)機(jī)關(guān)，通過剖析案例，詮釋法律規(guī)定和行為后果，做到打防結(jié)合，標(biāo)本兼治。三是共建信息平臺，增加監(jiān)督時效性。通過實行聯(lián)席會議工作座談、通報工作情況，交換對工作的意見和工作中處理問題的辦法，研究完善工作機(jī)制等行政事項，通過實施行政執(zhí)法機(jī)關(guān)向檢察機(jī)關(guān)通報和備案制度，確保檢察機(jī)關(guān)能及時了解行政執(zhí)法情況，特別是涉及到經(jīng)濟(jì)犯罪案件和瀆職犯罪案件的相關(guān)信息，構(gòu)成犯罪的案件及時移送司法機(jī)關(guān)，建立科學(xué)合理的銜接機(jī)制和暢通無阻的監(jiān)督渠道。四是規(guī)定不移送案件的相應(yīng)法律責(zé)任。因為行政機(jī)關(guān)的行政決策權(quán)的關(guān)系，一些行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對案件移送消極回避，以內(nèi)部處理的方式取代案件移送，導(dǎo)致構(gòu)成犯罪的案件線索通常不能及時移送，針對這種情況，檢察機(jī)關(guān)要加大責(zé)任追究，實行質(zhì)詢或否決方式，提出不適合再擔(dān)任行政負(fù)責(zé)人的意見和建議。
3、加大懲處力度，強(qiáng)化懲戒措施
行政執(zhí)法行為的校正一方面是通過加強(qiáng)監(jiān)督規(guī)范管理，另一方面事后監(jiān)督也要落在實處。通過對典型案例的分析評判，闡明行政執(zhí)法行為正確與否，其行政執(zhí)法行為的后果和危害程度，達(dá)到警示和教育行政執(zhí)法人員積極履職、秉公執(zhí)法。
2、xx社房屋租賃。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《城市房屋租賃管理辦法》規(guī)定，市、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門主管本行政區(qū)內(nèi)的城市房屋租賃管理工作。也就是說，城市房屋租賃行為應(yīng)當(dāng)由城市房地產(chǎn)管理部門來管理和規(guī)范。任何法律、行政法規(guī)都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理城市房屋管理工作，在沒有法律、法規(guī)明確授權(quán)的情況下，被告插手城市房屋租賃行為，屬于嚴(yán)重的超越職權(quán)。
3、根據(jù)《契稅暫行條例》及實施細(xì)則的規(guī)定，契稅的征收機(jī)關(guān)是地方財政機(jī)關(guān)或地方稅務(wù)機(jī)關(guān)，而《河南省契稅實施辦法》第十六條已進(jìn)一步明確規(guī)定“契稅的征收管理機(jī)關(guān)為土地、房屋所在地的財政機(jī)關(guān)”，因此，結(jié)合實際情況，契稅的征收機(jī)關(guān)應(yīng)該為xx縣財政局，而不是xx縣房產(chǎn)管理局。
二、超越職權(quán)
1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人作出的處罰發(fā)生在2001年5月1日前，應(yīng)當(dāng)適用原《稅收征收管理法》，而原《稅收征收管理法》只授予稅務(wù)機(jī)關(guān)對稅款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并未授予其對罰款的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，被上訴人對罰款采取行政強(qiáng)制措施的行為，超越了法律的授權(quán)，屬于越權(quán)行為。
2、聯(lián)社物價局處罰案。行政機(jī)關(guān)行使行政職權(quán)，必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，沒有法律、法規(guī)和規(guī)章明確授權(quán)的事項，行政機(jī)關(guān)無權(quán)插手和處罰，這是行政法的基本常識。
《中華人民共和國價格法》第三十三條規(guī)定：“縣級以上地方各級人民政府價格主管部門，依法對價格活動進(jìn)行監(jiān)督檢查，并依照本法的規(guī)定對價格違法行為實施行政處罰”；該法第二條規(guī)定：“本法所稱價格包括商品價格和服務(wù)價格”。因此，價格法授權(quán)被告管理的范圍只能是商品價格和服務(wù)價格的違法行為，而不包括經(jīng)營性收費行為。
《國家計委關(guān)于價格監(jiān)督檢查證辦法使用管理范圍》第四條明確規(guī)定：“價格監(jiān)督檢查證適用于監(jiān)督檢查在我國境內(nèi)發(fā)生的商品價格、服務(wù)價格和國家機(jī)關(guān)收費行為”，對原告收取的憑證工本費不在價格監(jiān)督檢查證使用的范圍之內(nèi)，被告人員持價格監(jiān)督檢查證對原告收取憑證工本費的行為進(jìn)行所謂的監(jiān)督檢查，明顯超越了法定職權(quán)。
《河南省物價監(jiān)督檢查條例》第二條規(guī)定：“價格監(jiān)督的范圍包括政府定價、政府指導(dǎo)價、行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價格”，很明顯，憑證工本費不屬于行政事業(yè)性收費及政府健身的居民基本生活必需品和服務(wù)價格，那么憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導(dǎo)價呢？答案也是否定的。首先，被告沒有提供憑證工本費屬于中央定價或者地方定價的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)視為對憑證工本費是否屬于政府定價、政府指導(dǎo)價沒有證據(jù)予以證明；其次，被告在行政處罰決定書沒有認(rèn)定金融機(jī)構(gòu)憑證工本費屬于政府定價或者政府指導(dǎo)價，庭審中即使如此辯解也不能作為其具體行政行為合法性的依據(jù)；再者，國家發(fā)展計劃委員會2001年7月4日的《國家計委和國務(wù)院有關(guān)部門定價目錄》明確排除了金融機(jī)構(gòu)憑證工本費；第四，即使被告現(xiàn)在提供了包括金融機(jī)構(gòu)憑證工本費的地方定價目錄，也因超出了行政訴訟的舉證時限和該地方定價目錄違反《中華人民共和國價格法》第十八條而無效。因此《河南省價格監(jiān)督檢查條例》沒有授權(quán)被告對金融機(jī)構(gòu)憑證工本費進(jìn)行監(jiān)督檢查，被告依據(jù)該條例進(jìn)行的監(jiān)督檢查和行政處罰均屬于超越職權(quán)。
三、行政處罰對象
1、xx社工商處罰案。xx縣城市信用合作社由于體制改革原因，已于2001年3月30日經(jīng)被告登記更名為xx縣xx農(nóng)村信用合作社，但被告在2001年4月16日做出行政處罰時，被處罰人仍然是xx縣城市信用合作社，被告自己為原告辦理的變更登記，被告不可能不知道xx縣城市信用合作社已經(jīng)不存在了。連最基本的被處罰人都沒有搞清楚，就匆忙作出處罰決定，可見被告的處罰是何等的草率和不負(fù)責(zé)任！
2、xx社統(tǒng)計處罰案。申請人不存在屢次遲報統(tǒng)計資料的行為，被申請人對xx縣xx城市信用合作社（以下簡稱道南社）的行為對申請人做出行政處罰，屬于處罰主體錯誤。申請人與道南社在法律上沒有利害關(guān)系，被申請人認(rèn)定兩者之間存在隸屬關(guān)系沒有事實和法律上的根據(jù)。
四、執(zhí)法程序
1、xx社工商處罰案。被告送達(dá)行政處罰告知書的程序違法。根據(jù)規(guī)定，受送達(dá)人是單位的，法律文書應(yīng)當(dāng)由單位負(fù)責(zé)收發(fā)的部門或其法定代人簽收，原告沒有負(fù)責(zé)收發(fā)的部門，被告應(yīng)當(dāng)直接送達(dá)原告法定代表人。被告送達(dá)原告副主任李xx的行為，依法不具有送達(dá)的法律效力，應(yīng)視為沒有送達(dá)。
2、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)《行政處罰法》及《民事訴訟法》的規(guī)定，送達(dá)法律文書，受送達(dá)人是法人的，應(yīng)當(dāng)由法人的法定代表人或者該法人負(fù)責(zé)收件的人簽收。申請人沒有辦公室等專門負(fù)責(zé)收件的機(jī)構(gòu)或人，因此，被申請人應(yīng)當(dāng)將文書直接送達(dá)申請人的法定代表人，但申請人的前任及現(xiàn)任法定代表人均沒有接到被申請人送達(dá)的任何文書，被申請人的送達(dá)違反了法律規(guī)定，屬于程序違法。
3、xx社統(tǒng)計處罰案。根據(jù)法律規(guī)定，行政處罰告知書的處罰內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與行政處罰決定書一致。不一致的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)再次告知聽證權(quán)利。被申請人在處罰決定書與告知書內(nèi)容不一致的情況下，沒有履行再次告知義務(wù)。
4、xx社工商處罰案。被告行政處罰決定書適用《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細(xì)則》第63條第1款第4項，而行政處罰告知書告知的法律條款為該細(xì)則的第66條第1款第4項。法律適用屬于行政處罰的重要事項，被告改變行政處罰的法律適用，應(yīng)當(dāng)履行重新告知義務(wù)，被告沒有履行這一義務(wù)，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有告知的行政處罰決定不能成立。
5、xx社國稅處罰案。被上訴人通過金融機(jī)構(gòu)扣劃款項時，應(yīng)當(dāng)附送行政處罰決定書副本但沒有附送，屬于程序違法。根據(jù)《稅收征收管理法》第40條、《稅收征收管理法》第51條及銀發(fā)（1998）312號的規(guī)定，被上訴人在采取行政強(qiáng)制措施之前應(yīng)事先向上訴人送達(dá)“催繳稅款通知書”，而被上訴人未履行該義務(wù)，具體行政行為違法。被上訴人扣劃罰款應(yīng)當(dāng)直接上繳國庫，但寶豐農(nóng)行營業(yè)部提供的扣款傳票卻表明，被上訴人將該款轉(zhuǎn)入自己設(shè)置的帳戶，然后才上繳國庫，被上訴人擅自增加扣款程序，違反了法律規(guī)定。
五、處罰額度和規(guī)章罰款設(shè)定權(quán)限
《國務(wù)院關(guān)于貫徹實施的通知》第二部分規(guī)定：“國務(wù)院各部門制定的規(guī)章對非
經(jīng)營活動中的違法行為設(shè)定罰款不得超過1000元”，因此針對遲報統(tǒng)計報表這一非經(jīng)營活動中的違法行為，處罰限額最高為1000元。被申請人處罰20000元，屬于處罰明顯失當(dāng)。
六、適用法律錯誤
1、xx社國稅處罰案。被上訴人對上訴人2000年1月1日至2000年12月31日所謂的偷稅行為進(jìn)行處罰，應(yīng)當(dāng)適用上訴人行為時的有效法律，而不能適用2001年5月1日才開始實施的《稅收征收管理法》，根據(jù)法律不溯及既往的原則，被上訴人的行為屬于適用法律錯誤。
2、xx社統(tǒng)計處罰案：《統(tǒng)計法》第33條條規(guī)定：“國家統(tǒng)計局根據(jù)本法制定實施細(xì)則，報國務(wù)院批準(zhǔn)施行.”明確規(guī)定了制定統(tǒng)計法實施細(xì)則的機(jī)關(guān)是國家統(tǒng)計局，而不是包括各省人大及其常委會在內(nèi)的其他機(jī)關(guān)，因此本案應(yīng)當(dāng)依照《統(tǒng)計法》和《統(tǒng)計法實施細(xì)則》進(jìn)行處理，而不是依照《河南省統(tǒng)計管理條例》。
3、xx社工商處罰案：“通知”和“答復(fù)”是被告上級部門發(fā)給下級部門的內(nèi)部文件，沒有對外，根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，沒有對外公布的規(guī)范性文件，不得作為行政處罰的依據(jù)。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，人民法院審理行政案件依據(jù)的是法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，參照規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”不是規(guī)章，不具有參照效力，當(dāng)然不能作為定案的依據(jù)。
“通知”的制定依據(jù)為《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》、《中華人民共和國經(jīng)濟(jì)合同法》、《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例》和《中華人民共和國企業(yè)法人登記條例實施細(xì)則》，但上述法律、法規(guī)和規(guī)章任何條、款、項都沒有授權(quán)工商行政管理部門管理房屋租賃事宜，《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》倒是很明確的規(guī)定，由城市房地產(chǎn)管理部門管理房屋租賃行為，工商行政管理部門要管理房屋租賃，就必須有法律、法規(guī)和規(guī)章的明確授權(quán)，“通知”引用的依據(jù)中恰恰沒有，因此，該“通知”屬于沒有法律、法規(guī)和規(guī)章依據(jù)的無效規(guī)范性文件。
《城市公有房屋管理規(guī)定》和《城市房屋租賃管理辦法》明確規(guī)定了由市、縣人民政府房地產(chǎn)管理部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋租賃管理工作，該規(guī)定和辦法均為規(guī)章，“通知”和“答復(fù)”與上述規(guī)章明顯存在沖突，根據(jù)《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，這一沖突應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院作出決定或者由兩部門聯(lián)合發(fā)文，國家工商行政管理局無權(quán)單獨作出規(guī)定。
4、聯(lián)社耕地占用稅案：聯(lián)社現(xiàn)使用土地1995年之前由寶豐縣化肥廠占用從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)，后由縣國有資產(chǎn)經(jīng)營公司補辦劃撥手續(xù)用于工業(yè)生產(chǎn)，之后將該土地轉(zhuǎn)讓給聯(lián)社。很明顯，聯(lián)社不是占用該地塊進(jìn)行非農(nóng)業(yè)建設(shè)的首次使用者?！吨腥A人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條明確規(guī)定：“耕地占用稅以納稅人實際占用的耕地面積計稅，按照規(guī)定稅額一次性征收。”根據(jù)該條規(guī)定，一個地塊只需繳納一次耕地占用稅，也就是說首次占用該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)的單位和個人，應(yīng)當(dāng)繳納耕地占用稅，而不是今后通過轉(zhuǎn)讓取得該地塊從事非農(nóng)業(yè)建設(shè)權(quán)利的單位都需繳納耕地占用稅；如果都需要繳納耕地占用稅，就違反了《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》第4條一次性征收的規(guī)定，形成了重復(fù)納稅。
例一：行政訴訟法制定之初，一些行政機(jī)關(guān)由于嫌被告稱謂不光彩（在行政訴訟中行政機(jī)關(guān)只能當(dāng)被告，不能當(dāng)原告），不同意該法使用原告、被告稱謂，而要求使用申請人、被申請人的稱謂，未獲采納。
例二：前些年四川某法院受理了一個造假者告打假者-技術(shù)監(jiān)督局的行政案件，遂引起軒然大波：人大代表質(zhì)詢法院院長是造假者的保護(hù)者還是打假者的保護(hù)者；中央新聞媒體大字標(biāo)題稱打假者竟然走上被告席，惡人竟然先告狀。這些同志不了解基本的法律常識：在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)只能當(dāng)被告，不能當(dāng)原告；當(dāng)被告未必敗訴，當(dāng)原告未必勝訴；惡人乃至殺人犯也有訴權(quán)；而這些正是法治的基本要求。
例三：某地區(qū)行署負(fù)責(zé)人在一次研討會上大發(fā)幽默之慨：本地區(qū)有兩個律師煽動老百姓告政府，我們動用無產(chǎn)階級工具將他們抓起來了。該幽默的錯誤之處不言而喻：律師要老百姓告政府是行政訴訟法賦予的權(quán)利，何謂煽動，豈能？恰恰相反，這是監(jiān)督、幫助政府依法行政的一種合法手段。
從2003年開始，北京市懷柔區(qū)政府推行了一種“全程制”-老百姓找政府辦事，不論找到哪個政府機(jī)關(guān)，不論相應(yīng)事項是哪級政府、哪個政府部門的職責(zé)，都是由相應(yīng)政府機(jī)關(guān)相對人去找有關(guān)職能部門辦理，并在規(guī)定時間內(nèi)辦好和交付相對人。老百姓以前辦件事，可能要找多個行政機(jī)關(guān)，跑多個衙門，現(xiàn)在只要找一個受理機(jī)關(guān)就行了。這樣，政府官員可能比以前“麻煩”了，而老百姓辦事卻方便了。
但東北的七位農(nóng)民卻沒有這樣的運氣。2002年初，東北某市七位農(nóng)民承包的土地被當(dāng)?shù)卣饔脼榻ㄔO(shè)用地，農(nóng)民們認(rèn)為政府確定的補償標(biāo)準(zhǔn)太低，向政府提出異議。政府不僅沒有給予農(nóng)民合理答復(fù)，市政府規(guī)劃和國土資源局反而做出讓農(nóng)民限期騰地的決定。農(nóng)民不服，訴至法院，法院確認(rèn)讓農(nóng)民限期騰地的決定違法（盡管如此，土地仍被強(qiáng)行征用），但駁回了農(nóng)民要求撤銷不合理征地補償標(biāo)準(zhǔn)，責(zé)令政府重新確定補償標(biāo)準(zhǔn)的請求，因為根據(jù)土地管理法實施條例的規(guī)定，被征地人對補償標(biāo)準(zhǔn)有爭議的，應(yīng)由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)，協(xié)調(diào)不成的由批準(zhǔn)征用土地的人民政府裁決。由于政府原征地公告上告知的征地批準(zhǔn)機(jī)關(guān)為省人民政府，于是七位農(nóng)民申請省人民政府裁決。然而，裁決的事并不順利，甚至很不順利。七位農(nóng)民沒想到自此踏上了漫漫的“秋菊打官司”之路，省政府法制辦告知農(nóng)民要找國土資源廳，國土資源廳說應(yīng)找省政府法制辦。2003年底，終于答復(fù)說要找中央政府，因為征地是中央批的。省、市、區(qū)三級政府僅解決農(nóng)民們要求補償標(biāo)準(zhǔn)裁決的受理機(jī)關(guān)問題，就花了近兩年時間。此后，七農(nóng)民又開始了向中央一級行政機(jī)關(guān)討說法的歷程。他們又花了一年時間，在各部門間奔波，并且還訴至到了法院，但最終仍然沒有找到解決他們問題的機(jī)關(guān)，更不要說實際解決問題了。更有甚者，對本事件中關(guān)鍵性的證據(jù)即國務(wù)院批準(zhǔn)征用土地的批文，有關(guān)部門以此屬秘密文件為由，不向相對人公開。
這個案子其實并不復(fù)雜，所涉法律問題也不疑難。但為什么耗費了我們農(nóng)民兄弟整整三年的時間，讓他們跑了那么多他們不情愿跑的衙門，看了那么多他們不情愿看的難看的臉，聽了那么多他們不情愿聽的難聽的話，受了那么多難言的委屈，到頭來問題仍然得不到解決，甚至連解決問題的門都沒有找到？
我們講“三個代表”，倡“執(zhí)政為民”，而這個案件涉及到的這么多政府機(jī)關(guān)、政府部門和政府工作人員，它們在本案中是否踐行了“三個代表”、“執(zhí)政為民”呢？這顯然不是一個純粹的道德問題，而是涉及到政治和法律機(jī)制問題：就正常的民主政治機(jī)制而言，人民應(yīng)該能夠控制政府，政府應(yīng)該非常在乎人民的信任。如果人民控制不了政府：政府干好干壞都影響不了它執(zhí)政；如果政府公職人員可以不在乎人民的信任：人民信任不信任他（她），他（她）都無所謂：官照做，薪水照拿。這樣的政治機(jī)制肯定保證不了“三個代表”和“執(zhí)政為民”的真實性。就法律機(jī)制而言，政府的職權(quán)應(yīng)保證得到合法行使，政府的職責(zé)應(yīng)保證得到切實履行。政府是一個整體，雖然其內(nèi)部各有分工，但法律不允許政府機(jī)關(guān)和政府工作人員以內(nèi)部分工為借口互相推諉，互相扯皮。試想，在本案中，如果有一個機(jī)關(guān)能像北京懷柔區(qū)政府那樣實行全程制，或幫助農(nóng)民去打聽裁決管轄機(jī)關(guān)究竟是誰，幫助去協(xié)調(diào)解決相關(guān)問題，或者農(nóng)民申請裁決，問題何至于拖上三年仍解決不了?？上覀兊恼w法律制度中還缺少這種機(jī)制。
（一）現(xiàn)行行政復(fù)議法受案范圍規(guī)定不合理
現(xiàn)行行政復(fù)議法對受案范圍規(guī)定存在掛一漏萬現(xiàn)象。例如：對行政復(fù)議范圍采用列舉的方法加以規(guī)定，造成了內(nèi)容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優(yōu)點在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受案的案件是不妥的。
（二）現(xiàn)行行政復(fù)議受案范圍內(nèi)容過于狹窄
現(xiàn)行行政復(fù)議法存在著一個突出的問題，那就是在受案范圍上依然囿于對具體行政行為可以單獨提起復(fù)議，將抽象行政行為、內(nèi)部行政行為、準(zhǔn)行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復(fù)議范圍之外。
對一些行政行為性質(zhì)的界定不清也是產(chǎn)生我國行政復(fù)議范圍局限性的一個很重要的原因。例如：對交通事故責(zé)任認(rèn)定、醫(yī)療事故鑒定行為、價格鑒定行為等行為的性質(zhì)沒有做出明確的界定。由于立法者對這幾種行為未形成普遍共識，沒有將上述行政行為納入行政復(fù)議的范圍中來。以至于使得現(xiàn)行的行政復(fù)議受案范圍過于狹窄。
二、當(dāng)前行政復(fù)議法律制度發(fā)展的對策建議
（一）建立服務(wù)型行政復(fù)議
行政復(fù)議機(jī)關(guān)加強(qiáng)服務(wù)性，也是行政復(fù)議存在乃至發(fā)展的要求。在行政相對人存在多種救濟(jì)途徑時，行政復(fù)議只有增強(qiáng)服務(wù)性，能夠達(dá)到節(jié)省時間、精力和費用，才能達(dá)到建立行政復(fù)議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復(fù)議并真正通過行政復(fù)議解決行政爭議。
現(xiàn)代公共行政理念從管理、控制轉(zhuǎn)向服務(wù)，“人民委托行政機(jī)關(guān)管理國家行政事務(wù)，目的就是要使行政機(jī)關(guān)為自己服務(wù)”。同時，建設(shè)現(xiàn)代化的服務(wù)型行政，既是黨的十六大提出建設(shè)“社會主義政治文明”宏偉目標(biāo)的內(nèi)在要求，也是在行政復(fù)議領(lǐng)域?qū)嵺`“三個代表”重要思想的具體體現(xiàn)。
加強(qiáng)行政復(fù)議工作的服務(wù)性，具體的說就是通過便民原則，效率原則，拓寬行政復(fù)議的范圍。在受案程序上，應(yīng)當(dāng)采取網(wǎng)上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對特殊主體如股東、業(yè)委會等的申請。
（二）及時修訂行政復(fù)議法受案范圍的相關(guān)規(guī)定
行政復(fù)議受案范圍可概括規(guī)定“凡公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以申請行政復(fù)議?！蓖瑫r將“（1）國防、外交等國家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協(xié)助執(zhí)行行為；（3）行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人申訴未改變原行政行為的重復(fù)處理?！迸懦姓?fù)議受案范圍。
通過修訂行政復(fù)議法，可以使行政復(fù)議受案范圍具有包容性和可擴(kuò)展性。其有利于將行政爭議化解在初發(fā)階段、化解在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部；同時出現(xiàn)新型行政行為時又可及時納入行政復(fù)議。
（三）建立完善的行政復(fù)議機(jī)構(gòu)體系
l、重視行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，提高行政復(fù)議工作能力和水平
行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)要適應(yīng)于復(fù)議案件的增長趨勢和特點，同時，也要符合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會發(fā)展的需求。當(dāng)前我國改革開放正在不斷深入，行政復(fù)議案件也具備了各種各樣新的特點，復(fù)議機(jī)構(gòu)也面臨越來越重的任務(wù)，這些特點和任務(wù)要求我們必須加強(qiáng)行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)，尤其是基層行政復(fù)議機(jī)構(gòu)建設(shè)。
為了保證復(fù)議機(jī)構(gòu)依法行使復(fù)議職權(quán)，使行政復(fù)議的積極作用得到切實發(fā)揮，就必須保證復(fù)議機(jī)關(guān)享有相對獨立性，另外，必須將復(fù)議隊伍的組織建設(shè)工作認(rèn)真做好。所謂相對獨立性，就是說復(fù)議機(jī)構(gòu)地位要相對超脫，能夠保證其將工作過程中的各種外來干擾進(jìn)行排除。
2、提高行政復(fù)議人員素質(zhì)，提高行政復(fù)議水平
根據(jù)《行政復(fù)議法》，復(fù)議機(jī)關(guān)必須結(jié)合具體的工作需要，決定本機(jī)關(guān)的復(fù)議機(jī)構(gòu)或?qū)Ｂ殢?fù)議人員。為了能夠最大限度的保證行政復(fù)議工作的規(guī)范化和正?；\轉(zhuǎn)，行政復(fù)議具備十分強(qiáng)的程序性和技術(shù)性，復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專業(yè)知識。
1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動
司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。如復(fù)議申請必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出，復(fù)議必須向管轄權(quán)的司法行政主管機(jī)關(guān)提出，復(fù)議決定也必須在規(guī)定的期限內(nèi)提出。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。
3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和作出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請書至作出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。
4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機(jī)關(guān)對下級司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級行政監(jiān)督
司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行;可以是上級司法行政機(jī)關(guān)主動實施，也可以由利害關(guān)系人請求作出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級司法行政機(jī)關(guān)實施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機(jī)關(guān)可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為;同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。
5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此，司法行政復(fù)議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。
書面審查是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件時，僅就復(fù)議案件的書面材料進(jìn)行審查。這里的書面材料主要指復(fù)議申請書和復(fù)議答辯書。書面審查時，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)，僅對申請人向司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)遞交的復(fù)議申請書和被申請人提交的答辯狀，結(jié)合有關(guān)證據(jù)進(jìn)行復(fù)議，不傳喚申請人和被申請人，證人以及其他復(fù)議參加人也不必到場。所以，書面審查是行政效率原則在司法行政復(fù)議制度中具體表現(xiàn)，也是司法行政復(fù)議中及時、便民原則的體現(xiàn)。
二、司法行政復(fù)議的范圍
司法行政復(fù)議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內(nèi)也必須遵守中華人民共和國的法律，同時其合法權(quán)益也受中華人民共和國法律的保護(hù)，在對等原則下他們與我國公民一樣有權(quán)作為申請人提出司法行政復(fù)議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織，它可以分為企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人。如律師事務(wù)所、公證處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律服務(wù)所、法律援助中心、人民調(diào)解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織，如合伙組織、聯(lián)營企業(yè)等。
根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。
1、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
2、對司法行政機(jī)關(guān)作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
3、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項，司法行政機(jī)關(guān)不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理的。2001年12月22日國務(wù)院《外國律師事務(wù)所駐華代表機(jī)構(gòu)管理條例》第10條規(guī)定，外國駐華代表機(jī)構(gòu)及其代表，應(yīng)當(dāng)持執(zhí)業(yè)執(zhí)照、執(zhí)業(yè)證書在代表機(jī)構(gòu)住所地的省、自治區(qū)、直轄市司法行政部門辦理注冊手續(xù)后，方可開展本條例規(guī)定的法律服務(wù)活動。代表機(jī)構(gòu)及其代表每年應(yīng)當(dāng)注冊一次。省、自治區(qū)、直轄市人民政府司法行政部門應(yīng)當(dāng)自接到注冊申請之日起2日內(nèi)辦理注冊手續(xù)。
4、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務(wù)工作者管理辦法》第51條規(guī)定，注冊機(jī)關(guān)經(jīng)審核，對有下列情形之一的基層法律服務(wù)工作者，暫緩執(zhí)業(yè)證注冊：①因違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律或者有關(guān)管理規(guī)定，正在接受司法行政機(jī)關(guān)或者基層法律服務(wù)所查處的;②有犯罪嫌疑被立案查處的;③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的;④因患病或者其他原因已連續(xù)停止執(zhí)業(yè)六個月的。
5、認(rèn)為符合條件，申請司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法(試行)》第14條規(guī)定，有下列情形之一的人員不能報名參加考試，已經(jīng)辦理報名手續(xù)的，報名無效：①因故意犯罪受過刑事處罰的;②曾被國家機(jī)關(guān)開除公職，或曾被吊銷律師執(zhí)業(yè)證的;③依本辦法第18條的規(guī)定，曾被處以2年內(nèi)或終身不得報名參加國家司法考試處理的。
6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費或者違法要求履行義務(wù)的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機(jī)構(gòu)登記管理辦法》第18條規(guī)定：“申請設(shè)立司法鑒定機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)繳納登記費。登記費的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r部門核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。第30條規(guī)定：“司法鑒定機(jī)構(gòu)辦理年度檢驗，應(yīng)當(dāng)繳納年度檢驗費。年度檢驗收費的具體數(shù)額，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)?shù)匚飪r部門核定的標(biāo)準(zhǔn)收取”。
7、對司法行政機(jī)關(guān)作出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服的。根據(jù)司法部《關(guān)于外國人收養(yǎng)公證若干問題的通知》的規(guī)定，公證處發(fā)現(xiàn)有下列情況之一的，應(yīng)拒絕公證：①當(dāng)事人身份與《指定管轄通知》、《收養(yǎng)通知書》不符;②當(dāng)事人不符合收養(yǎng)法規(guī)定的條件;③我國收養(yǎng)法律與收養(yǎng)人經(jīng)常居住地國收養(yǎng)法律有法律沖突;④當(dāng)事人意思表示不真實、不合法或沒有意思表示;⑤當(dāng)事人未履行公證前的法定程序;⑥當(dāng)事人提供的材料不真實或不合法;⑦送養(yǎng)人對被收養(yǎng)人沒有合法的監(jiān)護(hù)權(quán);⑧公證之前，送養(yǎng)人與收養(yǎng)人事實上已經(jīng)移交被收養(yǎng)人的監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)權(quán);⑨收養(yǎng)通知書、收養(yǎng)登記證有嚴(yán)重錯誤的;⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養(yǎng)公證真實性、合法性情況。但公證處或司法行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)外國人收養(yǎng)公證有錯誤的，應(yīng)當(dāng)依照《公證程序規(guī)則》的規(guī)定辦理。
8、對司法行政機(jī)關(guān)作出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)作出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。如根據(jù)1982年1月21日國務(wù)院批轉(zhuǎn)的《勞動教養(yǎng)試行辦法》規(guī)定，勞動教養(yǎng)人員有下列行為：①散布腐化墮落思想，妨礙他人改造的;②不斷抗拒教育改造，經(jīng)查證確系無理取鬧的;③不斷消極怠工，不服從指揮，抗拒勞動的;④拉幫結(jié)伙，打架斗毆，經(jīng)常擾亂管理秩序的;⑤拉攏落后人員，打擊積極改造人員的等。根據(jù)不同情節(jié)，勞動教養(yǎng)管理所可以批準(zhǔn)勞動教養(yǎng)人員警告、記過，勞動教養(yǎng)管理委員會可以批準(zhǔn)延長勞動教養(yǎng)期限。但延長勞動教養(yǎng)期限，累計不得超過一年。但本文認(rèn)為，勞動教養(yǎng)這種限制人身自由的行為，隨著我國民主法制化進(jìn)程的加快發(fā)展，應(yīng)當(dāng)被摒棄，取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動教養(yǎng)，并確定勞動教養(yǎng)期限最長不超過一年。
9、對司法行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)依照《中華人民共和國國家賠償法》等有關(guān)法律、法規(guī)給予受害人行政賠償或刑事賠償。根據(jù)《司法行政關(guān)于行政賠償、刑事賠償辦法》第18條的規(guī)定：“賠償請求人對賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的決定持有異議的，可以向上一級司法行政機(jī)關(guān)提出復(fù)議，復(fù)議申請可以直接向上一級司法行政機(jī)關(guān)提出，也可以通過原承辦案件的司法行政機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)交”。對監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理所作出的決定不服的復(fù)議申請，分別由監(jiān)獄、勞動教養(yǎng)管理所所屬的省一級或市一級司法行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。負(fù)責(zé)復(fù)議的司法行政機(jī)關(guān)在收到復(fù)議申請后，應(yīng)及時調(diào)取案卷和有關(guān)材料進(jìn)行審查。
10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。這是一個兜底條款，是一種概括性規(guī)定。公民、法人或者其他組織凡認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，行政管理相對人均可申請行政復(fù)議。這里的“認(rèn)為”是申請人的一種主觀認(rèn)識，具體司法行政行為是否確實侵犯了其合法權(quán)益，必須等到行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查后才能確定。只要行政管理相對人認(rèn)為司法行政的具體行政行為侵犯了合法權(quán)益，即可以提起司法行政復(fù)議。同時，公民、法人或者其他組織認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)定不合法(法律、法規(guī)、規(guī)章和國務(wù)院規(guī)范性文件除外)，可以一并向司法行政機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請。
另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，不列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍。
1、執(zhí)行刑罰的行為。
2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為。
3、司法助理員對民間糾紛作出的調(diào)解或者其他處理的。
4、資格考試成績評判行為。
5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為。
三、司法行政復(fù)議的管轄
司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機(jī)關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議”。
2、對監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由作出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由作出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴;行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議?！?/p>
四、司法行政復(fù)議的程序
司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復(fù)議的申請
由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法作出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。因此，保護(hù)司法行政管理相對人的申請權(quán)，以及設(shè)置便利于司法行政相對人行使申請權(quán)的法律程序具有重要的法律意義。
司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定;②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機(jī)關(guān)無法進(jìn)行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn);③有具體的復(fù)議請求和事實根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求;④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理;⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限;申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。
申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù);②被申請人的名稱、住址;③申請復(fù)議的理由;④申請的年、月、日?？陬^申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復(fù)議的受理
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請作出如下處理：
①行政復(fù)議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。
②行政復(fù)議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復(fù)議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。
除不符合行政復(fù)議的法定受理條件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。作出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面作出答復(fù)，并將作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。
3、司法行政復(fù)議的審理
司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進(jìn)行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即作出決定打下夯實的基礎(chǔ)。
①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求;采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。
②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人作出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理;無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。
4、司法行政復(fù)議的決定
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后作出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)作出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)作出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。
②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。
③補正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的責(zé)令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可作出責(zé)令被申請人補正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請人重新作出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法作出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新作出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新作出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)模痉ㄐ姓?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財物或者賠償相應(yīng)的價款。
司法行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動的正確運行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運行的程序規(guī)則。本文將重點論述司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議的范圍、管轄以及程序。
關(guān)鍵詞：司法行政復(fù)議特征范圍管轄程序
司法行政復(fù)議是指司法行政相對人（公民、法人和其他組織）不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出申請，請求重新審查并糾正原具體行政行為，行政復(fù)議機(jī)關(guān)據(jù)此對原具體行政行為是否合法、適當(dāng)進(jìn)行審查并做出決定的法律制度。司法行政復(fù)議的目的是為了糾正司法行政主體做出的違法或者不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，以保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。
一、司法行政復(fù)議的特征
1、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)的活動
司法行政機(jī)關(guān)是行使司法行政權(quán)力，執(zhí)行國家司法行政法律、法規(guī)、規(guī)章，管理國家司法行政事務(wù)的機(jī)關(guān)。司法行政機(jī)關(guān)在司法行政復(fù)議過程中運用了行政機(jī)關(guān)的工作原則和方法，這是它的行政性。然而，司法行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行司法行政復(fù)議過程中，又擁有準(zhǔn)司法職權(quán)。這表明，司法行政復(fù)議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為，也有民事行為，兩種行為產(chǎn)生的爭議表現(xiàn)為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因?qū)嵤┚唧w行政行為而與相對人發(fā)生的爭議，這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當(dāng)。司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)處理司法行政爭議的活動，如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為，這種行為即不是行政復(fù)議，而是行政調(diào)解或行政裁決。
3、司法行政復(fù)議是司法行政機(jī)關(guān)按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復(fù)議是行政機(jī)關(guān)作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復(fù)議的這一特性要求司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)和做出行政行為的司法行政機(jī)關(guān)必須分開，同時也要求司法行政復(fù)議必須按法定程序進(jìn)行，這就是司法行政復(fù)議程序的準(zhǔn)司法性。司法行政復(fù)議的準(zhǔn)司法性使司法行政復(fù)議和人民法院審判一樣，有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等?！端痉ㄐ姓C(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》第11條規(guī)定：“辦理行政復(fù)議案件的法制工作機(jī)構(gòu)人員與申請人有利害關(guān)系的，可以提出自行回避，申請人也有權(quán)申請其回避，但應(yīng)說明理由”。司法行政復(fù)議程序的特點又體現(xiàn)在行政性方面。如復(fù)議機(jī)關(guān)自收到復(fù)議申請書至做出決定止，時間最長不超過六十日，司法行政復(fù)議作為行政活動，必須充分體現(xiàn)行政的效率原則，復(fù)議組織可以利用這些特點，迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以，就解決司法行政爭議而言，司法行政復(fù)議程序比行政訴訟程序更經(jīng)濟(jì)、更具有效率。
4、司法行政復(fù)議是上級司法行政機(jī)關(guān)對下級司法行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的一種層級行政監(jiān)督
司法行政監(jiān)督可以在司法行政行為實施過程中進(jìn)行，也可以在司法行政行為完成之后進(jìn)行；可以是上級司法行政機(jī)關(guān)主動實施，也可以由利害關(guān)系人請求做出具體司法行政行為機(jī)關(guān)的上級司法行政機(jī)關(guān)實施，司法行政復(fù)議就是有權(quán)的上級司法行政機(jī)關(guān)依據(jù)利害關(guān)系人的請求，復(fù)查原具體行政行為的一種司法行政監(jiān)督措施。通過司法行政復(fù)議，上級司法行政機(jī)關(guān)可以及時發(fā)現(xiàn)并糾正下級司法行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為；同時也可以發(fā)現(xiàn)具體司法行政行為所依據(jù)的司法行政規(guī)范性文件，是否與法律、法規(guī)和規(guī)章相抵觸。
5、司法行政復(fù)議主要采用書面審查的方式，必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復(fù)議法》第22條規(guī)定：“行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復(fù)議采用書面審查的方式的目的，在于確保司法行政復(fù)議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。
二、司法行政復(fù)議的范圍
對行政相對人來說是申請行政復(fù)議的范圍，而對司法行政機(jī)關(guān)而言是受理行政復(fù)議的范圍。行政相對人包括公民①、法人②或者其他組織以及外國人、無國籍人③。
根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》、《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》，公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議。
1、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理頒發(fā)資格證書、執(zhí)業(yè)證、許可證手續(xù)，司法行政機(jī)關(guān)拒絕辦理或者在法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
2、對司法行政機(jī)關(guān)做出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責(zé)令停止執(zhí)業(yè)、吊銷執(zhí)業(yè)證等行政處罰決定不服的。司法行政機(jī)關(guān)實施行政處罰，必須在其職權(quán)范圍內(nèi)嚴(yán)格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定以及有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定進(jìn)行，堅持以事實為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩，堅持責(zé)任與處罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，充分保障當(dāng)事人的陳述權(quán)、申辯權(quán)等權(quán)利的行使。當(dāng)事人對行政處罰不服的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
3、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)辦理審批、審核、公告、登記的有關(guān)事項，司法行政機(jī)關(guān)不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內(nèi)沒有依法辦理。
4、認(rèn)為符合法定條件，申請司法行政機(jī)關(guān)注冊執(zhí)業(yè)證，司法行政機(jī)關(guān)未出示書面通知說明理由，注冊執(zhí)業(yè)證期滿六個月內(nèi)不予注冊。
5、認(rèn)為符合條件，申請司法行政機(jī)關(guān)參加資格考試，司法行政機(jī)關(guān)沒有依法辦理。
6、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)違法收費或者違法要求履行義務(wù)的。
7、對司法行政機(jī)關(guān)做出的撤銷、變更或者維護(hù)公證機(jī)構(gòu)關(guān)于公證書的決定不服。
8、對司法行政機(jī)關(guān)做出的留場就業(yè)決定或根據(jù)授權(quán)做出的延長勞動教養(yǎng)的期限決定不服的。
9、對司法行政機(jī)關(guān)做出的關(guān)于行政賠償、刑事賠償決定不服的。
10、認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)做出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
另外，根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等的規(guī)定，抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復(fù)議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力，司法行政相對人“對行政法規(guī)、規(guī)章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”，不能單獨申請行政復(fù)議。我國《行政復(fù)議法》第8條規(guī)定：“不服行政機(jī)關(guān)對民事糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的，依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明，下列行為不屬于司法行政復(fù)議范圍：
1、執(zhí)行刑罰的行為
2、執(zhí)行勞動教養(yǎng)決定的行為
3、司法助理員對民間糾紛做出的調(diào)解或者其他處理的
4、資格考試成績評判行為
5、法律、法規(guī)規(guī)定的其他不能申請行政復(fù)議的行為
三、司法行政復(fù)議的管轄
司法行政復(fù)議的管轄，是指各級司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政復(fù)議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復(fù)議之后，應(yīng)當(dāng)由哪一級行政復(fù)議機(jī)關(guān)來行使行政復(fù)議權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行的法律、法規(guī)，司法行政復(fù)議的管轄如下：
1、對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由上一級司法行政機(jī)關(guān)管轄。為促進(jìn)司法行政機(jī)關(guān)依法行政水平，保障行政管理相對人的合法權(quán)益，規(guī)范司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序，根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，司法部于1997年2月13日了《司法行政機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》。該規(guī)定第8條規(guī)定：“司法行政機(jī)關(guān)處罰案件，由違法行為發(fā)生地的司法行政機(jī)關(guān)管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。對同一違法行為，兩個以上的司法行政機(jī)關(guān)都有管轄權(quán)的，由先立案的司法行政機(jī)關(guān)管轄，司法行政機(jī)關(guān)對管轄權(quán)有爭議的，由共同的上級司法行政機(jī)關(guān)指定管轄。如《公證程序規(guī)則》第58條第2款規(guī)定：“申訴人、公證處或者其他當(dāng)事人對前款決定不服的，可以在規(guī)定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議”。
2、對監(jiān)獄機(jī)關(guān)、勞動教養(yǎng)機(jī)關(guān)的具體行政行為不服，向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由其主管的司法行政機(jī)關(guān)管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，由司法部管轄。申請人對司法部行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟，也可向國務(wù)院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟，由做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴。經(jīng)行政復(fù)議的行政訴訟，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原具體行政行為的，由做出原具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)訴；行政復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為，由行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，或者法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提訟。因為我國《行政復(fù)議法》第16條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請行政復(fù)議?！?/p>
四、司法行政復(fù)議的程序
司法行政復(fù)議的程序，是指司法行政復(fù)議案件所應(yīng)遵循的步驟。它性質(zhì)上屬于行政程序。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議的程序大體上依次經(jīng)過四個階段，即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復(fù)議的申請
由于司法行政復(fù)議是一種依申請的行政行為，即司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)根據(jù)司法行政相對人的申請，在審查被申請的行政行為是否合法、適當(dāng)?shù)幕A(chǔ)上，依法做出的一種行政行為。因此，沒有司法行政相對人的申請，則不能啟動司法行政機(jī)關(guān)受理、審查的程序，司法行政復(fù)議作為監(jiān)控司法行政權(quán)的一種法律制度就不可能發(fā)揮其功能。
司法行政復(fù)議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機(jī)關(guān)的具體行政行為而向復(fù)議機(jī)關(guān)提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復(fù)議申請應(yīng)當(dāng)符合以下條件：①申請人是認(rèn)為司法行政機(jī)關(guān)具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。這里的“認(rèn)為”是指申請人主觀上認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到具體行政行為的侵害，至于在客觀上是否受到侵害，則需要通過審理才能確定；②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人，復(fù)議機(jī)關(guān)無法進(jìn)行審理，申請人的請求也無法實現(xiàn)；③有具體的復(fù)議請求和事實根據(jù)。復(fù)議請求是申請人復(fù)議時向復(fù)議機(jī)關(guān)提出的具體要求；④屬于司法行政復(fù)議的范圍，否則復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理；⑤法律、法規(guī)規(guī)定的其他條件。如申請人向有管轄權(quán)的行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，應(yīng)當(dāng)在知道具體行政行為之日起60日內(nèi)提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應(yīng)在障礙消除后的10日內(nèi)申請延長期限；申請人向人民法院的，人民法院已經(jīng)受理的，不得申請司法行政復(fù)議。
申請人申請行政復(fù)議，可以書面申請，也可以口頭申請。書面申請的申請書應(yīng)當(dāng)包括：①申請人的姓名、性別、年齡、職業(yè)和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；②被申請人的名稱、住址；③申請復(fù)議的理由；④申請的年、月、日?？陬^申請的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)當(dāng)場記錄申請人的基本情況、行政復(fù)議請求、申請行政復(fù)議的主要事實、理由和時間，并由申請人簽字。
2、司法行政復(fù)議的受理
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議申請書之日起5日內(nèi)，對行政復(fù)議申請做出如下處理：
①行政復(fù)議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議應(yīng)訴工作規(guī)定》所規(guī)定的受案范圍的應(yīng)予受理。
②行政復(fù)議申請不符合法定受理條件的，不予受理并書面通知申請人。
③行政復(fù)議申請符合法定受理條件的，但不屬于本機(jī)關(guān)受理的，應(yīng)當(dāng)告知申請人向有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出。
除不符合行政復(fù)議的法定受理條件或者不屬于本機(jī)關(guān)受理的行政復(fù)議申請外，行政復(fù)議申請自行復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)法制工作的機(jī)構(gòu)收到之日即為受理。做出具體行政行為的司法行政機(jī)關(guān)自收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)發(fā)送的行政復(fù)議申請書副本或申請筆錄復(fù)印件后，應(yīng)書面做出答復(fù)，并將做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料，在10日內(nèi)提交行政復(fù)議機(jī)關(guān)。超級秘書網(wǎng)
3、司法行政復(fù)議的審理
司法行政復(fù)議的審理是對復(fù)議案件的事實、證據(jù)、法律適用及爭執(zhí)的焦點進(jìn)行審查的過程。審理是司法行政復(fù)議中的最實質(zhì)性階段。通過審理，查清事實，為適用法律即做出決定打下夯實的基礎(chǔ)。
①審理的方式。司法行政機(jī)關(guān)行政復(fù)議原則上采取書面審查的辦法，但是申請人提出要求或者行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要時可以向有關(guān)組織和人員進(jìn)行調(diào)查，聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便，具有較高的效率，符合行政效率的要求；采取調(diào)查的方式適用于較為復(fù)雜、影響較大的司法行政復(fù)議案件。
②審理的依據(jù)。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)審理復(fù)議案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章，以及上級司法行政機(jī)關(guān)依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據(jù)。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為被申請人做出的具體行政行為依據(jù)的規(guī)定不合法，本機(jī)關(guān)有權(quán)處理，應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)依法處理；無權(quán)處理的，應(yīng)當(dāng)在7日內(nèi)按機(jī)關(guān)文件送達(dá)程序轉(zhuǎn)送有權(quán)處理的國家機(jī)關(guān)依法處理。處理期間，中止對具體行政行為的審查。
③審查的內(nèi)容。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)依法對具體行政行為是否合法和適當(dāng)進(jìn)行審查，復(fù)議機(jī)關(guān)既有權(quán)審查具體行政行為是否合法，也有權(quán)審查行政行為是否適當(dāng)。
4、司法行政復(fù)議的決定
司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)通過對復(fù)議案件的審理，最后做出決定。根據(jù)我國《行政復(fù)議法》等法律、法規(guī)的規(guī)定，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理案件之日起60日內(nèi)做出行政復(fù)議決定。如遇有因不可抗力延誤機(jī)關(guān)文件抵達(dá)的，有重大疑難情況的，需要與其他機(jī)關(guān)相協(xié)調(diào)的，需要對具體行政行為依據(jù)的規(guī)定進(jìn)行審查的，以及其他經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)需要延長復(fù)議期限等情況的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)不能在規(guī)定期限內(nèi)做出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長，并告知申請人和被申請人，但延長期限最多不超過30日。司法行政復(fù)議決定有以下五種：
①維持決定。是指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的維持具體行政行為的決定，對被申請的具體行政行為，司法行政復(fù)議相關(guān)認(rèn)為事實清楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，符合法定程序和內(nèi)容適當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)做出維持該具體行政行為的復(fù)議決定。
②履行決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請人履行某種法定職責(zé)的決定。
③補正決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的責(zé)令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規(guī)、規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令正確，事實清楚，符合法定權(quán)限，而只是程序上有些不足，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可做出責(zé)令被申請人補正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據(jù)不足的，適用依據(jù)錯誤的，違反法定程序的，超越或者的，具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令申請人重新做出具體行政行為的決定。司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法做出撤銷決定后，有時尚需被申請人重新做出具體行政行為，在這種情況下，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)可決定責(zé)令被申請人重新做出具體行政行為。
此外，申請人在申請司法行政復(fù)議時一并提出行政賠償請求，依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，司法行政?fù)議機(jī)關(guān)在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認(rèn)行政行為違法時，應(yīng)當(dāng)同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復(fù)議時沒有提出賠償要求的，司法行政復(fù)議機(jī)關(guān)在依法決定撤銷或者變更罰款，沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時，應(yīng)當(dāng)同時責(zé)令被申請人返還財物或者賠償相應(yīng)的價款。
1自然法概述
1.1自然法與正義
在這里，我基本上是將正義與公平在同一層面上使用了。自然法與正義的關(guān)系問題應(yīng)當(dāng)是首先必須解決的。一般說來，自然法理論是從用來區(qū)分合乎自然的人類的行為，所謂“自然”（Nature），可從“人性”（Natureofman）、“社會性質(zhì)”（NatureofSociety）甚至是事物本質(zhì)（NatureofThings）而演澤出人類行為完善無缺的規(guī)范。H.Kelsen認(rèn)為自然自然法論者所主張的“自然”因時代與地域的差異而有不同。有時是指神，有時則指人性、歷史、社會的法則，且都主張絕對的價值或正義存在于自然之中。
自然法思想淵源久遠(yuǎn)，自希臘哲學(xué)，經(jīng)羅馬時代、中世紀(jì)、宗教革命，而至近世，每一時代的自然法論者均有其獨到見解。歸納其共同點，可認(rèn)為人類社會生活所適用的行為規(guī)則，并不限于國家或政府制定的法律。在國家所制定的行為規(guī)則以外，存在有更普遍的行為規(guī)范，這種規(guī)范適用于任何人、任何時間與空間及不同社會之中。這種人類行為規(guī)范并非由任何人所創(chuàng)設(shè)，而是根據(jù)理性人的基本需要而存在，故可被人的理性認(rèn)識。[②]這是一切個別行為規(guī)則之源泉；并構(gòu)成批判一切人為規(guī)則內(nèi)容的善惡與公平的準(zhǔn)則。換言之，自然法學(xué)者均承認(rèn)有一種較高或理想之“法”存在，并認(rèn)為它是“實證法”（也可稱為“制定法”）的終極目標(biāo)，且承認(rèn)其絕對價值而追求絕對的正義。近代由于自然科學(xué)的勃興，經(jīng)驗科學(xué)取代了理性運用，自然法思想因而趨于沒落，由法實證主義取而代之。然而，法實證主義的觀點卻狹窄而偏激，導(dǎo)致法律最終成為統(tǒng)治者的意志表現(xiàn)，使元首的意志成了法律與正義的根據(jù)，導(dǎo)致武斷與罪惡的法律產(chǎn)生。至“二戰(zhàn)”后，自然法思想卷土重來，自然法由追求絕對正義轉(zhuǎn)而尋求可適用于當(dāng)前環(huán)境的理想標(biāo)準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)成為制定法的指導(dǎo)原則，甚至成為批判制定法的依據(jù)。
在亞里士多德之后，人們習(xí)慣于將正義區(qū)分為“平均主義”與“分配正義”。前者支配私人之間的關(guān)系，尤其是契約當(dāng)事人間的自然正義原則，后者被理解為全體（國家、集體）對個人尤其是國家與人民關(guān)系的原則。即平均正義要求在對等的兩人間尋求雙方共同適用的均衡點，分配正義則重在眾人財富或利益之分配。Cicero所稱的“使各得其所”，目的是使所有人得到公平的待遇，即對于相同事物享受同等對待，不同事物為不同對待。而ThomasAquinas則在亞里士多德的兩種正義之外，再加上共同的“善的正義”，賦予正義追求善（Good）的功能。至JohnRawls以理性人為基礎(chǔ)，從社會契約的觀點批判功利主義，認(rèn)為適用于社會基本結(jié)構(gòu)的正義原則正是原初契約的目標(biāo)，他提出了“正義即是公平”（JusticeasFairness）的概念。其內(nèi)容包括：平等的基本自由權(quán)、自然事物的調(diào)整、機(jī)會平等、程序正義、產(chǎn)生自己與他人，良心自由、忠誠履約等[③].JohnRawls強(qiáng)調(diào)“正義即公平”，堅信正義首先就是公民享有自由權(quán)利的平等性和不可侵犯性。而公正和連續(xù)性為正義的起碼要求，也即形式正義（FormalJustice）；而實質(zhì)正義似應(yīng)包括：分配上之差異補償、利益公平開放給所有社會成員，每個社會成員均可憑自己之能力及努力發(fā)展?jié)撃?、追求成就，形成社會階層重新分配的效果、新生人性尊嚴(yán)或人道精神[④].只有正義才是人類共通的善的秩序，在具體的社會生活條件下之具體現(xiàn)實化，而在社會進(jìn)化中不斷演進(jìn)。正義以平等為其核心，就其排除任意性而言應(yīng)比單純之平等更重要，應(yīng)包括合理性、客觀性、一致性、公平性、平等性與中立性等相關(guān)概念。
1.2正義與法的關(guān)系
在自然法概念下，正義為法的指導(dǎo)原則。其與法的關(guān)系依日本學(xué)者井上達(dá)夫的觀點包括以下幾點：第一、要求法律本身的正確適用。正義是法律內(nèi)在的要求，若有欠缺則屬惡法。任何法律以其存在為限，以所賦予它一般準(zhǔn)則之公平適用為正義價值成立之意義。第二、任何法秩序均標(biāo)榜正義之具體表現(xiàn)。法律本身不正，即無強(qiáng)制人民遵守的效力?？梢哉f事實之陳述須符合“真理要求”（Wahrheitsanspruch），同樣地法律須符合“政府要求”（Gerechtigkeitsanspruch）。第三、法律須符合正義要求。自由、平等及公共福利等，對現(xiàn)在法秩序的批判根據(jù)已有的種種價值與目的，故法律須追求自由、平等及公共福利，才符合正義的要求。[⑤]
1.3自然法下的自然正義
自然正義源于亞里士多德的正義分類。他認(rèn)為自然正義是從人類固有的自然本性發(fā)展而來的，要求人類追求善，并成立各種社會制度，以實現(xiàn)社會福利。自然正義于人性未變時對人類普遍起支配作用，而在具體社會生活條件下，將衍生出適合該社會的共有的“善”，自然正義之具體要求，可因時因地而變化，惟自然正義本身有普遍的支配力，而其支配作用可產(chǎn)生具體內(nèi)容。自然正義不論何時何地均具有支配人類社會生活的力量。
在立法方面，自然正義是指導(dǎo)原則和依據(jù)。在司法方面，在追求法律安定性與妥當(dāng)性上有相同的功能。自然正義對下列事項均可以發(fā)生作用：第一、法官造法（JudicialLawMaking）。從權(quán)力分立觀點，司法所扮演的角色不是在創(chuàng)制法令，僅在闡時事物的真正內(nèi)涵，在發(fā)生疑義時給予權(quán)威性解釋。這種見解與英國習(xí)慣法的傳統(tǒng)相符。然而在事實上，“習(xí)慣法的大部分為法官于社會所流行的情緒與民眾所接受的習(xí)俗，或慣例中發(fā)展出來”[⑥].第二、解釋法律。解釋之目的在于探索或闡釋法律宗旨，而法律最終目的則在于規(guī)范社會生活。然而規(guī)范本身并非終局目的，執(zhí)行法律規(guī)范常在于追求某些基本價值，而追求正義的實現(xiàn)。第三、形成法理。法理有補充法律解釋的功能，也有監(jiān)督法律或習(xí)慣妥當(dāng)性的作用。而法學(xué)理論的基本功能既在補充法律及習(xí)慣之下，使執(zhí)法者自立于立法者的地位，尋求該案件應(yīng)適用的法則，以實現(xiàn)公平與正義，調(diào)和社會生活各種對立的利益，法理應(yīng)是指自法律精神演繹出的一般法理原則，與條理、自然法、法律通常之原理并無不同。然而，實定法必須遵循自然正義原則，以求符合正義理論。所以，自然正義實為法律的基本精神，而為法官造法提供制度上的保護(hù)，避免了多數(shù)人利用民主原則所發(fā)生的政治專斷。
綜上所述，自然法始于希臘哲學(xué)，以理性主義為出發(fā)點。自然正義則是批判是否合乎公平正義的依據(jù)。自然法相信絕對價值的存在，追求普遍妥當(dāng)?shù)姆稍瓌t或正義標(biāo)準(zhǔn)。[⑦]故自然法已成為“實定法”之指導(dǎo)原則、批判標(biāo)準(zhǔn)與衡量內(nèi)在正義之準(zhǔn)則，是在法律秩序的合理性與公正性兩方面所需要的最低條件，并成為檢證“實定法”本身妥當(dāng)性的基礎(chǔ)。當(dāng)實定法欠缺或不明時，必須以自然正義為法官造法，法規(guī)解釋及補充漏洞的法理準(zhǔn)則。當(dāng)實定法抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性抵觸自然正義時，如果任意宣告實定法的無效，則與法的安定性不符合。此時可參照考賴特布魯（GustavRadbruch）的見解——原則上法的安定性優(yōu)于自然正義；若違反自然正義達(dá)到無法忍受的程度時，則應(yīng)認(rèn)為實定法無效。至于要到何種程度時，則應(yīng)認(rèn)為實定法無效。至于要到何種程度始為無法忍受？一般認(rèn)為侵害人民基本權(quán)，違反平等原則、比例原則、或其他憲法之精神時，即應(yīng)認(rèn)為無法忍受，以自然正義原則為優(yōu)先。
2行政法上的自然正義原則
2.1概說
自然正義原為英國法之支配（RuleofLaw）（或譯為法治）的核心概念，是英國法官據(jù)以控制公行為（PublicBehavior）及行政行為（DaministrativeAction）之方法。這一概念植根于英國普通法，是由大（TheGreatCharter：MagnaCharta）所衍生的基本原則[⑧].自然正義原則為英國法院用于監(jiān)督行政措施與決策及外國裁判與習(xí)慣的承認(rèn)。內(nèi)容包括：（1）習(xí)慣的合理標(biāo)準(zhǔn)為“是否公正、適當(dāng)及合理的、誠實的、正常的人會采納他”，或者更直接與自然法相聯(lián)系，“是否與是非的基本原則相調(diào)和”。（2）用禁止命令或移送命令控制行政機(jī)關(guān)違反自然正義的行政行為或準(zhǔn)司法決定。（3）在國際私法領(lǐng)域引用外國法或承認(rèn)外國交易時，如違反自然正義原則（如公平審判、人身自由、行動自由等）將不被執(zhí)行。
自然正義原則的重要特征表現(xiàn)在：任何意見均可公開表達(dá)，并公正地被聽取。在Byenev.KinematographRentersSociety案中，Harman法官認(rèn)為，（1）控訴人了解控訴的本質(zhì)；（2）給予了陳述的機(jī)會；（3）法院誠實地作為，符合自然正義原則[⑨].關(guān)于自然正義原則與法律之關(guān)系，法院認(rèn)為議會創(chuàng)制法律是為了使行政權(quán)依一定的公正程序原則來行為，因此認(rèn)定制定中已經(jīng)隱含了自然正義因素。法院在解釋及適用法律之時，也必須適用明示性的制定法程序，分別適用普通法與制定法，并以自然正義原則作為解釋法律和補法律漏洞的指導(dǎo)原則。
2.2英國的自然正義原則
學(xué)者們都認(rèn)為英國的自然正義相當(dāng)于美國的正當(dāng)程序原則。包括“不得就自己的事件為自己的事件為裁判原則”（偏見排除原則），與“必須聽取雙方當(dāng)事人意見”（聽證原則）等兩個普通法上原則。二者原本僅適用于司法判決，適用范圍極為狹小。然而到了20世紀(jì)初，逐漸發(fā)展成為一般法院監(jiān)督行政權(quán)超越法理的重要原則，并以其作為拘束具有司法性或準(zhǔn)司法性的行政機(jī)關(guān)的行政行為，這對于體現(xiàn)行政程序的正義非常重要。而英國的衡平法（Equity）本質(zhì)上仍源于自然主義。從16世紀(jì)開始就將其稱為“衡平與良心的規(guī)則”，依自然正義、衡平觀念及良心的命令，適合于每個具體個案進(jìn)行裁量時形成判決。
2.2.1內(nèi)容
自然正義的第一個原則為排除偏見原則，當(dāng)對法院審判公正性有懷疑時，法官就不得作出任何有效的判決。這一原則對行政法院或行政許可機(jī)關(guān)這類行政組織有拘束力?；虿痪哔Y格者參與了決定則該決定無效。對此原則有兩個固定的限制：第一、若法官因偏見而回避，但當(dāng)事人的者不能從事法律性的行為時除外。第二、行政機(jī)會首長從公益立場支持某項政策時，不得以行政首長有偏見。此在美國稱為“制度性決定”（theinstitutionaldecision）。自然正義的第二個原則為雙方聽證原則（也可直接稱為聽證原則），乃要求公正聽取雙方意見的權(quán)利。[⑩]在這個意見上，其與美國“正當(dāng)程序”條款完全相同。美國憲法規(guī)定的正當(dāng)程序條款規(guī)定為憲法基本權(quán)利。正當(dāng)程序的文字意義為公平程序，保證國家給予個人基本的公平待遇。如沒有聽證（沒有給予辯護(hù)機(jī)會），不得剝奪任何人的生命、自由、財產(chǎn)。聽證原適用于司法程序中，后用于立法程序中。行政機(jī)關(guān)行使的權(quán)力也具有強(qiáng)制性，如行政立法與行政司法，所以，當(dāng)行政行關(guān)行使職權(quán)而剝奪或限制人身自由權(quán)利時，即應(yīng)進(jìn)行聽證。
簡單說來，英國自然正義原則適用于作出不利益處分時，保障適當(dāng)?shù)母嬷c聽證程序。但值得注意的是，自然正義原則為普通法上的原則。在法律授予行政機(jī)關(guān)作出不利益處分的權(quán)限時，即使法律就有關(guān)正當(dāng)程序沒有規(guī)定，法院仍可以權(quán)限濫用之類型——逾越權(quán)限之法理而判決無效。
2.2.2自然正義原則在行政法相關(guān)案例中的運用
自然正義原則在具體案例中的運用，英國表現(xiàn)得比較多。如RidgeV.Baldwin（1996.A.C.40）一案，表現(xiàn)在公務(wù)員的免職處分方面。具體案件是：1957年10月Baldwin市警察署長Bridge，因涉嫌受賄被捕并受免職處分，其后以證據(jù)不充分被判決無罪。Ridge以該處分欠缺事前告知程序和聽證程序而請求廢除該處分。第三審以上訴人的免職處分完全欠缺告知程序和聽證程序，違背自然正義原則而認(rèn)為前述處分行為無效。以前的法院都未曾就公務(wù)員免職程序是否適用自然正義原則表示意見，該判決以該主管行政機(jī)關(guān)之行為具有準(zhǔn)司法性，而適用自然正義原則。[11]
在UniversityofCeylonv.Fernando（1990LAII.E.R.631）一案中，關(guān)于大學(xué)生的懲戒處分問題。若對重要證人沒有給予反對詢問的機(jī)會時，是否違反自然正義原則。法院認(rèn)為已經(jīng)違反了自然正義原則，但本案實際情況是并未完全剝奪其反對詢問的機(jī)會，所以，法院最后以本案原告未申請反對詢問而判決原告敗訴。[12]
關(guān)于行政程序是否適用自然正義原則，在Erringtomv.MinisterofHealth（1935IK.b.249）一案中，由于貧民區(qū)（slum）清除處分案的主管承認(rèn)遲誤有關(guān)事項之公告且異議人未出席公聽會，而復(fù)審采用了未經(jīng)聽證程序的新證據(jù)，因此該處分有程序上的瑕疵，該處分案因此被認(rèn)為違法，法院明確適用自然正義原則判決行政程序違法。[13]故在行政程序方面，英國以自然正義原則保障聽證權(quán)利，并排除偏見介入。并且依照越權(quán)原則（ultravires）的法理對行政行為進(jìn)行司法審查。而行政機(jī)關(guān)的行為屬準(zhǔn)司法性質(zhì)者可適用自然正義原則。即法院對受到行政機(jī)關(guān)直接侵害的權(quán)利或利益，適用自然正義原則規(guī)范行政機(jī)關(guān)公權(quán)的行使，故認(rèn)為自然正義原則在此難以適用。因此，英國法似偏向于程序法則的公平，而忽略了實體問題。然而判例法的發(fā)展，逐步建立了合理的法則及自然正義原則，提供法院驗證不法程序或欠缺實體妥當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，使自然正義原則更趨于成熟。
總之，英國是議會政治發(fā)源國，一直以“議會至上”為原則，認(rèn)為國家事務(wù)的最終決定權(quán)歸屬國會，法院對立法行為的審查較為消極。拒絕承認(rèn)國會有權(quán)違背自然正義原則，僅要求依自然正義來解釋國會立法。反之，英國法院在行政行為的審查方面則扮演較積極的角色。對于行政行為之違反自然正義原則，視為違反議會所定正當(dāng)程序或?qū)贆?quán)限濫用，依越權(quán)法理則認(rèn)為該行為為無效。此外，違反自然正義原則的可以請求損害賠償、強(qiáng)制命令、宣未性裁判、中止命令等方式請求救濟(jì)。能以自然正義原則審查行政行為的包括準(zhǔn)司法行為、行政聽證程序、公務(wù)員免職處分、對學(xué)生之懲戒處分、行政計劃程序等。其行政決定前后的各種程序，都必須排除偏見并聽取雙方當(dāng)事人之意見，以符合公開、公正、公平之要求。綜上所述，英國根據(jù)具體個案，在行政法中山下而上建立了自然正義原則，落實法的支配（即法治）。
2.3自然正義與正當(dāng)程序
英美法系國家的法律規(guī)范以普通法為主，盛行司法造法（即法官造法），法律常處于變動不定的狀態(tài)。因此，自然法的概念在普通法中發(fā)揮了很大影響力，而分別衍生出英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則。英國自然正義原則與美國正當(dāng)程序原則均發(fā)源于英國昔通法與（英國大》。其在行政法上的適用都依據(jù)控制行為程序的正當(dāng)性與妥當(dāng)性。當(dāng)然二者也有以下不同點：第一、自然正義適用范圍超過正當(dāng)程序。自然正義在英國適用不區(qū)分國家行為與私人行為，故包括公行為與各種私法人及工會活動。而正當(dāng)程序在美國僅適用于“國家行為”。第二、在英國，基于自然正義原則對公布涉及人民自由權(quán)利的法規(guī)時，要求該行政機(jī)關(guān)對于影響人民利益的法規(guī)規(guī)條款負(fù)有協(xié)商義務(wù)（DutyofConsult）。但美國行政行為與行政規(guī)則的區(qū)分還不明確，“行政規(guī)則”既可一般適用也可特別適用。故二者不便從適用范圍的廣義和狹義上來區(qū)分，也難說“行政規(guī)則”的形式必須具有“立法形式”。[14]第三、對于程序的正當(dāng)性，其核心有三點，即通知（Notice），評論期間（ACommentPriod）或聽證（Hearing），陳述理由（StatementofReason）。英國自然正義的概念僅包括第二者，而忽略對事實理由的陳述，以避免行政決定程序而帶來的負(fù)效應(yīng)?？傊?，英國的自然正義原則與美國的正當(dāng)程序原則二者概念相類似，適用的情形也屬相似，所以在同時承認(rèn)兩者時難免發(fā)生疑義。然而如何區(qū)分而使兩者能分別適用以審查公法上行為，使其更臻完善，自有其必要性。一般說來，自然正義原則實為確保正當(dāng)性與妥當(dāng)性的最后一道防線。
2.4自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)
自然正義必須適用于社會生活，因其本身具有的倫理性而無法避免對其進(jìn)行價值判斷。然而為避免該原則的濫用而妨害了行政目的與行政功能，故其適用應(yīng)有客觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)，如能維持法律適用的穩(wěn)定性，避免法官的主觀恣意。可依據(jù)以下標(biāo)準(zhǔn)判斷是否違反自然正義原則：
2.4.1法定程序
所有法律都明文規(guī)定當(dāng)實施涉及人民權(quán)益的行政行為時，必須嚴(yán)格按照一定的程序運行。這種程序包括通知、聽證、告知理由，等等，這樣才符合自然正義原則的要求。如果立法者沒有按照理智來判斷事物本質(zhì)以及考慮其他充分理由，而規(guī)定應(yīng)履行的程序，就屬于“恣意”（Willkur）行為。而立法者為避免不理智的立法后果，就必須斟酌各種待規(guī)范事務(wù)的本質(zhì)及其他充分的理由，考慮到公益或立法政策，才能設(shè)立規(guī)范。這里的法定程序，是理智判斷后明確規(guī)定的法律程序，所以其為自然正義原則的首要判斷標(biāo)準(zhǔn)。
2.4.2事物的本質(zhì)
事物的本質(zhì)（NaturederSache）原為法哲學(xué)上的概念。本質(zhì)（Natur）本來就有“自然”之意，它是源于自然法的概念。所以事物本質(zhì)為制定法之外的一種價值表現(xiàn)，在于各種不同事物中尋求合乎自然法的正義。一般說來，事物本質(zhì)可分為三部分：一為事理或法理，是事物當(dāng)然之理；二為一般社會生活的事物本質(zhì)，是作為評價對象的文化現(xiàn)象，山此尋找法律上的規(guī)范要素：三為事物本身的屬性，如男女之別，晝夜之分，事物的差異等自然現(xiàn)象。事物本質(zhì)在H.Coing確定的法秩序中應(yīng)有的位置。法律的目的在于讓正義在人間真正實現(xiàn)，把事物本質(zhì)作為實現(xiàn)正義的基礎(chǔ)，適合于事物本質(zhì)的類型中，事物本質(zhì)所含的倫理性要素是能避免立法者或法官的恣意。而具有倫理性因素的事物本質(zhì)概念，則提供法律的當(dāng)然內(nèi)容[15].事物本質(zhì)的運用須具有法律規(guī)范客體的性質(zhì)，一方面要求其符合法規(guī)范的要求，同時不與社會生活脫節(jié)。另一方面，合乎事物本質(zhì)者才能符合事理，而事理存在于社會生活關(guān)系之中，是正義的基本標(biāo)準(zhǔn)，等同于具體自然法或衡平法，是自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
2.4.3綜合憲法理念的判斷
自然正義原則與公平正義的理念相貫通，同為價值判斷。而憲法也是充滿價值判斷的理念，而對立法者的權(quán)限產(chǎn)生拘束力。其基本精神為自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)。如平等權(quán)為憲法所保障的權(quán)利，在實質(zhì)平等的要求下，非絕對禁止差別處置，可斟酌具體案件事實上之差異及立法目的。也就是說，憲法明文規(guī)定的或憲法基本精神所推導(dǎo)出的價值，立法者可作出合憲性的判斷。而我國憲法在法治國及福利國理念下，保障公民合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)法的穩(wěn)定性、適當(dāng)性，維護(hù)公益與私益的均衡，這是其基本精神。故自然正義原則的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)綜合上述各種憲法理念，根據(jù)具體個案事實來作出判斷。
自然正義適用的對象是社會生活現(xiàn)實，故其判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)求諸一般理性人的社會經(jīng)驗或價值標(biāo)準(zhǔn)。而社會經(jīng)驗價值標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)根據(jù)行為當(dāng)時的社會制度、社會結(jié)構(gòu)、風(fēng)俗習(xí)慣與社會變遷等具體情況，考慮具體個案的事實而依法定程序、事物本質(zhì)及憲法精神宋判斷。
總之，自然正義原則是從正義的理念發(fā)展而來的。在英國是從程序方面入手，而成為審查行政程序正當(dāng)性不可或缺的原則，這與美國的正當(dāng)程序原則一樣，其判斷標(biāo)準(zhǔn)，在形式上，以法定程序為判斷依據(jù)；在實質(zhì)上，則必須依照一般人的經(jīng)驗、價值、事物的本質(zhì)及憲法的理念參照個案的具體情況來進(jìn)行綜合判斷；這樣才能確保行政的功能與目的，維持法律的正當(dāng)性與妥當(dāng)性，避免法官的恣意裁決行為。法治國家均強(qiáng)調(diào)分權(quán)原理和依法行政原則，認(rèn)為國家行為須有可預(yù)測性，行政裁量不能濫用或越權(quán)裁量，必須注意比例、誠信、符合行政目的與公共利益等原則。就程序而言，不允許立法者借助專斷的程序侵害人民的自由財產(chǎn)，也不得借國家權(quán)力透過司法程序或行政程序?qū)θ嗣裨斐汕趾?。行為必須完全符合正?dāng)性的要求，排除行政的恣意性要素。[16]
自然正義原則給具有利害關(guān)系的當(dāng)事人以公正陳述意見的機(jī)會。在實體方面，禁止專斷性政治權(quán)力的行使，排除恣意性及產(chǎn)生專斷的可能性。此外，立法、行政與司法均須具有法治主義觀念與平等思想，才符合自然正義原則的要求。
結(jié)論：日本英美法學(xué)名家和田英夫教授認(rèn)為英美法有四個重要特征：一是法之支配，二是判例法主義，三是陪審主義，四是普通法與衡平法。[17]這四個特征的精神與本質(zhì)所在則是自然正義原則，強(qiáng)調(diào)法律重要性及其對人民自由權(quán)利的保護(hù)，是現(xiàn)代民主國家司法的要務(wù)。故民主國家司法的真正使命不僅僅是維持國家秩序（AufrechterhaltungderRechtsordnung），而是保障基本人權(quán)為核心的“法之支配”（Ruleoflaw）。由此可知，應(yīng)認(rèn)為審判的目的在于“公平正義”（Justice）的實現(xiàn)。對自然正義原則可作出如下結(jié)論來：（1）、自然正義原則原為制定法外的概念，是英國普通法與衡平法的基本精神，是法之支配的核心概念，是英國法官用以控制行政行為的方法。（2）、行政法上以自然正義原則為依據(jù)要求正當(dāng)程序的進(jìn)行，要求給與當(dāng)事人辯解的機(jī)會，獲知決定的理由，以追求公開、公正、公平。（3）、法定程序是履行自然正義原則的重要方式，結(jié)合聽證的進(jìn)行，要求給予當(dāng)事人辯論的機(jī)會。（4）、自然正義原則在實體上要求對個案進(jìn)行判斷時，必須依社會通用的價值標(biāo)準(zhǔn)，參考具體個案的差異，排除恣意，以符合事物的本質(zhì)。（5）、憲法價值的實現(xiàn)，為自然正義追求的目標(biāo)。借憲法理念的判斷，方可使自然正義原則達(dá)到追求法治國家的理想。（6）、自然正義原則在我國的法律地位，可為立法指導(dǎo)、法律解釋及適用的標(biāo)準(zhǔn)及判決的依據(jù)。其判斷可參考法定程序、事物本質(zhì)、憲法精神來進(jìn)行綜合評判。[18]
自然正義原則是絕對正義及永恒價值的追求，為超越制定法的概念，是評斷制定法的正當(dāng)性與妥當(dāng)性的依據(jù)。因此，透過自然正義原則以檢驗國家行為是否符合事實，是否遵循正當(dāng)法律程序，成為實現(xiàn)正義的最佳方法。而自然正義原則在“正義可無止境追求”的觀念下，不僅僅限于正當(dāng)法律程序的形式正義實現(xiàn)，更應(yīng)積極追求個案的實質(zhì)妥當(dāng)性，才符合現(xiàn)代行政保護(hù)人民自由權(quán)利，維護(hù)人性尊嚴(yán)，維護(hù)行政公益的目的。
參考文獻(xiàn)
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注釋：
[①]自然正義有兩個主要原則：a.任何人就自己之訴訟不得自任裁判官（NemoJudexinSuaCausa）；b.任何人之辯護(hù)必須被公平地聽?。ˋudiAlteramPartem）。
[②]姜明安編：《行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1993年版，第134、135頁。
[③]JohnRawls（羅爾斯）：ATheoryofJustice（正義論）
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有的學(xué)者從管理的角度界定行政法，人們稱之為管。這種理論在早期特別是在大陸法系國家和前蘇聯(lián)的行政法學(xué)中占據(jù)統(tǒng)治地位。最集中、最直接地表述這一理論的一個定義是：“行政法作為一種概念范疇就是管理法，更確切一點說，就是國家管理法。”1管理論者從“實證主義”出發(fā)，信奉“法律是無限者的命令”，認(rèn)為行政法是“對國家事務(wù)進(jìn)行管理的工具?！闭J(rèn)為行政機(jī)關(guān)是權(quán)力主體，相對方是義務(wù)主體，二者之間的關(guān)系是權(quán)力義務(wù)關(guān)系，權(quán)力義務(wù)不對等是行政法的基本特征，命令——服從是行政行為的基本模式。強(qiáng)調(diào)法制的中心是以法行政，即用法律管理國家事務(wù)，要求行政相對方服從法律的命令，否則要承擔(dān)行政法律責(zé)任，受到法律的制裁。他們將行政法律責(zé)任的范圍限于行政相對方的責(zé)任，不強(qiáng)調(diào)行政主體的法律責(zé)任，追究行政法律責(zé)任的機(jī)關(guān)是主管行政機(jī)關(guān)或行政裁判機(jī)構(gòu)。行政救濟(jì)，早期被認(rèn)為是行政長官對受害的相對方的一種恩賜，此后方逐步被承認(rèn)為相對方的一種權(quán)利補救措施。他們一般都是以行政組織、行政職能和作用為核心來構(gòu)筑行政法學(xué)理論體系。在他們的早期著作中，不講司法審查和司法補救。管理論的產(chǎn)生有其、社會的必然性，在一定條件下，對社會的穩(wěn)定和起了積極的作用。但這種理論有較大的片面性，未能全面而深刻地把握行政法的實質(zhì)，它以管理者為本位，以管理為使命，視法為管理工具，無視行政相對方的權(quán)利，忽略了對管理者的監(jiān)督，過于強(qiáng)調(diào)行政效率和行政特權(quán)，加深了行政領(lǐng)域“官本位”的特征，同社會的發(fā)展，同民主與法治原則不相適應(yīng)。
國內(nèi)比較流行的行政法定義有：“行政法是關(guān)于國家各個方面行政管理活動的法律規(guī)范的總稱”2；是“調(diào)整行政活動的法律”3；是“調(diào)整行政關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”4，等等?！靶姓芾砘顒印?、“行政活動”、“行政關(guān)系”這些概念，或?qū)偻x概念，或?qū)俳聘拍?，其共同之處在于行政主體居于主導(dǎo)地位，行政相對方居于被管理的客觀地位。根據(jù)這些定義，無法引申出對行政的監(jiān)督這一行政法的重要使命，結(jié)果行政訴訟這一不可或缺的內(nèi)容就被從行政法的有機(jī)整體中了，也就無法改變、調(diào)整雙方的不平衡性。
英美一些行政法學(xué)者從權(quán)利本位出發(fā)，把行政法稱為控權(quán)法，人們稱之為控權(quán)論。該理論在英美法系中占居主導(dǎo)地位。最集中、最直接地表述該種理論的定義有：“行政法是控制政府權(quán)力的法”5；“行政法是控制行政機(jī)構(gòu)執(zhí)行各種行政程序的法律”6；“行政法是控制國家行政活動的法律部門，它設(shè)置行政機(jī)構(gòu)的權(quán)力，規(guī)范這些權(quán)力行使的原則，以及為那些受行政行為侵害者提供法律補救”7。控權(quán)論從權(quán)利論和權(quán)力制約論出發(fā)，認(rèn)為由于行政權(quán)的擴(kuò)張，必須通過行政法來制約行政權(quán)，防止其腐敗，以保障公民的權(quán)利；認(rèn)為司法審查和行政程序是制約行政權(quán)最有效的形式和手段，行政法學(xué)應(yīng)以此為核心來構(gòu)造其理論體系。他們將行政法治原則歸結(jié)為就是依法行政。將行政法律責(zé)任的范圍限于行政主體責(zé)任。對行政相對方違反行政法律規(guī)范以及由此應(yīng)承擔(dān)的相應(yīng)的法律責(zé)任，不歸入行政法的范圍。司法機(jī)關(guān)是追究行政法律責(zé)任的主要機(jī)關(guān)，行政訴訟是司法機(jī)關(guān)實現(xiàn)對行政行為進(jìn)行審查和給予公民權(quán)利補救的基本形式。控權(quán)論同管理論一樣，只具有部分真理性，未能全面揭示行政法的功能和把握行政法的本質(zhì)特征，也不完全符合行政法的歷史與現(xiàn)實存在。它的積極意義在于強(qiáng)調(diào)權(quán)力制約權(quán)力，防止行政權(quán)腐敗，在行政權(quán)日益膨脹的捍衛(wèi)自由主義的傳統(tǒng)，保障公民的權(quán)利。但他們對現(xiàn)代社會要求積極行政，提高行政效率，維護(hù)公共利益以及自由主義從否定性自由向積極的自由轉(zhuǎn)變的客觀現(xiàn)實未予重視，有失片面。而且，過分強(qiáng)調(diào)司法審查的作用，也不符合行政法制發(fā)展的狀況。
有的學(xué)者以行政權(quán)為核心來表述行政法的意義，認(rèn)為行政法是關(guān)于賦予行政權(quán)、規(guī)范行政權(quán)的運行以及權(quán)利補救的法。這個定義從一般意義上講并不算錯，但其確切的含義與偏重有待于視其如何設(shè)計其理論體系、遵循怎樣的原則而定，如果滑向控權(quán)，就與上述施瓦茨的定義并無二致。
從調(diào)整對象角度界定，行政法可以表述為調(diào)整行政關(guān)系和基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)督行政的關(guān)系的法律規(guī)范體系。所謂行政關(guān)系，或稱管理關(guān)系，是指行政主體作為國家行政職能的承擔(dān)者在其存在與活動過程中與行政相對方發(fā)生的各式各樣關(guān)系（私法關(guān)系除外）。行政關(guān)系基于行政法的調(diào)整而成為行政法律關(guān)系，行政法律關(guān)系是行政法調(diào)整行政關(guān)系的結(jié)果，未經(jīng)行政法調(diào)整的行政關(guān)系不是行政法律關(guān)系。在行政關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)處于主導(dǎo)的優(yōu)越的地位，因此，傳統(tǒng)上稱之為“權(quán)力——服從”關(guān)系，具有非平衡性。
行政法除調(diào)整行政關(guān)系以外，還調(diào)整基于行政關(guān)系而產(chǎn)生的監(jiān)督行政的關(guān)系。監(jiān)督行政關(guān)系是在行政關(guān)系的基礎(chǔ)上產(chǎn)生出來的，兩者具有內(nèi)在的不可分割的本質(zhì)聯(lián)系。監(jiān)督行政關(guān)系的監(jiān)督主體比較多，監(jiān)督的形式多樣化，其中最常見、最有效的是司法監(jiān)督，即人民法院通過行政訴訟對行政行為進(jìn)行司法審查。在監(jiān)督行政的關(guān)系中，行政機(jī)關(guān)被置于被動地位，必須為自己行為的合法性（有時也包括合理性與性）辯護(hù)，承擔(dān)了更多的義務(wù)，不象在管理過程中具有指揮命令權(quán)，這種關(guān)系同樣具有非平衡性。
行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系各有自己的特點。有些學(xué)者以行政關(guān)系作為行政法的研究對象，有些學(xué)者則以司法審查作為研究對象，從而形成兩種不同的學(xué)派。筆者認(rèn)為上述兩類關(guān)系都應(yīng)是行政法調(diào)整的對象，都是行政法有機(jī)的組成部分。綜觀行政法的運作全局，它經(jīng)歷了（管理中的）非平衡——（監(jiān)督中的）非平衡——平衡的辯證發(fā)展過程，因此，行政法的內(nèi)在精神在于謀求整體的平衡。這種行政法觀念被稱為平衡論。
平衡論，即權(quán)利義務(wù)平衡論，亦稱兼顧論，是我國一些行政法學(xué)者的主張。8該理論認(rèn)為，公共利益與公民利益的差別與沖突是現(xiàn)代社會最常見最普遍的一種現(xiàn)象，正確處理利益關(guān)系應(yīng)該是統(tǒng)籌兼顧，不可只顧一頭，反映在行政法學(xué)上，其利益主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應(yīng)該是平衡的。這種平衡既包括不同主體之間的權(quán)利義務(wù)的平衡，也包括同一主體自身權(quán)利義務(wù)的平衡。平衡論認(rèn)為，一方面，為了維護(hù)公共利益，必須賦予行政機(jī)關(guān)必要的權(quán)力，并維護(hù)這些權(quán)力有效地行使，以達(dá)到行政目的；另一方面，又必須維護(hù)公民的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)行政公開，重視公民的參與和權(quán)利補救，以及對行政權(quán)的監(jiān)督。這兩方面不能偏廢。行政法，既調(diào)整行政關(guān)系，又調(diào)整監(jiān)督行政關(guān)系，是調(diào)整這兩類關(guān)系的法律規(guī)范和原則的總稱。行政關(guān)系，經(jīng)法律的調(diào)整，具有權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，即上升為行政法律關(guān)系。行政法律關(guān)系可分為行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系，它們是同一行為同時受兩種不同的法律規(guī)范的調(diào)整而形成的兩類不同的關(guān)系。監(jiān)督行政關(guān)系則是為了監(jiān)督行政權(quán)、解決行政爭議而形成的各種關(guān)系，其中主要是行政訴訟關(guān)系。行政關(guān)系和監(jiān)督行政關(guān)系，具有內(nèi)在的必然的聯(lián)系，同時受同一部門法調(diào)整。行政上或稱行政法律關(guān)系，其中包括行政實體法律關(guān)系和行政程序法律關(guān)系以及監(jiān)督行政法律關(guān)系，最顯著的一個特征是權(quán)利義務(wù)不對等性，但后二者的不對等性與前者的不對等性是倒置的，這就平衡了行政主體與行政相對方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，保證了各主體法律地位的平等，體現(xiàn)了現(xiàn)代行政法的民主性。行政法主體，都必須遵循行政法治原則，都應(yīng)受法治原則的制約，無論何方違反行政法律規(guī)范，都應(yīng)追究其行政法律責(zé)任，只是各方可能違反的法律規(guī)范、追究其責(zé)任的主體、以及可能受到制裁的形式有所不同而已。行政法既不是行政特權(quán)法即管理法，也不是抑制行政權(quán)利的控制權(quán)法，而應(yīng)是平衡法。當(dāng)然，同行政法主體相比較，行政相對方處于弱者的地位。因此，在一般情況下，應(yīng)在總體上強(qiáng)調(diào)依法行政，給予行政相對方更多的行政參與權(quán)和設(shè)置更為完備的權(quán)利補救措施，以顯示人民當(dāng)家做主的國家性質(zhì)。
注釋:
1B．M．馬諾辛等著：《蘇維埃行政法》，群眾出版社1983年版，第24頁。
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3王名揚著：《法國行政法》，政法大學(xué)出版社1989年版。
4王珉燦主編：《行政法概要》，出版社1983年版。
5H.R.Wade:AdministrativeLaw，1982年版第五版，第4頁
1依法行政工作中存在的問題
改革開放以來，我國依法行政工作取得了明顯成效。但是我們也應(yīng)當(dāng)清醒的看到，依法行政工作中仍然存在著一些不容忽視的問題。主要是：
1.1“法治”意識比較淡薄。人治觀念重。部分領(lǐng)導(dǎo)和干部，依法行政還多是說在嘴上、寫在紙上，并沒有真正落實到行動上，習(xí)慣于“以言代法”、“以權(quán)壓法”，置法律于不顧。有些領(lǐng)導(dǎo)和干部往往把自己擺在了超越法律之上的位置，總習(xí)慣地認(rèn)為法律只管老百姓不管官，忘記了自己同樣需要接受法律的約束，從而無視法律的規(guī)定。
1.2違法行政問題突出。違法行政主要表現(xiàn)是：行政執(zhí)法隊伍過多、過濫；部門職能重疊，職能不清，重復(fù)執(zhí)法，多頭執(zhí)法現(xiàn)象嚴(yán)重。二是行政執(zhí)法亂收費亂罰款多。當(dāng)前，多數(shù)基層執(zhí)法隊伍經(jīng)費的主要來源是罰款和收費，而且罰得越多，收的越多，返還的也就越多，使行政執(zhí)法與執(zhí)法者的自身利益直接掛鉤，造成執(zhí)法行為與執(zhí)法目的嚴(yán)重背離。三是執(zhí)法程序“隨意性”多。有的在實施行政處罰過程中，不履行事先告知義務(wù)，剝奪了行政執(zhí)法相對人的申辯權(quán)；有的不告知行政執(zhí)法相對人獲得法律救濟(jì)的途徑，剝奪了行政執(zhí)法相對人的法律權(quán)利；有的顛倒程序，先罰款后定性。
1.3行政執(zhí)法監(jiān)督力度不強(qiáng)。一是行政執(zhí)法監(jiān)督未形成系統(tǒng)化、制度化、經(jīng)?；腿婊膱?zhí)法監(jiān)督格局。二是行政執(zhí)法監(jiān)督缺威，違法執(zhí)法者卻很少受相應(yīng)的懲處，不能從根本上解決問題。
產(chǎn)生以上問題的主要原因是：一是“人治”思想作怪。我國是一個有著兩千多年封建專制統(tǒng)治的國家，人治、特權(quán)思想較為嚴(yán)重。長期以來，我國實行高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制，領(lǐng)導(dǎo)干部長期主要是依靠政策辦事，人們習(xí)慣于“人治”思維，這是產(chǎn)生問題的思維因素。二是小集體小集團(tuán)重點利益思想作怪。有的領(lǐng)導(dǎo)怕影響單位的“形象”、“政績”，不支持有關(guān)執(zhí)法部門對違法行政行為的查處。三是行政執(zhí)法的監(jiān)督制約機(jī)制不夠完善。內(nèi)部上下迎合的多，抹不開情面。外部監(jiān)督大都流于形式，實質(zhì)監(jiān)督少。
2推行依法行政的問題與對策
2.1更新觀念，牢固樹立行政法治意識。一是要革除“人治”思想，樹立“法治”意識，切實做到依法管理國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化和社會事務(wù)，切實維護(hù)和保障廣大公民參與管理國家事務(wù)的權(quán)利；二是要革除法律治民不治官的錯誤思想，樹立法律面前人人平等，依法行政重在依法“治官”的觀念。
