時間：2023-03-17 18:12:56
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中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想內涵豐富，源遠流長，對我們當前社會主義市場經(jīng)濟下經(jīng)濟倫理的建設，深人研究探索中國傳統(tǒng)倫理思想，了解其深刻的倫理內涵及社會作用，批判地吸收其精華，是具有重要現(xiàn)實意義的。近年來，學術界關于經(jīng)濟與倫理的關系論述不少，歷史上也有不少相關論述。如中國古代儒墨之間的義利之辯就是對這一關系的討論。若按照經(jīng)濟與倫理之間的邏輯關系，可以將經(jīng)濟與倫理間關系的思想分成四種形態(tài)，分別是經(jīng)濟中心論、道德中心論、經(jīng)濟內生論及外在經(jīng)濟論。不論哪種向度，都各有其合理性的一面，同時也存在其片面之處。本文試想從價值主體之維度對經(jīng)濟與倫理關系做一些探討。
縱觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，主要是以儒家道德為基礎，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導社會生產(chǎn)和經(jīng)濟活動，規(guī)范和評價人們經(jīng)濟思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學說形成的德性主義經(jīng)濟倫理思想，主張倫理重于經(jīng)濟或理性重于利益，倫理是經(jīng)濟目的，經(jīng)濟是倫理的手段，甚至認為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學說為代表形成的功利主義經(jīng)濟倫理思想，主張經(jīng)濟重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會倫理的基礎，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時代人)為代表的農(nóng)家學派的經(jīng)濟倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動，極力維護廣大小農(nóng)群眾的利益。表面上看中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想中不乏有關于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規(guī)范，是以社會本位為基礎的，體現(xiàn)的是一種人對群體的依賴關系，人在這種依賴關系之中自然不可能成為獨立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創(chuàng)造性的主體精神。經(jīng)濟倫理學的著眼點不是經(jīng)濟問題，而是倫理問題，既在經(jīng)濟中隱含而又凸現(xiàn)出人的價值和倫理關系問題。經(jīng)濟倫理學對經(jīng)濟的關注是為了對人的關注。如果從經(jīng)濟倫理學角度講，不是要提高人的道德素質，處理好人們之間的倫理關系，僅僅為了更好地發(fā)展經(jīng)濟。正好相反，發(fā)展經(jīng)濟，提高生產(chǎn)力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發(fā)展，為了人全面地占有自己的本質，即人的主體性得到復活。只有這樣的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟，才是真正具有倫理精神的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟。
人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關系中，人是作為主體而存在的。而經(jīng)濟倫理學探尋在倫理建立完善經(jīng)濟活動中經(jīng)濟主體行為價值取向和人生價值善惡判斷系統(tǒng)，以主體性的人格賦予經(jīng)濟的意義和終極價值目標，即賦予經(jīng)濟以精神、氣質等品格;最終實現(xiàn)人的直覺與自由的本質學問，自然要從作為主體的性質出發(fā)，來認識人與世界的關系。然而，隨著人類經(jīng)濟實踐的進一步擴大，一體化的復雜性，特別是經(jīng)濟發(fā)展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關系凸現(xiàn)，經(jīng)濟倫理學倒偏重和專注于物與物的關系即經(jīng)濟效率，較少關心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養(yǎng)“人的美德”或者“一個人應該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規(guī)律面前，人這一經(jīng)濟的主體被忽視了?，F(xiàn)實的經(jīng)濟研究中，人們往往注重對經(jīng)濟增長、物價穩(wěn)定等問題的研究，甚至經(jīng)濟發(fā)展被視為最終目標，人被簡單地視為勞動者和消費者，追求物質被認識是人的根本，以為解決物質和財富的增長是人的唯一需要。經(jīng)濟活動若只圍繞著財富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質層面，失卻對人的關注，忽視人是經(jīng)濟運行的主體和經(jīng)濟發(fā)展的目的，則必然導致經(jīng)濟與倫理的分離和緊張關系。
經(jīng)濟與倫理的沖突，首先體現(xiàn)在人類個體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經(jīng)濟活動與倫理活動都是人類的理性活動，雖然經(jīng)濟和倫理都體現(xiàn)著人類的理性，但經(jīng)濟學卻有著自己比較特殊的理性觀念。經(jīng)濟學的理性是以個體理性為基礎的。在經(jīng)濟學家看來，如果一個商人能夠有效地利用資源來達到目標，他就是理性的。有效地利用資源來達到目標，這就是經(jīng)濟學理性的根本內涵。具體來說，經(jīng)濟學理性有以下三個方面涵義:第一個涵義是“人的自利性”假設。在經(jīng)濟學家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅使，人對自身利益的追求是一切經(jīng)濟行為的出發(fā)點。這是亞當·斯密《國富論》的核心思想。第二個涵義是“極大化原則”。它堅持功利主義原則，認為個體對最大幸福的追求，或等價地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個涵義是每一個人的自利行為與群體內其他人的自利行為之間的一致性假設。事實上，人的經(jīng)濟行為的動機和對經(jīng)濟成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經(jīng)濟學對人類行為動機的設定過于簡單、狹隘和武斷，它對經(jīng)濟成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經(jīng)濟活動使人幸福”這樣的倫理考慮。
其次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的沖突上。人類是經(jīng)濟的主體，經(jīng)濟就是為人類服務的。在經(jīng)濟發(fā)展和人的發(fā)展的關系中，經(jīng)濟發(fā)展只是手段，人的全面發(fā)展才是經(jīng)濟發(fā)展的終極目的和尺度;但在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟發(fā)展與人的全面發(fā)展卻存在著嚴重的沖突。經(jīng)濟的高速發(fā)展固然給人類帶來了豐厚的物質財富，但同時也造成了當代的各種全球性危機，這些危機甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經(jīng)濟發(fā)展還造成了人的異化和社會關系的物化。商品經(jīng)濟把人納入到它的普遍的價值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經(jīng)濟中發(fā)揮作用。于是，人作為勞動力的使用價值和交換價值得到重視，而他的人格價值卻被吞沒了，人的價值僅僅表現(xiàn)為物化的值和交換價值，即作為手段的效用價值，而不是主體性價值。結果便是人被物所支配，被他自己的產(chǎn)品所支配。個人無限占有物質財富的貪欲所帶來的只能是摒棄價值理想，忘卻終極關懷，使人成為物質巨人和精神侏儒?？傊@種單向度物質價值取向導致經(jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的嚴重沖突。
再次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性的沖突上。通常人們對經(jīng)濟發(fā)展的研究側重“如何發(fā)展”，卻忽視了關于經(jīng)濟發(fā)展問題的另外一面，即“為何發(fā)展”這一價值論、目的論問題。而后一方面正是前一個方面的理論前提。如果我們不能對“為何發(fā)展”做出合理回答，我們的發(fā)展就會因失去價值論基礎而發(fā)生意義危機。正如美國學者威利斯·哈曼博士所說:當前“唯一最嚴重的危機主要是工業(yè)社會意義上的危機。我們在解決‘如何’一類的問題方面相當成功”，“但與此同時，我們卻對‘如何’這種具有價值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識到誰都不知道什么是值得做的。我們的發(fā)展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實質上是哲學和倫理學中爭論不休的“是”與“應當”的關系問題。這里的“是”，是一個存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實”，事實固有的存在屬性及其客觀規(guī)律性。這里的“應當”則是一個價值論、目的論、實踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價值評價、行為選擇和倫理規(guī)范。在傳統(tǒng)哲學看來，現(xiàn)實的就是合規(guī)律的，合規(guī)律的就是合理的、有價值的。合規(guī)律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規(guī)律自我實現(xiàn)的有意識的工具。實際上，休漠以來，有許多思想家意識到，從“是”中推導不出“應當”，從事實判斷中推導不出價值判斷，從合規(guī)律性中推導不出合目的性?，F(xiàn)實經(jīng)濟實踐中“我們能夠做的，是否是應當做的?”“能夠做”和“應當做”之間的沖突實質上反映了人類經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性之間的沖突。 轉貼于
通過對經(jīng)濟與倫理關系的考察，可以知道就經(jīng)濟本身而言，經(jīng)濟活動的確有自己獨特的規(guī)律，有著與倫理價值不同的價值。但經(jīng)濟活動無疑是人類實踐活動的一部分。當我們把經(jīng)濟活動放到整個人類實踐活動來考察時，的確需要有一個倫理維度。因此對經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的確定并不能代替對現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展道路的價值論的評價和社會批判;合規(guī)律的經(jīng)濟發(fā)展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評價和規(guī)范。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，我們必須把人作為經(jīng)濟發(fā)展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價值主體性維度。要講人的價值主體性維度，首先必先理解科學的人性觀。
中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想內涵豐富，源遠流長，對我們當前社會主義市場經(jīng)濟下經(jīng)濟倫理的建設，深人研究探索中國傳統(tǒng)倫理思想，了解其深刻的倫理內涵及社會作用，批判地吸收其精華，是具有重要現(xiàn)實意義的。近年來，學術界關于經(jīng)濟與倫理的關系論述不少，歷史上也有不少相關論述。如中國古代儒墨之間的義利之辯就是對這一關系的討論。若按照經(jīng)濟與倫理之間的邏輯關系，可以將經(jīng)濟與倫理間關系的思想分成四種形態(tài)，分別是經(jīng)濟中心論、道德中心論、經(jīng)濟內生論及外在經(jīng)濟論。不論哪種向度，都各有其合理性的一面，同時也存在其片面之處。本文試想從價值主體之維度對經(jīng)濟與倫理關系做一些探討。
縱觀中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想，主要是以儒家道德為基礎，容納了法家、道家、兵家諸家治國治人之道，用以指導社會生產(chǎn)和經(jīng)濟活動，規(guī)范和評價人們經(jīng)濟思想和行為的倫理思想體系。其中，在春秋末期孔子為代表的儒家學說形成的德性主義經(jīng)濟倫理思想，主張倫理重于經(jīng)濟或理性重于利益，倫理是經(jīng)濟目的，經(jīng)濟是倫理的手段，甚至認為利益可以為理性而失;以先秦墨家、法家和道家學說為代表形成的功利主義經(jīng)濟倫理思想，主張經(jīng)濟重于倫理，利益重于或等于道義;利是社會倫理的基礎，道義的前提是利或利人;“交相利”乃是“圣王之法”、“天下之治道”;以許行(與孟子同時代人)為代表的農(nóng)家學派的經(jīng)濟倫理思想則主張君民并耕同勞共食，平等交換，反對剝削欺詐;主要身親耕，妻親織，直接參加農(nóng)業(yè)生產(chǎn)勞動，極力維護廣大小農(nóng)群眾的利益。表面上看中國傳統(tǒng)經(jīng)濟倫理思想中不乏有關于“人事”的論述。但它研究的只是人的行為規(guī)范，是以社會本位為基礎的，體現(xiàn)的是一種人對群體的依賴關系，人在這種依賴關系之中自然不可能成為獨立主體和確證作為人的主體性，更談不上以人為本，突出人的創(chuàng)造性的主體精神。經(jīng)濟倫理學的著眼點不是經(jīng)濟問題，而是倫理問題，既在經(jīng)濟中隱含而又凸現(xiàn)出人的價值和倫理關系問題。經(jīng)濟倫理學對經(jīng)濟的關注是為了對人的關注。如果從經(jīng)濟倫理學角度講，不是要提高人的道德素質，處理好人們之間的倫理關系，僅僅為了更好地發(fā)展經(jīng)濟。正好相反，發(fā)展經(jīng)濟，提高生產(chǎn)力水平，并不是目的本身，至少也不過是目的性手段，而根本的目的是為了人，為了人的全面發(fā)展，為了人全面地占有自己的本質，即人的主體性得到復活。只有這樣的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟，才是真正具有倫理精神的經(jīng)濟，才是真正“為人”的經(jīng)濟。
人是世界的中心，人的這種地位決定了在人與萬物的關系中，人是作為主體而存在的。而經(jīng)濟倫理學探尋在倫理建立完善經(jīng)濟活動中經(jīng)濟主體行為價值取向和人生價值善惡判斷系統(tǒng)，以主體性的人格賦予經(jīng)濟的意義和終極價值目標，即賦予經(jīng)濟以精神、氣質等品格;最終實現(xiàn)人的直覺與自由的本質學問，自然要從作為主體的性質出發(fā)，來認識人與世界的關系。然而，隨著人類經(jīng)濟實踐的進一步擴大，一體化的復雜性，特別是經(jīng)濟發(fā)展中人與人、人與自然、人與物的矛盾關系凸現(xiàn)，經(jīng)濟倫理學倒偏重和專注于物與物的關系即經(jīng)濟效率，較少關心人類的最終目的是什么，以及什么東西能夠培養(yǎng)“人的美德”或者“一個人應該怎樣活著”等諸類問題，在客觀規(guī)律面前，人這一經(jīng)濟的主體被忽視了?，F(xiàn)實的經(jīng)濟研究中，人們往往注重對經(jīng)濟增長、物價穩(wěn)定等問題的研究，甚至經(jīng)濟發(fā)展被視為最終目標，人被簡單地視為勞動者和消費者，追求物質被認識是人的根本，以為解決物質和財富的增長是人的唯一需要。經(jīng)濟活動若只圍繞著財富增長而展開，即囿于客體，囿于人之外的物質層面，失卻對人的關注，忽視人是經(jīng)濟運行的主體和經(jīng)濟發(fā)展的目的，則必然導致經(jīng)濟與倫理的分離和緊張關系。
經(jīng)濟與倫理的沖突，首先體現(xiàn)在人類個體理性與整體理性的沖突上。就形式而言，經(jīng)濟活動與倫理活動都是人類的理性活動，雖然經(jīng)濟和倫理都體現(xiàn)著人類的理性，但經(jīng)濟學卻有著自己比較特殊的理性觀念。經(jīng)濟學的理性是以個體理性為基礎的。在經(jīng)濟學家看來，如果一個商人能夠有效地利用資源來達到目標，他就是理性的。有效地利用資源來達到目標，這就是經(jīng)濟學理性的根本內涵。具體來說，經(jīng)濟學理性有以下三個方面涵義:第一個涵義是“人的自利性”假設。在經(jīng)濟學家看來，人是理性的存在物，其行為必然受到自我利益的驅使，人對自身利益的追求是一切經(jīng)濟行為的出發(fā)點。這是亞當·斯密《國富論》的核心思想。第二個涵義是“極大化原則”。它堅持功利主義原則，認為個體對最大幸福的追求，或等價地追求最小化“痛苦”，是人的理性的必然選擇。第三個涵義是每一個人的自利行為與群體內其他人的自利行為之間的一致性假設。事實上，人的經(jīng)濟行為的動機和對經(jīng)濟成就的判斷都滲透著倫理的因素，都受到人類整體理性的影響。經(jīng)濟學對人類行為動機的設定過于簡單、狹隘和武斷，它對經(jīng)濟成就的判斷也缺乏“人類最終目的是什么”和“怎樣的經(jīng)濟活動使人幸?！边@樣的倫理考慮。
其次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的沖突上。人類是經(jīng)濟的主體，經(jīng)濟就是為人類服務的。在經(jīng)濟發(fā)展和人的發(fā)展的關系中，經(jīng)濟發(fā)展只是手段，人的全面發(fā)展才是經(jīng)濟發(fā)展的終極目的和尺度;但在現(xiàn)實生活中，經(jīng)濟發(fā)展與人的全面發(fā)展卻存在著嚴重的沖突。經(jīng)濟的高速發(fā)展固然給人類帶來了豐厚的物質財富，但同時也造成了當代的各種全球性危機，這些危機甚至威脅到人類的生存。不僅如此片面追求經(jīng)濟發(fā)展還造成了人的異化和社會關系的物化。商品經(jīng)濟把人納入到它的普遍的價值體系之中，使人成為一種可使用、可交換的商品，在經(jīng)濟中發(fā)揮作用。于是，人作為勞動力的使用價值和交換價值得到重視，而他的人格價值卻被吞沒了，人的價值僅僅表現(xiàn)為物化的值和交換價值，即作為手段的效用價值，而不是主體性價值。結果便是人被物所支配，被他自己的產(chǎn)品所支配。個人無限占有物質財富的貪欲所帶來的只能是摒棄價值理想，忘卻終極關懷，使人成為物質巨人和精神侏儒?？傊@種單向度物質價值取向導致經(jīng)濟發(fā)展與人的發(fā)展的嚴重沖突。
再次，經(jīng)濟與倫理的沖突體現(xiàn)在經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性的沖突上。通常人們對經(jīng)濟發(fā)展的研究側重“如何發(fā)展”，卻忽視了關于經(jīng)濟發(fā)展問題的另外一面，即“為何發(fā)展”這一價值論、目的論問題。而后一方面正是前一個方面的理論前提。如果我們不能對“為何發(fā)展”做出合理回答，我們的發(fā)展就會因失去價值論基礎而發(fā)生意義危機。正如美國學者威利斯·哈曼博士所說:當前“唯一最嚴重的危機主要是工業(yè)社會意義上的危機。我們在解決‘如何’一類的問題方面相當成功”，“但與此同時，我們卻對‘如何’這種具有價值含義的問題，越來越變得糊涂起來，越來越多的意識到誰都不知道什么是值得做的。我們的發(fā)展速度越來越快，但我們卻迷失了方向”。這涉及的實質上是哲學和倫理學中爭論不休的“是”與“應當”的關系問題。這里的“是”，是一個存在論、本體論的概念，指事物存在的客觀“事實”，事實固有的存在屬性及其客觀規(guī)律性。這里的“應當”則是一個價值論、目的論、實踐論、倫理的概念，指立足于人類自身尺度所形成的價值評價、行為選擇和倫理規(guī)范。在傳統(tǒng)哲學看來，現(xiàn)實的就是合規(guī)律的，合規(guī)律的就是合理的、有價值的。合規(guī)律成了決定人類行為的唯一尺度。因此，對必然性的尊重就成了最高的善，人也只能做規(guī)律自我實現(xiàn)的有意識的工具。實際上，休漠以來，有許多思想家意識到，從“是”中推導不出“應當”，從事實判斷中推導不出價值判斷，從合規(guī)律性中推導不出合目的性?，F(xiàn)實經(jīng)濟實踐中“我們能夠做的，是否是應當做的?”“能夠做”和“應當做”之間的沖突實質上反映了人類經(jīng)濟發(fā)展的合規(guī)律性與合目的性之間的沖突。 通過對經(jīng)濟與倫理關系的考察，可以知道就經(jīng)濟本身而言，經(jīng)濟活動的確有自己獨特的規(guī)律，有著與倫理價值不同的價值。但經(jīng)濟活動無疑是人類實踐活動的一部分。當我們把經(jīng)濟活動放到整個人類實踐活動來考察時，的確需要有一個倫理維度。因此對經(jīng)濟發(fā)展規(guī)律的確定并不能代替對現(xiàn)實的經(jīng)濟發(fā)展道路的價值論的評價和社會批判;合規(guī)律的經(jīng)濟發(fā)展仍然需要以人為中心的尺度和倫理原則的評價和規(guī)范。在現(xiàn)實的經(jīng)濟生活中，我們必須把人作為經(jīng)濟發(fā)展的終極目的尺度，不僅要有效率的尺度，而且更要有人道的尺度，這里的人道的尺度，主要是指人的價值主體性維度。要講人的價值主體性維度，首先必先理解科學的人性觀。
一、問題的提出
《教育法》中明確規(guī)定：“教育是社會主義現(xiàn)代化建設的基礎，國家保障教育事業(yè)優(yōu)先發(fā)展。”教育是經(jīng)濟發(fā)展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業(yè)，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現(xiàn)已有大量的調整教育活動的法律法規(guī)出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現(xiàn)實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現(xiàn)，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規(guī)定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統(tǒng)一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發(fā)展和劇烈變革中，政治、經(jīng)濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現(xiàn)，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規(guī)，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現(xiàn)。教育法律適用過程是實現(xiàn)教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現(xiàn)程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現(xiàn)教育法律法規(guī)的適用，實現(xiàn)教育領域的法治的要求已經(jīng)非常緊迫，這種要求已經(jīng)深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規(guī)學”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發(fā)了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發(fā)了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關系作為調整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現(xiàn)了國家對教育的干預和管理，或者統(tǒng)稱為國家調控教育的原則，這種調控在我國在大多數(shù)情況下都是通過行政行為實現(xiàn)的，因此，教育法就其基本性質而言，可以界說為調整教育行政關系的法規(guī)的總稱?！?/p>
(三)相對獨立說
認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛(wèi)生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發(fā)明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發(fā)展說
認為目前教育法的調整對象仍以行政法律關系為主，調整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調節(jié)著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續(xù)深入發(fā)展，調整對象、調整方法的繼續(xù)完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。
以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質，從而使教育法律法規(guī)得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質，只有這樣，才能從理論和現(xiàn)實上解決問題。
三、解析教育領域內的社會關系
“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質的社會關系呢?調整這些關系的教育法律法規(guī)的性質如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發(fā)生著聯(lián)系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。
(一)我國教育與政府的關系
在我國政府《教育法》第十四條明確規(guī)定：“國務院和地方各級人民政府根據(jù)分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。
隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由?！钡沁@種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現(xiàn)不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規(guī)律運作，如果出現(xiàn)“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現(xiàn)了政府的有限調控，在這個范圍內形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。
但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內容必須要研究，因為隨著經(jīng)濟的不斷發(fā)展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自，實現(xiàn)政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。
(二)學校與學生、教師的關系
教育法律法規(guī)的功能簡言之就是能夠實現(xiàn)“依法管理”和“依法維權”。
《教育法》第28條規(guī)定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發(fā)相應的學業(yè)證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規(guī)定可以看出，學校是經(jīng)《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規(guī)定的范疇內設立校規(guī)，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據(jù)合同進行約定，如果發(fā)生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監(jiān)護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內容也進行約定，所以體現(xiàn)出了特殊性，公權力和私權利發(fā)生了一定的交叉，如果出現(xiàn)了糾紛，根據(jù)法學理論，我國一般是公權優(yōu)先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規(guī)模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規(guī)定是非常迫切的。
在學校內部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。
《教師法》、《高等教育法》等都規(guī)定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現(xiàn)實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規(guī)的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。
(三)學校與社會其他組織的關系
學校作為一種社會組織，與它所處的內外環(huán)境構成了一系列的社會關系。學校和企業(yè)單位、集體經(jīng)濟組織、團體、個人之間，既有互相協(xié)作、又存在著復雜的財產(chǎn)所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規(guī)定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產(chǎn)權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現(xiàn)了大量政府機關的財產(chǎn)權和學校的財產(chǎn)權無法區(qū)分，無法實現(xiàn)產(chǎn)權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現(xiàn)政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。
四、結論
綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據(jù)法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規(guī)調整的社會關系的性質和調整方法不具有獨特性，在現(xiàn)行的法律框架內就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現(xiàn)法律部門間的交叉，給立法和執(zhí)法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發(fā)展，我們面臨的問題不是創(chuàng)新法律部門，而是實現(xiàn)公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當?shù)膶嵤┓绞健?
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現(xiàn)實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面的危險。
(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區(qū)別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規(guī)劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監(jiān)督等手段對學校建設進行調控。從未來發(fā)展來看，教育領域的法治化發(fā)展和政府職能的轉變有密切的聯(lián)系。
(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利
雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規(guī)定上看都是不容質疑的，但是現(xiàn)實中學校的財產(chǎn)權、人格權受侵犯的現(xiàn)象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經(jīng)常存在的。
(四)繼續(xù)深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化
一、行政法的理論基礎與行政法基本觀念
探討行政法的理論基礎，首先應當界定：何謂“理論基礎”？理論基礎與行政法基本觀念是否同一范疇？就楊文以及其他一些探討行政法理論基礎的論者言，似乎都有混為一談之嫌。
楊文在批評平衡論作為行政法理論基礎時寫道：“行政法具有多種觀念和因素，很難以一個觀念來概括和說明”〔3〕， 而且引用王名揚先生的論點：“可以說行政法不是只有一個基本觀念，而是具有幾個基本觀念，以適應行政活動的不同目的和方式”?！? 〕楊文因此得出結論：“行政機關與相對一方權利義務的平衡，只是以一個簡單一致的標準來理解行政法的。這樣自然帶有一定的片面性”。〔5〕
然而，筆者以為，楊文在這里顯然混淆了行政法基本觀念與理論基礎兩個不同概念，將二者完全等同起來了。應該指出，“行政法基本觀念”這一范疇，源于法國，并只在法國得到理論界廣泛而持久的討論，它是指區(qū)分行政法與私法所依據(jù)的標準，這個標準是行政法的中心觀念?！? 〕行政法基本觀念是由行政法院和權限爭議法庭在判例中提出的。學術界據(jù)此建立起不同學說。隨著行政職能的變化，曾經(jīng)產(chǎn)生過“公共權力說”、“公務說”及“公共利益說”、“新公共權力說”等的多元標準學說?！? 〕行政法基本觀念的中心問題在于解決行政法作為公法與私法區(qū)別的標準，從而明確行政法院案件管轄權標準，換言之，亦即確定行政法所調整的范圍。而行政法理論基礎則與此不同。法律作為一種重要的社會現(xiàn)象和文化現(xiàn)象，自其產(chǎn)生以來，人們就從不同角度、不同層面來分析和解釋這一現(xiàn)象，從而形成不同的法學理論，如自然法學派理論、歷史學派理論、社會法學派理論，而每種理論又都有其作為基礎的核心范疇和命題，后者構成該理論的基礎。行政法作為一種社會現(xiàn)象也同樣被不同的理論所闡釋，不同理論源于不同的理論基礎。我們說現(xiàn)代行政法的理論基礎應是平衡論，它是從這一意義層面上來講的，即通過對行政法現(xiàn)象中內在的本質關系-“行政機關—相對方權利義務關系”的歷史和現(xiàn)實分析，提出現(xiàn)代行政法應是實現(xiàn)和促進“行政機關—相對方權利義務”平衡的法，并主張行政法理論體系應當以此為基礎，從而具備作為一種理論所應有的批判性功能、解釋性功能和建設性功能。質言之，行政法理論基礎試圖回答的是如何揭示和解決行政法本身具有的內在矛盾，并以此為基礎建構行政法理論，進而指導行政法制實踐。當然，對行政法的內在矛盾，可以有不同的回答。不同的回答，可以形成不同的理論體系。筆者以為，以權力為本位或以權利為本位來構造各自的理論體系，都有片面性。平衡論正是試圖從更高層面來審視這對基本矛盾，提出系統(tǒng)的答案。當然，就主張平衡論的而言，對某些具體問題的看法和回答，也仍然不會都是簡單一致的。這正說明理性認識的復雜性。
既然行政法理論基礎并不等同于行政法基本觀念，那么楊文批評平衡論“只是以一個簡單一致的標準來理解行政法……自然帶有一定的片面性”〔8〕的斷語在邏輯上就是不能成立的。 楊文在這里的言下之意是說，行政法有多個基本觀念，有多元標準（應當指出，這種情況主要的也只是在法國。因為英、美行政法由于沒有行政法院案件管轄權問題，學理上并無行政法基本觀念之說，故也無多元標準之說），不能只用平衡這一個標準去界定什么是行政法。但是平衡論講“現(xiàn)代行政法應是平衡法”，主要是基于對行政法中的基本矛盾即行政機關—相對方法律關系的揭示而提出的一個應然性命題。其著眼點并不在于以什么標準界定何為行政法，更沒有提出要以平衡為唯一標準來界定什么是行政法，而在于對行政法現(xiàn)象予以分析和闡釋，例如闡釋行政法的結構—功能、行政法價值取向、行政法本質精神等問題，從而形成解釋行政法現(xiàn)象的理論之基礎，并進而對行政法現(xiàn)象提供規(guī)范設想。平衡是對行政法現(xiàn)象進行本質分析而提出的價值要求，而非對什么是行政法進行界定的預設。楊文的批評之失，失在把二者相等同，實際上也就是把行政法基本觀念與行政法理論基礎相等同。
楊文還批評說：“平衡論者認為行政法是平衡法，相應地行政法的理論基礎就是平衡論，如此豈不是將二者等同或者相互循環(huán)地理解？”筆者認為，這里同樣涉及到何謂行政法理論基礎的問題。如前所述，行政法理論基礎是對行政法內在矛盾的揭示。作為行政法理論基礎的平衡論，亦是通過對“行政機關—相對方”這一基本矛盾進行不同角度與層面的分析、論證而提出的一系列從屬命題的有機集合，〔9 〕而不是基于“行政法是平衡法則其理論基礎相應就是平衡法”這樣一個簡單推導，因此邏輯上并不存在將二者相等同或循環(huán)理解的問題。
二、平衡與不平衡
理解平衡論中“平衡”的內涵與意義，同時還應當分析行政法中平衡與不平衡的關系。
楊文認為，“從‘平衡’的詞義及相關概念的區(qū)別看，認為行政機關與相對一方權利義務關系應當平衡是欠妥當?shù)摹薄！?0〕作為論證，楊文提出三個理由：（1）平衡是相對的，不平衡是絕對的；（2）平衡與和諧、公正概念有明顯的區(qū)別；（3 ）平衡只是以一個簡單一致的標準來理解行政法，有一定的片面性?！?1〕我們有必要指出，從邏輯上看，后兩點與“平衡是欠妥的”之結論并無必然的聯(lián)系。因為，即便如楊文所稱，平衡不是和諧、不是公正（況且就現(xiàn)有論述來看，本來就沒有人把平衡與和諧、公正劃等號），也不能由此推導出行政機關與相對一方的權利義務平衡是欠妥的；至于說平衡是用一個簡單一致的標準來理解行政法的，前面已予以的分析表明其混同了行政法的標準與理論基礎。因此，對后面兩點，筆者不予具體分析，而試圖對平衡與不平衡的關系作些探討。
哲學上的平衡（balance）， 本意指“矛盾的暫時的相對的統(tǒng)一”，〔12〕是矛盾雙方力量勢均力敵的狀態(tài)，既可以是動態(tài)的，又可以是靜態(tài)的。哲學上講，“不平衡是絕對的，平衡是相對的”。據(jù)此，楊文指出“我們不能以矛盾的一個方面‘平衡’來概括權利義務關系而舍棄矛盾的另一方面‘不平衡’?！薄?3〕筆者認為，這不能不說是對“平衡論”的一大誤解。因為“平衡論”講實現(xiàn)“行政機關與相對一方權利義務總體上平衡”，恰恰是以行政法中首先存在二者權利義務的不平衡為前提的?！爸v平衡，正是因為存在著不平衡，存在著不平衡，便要實現(xiàn)平衡，否則就是無的放矢，毫無意義”。〔14〕平衡論對行政法本質的認識正是從行政法的不平衡現(xiàn)象入手的。平衡論指出，行政法中行政權—相對方權利的不平衡，就階段上看，存在著行政實體法律關系上的不平衡，其中，行政機關處于強勢位置；還存在著行政程序法律關系及司法審查法律關系上的不平衡，在這兩種關系中，相對一方則處在較有利的地位，因而才有可能在行政法關系的全過程中實現(xiàn)整體平衡。因此，我們不難發(fā)現(xiàn)，如果“行政權—相對方權利”關系中，行政權一直處在強勢地位，則公民的權利就無保障可言，其極端結果只能是極權主義；反過來，如果相對方權利一直處于強勢的地位，則行政管理就無法進行，其極端結果只能是無政府狀態(tài)。在這兩者間維持平衡是必須的。這種平衡狀態(tài)為許多思想家所希求，耶林就認為公民權與國家權力的平衡是法治的健全狀態(tài)。而這種平衡的實現(xiàn)，又是以不平衡（倒置）為條件和手段的，離開了不平衡來講平衡不僅無的放矢，而且也不知所云了。
楊文還退一步指出：“即使在二者之間可以或應當實現(xiàn)平衡，這種平衡也只是暫時的現(xiàn)象與狀態(tài)，隨時都會被打破”。〔15〕這種說法也不能證明平衡是不必要的或是欠妥的。因為矛盾的發(fā)展中，平衡雖然可能被打破，但會在此基礎上形成新的平衡，我們不能因為平衡可能會被打破而認為它是不必要的。眾所周知，西方民主制度的基石“分析與制衡”（seperation and balance）所講的權力平衡也是可能隨時被打破的，但這并不意味著其必要性的喪失。實際情況恰恰是：權力關系失衡時，民主制度總是要求建立新的權力平衡。人與自然界關系上所講的生態(tài)平衡也同樣如此，難道我們能夠因為生態(tài)平衡會隨時被打破而主張不要生態(tài)平衡嗎？
楊文批評行政機關與相對一方權利義務平衡的最后一點理由是：“由于平衡是相對的，當人們角度不同時就會得出相反的結論，在行政機關一方看來是平衡的，而在另一方卻可能被認為是不平衡的”，因此，“如果只停留在二者權利關系的平衡狀態(tài)上，我們的研究毫無意義可言”。〔16〕筆者認為，楊文這里是錯誤地理解了“平衡的相對性”。哲學上講平衡是相對的，是與絕對相對應的，指平衡是有條件的，而不是如楊文所理解的那種相對于一方平衡的狀態(tài)對另一方則不平衡。正如楊文所說：“平衡是一種均勢狀態(tài)”，〔17〕而既然是一種均勢狀態(tài)，怎么可能發(fā)生一方認為平衡而另一方認為不平衡呢？實際上，我們也承認平衡的相對性，平衡的相對性即平衡的有條件性，恰恰對于我們研究行政法中權利義務平衡有重要的現(xiàn)實意義。正由于平衡是有條件的，因此，為了實現(xiàn)平衡狀態(tài)，就需要在實際中建構一套實現(xiàn)并維持平衡的行政法制度，作為實現(xiàn)權力—權利平衡的條件，如權利的廣泛分配制度、權利結構的優(yōu)化制度、權利救濟制度等。平衡之實現(xiàn)，離開這些作為平衡機制的行政法制度，或者當這些制度仍欠完善和被破壞時，便是不可能的，這才是對平衡有條件性的恰當理解。
當我們對行政法中“行政主體—相對方”權利義務的不平衡有了充分理解后，就不難理解平衡論作為行政法理論基礎的特殊意義。有人認為，平衡或兼顧不僅僅為行政法所獨有，因而將平衡論作為行政法理論基礎，沒有什么特殊的意義?！?8〕楊文也從這一角度認為兼顧論（平衡論）是無什么意義的?！?9〕筆者認為，平衡或兼顧的思想，確實是任何部門法不同程度都具有的，從這一意義講，平衡反映了法的共性要求，但是卻不能簡單地因此而否認行政法中講平衡的特殊意義。因為在行政法中，談行政機關與相對一方權利義務平衡，是針對行政機關與相對一方在行政管理活動中必需的不平衡關系而來的。首先，考慮到相對一方違法的可能性或相對一方福利增進的必要性，出于行政管理的需要，行政法賦于了行政機關實體上強大的權力，相對一方則處在“弱者”的地位。沒有這種權利義務狀態(tài)，就無法有效地實施行政管理。片面強調保障相對方權利而忽略行政管理的需要實際上是行不通的。然而，在這一行政法上特有的前提下，滲透著現(xiàn)代民主文明精神的行政法自然需要創(chuàng)制另一種反向的不平衡關系，以制約和抗衡前一種不平衡關系。否則，行政法就無力保護相對方權益不受行政機關非法侵犯，社會就缺乏阻止專制主義的制度設置。行政法的理論基礎是平衡論的命題，正是從這種行政法本身具有的內在基本矛盾的特殊性而提出的。
三、行政權-相對方權利的對立統(tǒng)一與平衡
行政權-相對方權利的相互關系是貫穿于全部行政法過程的基本關系。從這一關系的對立統(tǒng)一出發(fā)，才可以深切認識平衡的必要性與可能性。一些對平衡論持質疑態(tài)度的人，正是由于欠缺對權力與權力對立統(tǒng)一關系的理解，因而導致如楊文所說的“就行政法律關系中雙方的地位而言，平衡論者認為雙方的權利義務總體上應當是平衡的斷語是不可能也不應該成立的”〔20〕之認識。
筆者認為，楊文中所講的“行政法律關系中雙方地位”在這里即行政主體與相對一方的地位關系，本質上就是“行政權-相對一方的權利”之間的關系，為了弄清二者是否應該平衡和能否平衡，必須先就二者的關系進行扼要分析。
行政權屬于國家權力的一種，而相對人權利屬于公民、法人或是其他組織的權利范疇。二者有所區(qū)別，但又具有內在聯(lián)系，這種聯(lián)系表現(xiàn)在：第一，權力與權利相互滲透。權力（power）和權利（right）在英美法學界常是通用的，如《牛津法律大辭典》對“民法上的權力”解釋為“有權做具有法律效力或作用的事情的法律概念……通常認為權力只是更廣泛的‘權利’概念的含義之一”；〔21〕另一方面，權利就其主體要求他人為自己的目的做一定行為或不做一定行為的資格來說，也是一種權力（power）?；舴茽柕略诜治觥皺嗬╮ight）時宣稱，”權利“一詞包含要求、特權或自由、權力以及豁免四種情形?！?2〕約翰·斯圖亞特·密爾則稱權力權是”主他“的權利?！?3〕可見二者在內涵上相互滲透；第二，權力與權利具有同源性，即不論是政府的權力，還是公民的權利，從根本上講都是由人民的權利和權力派生而來的〔24〕，即人民是權力的唯一合法”源泉“和”原始權威“；〔25〕第三，權力與權利可以相互轉化?！?6〕例如，行政機關的許可權可以在經(jīng)法律程序后轉化為相對人從事某項活動的權利；第四，作為權力之一種的行政權，其目標在于社會公共秩序和公共利益，從而根本上講也是為了維護相對一方的權利。上述分析表明，權力與權利的關系具有同一性。但是這種同一又非簡單的一致，二者間又具有對立和沖突的一面，表現(xiàn)在：第一，權力與權利在強制性、內容、法律地位、所反映的利益等方面不同；第二，權力的行使可能會限制或否定權利；第三，權利的行使也可能制約權力，即制約權力的擴張性、任意性和侵犯性。〔27〕因此權力與權利又具有斗爭性。綜上兩方面可以看到，權力—權利之間的關系乃是對立統(tǒng)一關系。講統(tǒng)一，并不是說完全的一致，如果是完全的一致，也就無平衡的必要；講對立，也并非完全的對抗，如果是完全的對抗，也就無平衡的可能。正因為二者對立中的統(tǒng)一，才需要法律使權力與權利平衡發(fā)展，而不是只通過制約去削弱一方，”淡化一方“；〔28〕正因為二者統(tǒng)一中的對立，才使法律有可能通過”權力權利相互制衡“的途徑來實現(xiàn)二者的平衡?！?9〕
基于行政權—相對方權利的對立統(tǒng)一之分析，“行政機關與相對方權利義務不應當也不可能平衡”的觀點是不成立的。首先，楊文說“行政法律關系……必然表現(xiàn)為一種權力關系（權利關系），行政機關是權力主體，公民或組織則是權力客體”，〔30〕主體與客體間談不上平衡。這是典型的“特別權力關系論”的觀點，〔31〕它流行于二戰(zhàn)前的德國、日本，戰(zhàn)后，受到嚴厲的批判，早已沉淀于歷史的底層。連典型的管理論者也不敢再斷言公民是權力的客體，沒有想到楊文會有此論斷。這一論斷顯然是錯誤的，其錯誤之處在于，行政法上的公民、法人或其他組織并不是權力的客體，相反，他們是權利的主體。其次，楊文認為“行政權與公民權因不屬于同一系統(tǒng)，在它們之間不宜也不可能實現(xiàn)平衡”。〔32〕但是，政府與公民、行政權與公民權是中外學者都承認的一對普遍性關系，此關系不僅同屬一個系統(tǒng)，而且是行政法中的基本矛盾，是構成行政法的客觀基礎。否認這一事實，就無法研究行政法。就我們對權力和權利的分析看，二者在本質上是相互滲透、相互依存并可以相互制約的，并非絕對不同的兩個系統(tǒng)，而是同屬于“廣義上的權利”這一范疇，〔33〕可以也應當通過相互制約而平衡。再次，楊文認為：行政實體法上的權利義務與行政程序法上的權利義務及司法審查中權利義務是不同性質的，因而不能通過程序中和司法審查中權利義務的“不對等倒置”而與實體權利義務關系的“不對等”相平衡?！?4〕我們也同意程序性權利與實體性權利有所不同，但是楊文顯然忽視了這樣一個事實，即程序上的權利可以對實體權利形成強有力的制約，有時，甚至對抗實體權利的效力，如“程序抵抗權”。我國行政處罰法即賦于了公民、法人和組織此種抵抗權?！?5〕正因為程序權利具有抵抗實體權力非法行使的作用，人們才普遍關注程序的意義。美國最高法院大法官弗蘭克福特曾說“自由的歷史實際上就是奉行程序保障的歷史”，另一位大法官道格拉斯則說，“權利法案主要是程序性條款，這樣做決不是毫無意義的，因為正是程序決定了法治與恣意的人治之間的區(qū)別。”〔36〕如果程序權利不具有抑制或平衡實體權利的功能，又如何理解“美國行政法主要就是程序法”〔37〕這樣一個事實呢？第四，楊文還認為“司法救濟權是公民享有的一項從權利，是對公民的一種事后救濟，而公民在行政法律關系中的權利義務狀態(tài)不可能靠事后彌補來改變”?！?8〕這就片面地理解了司法救濟權的功能。即使我們可以說救濟權是一種從權利，但這種從權利卻不僅可以改變行政法律關系中的權利義務狀態(tài)，甚至還可以指示將來的“應當”、“應有”，所以“救濟既是對法定權利的保護，又是對道德權利的宣示”?！?9〕例如，公民可以通過行使司法救濟權而請求法院對違法的行政行為予以撤銷或變更，在這種情況下，救濟權的行使是一種事后狀態(tài)，但卻改變了行政法律關系中原來確定的權利義務狀態(tài)。很明顯，如果司法救濟權不能影響實體上存在的權利義務關系，那么它還有什么意義呢？
四、利益沖突與平衡
在法理學上，公共權力與個體權利的關系，實際上反映了公共利益與個體利益的關系問題。雖然我們很難說二者完全對應，但其內在聯(lián)系性則是不爭的事實。因為不論是權力還是權利都指向一定的利益，是“對利益所享有的資格”。〔40〕作為國家權力之一種的行政權，是代表并為實現(xiàn)公共利益而服務的。在一個社會中，公共利益是社會凝聚力之所在，也是社會保持一定向心力的物質基礎，可以說，離開了公共利益，社會最終將會解體，國家權力也會因此而失去存在之基礎，國家對個體利益的保護也就難以進行。公共利益以個體利益為基礎，同時最終也反映個人利益。從這一角度看，公共利益（國家利益）與個體利益根本上應是一致的，二者共同構成社會整體利益。但是，講根本上的一致并不排除局部的、短期的、個別的利益沖突。例如行政處罰權，是為保障公共秩序和公共利益所必須的，但處罰權的行使又可能使具體的相對人權益受到損害?？梢姡怖媾c個人利益之間既有一致性又可能發(fā)生沖突，我們既不能借口公共利益的需要而損害個體的合法利益，也不能借口維護個體權利而損害公共利益。公共利益與個體利益之間應當維持平衡，這種平衡是社會整體利益的要求。〔41〕它從經(jīng)濟分析的角度看，就是雙方利益均達到最大化從政治學角度看，就是使政府處在集權國家與無政府狀態(tài)的兩個極端之間。平衡的實現(xiàn)狀態(tài)，也就是社會正義得以實現(xiàn)的耶林所說的“健全的法律狀態(tài)”。〔42〕
公共利益與個體利益的關系，在不同國家、不同時期、不同問題的表現(xiàn)上是很不一樣的。在人民當家作主的國家，公共利益與個體利益在根本上可以說是一致的，但并不排除二者之間有矛盾、斗爭、不一致的情況。在其它類型的國家中，公共利益與個體利益間的矛盾、斗爭可能更為明顯，但如果社會統(tǒng)一體要維持并存在下去，則一定時期內公共利益與個體利益的相對一致就是必不可少的?？梢赃@樣說：公共利益與個體利益既一致又不一致，是行政法上講權利義務平衡的客觀基礎。因為，如果二者之間根本上不是一致的，而是對抗的，則就是你死我活的斗爭，也就沒有平衡的可能性，其解決途徑只能是非制度化的方式，例如革命。如果二者之間完全是一致的，則就沒有平衡的必要。楊文對此也提出了不同看法，認為“如果各種主體的利益是一致的，也就沒有沖突，也就無需法律平衡?！薄?3〕然而筆者不得不指出，楊文在這里是曲解了公共利益與個體利益一致的含義。平衡論從未斷言各種主體的利益是一致的，而是說“國家利益、公共利益與個人利益在根本上和整體上是一致的、統(tǒng)一的，這是平衡論存在的客觀基礎”?！?4〕楊文卻有意忽略了“根本上、總體上”的限制性描述。事實上我們之所以說“根本上、總體上”的一致，恰恰是因為認識到局部的、非根本的沖突之存在，有沖突才需要平衡，有根本的一致才可能平衡。
關于公共利益與個體利益的沖突與平衡，楊文還指出：“就社會關系狀態(tài)來看，社會主要表現(xiàn)為沖突，法律正是建立在這一基礎上的，但它卻難以平衡”。〔45〕筆者對這些論述有兩點想予以說明。其一，楊文在這一部分的論述中，自相矛盾之處頗多。楊文首先說“沒有沖突社會就不能存在下去”，〔46〕但同時又認為“法律要解決沖突，從而減少沖突與矛盾而趨于一致”?！?7〕一方面認為“如果妄稱科學地平衡各種利益，努力使它們協(xié)調一致……將是徒勞無益的”〔48〕，同時又認為“法律解決沖突的最佳效果為沖突雙方利益和價值體系的一致”〔49〕，這些表述，前后使人有不知所云之感。其二，楊文在這里試圖表明的觀點歸結為一句話，就是法律要調解沖突，但卻難以實現(xiàn)平衡。
筆者認為，從邏輯上看，難以實現(xiàn)平衡并不等于不需要實現(xiàn)平衡，也不等于完全不可能實現(xiàn)平衡，而僅僅是表明平衡有難度而已。對此我們并不否認，而正是因為承認這種難度的存在，才更認識到完善行政法上平衡機制的緊迫性和艱巨性。無論如何，對于一種有價值的東西，我們并不應該因其有難度而放棄對它的追求。
「注釋
〔1〕平衡論為北京大學羅豪才教授首倡。自1993 年正式提出以來，引出了許多討論。近幾年來，這一理論有了不少發(fā)展。據(jù)筆者了解，有關平衡論的論文集及論著亦將于近期出版。
〔2〕有關這些觀點， 參見武步云：《行政法的理論基礎-公共權力論》，《法律科學》1994年第3期； 葉必豐：《公共利益本位論與行政訴訟》，《中央政法管理干部學院學報》1995年第6期； 陳泉生：《論現(xiàn)代行政法學的理論基礎》，《法制與社會發(fā)展》1995年第5 期；崔卓蘭：《行政法觀念更新論》，《吉林大學社會科學學報》1995年第5期，等。
〔3〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》， 《中國法學》1996年第2期第69頁。
〔4〕同〔3〕。
〔5〕同〔3〕。
〔6〕王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社，1989 年版，第22—27頁。
〔7〕同〔6〕。
〔8〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》， 《中國法學》1996年第2期第69頁。
〔9〕這些分析和論證可以參見羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎》，《中國法學》1993年第1期； 沈巋：《試析現(xiàn)代行政法的精義-平衡》，《行政法學研究》1994年第3期； 王錫鋅：《再論現(xiàn)代行政法的平衡精神》，《法商研究》1995年第2期，等。
〔10〕同〔8〕。
〔11〕同〔8〕。
〔12〕《辭?！罚s印本），上海辭書出版社。1989年版，第48頁。除哲學上意義外，平衡實際上還有多層含義。
〔13〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》，《中國法學》1996年第2期第69頁。
〔14〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法理論基礎》，《中國法學》1993年第1期第54頁。如果僅從現(xiàn)象上看，行政法恰恰是一種“非平衡法”， 但是透過非平衡的現(xiàn)象，行政法的內蘊基本矛盾要求其由不平衡走向平衡。參見王錫鋅、陳端洪：《行政法性質的反思和概念的重構-訪北京大學羅豪才教授》，《中外法學》1995年第2期。
〔15〕同〔13〕。
〔16〕同〔13〕。
〔17〕同〔13〕，第68頁。
〔18〕例如，武步云在其《行政法的理論基礎-公共權力論》一文中就持這種觀點。見《法律科學》1994年第3期。
〔19〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點的評析》，《中國法學》1996年第2期第69頁。
〔20〕同上，第70頁。
〔21〕《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1989年版，第706 頁。
〔22〕轉引自A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年（中文）版，第118頁。
〔23〕 Karl Welman， A New View of Human Rights， in HumanRights， ed. S·Kamenka（London：Edward Arnold，1978）
〔24〕郭道暉：《論權力與權利的對立統(tǒng)一》，《法學研究》1990年第4期第2—3頁。
〔25〕漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，商務印書館1980年版，第257頁。
〔26〕同〔24〕。
〔27〕同〔24〕。
〔28〕同〔24〕。
〔29〕同〔24〕，第3—4頁。
〔30〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第70頁。
〔31〕關于特別權力關系論的主要觀點及評析，參見M.P.Singh， German Administrative Law，Springer-Verlag，1985，P4.
〔32〕同〔30〕，第71頁。
〔33〕童之偉：《公民權利國家權力對立統(tǒng)一關系論綱》，《中國法學》1995年第6期第17頁。
〔34〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第70頁。
〔35〕《中華人民共和國行政處罰法》第3條，第49條。
〔36〕Justice William O·Douglas‘s Comment in JointAnti—Fascist Refugee v. McGrath，See United States CourtReports（95Law Ed. Oct. 1950 term），The Lawyers Co—operative Publis-hingCompany，1951，P858.
〔37〕B·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版， 第5頁。
〔38〕同〔34〕，第71頁。
〔39〕夏勇主編：《走向權利的時代》，中國政法大學出版社1995年版，第3頁。
〔40〕A·J·M·米爾恩：《人的權利與人的多樣性》， 中國大百科全書出版社1995年版，第123頁。
〔41〕童之偉：《公民權利國家權力對立統(tǒng)一關系論綱》，《中國法學》1995年第6期，第17—18頁。
〔42〕魯?shù)婪颉ゑT·耶林：《為權利而斗爭》，耶林曾就權力與權利的平衡作過一個非常深刻的隱喻。見梁慧星：《民商法論叢》第2 卷，法律出版社1994年版第12頁。
〔43〕楊解君：《關于行政法理論基礎若干觀點評析》，《中國法學》1996年第2期第68頁。
〔44〕羅豪才等：《現(xiàn)代行政法的理論基礎》，《中國法學》1993年第1期。
〔45〕同〔43〕，第70頁。
〔46〕同〔43〕，第70頁。
〔47〕同〔43〕，第70頁。
1 引言
對于權力理論的研究一直是學界熱議的話題，的權力觀強調政治威望、經(jīng)濟力量并且以意識形態(tài)為依托，該理論認為權力是一種統(tǒng)治工具，是對被統(tǒng)治群體支配、控制、指揮、管理及約束的一種手段。的這種權力觀在權力的宏觀研究層面確實起到了指導作用，但是如果將該理論應用到男女兩性的權力研究上時，這種看得見、摸得到的“硬權力”明顯的不合時宜。而福柯對于權力的論斷恰恰能迎合我們對于兩性權力的研究需求，更加適合這種微觀的、潛移默化的“軟權力”。
2 話語權力論的再思考
?？拢∕ichel Foucaul）在《知識分子與權力》中曾說：“畢竟，直到19世紀，人們才認清剝削。但人們大概永遠不會知道權力是什么，可能馬克思和弗洛伊德還不足以幫幫助我們認識這個神秘的、被稱作權力的、被到處授予人的東西。它既是有形的，又是無形的；既是顯現(xiàn)的，又是隱蔽的?！保ǘ判≌?，2003：96）福柯在與德勒茲的對話中，賦予了“權力”更加神秘的色彩，也為日后的各個領域中對于權力的研究提供了更加堅實的理論基礎。?？滤P注的權力不再單純的是一種統(tǒng)治工具或是一種實實在在的“東西”，而是一種特殊的“關系”，是一種各種勢力關系的復合體。各種勢力關系在不斷地斗爭中增強、減弱或是顛覆著這種無形的東西，沒有任何人是權力的擁有者，因為權力是一種動態(tài)的、流動著的東西。?？峦ㄟ^關系論、網(wǎng)絡論和無主體論三個方面闡述了他的權力觀；之后，?？绿岢觥霸捳Z即權力”的論斷，人類的話語恰好符合關系、網(wǎng)絡及無主體的特征，由此受到了權力研究者的肯定及推崇，也使權力研究這種抽象性的研究落實到了與人們生活息息相關的層面上來，權力不再是一種遙不可及的概念，而變成一種實實在在的東西，一種隨時隨地充斥在人們日常生活中的東西；權力不再是統(tǒng)治者的專利，也不再是國家層面上的論調，而是為全人類所共有的一種特征。
比起的權力論，?？碌臋嗔φ摕o疑更加適合用來研究兩性之間的權力問題。對于女性權力的探討從19世紀起從未停止過，女權主義者在政治、經(jīng)濟、歷史及社會輿論等方方面面倡導女性應得到與男性相同的權力，從而改變長久以來由于長期的男權社會所帶來的女性一直處于社會、家庭、婚姻的劣勢地位。我們主張女性應當在政治、經(jīng)濟、文化、社會及家庭中獲得與男性相同的權力，并負擔同等的義務：如選舉權與被選舉權、同工同酬、法定繼承等，但是這種高調的對于女性權力的主張，在長期的斗爭中真的獲得了徹徹底底的勝利了么？這種社會輿論甚至是法律上的約束是否終結了男權社會的存在呢？我們如何考證兩性權力的多寡是當前研究所面臨的一個瓶頸問題，在此形式之下，米歇爾?？碌摹霸捳Z即權力”的論文恰恰符合我們對于兩性權力的研究的需求，借助于兩性之間的“會話”，我們可以衡量男女兩性之間的話語權的多寡，繼而研究兩性權力的分布及一系列的系列問題。
3 跨文化研究的必要性
對于男女兩性的權力的研究，大多數(shù)學者都將研究對象一分為二：男性權力與女性權力。其實，這樣的劃分極為寬泛。根據(jù)?？聦τ跈嗔Φ恼撌觯瑱嗔κ且环N在固定社會背景下的雙方或是多方的一種流動著的關系，具有一定的社會表征。也就是說，我們所討論的權力是一種在固定社會模式下的流動著的東西，那么單純的討論男性權力與女性權力就會變得毫無意義。在這樣的情況下，在跨文化的背景下進行兩性權力研究是目前的一種趨勢，也是對于學術嚴謹性的一種保障。中國文化具有悠久的歷史，并且也是最具特色的亞洲文化之一；美國文化是最具代表性的資本主義文化之一，這個熔爐式的文化集散地也是權力斗爭最為顯著的陣地。將兩性權力的研究放在中美跨文化研究的背景下具有歷史性、時代性、先進性及代表性，也使空洞的權力研究變得形象、趣味并貼近生活。以兩種不同的文化作為研究背景，權力的附著便具有了社會表征，權力的網(wǎng)絡連接將更加緊湊，借助“話語權力”的指示器，研究所取得的成果將更具代表性及準確性，也符合?？聦τ跈嗔λ赜械亩x。
4 中美兩性權力的文化特殊性
從歷史的進程中看，無論是東方文化還是西方文化都是以男權社會為主要依托的。男性是歷史長河中的太陽，而女性只不過是太陽反射下的余光。中國文化在制度層面和價值層面都體現(xiàn)了男尊女卑的觀念。如男對公，女對私；男主外，女主內；男性承擔農(nóng)桑事業(yè)，女性承擔蠶織中饋；男婚女嫁的從父婚外制；父業(yè)子承的繼承制度；男性本位的親屬制度；男性中心的喪祭制度等。在價值層面，中國女性在道德層面上要恪守男尊女卑，三綱五常，三從四德；上將就戒色制欲，采陰補陽；中國哲學體系也是建立在陰陽乾坤說的理論之上，推崇陰陽互補，陰陽和合；即使是在漢語的語意體系內也賦予了男性和女性不同的意義與價值。
以中國文化為背景，研究男女兩性的權力問題不可避免的具有中國的文化特色。在母系社會到父系社會的轉變過程中，中國女性在長期的斗爭中所擁有的權力并不是一成不變的。從大渡口文化中晚期，盛行的單人為主的一次葬開始，標志著中國社會男權社會的確立，女性才開始一步一步地在權力的斗爭中淪陷。但是，中國父權社會的確立與表現(xiàn)是異于西方社會的，母系社會的殘余習俗長期存在，所以直到兩漢，中國才消除了各種各樣的古老習俗，形成了男權話語的經(jīng)典化、系統(tǒng)化與制度化。所以對于中國文化背景化男女兩性的研究具有與西方不同的時間性和地域性，如果進行跨文化的對比研究必須選擇具有可比性的兩個時期，并考慮社會發(fā)展及表征等相關因素的干擾。
西方母權制向父權制的轉換要相對自然一些，因為在“物”的生產(chǎn)上，男性取代女性成為財富的占有者，也由此展開了對女性的權力征服的戰(zhàn)爭。所以西方的兩性權力的爭奪是以財富的占有為前提的，這也是資本主義社會一切社會行為所產(chǎn)生的基礎。
盡管中美兩國在地域、政治、經(jīng)濟和文化方面的不同社會表征，通過對比研究我們不難發(fā)現(xiàn)中美兩性的權力爭斗還是具有一定的共性的?！爸忻纼尚詸嗔Ψ植嫉墓餐攸c是男性仍處于權力金字塔的頂端，女性則處于塔的底部。雖然美國女權運動歷史頗深，而中國也一再倡導男女平等，男性優(yōu)于女性的歷史并沒有得到改寫?！保ㄋ纹G玲，2016：81）
5 借助權力中的話語研究話語中的權力
以往學者對于權力的研究都是在普遍適用的假設下對權力進行純粹的理論描述，缺乏事實依據(jù)，在理論與實際的整合性研究的潮流下，兩性的話語權力研究也必須順勢而下。既然“話語即權力”，那么會話中說話人對于話語權的爭奪就是權力分布在說話人當中的體現(xiàn)（劉輝，2010：25）兩性權力的失衡也是在特定的文化背景下產(chǎn)生的，兩性權力的跨文化研究無疑具有時代性、進步性及代表性，也符合了?？鹿P下的“軟權力”的特征。
參考文獻
[1]Coats， J. Women in Their Speech Communities： New perspectives on Language and Sex[M]. London： Longman， 1988.
中圖分類號：D92404
文獻標志碼：A
文章編號：1002-7408（2015）05-0094-04
基金項目：2011年國家社科基金項目“刑事訴訟法視野中的犯罪構成要件研究”（11BFX114）;2014年重慶哲學社會科學規(guī)劃項目“犯罪被害人的刑事政策研究”（2014BS056）的階段性成果。
作者簡介：賈?。?983-），男，安徽蕪湖人，西南政法大學法學院講師，法學博士，主要從事刑法學研究。
刑法的目的是保護法益，某種意義上說，刑法就是一部“法益保護法”，這一觀念已然成為當前刑法教義學的基礎。但需要強調的是，法益理論自產(chǎn)生之日起，其內涵就處于不斷流變當中，因此，要想較清楚地揭示法益理論的實質，就必須厘清法益理論的當前發(fā)展趨勢?？傮w而言，法益理論的發(fā)展是圍繞著法益概念的本體與價值進行的，前者要解決的是法益究竟保護的是什么的問題，后者是關于法益概念應具有怎樣的價值功能的問題。本文將圍繞于此，在厘清法益論的若干發(fā)展趨勢的基礎上，對法益理論的實質根基做一探尋。
一、去“偽”存真：狀態(tài)說與利益說的內部分化
刑法中的法益究竟保護的是一種狀態(tài)還是利益一直以來爭議頗多。所謂狀態(tài)論的法益概念，簡言之，是指對于維護個人或公眾有利益的狀態(tài)。狀態(tài)論的法益概念的創(chuàng)始人賓丁認為，法益即是在立法者眼中對于作為構建法共同體之有價值的健全的生活條件，包括事實條件，例如人、物和狀態(tài)，也包括環(huán)境面的條件。狀態(tài)說一貫被認為具有實證性和因果關系層面上的可侵害性。而利益論的法益概念的創(chuàng)始人李斯特則認為，法益是指法律所保護的人類生活利益，這種利益表現(xiàn)為一種價值，即特定變化的發(fā)生或不發(fā)生對于當事人的價值。事實上，我們可以進一步將這種價值解讀為是一種主體對于客體的心理上的感受與需求，利益論的繼承者Hertz就斷言“認為另外與擁有肉體的個人并列的法主體，而該主體有被侵害可能的想法，不可能被容許”。[1]92103較之于狀態(tài)說，利益說被認為具有抽象性和側重精神的層面。但應該指出，狀態(tài)說的法益概念從不否認狀態(tài)的有價性，它與利益說的區(qū)別在于是否將這種有價性落實到一種現(xiàn)實的存在面上，這也正是狀態(tài)說批判利益說的著力點，賓丁就指出，由于感受與需求善變且因人而異，因此，利益這個詞等于什么也沒有說，但卻可以多方面解釋，一下子是這樣，一下子是那樣。[2]二戰(zhàn)后的狀態(tài)論者（例如Jger）也主要基于此來展開對利益說的批判。從目前來看，價值說和狀態(tài)說與各自原初的狀態(tài)相比，均有新的變化?？傮w上看，兩者的內部均出現(xiàn)了分化，一部分學說向著規(guī)范論的角度靠攏，換言之，也意味著利益說與狀態(tài)說的內部出現(xiàn)了分化，凸顯法益本質的學說占據(jù)了主導地位。
具體而言，利益說的法益概念，一部分顯示出與基本法相聯(lián)系的趨勢。例如，Sax就認為法益是直接規(guī)定于基本法中有拘束力的價值和以前者為基礎，透過傳遞的方式而劃分出來的中間價值，前者只存在于“預先存在的社會倫理價值核心領域，例如，生命、自由、財產(chǎn)、名譽等等”，而例如國家罪、司法罪和風化罪則并非基本法明文表述的價值，只是作為實現(xiàn)基本法之人權價值的一種“中間價值”。[3]另一部分則朝著社會倫理的方向發(fā)展，例如Lange就明確反對狀態(tài)說，認為法益并非一種物質，而是諸如生命、健康、自由、財產(chǎn)、名譽等等的不可侵犯性，即客體之于主體的一種社會倫理的價值需要才是法益。[1]326與Lange不同的是，Stoger和Lampe從社會共同體的主流文化價值的角度論證法益。以Lampe為例，他提出了推導法益的四道命題：（1）法益以文化價值為基礎;（2）文化價值以個人需求為基礎;（3）當個人需求是社會主流時，它便成為文化價值;（4）當文化價值的存續(xù)受到信賴，且此信賴具有法律保護需求時，便成為法益。[4]1925這種利益論的法益概念的問題在于，明確承認社會倫理（Sax、Lange）或者通過價值遴選方式間接承認社會倫理（Stoger、Lampe）屬于法益范疇，一定程度上會與道德規(guī)范論或行為規(guī)范論產(chǎn)生混淆。
就狀態(tài)說而言，一方面，狀態(tài)的存在面，產(chǎn)生了“保護現(xiàn)存的狀態(tài)”（例如Jger、Rudolphi等等）和“理想狀態(tài)的實現(xiàn)”（例如Oetker、Otto等等）之分，Jger主張前者，他認為狀態(tài)是保護的對象，而非被謀求的對象，基于此，他認為法益是“可能由人的行為變更的、因而通過刑法規(guī)制保護其不受變更的有價值的狀態(tài)”。[4]2527后者的代表Otto認為因為基本法中規(guī)定了保障人權尊嚴和尊重人格自由發(fā)展權，因此，刑法也應該保護權利主體所可能取得的東西，即發(fā)展成一個成熟公民的可能性。這樣Otto的狀態(tài)說不可避免地存在精神化的一面，他認為法益是“精神上的現(xiàn)實，是一種思維上的建構，而非有體的、物質的東西，因此，不能被物質性地損害”。[5]另一方面，狀態(tài)論的價值面，出現(xiàn)了與基本法所設立的價值觀相關聯(lián)的趨勢，這一點不論是“保護現(xiàn)存的狀態(tài)說”還是“理想狀態(tài)的實現(xiàn)”均是如此。上述Otto的人格的自由發(fā)展即是基于基本法的目的而得出的，而在存在面上堅持“保護現(xiàn)存的狀態(tài)說”的學者，在價值面上，也大都選擇了基本法的價值進路展開，例如Marx就認為法益的價值面要從刑法目的中去尋找，而刑法目的屬于法律目的的一種，法律目的則要從國家目的中去推導，至于國家目的，其連接點就是基本法第1條1項：“人性尊嚴之尊重與保護?！盵4]1015
至此，我們可以發(fā)現(xiàn)，法益的狀態(tài)說和利益說呈現(xiàn)出各自分流且交叉關聯(lián)的現(xiàn)象，即法益的狀態(tài)說可以大概分為“保護現(xiàn)存之狀態(tài)+基本法的價值秩序”與“理想狀態(tài)之實現(xiàn)+基本法的價值秩序”;而法益的利益說大概可以分為“與基本法的目的相關聯(lián)的價值”和“語義學上的主流之價值”。其中，狀態(tài)說的“保護現(xiàn)存之狀態(tài)+基本法的價值秩序”與利益說的“與基本法的目的相關聯(lián)的價值”在某種程度上日益靠近（這是建立在持狀態(tài)說之觀點的學者有意無意忽視法益狀態(tài)之本體的結果上的，例如Roxin就對法益的狀態(tài)之本體較少顧及），而狀態(tài)說的“理想狀態(tài)之實現(xiàn)（本體層面）+基本法的價值秩序（價值層面）”與“語義學上的主流價值”又都存在或是直接承認或是間接承認社會倫理之嫌，即是說，法益論的利益說與狀態(tài)說，在向規(guī)范論的靠近意義上，兩者內部又形成了部分的合流。
二、超個體法益依附于個體法益始獲得生命力
現(xiàn)象社會學大師彼得?伯格曾言，日常生活已經(jīng)在我能夠理解它之前，便已被安排停當，并將其自身強置在我前面，而社會結構則是其中的一個主要成分，我們對于生活現(xiàn)實及其社會結構的存在與理解的清晰狀態(tài)是正常的和不證自明的，這是一種自然的態(tài)度。[6]但在刑法法益理論看來，超個體（包括社會）與個體共同構成我們的日常生活世界，卻并非不證自明的。特別是就超個體而言，這種把諸多個體彼此約束在一起的東西，并不能用感官直接捕捉，[7]15因此，將這種無法感覺的東西用刑法來保護，是否具有正當性？保護的界限在何處？確實是法益理論的一大難題。就當前法益論的態(tài)度來說，已經(jīng)將關注點從超個體法益的究竟是一種獨立的存在還是個體間的聚合之本體層面的爭議轉到了超個體的存在及運作究竟是“為了誰”――即其存在是以自我為目的還是“為了個體”。
具體而言，以自我為中心的超個體理論自納粹共同體理論消亡后即基本無人提起，①當前的爭議是超個體的存在及其運作功能是為了原子式的個人，還是為了全體的公眾。Marx從德國基本法第1條第1項“人性尊嚴之尊重與保護”出發(fā)，得出了基于人格的一元個人法益概念，即法益是保護對于人類之人格發(fā)展而言迫切需要的外部條件。他認為，超個體的存在并非以自我為目的，諸如國家、法律秩序等等所謂“社會的法益”均是維系個人人格發(fā)展所必需的，是由全體個人所有而非由抽象的國家或社會所有。[4]14法蘭克福學派將其進一步發(fā)展為，法益概念必須以自由主義、個人主義的國家觀為基礎，法益必須是現(xiàn)實的、可被人感覺到的東西。因此，對于超個人法益來說，只有能夠從中找到個人法益的元素，才具有正當性。Hassemer就明確指出：“個人法益清楚地處于重要的地位，并且剩余的世界法益只是為了保護相關個人而居中協(xié)調的利益，并由個人保護的觀點出發(fā)來運作與界定這些法益?！盵8]但二元論法益學說認為，在當前社會國、福利國和風險社會日益臨近的情況下，諸如國家、社會等超個體的存在及其功能的運作具有獨立性，我們很難將其歸結為是為了哪一個個體或哪一類個體而存在，上述一元論所主張的利益推導關系實際上很難判斷。因此，只能說國家等超個體的存在和運作并非以自我為中心，而是為了全體的公眾。[9]
從上述爭議來看，無論是一元的個人法益理論還是二元法益學說，在“國家是為了個人而存在，而不是個人為了國家而存在”這一點上達成了共識。從刑事立法實踐來看，費爾巴哈時代所取得的排除宗教犯和部分風化罪名，二戰(zhàn)后德國刑法改革中所取得的一系列成就，包括廢除男同性罪、通奸罪、猥褻、罪，并將性犯罪的保護重點從“風化”轉移到“性自主”或“未成年人身心保護”等等，均是法益論者站在超個體法益“應維護個人自由”之立場（或曰超個體法益之界限）上取得的。
三、從憲法中獲取法益的前實證內容成為通說
一直以來，圍繞法益的功能與價值，法益理論內部存在方法論的法益概念與批判立法的法益概念之爭。所謂方法論的法益概念，又稱為目的論的或系統(tǒng)內的法益概念。作為特定的指稱，是由Honing和Schwinge首先提出的，Honing認為立法者將刑罰運用在破壞民族共同價值的行為上，這些共同價值就是刑法條文的保護客體（法益），因此刑法法益的意義不過就是將立法者于個別條文中所認定的目的，用最精簡的縮語表達，以詮釋既有的條文與推理解決法律規(guī)定不清楚的問題。而Schwinge更為明確地指出：“被共同體承認的生活價值（文化價值），受到法律保護就成為法益，不過也可能法秩序保護某些東西，公眾卻不認為它們有價值……但立法者并不因而受阻礙?！雹谙鄬τ诜椒ㄕ摰姆ㄒ娓拍?，批判立法的法益概念一直試圖從前實證的角度探尋法益的內容，進而形成批判立法的功能。實踐證明，方法論的法益概念由于其致命的空洞和形式化，無法起到約束立法者的作用，相反，可以說是為立法者的肆意披上了合法化的外衣，因此，從二戰(zhàn)后的法益概念發(fā)展史來看，方法論的實證主義法益概念與批判立法的前實證主義法益概念由初期的混于一家之說或各峙并重逐步向后者獨大的方向發(fā)展。③
另外，從二戰(zhàn)后的發(fā)展來看，法益的前實證來源越來越多地通過憲法予以實現(xiàn)。一般來說，刑事政策的法益概念的前實證來源，有以下三種：一是自然法;二是共同體的文化價值;三是憲法價值秩序。就自然法而言，雖然在二戰(zhàn)后有短暫的復興，例如德國聯(lián)邦法院在對訂婚前的不法內涵確認的決議問題上，即是以“道德律的法律規(guī)范”為根據(jù)，認為這種行為違反了客觀的道德律（原有與附加的價值秩序及支配人類共同生活的應為的規(guī)范），因而是猥褻的。[10]但在關于法益概念的學術討論層面，并沒有出現(xiàn)所謂的依據(jù)自然法來建構前實證的法益的觀點。另外，雖然也有個別學者如Lampe試圖從共同體的文化價值的角度推導出法益的概念，④但究竟什么樣的共同體文化價值才能上升為法益，顯然，除了語義學上的回答以外，實質的判斷標準也是少不了的?？傊苯油ㄟ^文化價值得出法益概念的途徑在二戰(zhàn)后并沒有得到很徹底的運用和提倡。
剩下的就是憲法的價值秩序，事實上，納粹時期的反自由主義、反個人主義思想讓后人心有余悸，因此戰(zhàn)后德國的赫倫基姆憲法草案第1條第1項規(guī)定：“是國家為了人類而存在，不是人類為了國家而存在”;德國基本法第1條規(guī)定：“尊重和保護人性尊嚴是國家之義務，基本權拘束立法、行政與司法”，而所謂人性尊嚴，即指個人的人格自由發(fā)展權（第2條第1項），這些條文所折射出的尊重個體、以個人人格的自由發(fā)展為基礎的理念開始形成一個實質的社會價值判斷，并傳遞至法益的理論視域，換言之，從憲法中推導出刑事政策的法益概念之前實證內涵，即探索所謂的憲法的法益概念，漸成戰(zhàn)后學界的主流。
四、為什么是自由主義：法益論的實質背后
黑格爾曾言：“哲學就是哲學史”，他認為哲學史上各種紛亂的思想觀點，實際上只是一種哲學從萌芽到發(fā)展的全過程中的特殊表現(xiàn)，在后的哲學是對在前哲學的一種繼承和發(fā)展。事實上，法益理論及其發(fā)展也可做類似理解，一方面，縱觀法益論的整個發(fā)展過程，無疑充滿了問題和爭議。但另一方面，我們還是能夠發(fā)現(xiàn)一個日趨明朗的現(xiàn)實，即法益理論正向著自由主義、個人主義的本質邁進，這一點可謂是法益理論自身發(fā)展規(guī)律之使然。但問題是，除了自由主義之外，民族主義和社群主義等等也均活躍在當今的政治哲學舞臺上，法益理論為何偏偏選擇了自由主義作為其思想的根據(jù)而非其他呢？本文認為，這涉及到法益概念的深層根基問題，實際上是人類認識世界之本源方式的經(jīng)驗論使然。
具體而言，經(jīng)驗論的認識論方式?jīng)Q定了法益概念的自由主義本質。18世紀經(jīng)驗論的代表人物休謨認為，人的全部知識來源于經(jīng)驗，可分為通過印象所獲取的知識和通過觀念所獲取的知識，前者是直接的生動活潑的感覺，后者則是對前者的復摹。相應地，我們能夠得到兩類真正的命題。第一類是關于主體的感覺事實的命題，例如我看見了某個人，聽見這個人在說話;第二類就是關于觀念與觀念之間關系的命題，例如邏輯命題、數(shù)學命題等等。由此，休謨的認識論得出幾點結論，一是“任何無法被經(jīng)驗到的對象都是主觀上的恣意”;二是“事實與價值的分離”;三是“物質實體與心靈實體的不可知”;四是“因果關系并非客觀存在，而只是一種習慣性推論”。[11]事實上，上述結論均成為支撐自由主義法益概念成立的方法論或指導原則之基礎。
就方法論而言。首先，狀態(tài)論的法益概念認為法益是由客觀狀態(tài)層面與主觀價值層面構成，客觀狀態(tài)層面要解決刑法面對的是一個怎樣結構的世界的問題，而主觀價值層面要解決哪些符合上述結構的事物值得刑法保護的問題，這無疑是建立在“事實與價值的分離”這一經(jīng)驗論的認識論基礎上的。其次，如上所述，現(xiàn)在大多數(shù)法益論者都承認難以從憲法中正面推導出法益概念，轉而采取反面的個案排除方法，這實際上是第三、四點結論的體現(xiàn)。一方面，休謨的經(jīng)驗論反對存在一個物質的或心靈的實體，同時認為因果關系也只是一種思維上或是觀念上的慣性而已，這樣一來，從實體中邏輯性地正面推演出確定的知識便是一種不可行的論證方式了。另一方面，正如波普在休謨因果哲學的基礎上進一步得出的證偽主義理論所述：一個定律暫且被承認，只不過是建立在不完全歸納的正面的例子基礎上的，如果出現(xiàn)反例，則這個定律便被證偽，因此科學和一切的知識都應是向著未來的實踐和闡釋開放并不斷調整、修正的。[12]實際上，對于生命、身體、財產(chǎn)、名譽等重要事物，任何一個法益論者都不會認為其不是法益（即使是納粹學者Schaffstein也不否認這一點），或者說，法益論者對于法益概念的不同理解首先均是以這些事物為基礎的，這可謂一個不完全歸納，在此之上，再不斷提出反例以驗證，例如，自然環(huán)境、純粹風化、禁忌、人類尊嚴等等，這些是否都合乎法益的標準，驗證的結果有兩類，一是不足以或修正之前的法益標準，那么，這些就不能被作為法益;二是反例的正當性不容置疑，但無法被法益的標準所吸納，這就必須修正甚至之前的法益標準。Roxin在《正犯與犯罪支配》第二版中認為，枉法裁判罪沒有法益，但此罪無論如何具有正當性，于是，Roxin在2006年出版的《刑法總論教科書》中對法益的標準做了修正，認為法益包括“現(xiàn)實的存在和目標設定”，這樣就將法益的范圍從只限于現(xiàn)實狀態(tài)向還應同時包括規(guī)范義務擴展。至此，枉法裁判被納入法益的保護范圍，或者說，他之前的法益標準被枉法裁判的反例所修正。
就指導原則而言無需贅述，“任何無法被經(jīng)驗到的對象都是主觀上的恣意”之結論被信奉自由主義法益概念的學者（包括狀態(tài)說與利益說）奉為圭臬，狀態(tài)論者堅持認為，只有與人有密切聯(lián)系的、真實的、可被損害的東西才是法益，換言之，如果無法被人在經(jīng)驗上所感知的東西，都是主觀的恣意，而法益絕不可能是主觀的。[4]17而利益論者更是將法益理解為客體之于主體（人）的價值（主觀的需求），顯然，只有可以被人經(jīng)驗到的對象才具備成為法益的前提條件。必須指出，狀態(tài)論所言的“法益絕不是主觀的”與利益論所說的“主觀需求”在必須能被人所經(jīng)驗性的感知這一點上并無矛盾，兩者只是分別強調了感知的內在與外在的側面?；蛘哒f，狀態(tài)說強調的“法益絕不是主觀的”與利益說強調的“非人所能感受的東西絕不是法益”所針對的均是唯理論所主張的超驗的、永恒不變的真理或知識。
五、結語
事實上，個體與社會是人類思維的兩個極點，正如德國著名關系論社會學家諾貝特?埃利亞斯所言，某些群體的人的思想一開始就在人的各種聯(lián)系的自身法則上兜圈子，為了說明被他們觀察到的人的各種聯(lián)系的法則，便不自覺地另外設想出一個自在于個體彼岸的實體，為了說明他們的社會規(guī)律，他們還杜撰出某個“團體精神”或某個“團體有機體”作為這些規(guī)律的載體。而另外一部分人的思想則集中于人類的個體方面，他們不自覺地這樣設想：對于個體之間聯(lián)系的結構和法則的說明，必須在個體的“本性”或“意識”中去尋求，人們在進行思想時必須從個體、從“原子”、從社會的“最小單元”出發(fā)，以便在思想中可以根據(jù)它們――一定程度上是作為某種事后出現(xiàn)的東西――彼此的關聯(lián)，來建構社會。[7]2021而這種人類思維的對立在刑法理論中的最高體現(xiàn)，就是當前刑法目的理論中的法益論與規(guī)范論的對立。當然，這并非是一種顯而易見的事，因為法益理論是經(jīng)過了漫長的發(fā)展，自上世紀中后期才顯露出其依存于個體的實質。
注釋：
①納粹的共同體法益說承認超個體的獨立性及其價值的優(yōu)越性，納粹學者Schaffstein認為，大部分的犯罪都涉及法益，生命、身體、財產(chǎn)、名譽，以及其他對民族重要的價值，如果要將這些價值稱為法益或保護客體或其他名詞，都只是次要的用于上的問題，雖然在這個時代用民族益比法益更為貼切，但因為法益一詞在文獻和判決中沿襲已久，因此不如繼續(xù)使用。即是說，生命、身體、財產(chǎn)、名譽，這些原本是個體實現(xiàn)自身存在與價值的東西，實際上只是因為對作為有機共同體的民族有價值，才得以上升為法益。納粹的共同體法益說由于極端貶低個人的主體地位，將個人當做客體，目前已無人贊同。
②某種意義上，可以說Birnbaum的財侵害概念蘊含了日后目的論的法益概念和批判立法的法益概念的雛形以及兩者爭議的伏筆。Birnbaum在費爾巴哈批判權利侵害說的基礎上提出了財侵害說，所謂財包括個人的生命、身體、自由、財產(chǎn)和名譽等等，他區(qū)分了兩類財，即“在法上歸屬于我們的財”和“應當由法規(guī)加以保護的財”，前者屬于系統(tǒng)內的法益概念，而后者所包含的價值因素，則被認為是前實證的法益概念的起源，但由于其并沒有一個特定的理論前提，因此這種價值的判斷主體可能就會由立法者所把持。
③所謂混于一家之觀點，上述所言的Birnbaum的財侵害說即是源頭。另外作為刑事政策的法益概念之首創(chuàng)者李斯特，其法益概念也不能洗刷混淆兩者的問題，李斯特雖然明確指出法益的前實證內涵――人的生活利益，但最終什么樣的生活利益能夠上升為法益，仍然是付之于立法者的價值判斷來遴選。
④有學者認為Jger的法益概念之來源，既非自然法、立法者的價值判斷，也沒有從憲法和文化價值的角度論及，但筆者傾向于認為其仍是從啟蒙時期的文化價值的角度推導出或者是部分推導出法益概念。
參考文獻：
[1][日]伊東研v.法益概念史的研究[M].東京：成文堂，1984.
[2]Binding， Normen and Ihre Ubertretung Bd.I，4[M]. AufIage.Scientia Verlag，1991∶362.
[3][德]W. Sax.“Tatbestand”and Rechtsgutsverletzung[J]. JZ， 1976，s.432.
[4]陳志龍.法益與刑事立法[M].臺北：臺灣大學叢書編輯委員會，1992.
[5]Otto Grundkurs Strafrecht，Allgemeine Strafrechtslehre，7.Auflage，Walter de Gruyter，2004.
[6][美]彼得?伯格. 現(xiàn)實的社會構建[M].汪涌，譯.北京：北京大學出版社，2009∶19-29.
[7][德]諾貝特?埃利亞斯.個體的社會[M].翟三江，陸興華，譯.南京：譯林出版社，2003∶15.
[8]鐘宏彬.法益理論的憲法基礎[D].臺灣政治大學法律學研究所學位論文，2009∶337.
[9][德]許曼.批判德國刑法學思潮[G] ∥許玉秀，陳志輝.不移不惑獻身法與正義――許曼教授刑事法論文選輯.臺北：臺北春風和煦學術基金，2006∶66.
近年來，對經(jīng)濟行政法的研究逐漸升溫，不同學者從自己的研究立場出發(fā)對經(jīng)濟行政法的各方面進行了富有成就的研究。然而，除了少數(shù)研究外[1]，大部分成果都是從法學角度進行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關系。不過，由于經(jīng)濟行政法所研究的內容涉及經(jīng)濟行政主體與經(jīng)濟活動之間的關系，其中不可避免的關涉經(jīng)濟行政法的基本導向問題，對于這一問題傳統(tǒng)法學研究所得出的結論失之寬泛與抽象，而從經(jīng)濟分析角度則可以提供相對較為細致與具體的分析。因此，本文從經(jīng)濟分析的角度提出經(jīng)濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。
一、基本概念的理清
研究經(jīng)濟行政法的效率導向首先必須理清的問題是什么是經(jīng)濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構成了進一步分析的重要基礎。
1．什么是經(jīng)濟行政法
不同學者對于什么是經(jīng)濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認為經(jīng)濟行政法是國家行政權力深入經(jīng)濟領域，對國家經(jīng)濟實行組織、管理、監(jiān)督、調節(jié)的法律規(guī)范的總稱[2]。由于將經(jīng)濟行政法視為國家行政機關進行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現(xiàn)代法治理念不相容，目前已經(jīng)為大部分學者所不用。第二種可以稱為“社會關系論”。這種觀點將經(jīng)濟行政法界定為調整國家在干預經(jīng)濟過程中所發(fā)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱[3]。學者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復雜與廣泛的經(jīng)濟行政領域。不過筆者認為這一定義將經(jīng)濟行政法的著眼點置于“社會關系”，但從法理學的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調整行為的規(guī)范，其著眼點應在于“行為”[4]，上述“社會關系論”中對于經(jīng)濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經(jīng)濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學角度對法的認識。行為論將經(jīng)濟行政法定義為規(guī)范經(jīng)濟行政主體行為的法，也即對經(jīng)濟行政組織和經(jīng)濟行政行為進行規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[5]。這一定義將經(jīng)濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預經(jīng)濟成為可能而必須建構經(jīng)濟行政主體的組織行為，其二是經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的行為——并將經(jīng)濟行政法界定為對行為的規(guī)范與控制，體現(xiàn)了法作為行為規(guī)范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現(xiàn)了現(xiàn)代控權行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經(jīng)濟行政主體行為進行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權利（或權力）和施加行為主體義務（或責任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經(jīng)濟行政法指所有普通法上的對調整經(jīng)濟的國家機構授予權利（疑應為權力——引者注），賦予其義務（疑應為責任——引者注）或對這類調整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構進行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[6]。
2．什么是效率
效率是經(jīng)濟學中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經(jīng)濟行政法中的一個核心概念。經(jīng)濟學意義上的效率指在給定投入和技術的條件下，經(jīng)濟資源沒有浪費，或對經(jīng)濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標準，其中最廣為接受的效率標準就是帕累托效率（Pareto efficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態(tài)，即在這種狀態(tài)中，已經(jīng)不可能通過重組或貿(mào)易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進行界定，強調個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎，這就具備了最低限度的道德基礎，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產(chǎn)出數(shù)量大小進行界定效率，這就與另一個更為行政法學者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區(qū)別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產(chǎn)出的單方面進行界定，忽視了對產(chǎn)品消費者效用的滿足以及產(chǎn)出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標準的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學（包括法學）一直難以引入效率原則的根本原因之一。
在分別理清了經(jīng)濟行政法與效率的概念之后，要論證經(jīng)濟行政法為什么應以效率為導向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為應以什么為導向？這個問題關涉經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的理由；第二是經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的控制應以什么為導向？這個問題關涉經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎上，可以建立起經(jīng)濟行政法與效率之間的邏輯聯(lián)系。
二、經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的效率理由
對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應有盡有的世界里，非但經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預是不必要的，甚至連經(jīng)濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優(yōu)化資源的配置，盡可能生產(chǎn)出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態(tài)就是上述的帕累托效率狀態(tài)。于是問題就轉化為如何才能實現(xiàn)資源使用的帕雷托效率狀態(tài)。
面對如何實現(xiàn)帕累托效率這一問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預并非是一個首選項。事實上，自經(jīng)濟學教父亞當·斯密以降的自由主義經(jīng)濟學家們恰恰將國家對經(jīng)濟的干預視為阻止實現(xiàn)帕累托效率的最主要障礙，經(jīng)濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經(jīng)濟干預視為洪水猛獸而避之不及，認為只有自由競爭的市場經(jīng)濟才是達到帕累托效率的唯一途徑。而現(xiàn)代經(jīng)濟學的發(fā)展則利用數(shù)學工具證明了這一點：省略復雜的數(shù)學公式推導論證過程，根據(jù)福利經(jīng)濟學第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產(chǎn)者進行最有效率的生產(chǎn)，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達到最優(yōu)。在理想的市場中，個人和企業(yè)基于個人效用和利潤最大化的選擇結果一定是帕累托最優(yōu)的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態(tài)中，簡單的說就是理想的市場經(jīng)濟可以促使帕雷托效率的實現(xiàn)。然而，細心的讀者會發(fā)現(xiàn)，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經(jīng)濟的存在。可惜的是，現(xiàn)實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現(xiàn)象，正是市場失靈為經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預提供了效率理由：
1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)
理想的市場經(jīng)濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業(yè)可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現(xiàn)實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態(tài)的典型特征就是個別企業(yè)有能力對價格進行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導致了價格機制無法自由的起作用，甚至會導致經(jīng)濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現(xiàn)。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現(xiàn)象，最好的方式就是引入競爭，經(jīng)濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執(zhí)行反壟斷法（最重要的經(jīng)濟行政法之一），經(jīng)濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現(xiàn)象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。
2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)
在現(xiàn)實的市場競爭中，不完全信息的現(xiàn)實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關于商品質量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導致價格機制難以反映正確的供求關系，同樣是導致市場無法達到帕累托效率的原因之一，經(jīng)濟行政主體的干預可以部分解決信息問題，比如證監(jiān)會可以依據(jù)證券法的相關規(guī)定強制上市公司履行信息披露義務，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現(xiàn)象。又如商標評審委員會可以依據(jù)商標法的規(guī)定拒絕商標申請人申請注冊與其他商標相同或相近似的商標，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。
3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)
外部性也稱溢出效應，它主要指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導致物品的無人提供。典型例子就是公共產(chǎn)品，公共產(chǎn)品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導致無人愿意花費成本提供公共產(chǎn)品，使的市場上該產(chǎn)品的供給不足，從而無法實現(xiàn)帕雷托效率。相對正外部性來說，負外部性對效率的影響更嚴重，典型如企業(yè)生產(chǎn)給環(huán)境造成的污染，這使得生產(chǎn)的社會成本高于企業(yè)生產(chǎn)的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業(yè)的最佳生產(chǎn)量應在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業(yè)從利潤最大化的角度出發(fā)并不會將社會成本考慮進來，而只會按照邊際效益等于企業(yè)自身邊際成本的位置進行生產(chǎn)，這種偏差就導致企業(yè)生產(chǎn)了過量的產(chǎn)品，同樣無法實現(xiàn)帕雷托效率[11]。經(jīng)濟行政主體同樣可以通過經(jīng)濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產(chǎn)品無人提供的現(xiàn)象來說，經(jīng)濟行政主體可以執(zhí)行稅法進行強制性征稅，然后通過執(zhí)行公共預算法將征收的稅款用于公共產(chǎn)品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負外部性來說，經(jīng)濟行政主體同樣可以通過執(zhí)行法律（如環(huán)境保護法）的方式（如征收排污費）來消除。
通過以上的分析可以看出，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經(jīng)濟并不存在，現(xiàn)實中的市場無法自動實現(xiàn)資源配置的帕累托效率狀態(tài)，因此也就無法實現(xiàn)資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)，經(jīng)濟行政主體可以通過執(zhí)行經(jīng)濟行政法，運用經(jīng)濟行政權力對經(jīng)濟進行干預，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟理由。簡單的說，經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態(tài)的達成，因此它的行為應該是以效率為導向的。
三、經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預行為的效率理由
值得指出的是，在以上關于經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預的論述中，一直使用的表述是經(jīng)濟行政主體依據(jù)某某法的規(guī)定進行干預，之所以強調這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據(jù)現(xiàn)代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經(jīng)濟行政法，并且也是和本文第一部分為經(jīng)濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標準的法學回答所不同的是，從經(jīng)濟分析的角度看，脫離法律控制的經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為并不能保證帕累托效率目標的實現(xiàn)，甚至反而會導致市場中出現(xiàn)更多阻礙帕累托效率實現(xiàn)的障礙，也就是出現(xiàn)所謂的公共失靈現(xiàn)象，即公共權力對經(jīng)濟和社會生活干預未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發(fā)揮，引起社會經(jīng)濟關系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現(xiàn)優(yōu)化配置，達到帕累托效率狀態(tài)。因此公共失靈也就為經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預行為提供了效率上的理由：
1．效率理由之一：“尋租”現(xiàn)象的存在
我們可以假設一個不存在經(jīng)濟行政法的環(huán)境，在這個環(huán)境中經(jīng)濟行政法的缺失意味著沒有法律對經(jīng)濟行政主體的權力進行界定，因此經(jīng)濟行政主體干涉經(jīng)濟的權力就沒有法律的約束。事實上在這種環(huán)境中經(jīng)濟行政主體通過運用沒有限制的經(jīng)濟干涉權力同樣可以達到上述消除市場失靈的目的，比如經(jīng)濟行政主體根據(jù)自己的判斷對市場中存在的壟斷現(xiàn)象進行干涉，并運用強力予以消除，又比如經(jīng)濟行政主體可以根據(jù)自己意愿強制要求上市公司進行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經(jīng)濟學理論在政治學領域內的運用）所指出的，經(jīng)濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進入了經(jīng)濟行政機關而改變理性最大化這一經(jīng)濟學對個體的基本假設，因此經(jīng)濟行政主體本身并不能被看作為理所當然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內最大化自身的利益。更何況具體執(zhí)行經(jīng)濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經(jīng)濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權力”，如果這種權力沒有界定范圍（沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體的權力形式界限），那么作為理性最大化主體的經(jīng)濟行政主體就有機會無限的擴張這種權力范圍來實現(xiàn)收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體所應承擔的責任）。這種無限制的權力必然會以自身的私利為目標，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現(xiàn)。
以上描述的是一種比較極端的公共失靈現(xiàn)象——尋租。尋租在經(jīng)濟學中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經(jīng)濟行政法為經(jīng)濟行政主體的權力劃定界限并施加義務時，經(jīng)濟行政主體運用權力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經(jīng)濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產(chǎn)性活動，在與非生產(chǎn)性活動相對的生產(chǎn)性活動中，在理性最大化驅使下的個人與企業(yè)努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產(chǎn)性活動則并不導致社會財富增加，只是通過權力的強行干預導致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調節(jié)機制的分配，結果使掌握權力但又沒有為權力的行使付出成本的經(jīng)濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產(chǎn)中的激勵機制，促使本應依照市場規(guī)律進行生產(chǎn)活動的社會主體轉而依附于權力，參與到非生產(chǎn)性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現(xiàn)帕累托效率的資源配置。
由此可見，在沒有經(jīng)濟行政法存在的情況下，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預的行為導致了權力以最低成本的無限擴展，進行非生產(chǎn)性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產(chǎn)與分配而遭到浪費。經(jīng)濟行政法的重要性由此而體現(xiàn)，正如上文對經(jīng)濟行政法定義的討論中所提及的，經(jīng)濟行政法是所有普通法上的對調整經(jīng)濟的國家機構授予權力，賦予其責任或對這類調整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構進行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體授予權力事實上就是劃定了權力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權力的無限制擴張，防止社會資源在非生產(chǎn)性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經(jīng)濟理由）。同時，經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體施加責任事實上就是增加權力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經(jīng)濟行政主體為謀求租金而濫用權力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現(xiàn)。由此可見，正因為經(jīng)濟行政主體對于經(jīng)濟的干預存在著尋租的政府失靈現(xiàn)象，無法確保帕累托效率的實現(xiàn)，因此才為經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的授權與賦責提供了理由，于是可以推導出經(jīng)濟行政法必然也是應該以實現(xiàn)社會資源配置的帕累托效率為導向。
然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經(jīng)濟行政法本身賦予了經(jīng)濟行政主體過大的權力和過小的責任，導致經(jīng)濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經(jīng)濟憲法和違憲審查的問題，對于經(jīng)濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關提起訴訟的權力，通過法定的程序審查經(jīng)濟行政法是否符合經(jīng)濟憲法中有關確保帕累托效率實現(xiàn)的條款（主要是經(jīng)濟自由條款）的規(guī)定，甚至可以將本文所論證的“經(jīng)濟行政法應以效率為導向”這一規(guī)范性（normative）命題作為違憲審查的標準。但是，由于我國特殊的法治現(xiàn)狀，這是一個需另文專述的問題。
2．效率理由之二：其他公共失靈現(xiàn)象的存在
如果說尋租現(xiàn)象的存在是經(jīng)濟行政法通過賦予經(jīng)濟主體權力并施加責任以確保效率實現(xiàn)的理由，那么在經(jīng)濟行政法中還有一部分內容是對經(jīng)濟行政主體自身進行組織規(guī)范的內容，這一部分是否也以效率為導向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現(xiàn)象：
第一種公共失靈的現(xiàn)象是集體決策的困境。經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經(jīng)濟行政主體事實上一個構成非常復雜的機構體系，其內部有各種職能部門的分工，各職能部門內部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構體系中搜集各種分散的信息、統(tǒng)一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復雜的工程。因此在經(jīng)濟行政法中普遍規(guī)定了行政首長負責制的組織結構，使行政首長可以統(tǒng)一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統(tǒng)一的決策并為此承擔責任，這是一個經(jīng)濟行政主體有效開展經(jīng)濟干預行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構的存在，那么經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的有效干預也就無從談起，更不可能通過干預來實現(xiàn)資源配置的帕累托效率。
第二種公共失靈的現(xiàn)象是委托——問題的存在。根據(jù)人民主權原則，國家權力的最終合法性來源是人民，因此經(jīng)濟行政機關行使的干預經(jīng)濟的權力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權力委托給經(jīng)濟行政機關行使，由此就產(chǎn)生了信息經(jīng)濟學中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當委托人將權力交于人后，由于主體的分離因此人對權力行使所掌握的信息就遠多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預難以達成實現(xiàn)資源配置帕累托效率的目標。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設計，這可以通過經(jīng)濟行政法中有關組織規(guī)范的法律規(guī)定來實現(xiàn)。比如在政府采購法中規(guī)定政府采購（這也是經(jīng)濟行政主體間接干預經(jīng)濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標）等內容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經(jīng)濟行政機關的信息公開制度，明確信息公開的主體、內容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經(jīng)濟行政主體在權力委托人（人民）的監(jiān)督下更有效的進行經(jīng)濟干預，達成帕累托效率的目標。
四、結論：經(jīng)濟行政法的效率導向
綜上所述，本文遵循以下論證思路從經(jīng)濟分析的角度證明了經(jīng)濟行政法應以效率為導向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經(jīng)濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態(tài)是社會資源使用的最有效狀態(tài)。同時，經(jīng)濟學研究證明了在理想的市場經(jīng)濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導自利的個體與企業(yè)自動到資源配置的帕累托效率狀態(tài)。然而，理想的市場經(jīng)濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經(jīng)濟周期等問題，現(xiàn)實的市場機制無法自動達到資源配置的帕累托效率狀態(tài)，這就為經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預提供了理由。因此此，經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導向?？墒?，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預并不能保證市場機制的順利運行，甚至會成為阻止帕累托效率實現(xiàn)的障礙。所以，通過經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的權力進行控制，進而確保經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的行為達到預期的效果，確保帕累托效率的實現(xiàn)就顯得十分必要?；诖耍梢缘贸鼋Y論認為經(jīng)濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。
【注釋】
[1] 典型如宋功德著：《論經(jīng)濟行政法的制度結構——交易費用的視角》，北京大學出版社2003年版。
[2] 梁彗星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經(jīng)濟行政法的發(fā)展》，載楊海坤編：《市場經(jīng)濟、民主政治和法治經(jīng)濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。
[3] 吳建依：《經(jīng)濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩(wěn)：《行政法學視野中的“經(jīng)濟法”——經(jīng)濟行政法之論》，載《中國法學》1999年第4期，第72頁。
[4] 劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。
[5] [日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經(jīng)濟行政法之任務與手段》，載程家瑞主編：《中國經(jīng)貿(mào)法比較研究論文集》（1998年），東吳大學法學院印行。
[6] [德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。
[7] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。
[8] 有學者已經(jīng)基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。
[9] [美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。
[10] 根據(jù)經(jīng)濟學原理，在完全競爭的市場上，由于企業(yè)只能按照市場價格出售生產(chǎn)的產(chǎn)品，因此單個企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的邊際效益（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所獲得的收益）必定是遞減的，而邊際成本（即多生產(chǎn)一個產(chǎn)品所付出的成本）則必定是遞增的，企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品的最佳數(shù)量應在邊際效益等于邊際成本時，因為此時如果企業(yè)再多生產(chǎn)一個產(chǎn)品會導致邊際成本高于邊際效益，這樣企業(yè)就會虧本。同時，由于假定單個企業(yè)無法控制價格，并且單個企業(yè)可以在市場上買出自己所有的產(chǎn)品，因此這個交匯點必定等于商品的市場價格，否則企業(yè)會發(fā)現(xiàn)多生產(chǎn)一個產(chǎn)品的成本就會超出市場價格，同樣會虧本。
近年來，對經(jīng)濟行政法的研究逐漸升溫，不同學者從自己的研究立場出發(fā)對經(jīng)濟行政法的各方面進行了富有成就的研究。然而，除了少數(shù)研究外[1]，大部分成果都是從法學角度進行分析，這與研究者的路徑倚賴不無關系。不過，由于經(jīng)濟行政法所研究的內容涉及經(jīng)濟行政主體與經(jīng)濟活動之間的關系，其中不可避免的關涉經(jīng)濟行政法的基本導向問題，對于這一問題傳統(tǒng)法學研究所得出的結論失之寬泛與抽象，而從經(jīng)濟分析角度則可以提供相對較為細致與具體的分析。因此，本文從經(jīng)濟分析的角度提出經(jīng)濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為來促成社會資源配置的帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。
一、基本概念的理清
研究經(jīng)濟行政法的效率導向首先必須理清的問題是什么是經(jīng)濟行政法以及什么是效率，對這兩個問題的回答構成了進一步分析的重要基礎。
1．什么是經(jīng)濟行政法
不同學者對于什么是經(jīng)濟行政法的問題持有不同觀點，這些觀點大致分為三種類型：第一種可以稱為“工具論”。這種認為經(jīng)濟行政法是國家行政權力深入經(jīng)濟領域，對國家經(jīng)濟實行組織、管理、監(jiān)督、調節(jié)的法律規(guī)范的總稱[2]。由于將經(jīng)濟行政法視為國家行政機關進行管理的工具，因此這種定義帶有明顯的法律工具主義傾向，與現(xiàn)代法治理念不相容，目前已經(jīng)為大部分學者所不用。第二種可以稱為“社會關系論”。這種觀點將經(jīng)濟行政法界定為調整國家在干預經(jīng)濟過程中所發(fā)生的各種社會關系的法律規(guī)范的總稱[3]。學者們較為普遍的接受這種定義方式，因為該定義以其抽象性較好的涵蓋了本身就極為復雜與廣泛的經(jīng)濟行政領域。不過筆者認為這一定義將經(jīng)濟行政法的著眼點置于“社會關系”，但從法理學的角度看來，法所具有的最重要特征在于它是一種調整行為的規(guī)范，其著眼點應在于“行為”[4]，上述“社會關系論”中對于經(jīng)濟行政法的定義忽視了法律最重要的特征，因此也是不能令人滿意的。相對來說，第三種對經(jīng)濟行政法的定義方式——即“行為論”——更符合法理學角度對法的認識。行為論將經(jīng)濟行政法定義為規(guī)范經(jīng)濟行政主體行為的法，也即對經(jīng)濟行政組織和經(jīng)濟行政行為進行規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[5]。這一定義將經(jīng)濟行政行為劃分為兩種類型——其一是為了使干預經(jīng)濟成為可能而必須建構經(jīng)濟行政主體的組織行為，其二是經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的行為——并將經(jīng)濟行政法界定為對行為的規(guī)范與控制，體現(xiàn)了法作為行為規(guī)范的重要特征，著眼于法律對行為的控制，也體現(xiàn)了現(xiàn)代控權行政的基本理念，是一種比較適宜的定義方法。不過，這種定義還有一個缺憾在于沒有說明法律對經(jīng)濟行政主體行為進行控制的方式。這種控制的方式主要是賦予行為主體權利（或權力）和施加行為主體義務（或責任），因此如下這種“行為論”的擴展式定義為本文所采用：經(jīng)濟行政法指所有普通法上的對調整經(jīng)濟的國家機構授予權利（疑應為權力——引者注），賦予其義務（疑應為責任——引者注）或對這類調整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構進行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱[6]。
2．什么是效率
效率是經(jīng)濟學中的核心概念，同時正如下文所要分析的，它也是經(jīng)濟行政法中的一個核心概念。經(jīng)濟學意義上的效率指在給定投入和技術的條件下，經(jīng)濟資源沒有浪費，或對經(jīng)濟資源作了能帶來最大可能的滿足程度的利用。效率有多種衡量標準，其中最廣為接受的效率標準就是帕累托效率（Paretoefficiency），它主要指這樣一種資源配置狀態(tài)，即在這種狀態(tài)中，已經(jīng)不可能通過重組或貿(mào)易等手段，既提高某一人的效用或滿足程度，而又不降低其他人的效用或滿足程度[7]。從帕累托效率的定義中可以看出，這種定義主要是從資源對個體效用的滿足角度進行界定，強調個體效益的增加不能以它者的效益損失為基礎，這就具備了最低限度的道德基礎，在一定程度上融合了正義的理念。帕累托效率并非單純的從單方面的產(chǎn)出數(shù)量大小進行界定效率，這就與另一個更為行政法學者熟悉、基于成本效益分析的效率概念做出了區(qū)別，后一效率概念可以簡單的表述為以最小的成本換取最大的收益[8]。這種效率定義僅從產(chǎn)出的單方面進行界定，忽視了對產(chǎn)品消費者效用的滿足以及產(chǎn)出過程中有可能會增加的社會成本，因此不適宜作為標準的效率定義。這種效率定義中存在的固有缺陷是行政法學（包括法學）一直難以引入效率原則的根本原因之一。
在分別理清了經(jīng)濟行政法與效率的概念之后，要論證經(jīng)濟行政法為什么應以效率為導向，則必須尋找兩者之間的邏輯中介，這個邏輯中介就是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為。以此為分界點，可以將本文的論題分成兩個下屬問題：第一是經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為應以什么為導向？這個問題關涉經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的理由；第二是經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的控制應以什么為導向？這個問題關涉經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為理由。在對這兩個下屬問題回答的基礎上，可以建立起經(jīng)濟行政法與效率之間的邏輯聯(lián)系。
二、經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的效率理由
對于第一個問題研究的起點在于這樣一個明顯的社會事實，那就是在任何社會中，資源相對于人們的需求來說總是稀缺的。在應有盡有的世界里，非但經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預是不必要的，甚至連經(jīng)濟活動本身也沒有存在的意義了。稀缺性的存在意味著任何社會面臨的首要問題是如何有效利用稀缺的資源，優(yōu)化資源的配置，盡可能生產(chǎn)出滿足需求的物品。因此任何社會最有有效的利用社會資源以滿足人們的需求，理想的資源使用狀態(tài)就是上述的帕累托效率狀態(tài)。于是問題就轉化為如何才能實現(xiàn)資源使用的帕雷托效率狀態(tài)。
面對如何實現(xiàn)帕累托效率這一問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預并非是一個首選項。事實上，自經(jīng)濟學教父亞當·斯密以降的自由主義經(jīng)濟學家們恰恰將國家對經(jīng)濟的干預視為阻止實現(xiàn)帕累托效率的最主要障礙，經(jīng)濟自由放任主義（laissez-faire）的思潮將國家的經(jīng)濟干預視為洪水猛獸而避之不及，認為只有自由競爭的市場經(jīng)濟才是達到帕累托效率的唯一途徑。而現(xiàn)代經(jīng)濟學的發(fā)展則利用數(shù)學工具證明了這一點：省略復雜的數(shù)學公式推導論證過程，根據(jù)福利經(jīng)濟學第一定理，在一個完全競爭的市場中，如果不存在不對稱信息和外部性等干擾因素，亞當·斯密所描繪的那只“看不見的手”——供求關系、價格機制、競爭機制等市場機制——能自動促使市場生產(chǎn)者進行最有效率的生產(chǎn)，而且恰好能滿足消費者的需要，從而使社會資源配置達到最優(yōu)。在理想的市場中，個人和企業(yè)基于個人效用和利潤最大化的選擇結果一定是帕累托最優(yōu)的，會使社會處于不可能使任何一個人變得更滿意而不傷害他人利益的狀態(tài)中，簡單的說就是理想的市場經(jīng)濟可以促使帕雷托效率的實現(xiàn)。然而，細心的讀者會發(fā)現(xiàn)，上述分析是建立在這樣一個前提之上：理想市場經(jīng)濟的存在。可惜的是，現(xiàn)實中恰恰缺少這一必要的前提條件，而是存在大量市場失靈的現(xiàn)象，正是市場失靈為經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預提供了效率理由：
1．不完全競爭阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)
理想的市場經(jīng)濟意味著完全競爭的存在，完全競爭的世界是一個價格接受者（price-taker）的世界[9]，它要求在市場中沒有任何一個企業(yè)可以影響市場的價格，只能接受在自由競爭中自然形成的市場價格。但是現(xiàn)實市場中的價格卻在三種類型的不完全競爭中受到影響，這三種不完全競爭就是壟斷、寡頭壟斷和壟斷競爭。這三種不完全競爭形態(tài)的典型特征就是個別企業(yè)有能力對價格進行決定性的影響，只是影響的程度由強到弱。不完全競爭導致了價格機制無法自由的起作用，甚至會導致經(jīng)濟的周期性波動，帕累托效率也因此無法實現(xiàn)。為了消除市場中存在的這些不完全競爭現(xiàn)象，最好的方式就是引入競爭，經(jīng)濟行政主體的反壟斷行為因此就顯的十分必要。主要通過執(zhí)行反壟斷法（最重要的經(jīng)濟行政法之一），經(jīng)濟行政主體可以防止和消除不完全競爭現(xiàn)象，促使市場中的價格機制自由的起作用，從而鼓勵競爭，努力接近完全競爭的局面。
2．不完全信息阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)
在現(xiàn)實的市場競爭中，不完全信息的現(xiàn)實是普遍存在的，比如在市場中賣者和買者對商品的信息存在不對稱，賣者為了將商品賣出會傾向于對買者隱瞞關于商品缺陷的信息，買者由于沒有控制商品因此很難知道關于商品質量的所有信息。不完全信息的存在還根源于信息成本的問題，因為人們對信息的獲取需要付出時間、精力等，這些都成為阻礙完全信息獲得的障礙。不完全信息導致價格機制難以反映正確的供求關系，同樣是導致市場無法達到帕累托效率的原因之一，經(jīng)濟行政主體的干預可以部分解決信息問題，比如證監(jiān)會可以依據(jù)證券法的相關規(guī)定強制上市公司履行信息披露義務，以降低股民與上市公司之間存在的信息不對稱現(xiàn)象。又如商標評審委員會可以依據(jù)商標法的規(guī)定拒絕商標申請人申請注冊與其他商標相同或相近似的商標，以避免因此造成消費者獲取商品信息的混淆。
3．外部性（externalities）問題阻礙著帕累托效率的實現(xiàn)
外部性也稱溢出效應，它主要指企業(yè)或個人向市場之外的其他人所強加的成本或效益。外部性可以分為正外部性和負外部性：正外部性如裝飾個人的房子外墻給行人帶來的美感，正外部性會使他人無須付出成本即可享受物品帶來的效用，雖然總體上來說會增加社會的總體福利，但是也正因為這個原因使它的極端例子會導致物品的無人提供。典型例子就是公共產(chǎn)品，公共產(chǎn)品指該物品的效用擴展到他人的成本為零并且無法排除他人參加共享（比如國防），這就導致無人愿意花費成本提供公共產(chǎn)品，使的市場上該產(chǎn)品的供給不足，從而無法實現(xiàn)帕雷托效率。相對正外部性來說，負外部性對效率的影響更嚴重，典型如企業(yè)生產(chǎn)給環(huán)境造成的污染，這使得生產(chǎn)的社會成本高于企業(yè)生產(chǎn)的私人成本，如果從社會效率的角度看，企業(yè)的最佳生產(chǎn)量應在邊際效益等于社會邊際成本的位置[10]，但顯然企業(yè)從利潤最大化的角度出發(fā)并不會將社會成本考慮進來，而只會按照邊際效益等于企業(yè)自身邊際成本的位置進行生產(chǎn)，這種偏差就導致企業(yè)生產(chǎn)了過量的產(chǎn)品，同樣無法實現(xiàn)帕雷托效率[11]。經(jīng)濟行政主體同樣可以通過經(jīng)濟行政行為消除外部性問題的存在：對于正外部性的極端例子——公共產(chǎn)品無人提供的現(xiàn)象來說，經(jīng)濟行政主體可以執(zhí)行稅法進行強制性征稅，然后通過執(zhí)行公共預算法將征收的稅款用于公共產(chǎn)品的提供，比如提供國防所需的武器裝備、人員薪金等。對于負外部性來說，經(jīng)濟行政主體同樣可以通過執(zhí)行法律（如環(huán)境保護法）的方式（如征收排污費）來消除。
通過以上的分析可以看出，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預的理由在于：由于存在不完全競爭、不完全信息、外部性等問題，理性的市場經(jīng)濟并不存在，現(xiàn)實中的市場無法自動實現(xiàn)資源配置的帕累托效率狀態(tài)，因此也就無法實現(xiàn)資源最有效的運用。為了促成帕累托效率狀態(tài)的實現(xiàn)，經(jīng)濟行政主體可以通過執(zhí)行經(jīng)濟行政法，運用經(jīng)濟行政權力對經(jīng)濟進行干預，以消除阻止理想市場形成的障礙，用“有形的手”促成“無形的手”的形成，這也就是經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟理由。簡單的說，經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的理由在于促成社會資源的有效利用，即帕累托效率狀態(tài)的達成，因此它的行為應該是以效率為導向的。
三、經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預行為的效率理由
值得指出的是，在以上關于經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預的論述中，一直使用的表述是經(jīng)濟行政主體依據(jù)某某法的規(guī)定進行干預，之所以強調這一點的理由涉及對上文所說的第二個問題的回答：首先是因為根據(jù)現(xiàn)代法治行政中的法律保留原則，行政行為必須有法律的依據(jù)，也即行政機關只有在法律有明確規(guī)定的情況下才能做出積極的行政行為，否則就構成違法[12]。這一點同樣適用作為行政法一部分的經(jīng)濟行政法，并且也是和本文第一部分為經(jīng)濟行政法下的定義相一致。其次，與這個標準的法學回答所不同的是，從經(jīng)濟分析的角度看，脫離法律控制的經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為并不能保證帕累托效率目標的實現(xiàn)，甚至反而會導致市場中出現(xiàn)更多阻礙帕累托效率實現(xiàn)的障礙，也就是出現(xiàn)所謂的公共失靈現(xiàn)象，即公共權力對經(jīng)濟和社會生活干預未能有效地克服市場缺陷，甚至妨礙和限制市場功能的正常發(fā)揮，引起社會經(jīng)濟關系的扭曲，加劇了市場缺陷和紊亂，從而不能使社會資源實現(xiàn)優(yōu)化配置，達到帕累托效率狀態(tài)。因此公共失靈也就為經(jīng)濟行政法控制經(jīng)濟干預行為提供了效率上的理由：
1．效率理由之一：“尋租”現(xiàn)象的存在
我們可以假設一個不存在經(jīng)濟行政法的環(huán)境，在這個環(huán)境中經(jīng)濟行政法的缺失意味著沒有法律對經(jīng)濟行政主體的權力進行界定，因此經(jīng)濟行政主體干涉經(jīng)濟的權力就沒有法律的約束。事實上在這種環(huán)境中經(jīng)濟行政主體通過運用沒有限制的經(jīng)濟干涉權力同樣可以達到上述消除市場失靈的目的，比如經(jīng)濟行政主體根據(jù)自己的判斷對市場中存在的壟斷現(xiàn)象進行干涉，并運用強力予以消除，又比如經(jīng)濟行政主體可以根據(jù)自己意愿強制要求上市公司進行信息披露，以使股東獲取必要的信息。但是，正如公共選擇理論（經(jīng)濟學理論在政治學領域內的運用）所指出的，經(jīng)濟行政主體本身也是有一個個具體的人所組成，這些人不會因為進入了經(jīng)濟行政機關而改變理性最大化這一經(jīng)濟學對個體的基本假設，因此經(jīng)濟行政主體本身并不能被看作為理所當然的公共利益的代表，它實際上也同樣會遵循理性最大化的原則，在可能的范圍內最大化自身的利益。更何況具體執(zhí)行經(jīng)濟行政行為的往往是作為個體的“行政人”，沒有理由相信他能擺脫理性最大化的本性，事實上更常見的情形是盡可能的謀求自身利益的最大化。而且，經(jīng)濟行政主體手中還掌握著迫使行政相對人無條件遵從自己意愿的“權力”，如果這種權力沒有界定范圍（沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體的權力形式界限），那么作為理性最大化主體的經(jīng)濟行政主體就有機會無限的擴張這種權力范圍來實現(xiàn)收益的最大化，并且同時無須付出成本（因為沒有經(jīng)濟行政法的限制也就意味著沒有經(jīng)濟行政主體所應承擔的責任）。這種無限制的權力必然會以自身的私利為目標，而不會去保證社會資源配置的帕累托效率實現(xiàn)。
以上描述的是一種比較極端的公共失靈現(xiàn)象——尋租。尋租在經(jīng)濟學中主要指支付給資源擁有者款項中超過那些資源的可替代用途中所能得到的款項中的一部分，簡單的說租金就是超過機會成本的那部分收入。在沒有經(jīng)濟行政法為經(jīng)濟行政主體的權力劃定界限并施加義務時，經(jīng)濟行政主體運用權力的機會成本很小，可以獲取租金的空間則大大擴展，由理性最大化個體組成的經(jīng)濟行政主體同樣會傾向于自我利益的最大化，就會試圖謀求盡可能多的租金。租金是一種直接的非生產(chǎn)性活動，在與非生產(chǎn)性活動相對的生產(chǎn)性活動中，在理性最大化驅使下的個人與企業(yè)努力的追求收入和利潤，同時在客觀上促進社會財富的增加與資源的有效使用，而非生產(chǎn)性活動則并不導致社會財富增加，只是通過權力的強行干預導致社會資源的重新分配，這種分配是脫離市場調節(jié)機制的分配，結果使掌握權力但又沒有為權力的行使付出成本的經(jīng)濟行政主體獲取了本不屬于它的利益，這就導致公共決策是扭曲，也極大的削弱了社會生產(chǎn)中的激勵機制，促使本應依照市場規(guī)律進行生產(chǎn)活動的社會主體轉而依附于權力，參與到非生產(chǎn)性的活動中，致使社會資源浪費，也就無法實現(xiàn)帕累托效率的資源配置。
由此可見，在沒有經(jīng)濟行政法存在的情況下，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預的行為導致了權力以最低成本的無限擴展，進行非生產(chǎn)性的尋租活動，使社會資源無法用于正常的生產(chǎn)與分配而遭到浪費。經(jīng)濟行政法的重要性由此而體現(xiàn)，正如上文對經(jīng)濟行政法定義的討論中所提及的，經(jīng)濟行政法是所有普通法上的對調整經(jīng)濟的國家機構授予權力，賦予其責任或對這類調整、監(jiān)督經(jīng)濟的機構進行組織規(guī)范的法律規(guī)范的總稱。經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體授予權力事實上就是劃定了權力形式的界限與范圍，通過國家法律的強制力阻止權力的無限制擴張，防止社會資源在非生產(chǎn)性的活動中遭到浪費（這也是法律保留原則存在的經(jīng)濟理由）。同時，經(jīng)濟行政法對于經(jīng)濟行政主體施加責任事實上就是增加權力行使的成本，減少租金存在的空間，防止經(jīng)濟行政主體為謀求租金而濫用權力，浪費社會資源，促成帕累托效率的實現(xiàn)。由此可見，正因為經(jīng)濟行政主體對于經(jīng)濟的干預存在著尋租的政府失靈現(xiàn)象，無法確保帕累托效率的實現(xiàn)，因此才為經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的授權與賦責提供了理由，于是可以推導出經(jīng)濟行政法必然也是應該以實現(xiàn)社會資源配置的帕累托效率為導向。
然而，還有一個無法回避的重要問題就是，如果經(jīng)濟行政法本身賦予了經(jīng)濟行政主體過大的權力和過小的責任，導致經(jīng)濟行政主體可以“合法”的尋租怎么辦？這涉及到經(jīng)濟憲法和違憲審查的問題，對于經(jīng)濟行政法本身給尋租提供條件的情形，應該賦予行政相對人向法定的違憲審查機關提訟的權力，通過法定的程序審查經(jīng)濟行政法是否符合經(jīng)濟憲法中有關確保帕累托效率實現(xiàn)的條款（主要是經(jīng)濟自由條款）的規(guī)定，甚至可以將本文所論證的“經(jīng)濟行政法應以效率為導向”這一規(guī)范性（normative）命題作為違憲審查的標準。但是，由于我國特殊的法治現(xiàn)狀，這是一個需另文專述的問題。
2．效率理由之二：其他公共失靈現(xiàn)象的存在
如果說尋租現(xiàn)象的存在是經(jīng)濟行政法通過賦予經(jīng)濟主體權力并施加責任以確保效率實現(xiàn)的理由，那么在經(jīng)濟行政法中還有一部分內容是對經(jīng)濟行政主體自身進行組織規(guī)范的內容，這一部分是否也以效率為導向呢？這就涉及到另外兩種公共失靈的現(xiàn)象：
第一種公共失靈的現(xiàn)象是集體決策的困境。經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預行為需要做出明確而又一致的行政決策。但由于經(jīng)濟行政主體事實上一個構成非常復雜的機構體系，其內部有各種職能部門的分工，各職能部門內部又會有各種工作部門的分工，而且各工作部門還可以具體細分為各個個體的職能分工，因此要在如此龐雜的機構體系中搜集各種分散的信息、統(tǒng)一不同的意見并形成對外一致的行政決策，是一個非常復雜的工程。因此在經(jīng)濟行政法中普遍規(guī)定了行政首長負責制的組織結構，使行政首長可以統(tǒng)一搜集不同的信息、分析不同的意見、作出統(tǒng)一的決策并為此承擔責任，這是一個經(jīng)濟行政主體有效開展經(jīng)濟干預行為的前提條件。沒有這種類型的組織機構的存在，那么經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的有效干預也就無從談起，更不可能通過干預來實現(xiàn)資源配置的帕累托效率。
第二種公共失靈的現(xiàn)象是委托——問題的存在。根據(jù)人民原則，國家權力的最終合法性來源是人民，因此經(jīng)濟行政機關行使的干預經(jīng)濟的權力也是來源于人民，從理論上可以將其視為人民將權力委托給經(jīng)濟行政機關行使，由此就產(chǎn)生了信息經(jīng)濟學中所謂的委托——問題。委托——問題主要源于信息的不對稱，當委托人將權力交于人后，由于主體的分離因此人對權力行使所掌握的信息就遠多于委托人，在自身利益推動下通過控制信息的方式獲取違法利益也就不可避免，這同樣使經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟進行干預難以達成實現(xiàn)資源配置帕累托效率的目標。解決委托——問題最重要的方法之一就是制度設計，這可以通過經(jīng)濟行政法中有關組織規(guī)范的法律規(guī)定來實現(xiàn)。比如在政府采購法中規(guī)定政府采購（這也是經(jīng)濟行政主體間接干預經(jīng)濟的一種方式）的主體、方式、程序（比如招投標）等內容，確保對國家稅收財政收入運用的公開化、明晰化。又比如通過政府信息公開法建立經(jīng)濟行政機關的信息公開制度，明確信息公開的主體、內容和方式，盡可能的消除信息不對稱問題，使經(jīng)濟行政主體在權力委托人（人民）的監(jiān)督下更有效的進行經(jīng)濟干預，達成帕累托效率的目標。
四、結論：經(jīng)濟行政法的效率導向
綜上所述，本文遵循以下論證思路從經(jīng)濟分析的角度證明了經(jīng)濟行政法應以效率為導向：由于社會資源存在固有的稀缺性問題，因此社會經(jīng)濟活動中首要問題就是有效的利用社會資源，并且帕累托效率狀態(tài)是社會資源使用的最有效狀態(tài)。同時，經(jīng)濟學研究證明了在理想的市場經(jīng)濟（完全競爭、完全信息、無外部性等問題）中，無外力干涉的市場機制（看不見的手）能引導自利的個體與企業(yè)自動到資源配置的帕累托效率狀態(tài)。然而，理想的市場經(jīng)濟是不存在的，由于存在壟斷、不完全信息、外部性、經(jīng)濟周期等問題，現(xiàn)實的市場機制無法自動達到資源配置的帕累托效率狀態(tài)，這就為經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預提供了理由。因此此，經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預必須是以確保市場機制的正常運行為目的，也就是必須是以效率為導向?？墒?，由于存在尋租、集體決策的困境以及委托——等公共失靈問題，經(jīng)濟行政主體對經(jīng)濟的干預并不能保證市場機制的順利運行，甚至會成為阻止帕累托效率實現(xiàn)的障礙。所以，通過經(jīng)濟行政法對經(jīng)濟行政主體的權力進行控制，進而確保經(jīng)濟行政主體干預經(jīng)濟的行為達到預期的效果，確保帕累托效率的實現(xiàn)就顯得十分必要?；诖?，可以得出結論認為經(jīng)濟行政法應該以效率為導向，即通過控制經(jīng)濟行政主體的經(jīng)濟干預行為來促成社會資源配置的帕雷托效率狀態(tài)的實現(xiàn)。
【注釋】
[1]典型如宋功德著：《論經(jīng)濟行政法的制度結構——交易費用的視角》，北京大學出版社2003年版。
[2]梁彗星、王利明：《經(jīng)濟法的理論問題》，中國政法大學出版社1986年版，第196頁。類似的定義還可以參見楊海坤：《〈民法通則〉的公布和我國經(jīng)濟行政法的發(fā)展》，載楊海坤編：《市場經(jīng)濟、民主政治和法治經(jīng)濟行政主體》，中國人事出版社1997年版，第324—325頁。
[3]吳建依：《經(jīng)濟行政法理論與制度》，中國檢察出版社2006年版，第10頁。類似的定義還可以參見王克穩(wěn)：《行政法學視野中的“經(jīng)濟法”——經(jīng)濟行政法之論》，載《中國法學》1999年第4期，第72頁。
[4]劉星：《法理學導論》，法律出版社2005年版，第43—44頁。
[5][日]室井力主編：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學出版社1995年版，第511頁。類似的定義還可參見洪家殷：《經(jīng)濟行政法之任務與手段》，載程家瑞主編：《中國經(jīng)貿(mào)法比較研究論文集》（1998年），東吳大學法學院印行。
[6][德]烏茨·施利斯基：《經(jīng)濟公法》，喻文光譯，法律出版社2006年版，第7—8頁。
[7][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第608頁。
[8]有學者已經(jīng)基于這種效率概念分析了行政法的效率原則，參見王成棟：《論行政法的效率原則》，載《行政法學研究》2006年第2期。在該文中作者提出要將行政相對人的效率考慮入行政法的效率原則中，但似乎并未展開具體的論述。筆者認為該文采用的就是以成本效益衡量為基礎的效率概念，這種效率概念所固有的缺陷使其很難納入行政相對人的效率，但如果使用帕累托效率概念則可以避免這種缺陷。
[9][美]保羅·薩繆爾森、威廉·諾德豪斯：《經(jīng)濟學》（第十七版），蕭琛譯，人民郵電出版社2004年版，第117頁。
大學排名雖然面臨著各種爭論，但世界范圍內的各地區(qū)和各類別的大學排名的廣泛存在和深入發(fā)展依然是不爭的事實。從中國大學排名和中國高等教育發(fā)展的角度，研究世界范圍內的主流大學排名的特點、價值取向以及對中國高等教育發(fā)展的啟示，無論從哪個角度都是必要的。本文選擇美國大學新生中一半以上的學生入學參考的《普林斯頓評論》大學排名作為研究對象（王彬和艾南山，2006），在對《普林斯頓評論（The Princeton Review）》大學排名的數(shù)據(jù)來源、構成以及指標體系等進行分析的基礎上，詳細分析《普林斯頓評論》大學排名的價值取向，并結合中國高等教育發(fā)展的趨勢，分析《普林斯頓評論》大學排名對中國高等教育發(fā)展的一些政策性啟示。
1、《普林斯頓評論》大學排名的數(shù)據(jù)來源
《普林斯頓評論》是一家主要從事美國大學入學考試輔導、大學課程評估和教育書籍出版等業(yè)務的美國商業(yè)公司，創(chuàng)立于1981年。1992年，《普林斯頓評論》開始介入大學排名，主要對美國的大學進行排名，并于當年出版了基于大學在校學生的紙質問卷調查的《最好大學（Best College）》一書。此后，《普林斯頓評論》通過改善調查問卷、調查形式和調查對象等內容，逐步完善了自己的大學排名；同時，2013年，《普林斯頓評論》出版了《最好的377所大學（The Best 377 Colleges）》一書，并通過其主頁公布了全美大學排名結果以及上榜高校的相關信息。
根據(jù)《普林斯頓評論》公開的網(wǎng)站資料（Franek，2013a），《普林斯頓評論》大學排名的評價數(shù)據(jù)主要來自于對美國大學的在校學生的調查問卷及其統(tǒng)計結果，并在等級排名中部分參考了相關高校報送的客觀數(shù)據(jù)；統(tǒng)計結果的計算方法是類似于學生成績的平均節(jié)點分的計算方法，《普林斯頓評論》根據(jù)最終的計算結果對相關高校進行相應的排序，具體排序取決于具體的排名類別，而具體《普林斯頓評論》大學排名的類別或組成見下文。
《普林斯頓評論》大學排名的調查問卷的組成主要包括被調查者自身情況、在校學生情況、學校學術及管理水平、校園生活以及額外課程等類別的80多項具體問題。在上述具體問題中的少量問題是開放式的，絕大多數(shù)是封閉式的問題，而這些封閉式問題的備選項是根據(jù)利克特（Likert）5分量表的設計方法設計了5個備選項，被調查學生只要根據(jù)自身的判讀進行選擇即可。為便于統(tǒng)計問卷的具體數(shù)值，對5個選項進行不同的賦值后，然后根據(jù)類似于學生成績的評價節(jié)點分的統(tǒng)計方法統(tǒng)計不同學校的最終得分，再根據(jù)每個高校的最終得分進行排序。具體調查問卷的設計方法可參見表1的示范。《普林斯頓評論》大學排名的詳細的調查問卷，由于篇幅的原因，在此略，如有讀者需要，可通過有關方式向作者索取。
《普林斯頓評論》大學排名的調查對象包括從只有26個男生的深泉大學（Deep Springs College）到超過1000名學生的密西西比大學（University of Mississippi）等美國所有高校的部分在校學生。為了提高調查的代表性和有效性，《普林斯頓評論》大學排名的調查學生數(shù)從平均每所高校的125名增加到現(xiàn)在的325名，其中2013年的大學排名的調查學生總數(shù)達到了12.2萬名學生。在調查過程中綜合利用網(wǎng)絡在線問卷調查、紙質問卷調查和E-mail邀請式調查等形式。同時，《普林斯頓評論》也會不斷對已經(jīng)調查統(tǒng)計的結果進行回訪，并根據(jù)被評價的高校和研究的需要，對調查問卷不斷進行修訂和完善。
同時，高校的師生比、入學成績、獎學金數(shù)額以及獲得資助的學生比例等少量客觀性數(shù)據(jù)主要來自于相關高校的提供，但這些客觀性數(shù)據(jù)一部分作為《普林斯頓評論》相關類別排名的依據(jù)，但大多數(shù)數(shù)據(jù)一般不作為排序的標準，只是作為上榜高校的一些信息，通過網(wǎng)站等形式進行公布。
2、《普林斯頓評論》大學排名的組成及其評價標準
通過20多年的發(fā)展，《普林斯頓評論》大學排名（2013版）主要內容包括基于所有美國本土大學的大學排行（college ranking）、最好的地區(qū)性大學排名（best regional ranking）、大學等級排名（college rating）和專業(yè)學院排名等。通過以上排行榜的，可以為學生選校和學校治校等提供參考。
全美大學排行是根據(jù)在校學生調查問卷的統(tǒng)計結果和高校的報送的相關數(shù)據(jù)，然后根據(jù)調查數(shù)據(jù)對全美大學進行排行，而關于《普林斯頓評論》大學排名上榜高校信息可參見Franek和Braswell等（2013b）的詳細描述。
最好的地區(qū)性大學排名是《普林斯頓評論》為了給學生選擇區(qū)域性學水平和學術聲譽較好的高校提供幫助，而從區(qū)域的角度對美國高校進行了分類，但沒有對區(qū)域入圍高校進行排序，所以，這種排名與其說是排名，不如說是分類信息。
大學等級排名是《普林斯頓評論》是從學生入學和成長的角度，從入學難易程度、學生在校學習的成本和收益的權衡、學校經(jīng)濟資助、學校消防安全、學校綠色教育以及校園生活質量等類別，根據(jù)學生調查問卷和相關機構提供的數(shù)據(jù)，對能夠計算得分的大學進行評分，并根據(jù)得分情況，選出上述類別中的較好大學；所以，《普林斯頓評論》大學等級排名是一種分類選優(yōu)的排名，每類選優(yōu)的標準不同，同時，對選出的相關類別的優(yōu)秀大學并不進行嚴格的排名。
專業(yè)學院排名是《普林斯頓評論》從社會需求和學生需求的角度，選擇的美國社會比較熱門的商學院和法學院等專業(yè)學院，主要根據(jù)學生調查，并結合相關機構提供的具體數(shù)據(jù)，對能夠計算得分的大學進行評價，并分門別類的選擇得分較高的學校進行分類集中排名。
3、《普林斯頓評論》大學排名的價值取向
通過以上《普林斯頓評論》大學排名的數(shù)據(jù)來源及其計算方法以及排行榜的類別等方面的分析，可以看出，《普林斯頓評論》大學排名體現(xiàn)了“學生導向、可持續(xù)發(fā)展、差異化競爭、全面績效管理和供需均衡”等的高等教育教學理念。
3.1體現(xiàn)了學生全面成長導向的綠色可持續(xù)發(fā)展的理念
《普林斯頓評論》大學排名不管是從排名的初始目的，還是從調查對象的選擇、調查問卷的設計以及信息的內容等角度，《普林斯頓評論》大學排名的首要理念就是體現(xiàn)了學生全面成長的高等學校可持續(xù)發(fā)展的理念。這種理念也充分表明了美國高校在學生管理中的“學生事務和學術教育”相統(tǒng)一的現(xiàn)實（張勤，2010）。
學生全面成長導向的綠色可持續(xù)發(fā)展的理念在《普林斯頓評論》大學排名中的表現(xiàn)主要包括：
①評價標準來自于高校在校學生的評價，《普林斯頓評論》排名中的100多個類別的排名或排行，除了極個別的排名來自于學校提供的客觀數(shù)據(jù)以外，幾乎所有的排名標準都來自于對在校學生的問卷調查及其統(tǒng)計結果；同時，這些評價不僅來自于置身其中的在校學生的自我評價，也來自于學生相互之間以及學生對教學資源和教學環(huán)境等的全面評價；
②作為排名依據(jù)的調查問卷中問題和學生入學需求、在校學習和全面成長等學生生活和學習高度相關；
③校園生活和社會生活的有機結合，主要表現(xiàn)為：第一，從排行榜的類別來說，不僅有與學生在校學習高度相關的最佳教授排名等排名類別，而且有與社會可持續(xù)發(fā)展高度相關的綠色水平最高的大學排名等類別；第二，從評價標準和調查問卷的內容來看，不僅有與學生學習高度相關的課堂互動教學、課外教授交流的難易以及教學資源的好壞等內容，而且包含了校園婚姻、少數(shù)民族裔和女性師生關懷等弱勢群體以及同性戀和酗酒吸毒等完全社會化的問題的調查。
3.2體現(xiàn)了多樣化和差異化的大學競爭性發(fā)展理念
不可否認，在大學發(fā)展過程中，不僅從教書育人和科學研究以及服務社會等功能的角度來看，而且從大學組織和資源配置等實現(xiàn)大學功能的角度來看，每所大學都應遵循一些共同的辦學理念和行為，但從競爭帶來效率的經(jīng)濟學的角度來看，高校自身的發(fā)展也需要追求約束條件下的自身收益最大化和可持續(xù)發(fā)展的目標。這種理念也符合大多數(shù)美國大學的戰(zhàn)略定位，因為從戰(zhàn)略思維角度看，美國高校戰(zhàn)略定位是為了使自身具有更強的生命力，是為了在現(xiàn)有資源約束條件下讓自身的組織活力更強、耐力更強、創(chuàng)新力更強（王淑濱和田也壯，2008）。
多樣化和差異化的大學競爭性發(fā)展理念在在《普林斯頓評論》大學排名中的表現(xiàn)主要包括：
①《普林斯頓評論》大學排名沒有綜合性排名，而是從學校某一個方面并根據(jù)少量的關鍵指標給出前10名或前20名的分類排序，這充分體現(xiàn)了高校發(fā)展中的多樣化和特色化的發(fā)展理念；
②排名類別多樣化，這種多樣化主要變現(xiàn)為：第一，從學生成長的生命周期的角度，將教學過程細分為62個小類，每個小類根據(jù)一個或一個以上的少量關鍵問題的調查結果進行分門別類的排序，不僅使排名具有可比性，而且也能充分展示相關高校的特長和特色；第二，從經(jīng)濟發(fā)展對高等教育需求的角度，從區(qū)域和專業(yè)的角度，對大學進行分類排名；
③本科教學過程評價的多樣化：《普林斯頓評論》大學排名不僅關注了教學過程中各類教學設施、學生生活設施、課堂教學以及課外學習等一般性大學排名，而且關注了學生、學生自治組織的影響力、少數(shù)民族裔和女同學的構成及其關心程度、已結婚學生家庭生活及其關心程度以及酗酒吸毒等方面的排名，這不僅反映出美國社會多元化的特點，也反映出美國大學內部教學過程的多樣化和特色化的特點。
3.3體現(xiàn)激勵先進和鞭策落實的大學評價機構的生存理念
相對于世界范圍內的大多數(shù)大學排行榜，《普林斯頓評論》大學排名并沒有按照統(tǒng)一的評價指標對所有參評大學進行了嚴格的綜合性的順序排名，也沒有只有僅僅對某項排名從一個方向對參評大學進行排名，這不僅反映出《普林斯頓評論》大學排名對大學多樣化和差異化發(fā)展策略的一種追求，同時也反映了《普林斯頓評論》大學排名激勵先進和鞭策落后的大學評價機構的生存理念。因為作為市場化的大學排名機構來說，總是要根據(jù)現(xiàn)實的變化不斷調整自己的生存目標（楊曉和胡波，2013），《普林斯頓評論》為了求生存，有了以上的市場生存理念是無可厚非的。
《普林斯頓評論》大學排名的激勵先進和鞭策落后的理念主要表現(xiàn)為：①對偶評價現(xiàn)象的廣泛存在，在《普林斯頓評論》大學排名的62個小類的主體排名中有46個對偶排名，也就是說，在23個具體某類指標的計算中，不僅根據(jù)得分公布了得分最高的20所高校，而且公布了得分最低的20所高校，比如，《普林斯頓評論》大學排名公布了學生學習最努力的高校和學生學習最不努力的高校等；這種排名不僅具有褒揚先進的作用，更具有鞭策落后的效果；②不利于高校發(fā)展的現(xiàn)象的評價，一般來說，大學排名總是對促進學校發(fā)展的一些要素進行評價，但很少有對阻礙學習發(fā)展的負面信息進行評價，但《普林斯頓評論》大學排名中不僅和其他大學排名一樣對促進高校發(fā)展的教師、教學設施和生活設施等進行評價，而且對不利于學校發(fā)展尤其不利于學生全面成長的酗酒、吸毒、種族歧視和性別歧視等學校乃至社會負面要素進行了評價，并對負面程度最高和最低等兩類高校進行了公布，這樣的負面信息的評級和公布，就不僅僅對高校全面發(fā)展具有鞭策的作用，對促進整個社會的進步作用也不可小覷；③前瞻性排名的嘗試，一般的大學排名總是從大學發(fā)展的人才培養(yǎng)和科學研究等共性的角度，通過自認為是關鍵指標的幾項數(shù)據(jù)的計算給出大學排名，而《普林斯頓評論》大學排名不僅僅集中于學生全面成長的全過程要素進行調查評價，而且從學校的環(huán)保食品支出、環(huán)保出行、節(jié)能建筑和設施以及溫室氣體排放政策等方面，進行了綠色水平最高的大學的排名，雖然，Chairy（2012）、韓延倫（2011）、王蕾（2011）以及樊穎穎和梁立軍（2012）等學者對綠色大學的概念、特征及其評價指標等內容已經(jīng)進行了廣泛的研究，但在對大學的綠色水平在一個國家范圍內進行評價并進行廣泛，這種前瞻性的大學評價行為，顯然對引領大學發(fā)展具有積極的鼓勵作用。
3.4體現(xiàn)社會導向的需求和供給平衡辦學的市場化理念
應該說，大學排名對高校招生產(chǎn)生的影響是客觀存在的，所以對一個理性的大學舉辦者和管理者來說，也應該充分認識到大學排名對高校發(fā)展的重要作用（Amanda和Kevin，2007），而《普林斯頓評論》大學排名不僅為了自身的生存與發(fā)展而選擇了學生需求作為自己的核心目標之一，也從大學發(fā)展的角度，從教育供給和教育需求平衡發(fā)展的角度，設計調查問卷確定評價指標。
《普林斯頓評論》大學排名的體現(xiàn)社會導向的需求和供給平衡的市場化理念主要表現(xiàn)為：
①充分體現(xiàn)了大學為社會提供合格人才的社會需求和大學供給平衡的市場化理念，從《普林斯頓評論》大學排名的評價指標的角度來看，不僅有大學共同具有的人才培養(yǎng)的各類資源配置及資源管理等方面的評價指標，而且從環(huán)保課程設置和環(huán)境保護政策制定等角度，設計了社會可持續(xù)發(fā)展所要求的全面人才的指標；
②充分體現(xiàn)了大學對優(yōu)質生源的需求和中學及社會對大學優(yōu)質生源供給的市場化理念，比如在《普林斯頓評論》大學排名的評價指標設計以及排名類別的設計方面，不僅有細分的大學人才培養(yǎng)的全過程的相關指標的設計和相應大學排行榜的，而且有高中階段的入學成績以及本科生以進一步深造的入學成績及商學院和法學院等社會大量需要的專業(yè)學院等方面的評價指標及排行榜的。
4、《普林斯頓評論》大學排名對中國高等教育的啟示
4.1進一步完善以學生快樂成長為核心目標的教學管理體系。這方面的主要政策啟示包括：①改革大學生成長目標，充分考慮大學生學習過程和走上社會的快樂感受?！镀樟炙诡D評論》大學排名調查問卷內容設計和調查對象的選擇，給中國高等教育最大的啟示就是要改革國內高校當前普遍欠缺的學生快樂學習環(huán)境和路徑設計等教學管理體系，為學生在快樂中學習和在學習中體驗快樂而提供服務。雖然，李宗建（2012）、孔國慶（2012）和孫穎等學者們從社會主義核心價值觀的思想道德和社會需求的專業(yè)素養(yǎng)等角度對中國大學生成長的有關指標進行了研究，但并沒有考慮學生學習過程和學習之后的快樂感受，這也從大量存在的大學校園暴力事件頻發(fā)的一些極端事件中得到說明。所以，如何讓大學生在校學習和畢業(yè)后的快樂感受充分融合到大學教育教學的全過程中，是需要深入研究和盡快付諸實踐的。②樹立全面服務的理念，完善大學生的管理體制，從《普林斯頓評論》大學排名的評價指標的啟示來說，中國的大部分大學至少可以在以下幾個方面進一步完善：第一，課堂教學的互動啟發(fā)式理念和方法的完善，而不僅僅滿足于知識灌輸性質的傳統(tǒng)理念和方法；第二，學生課外和本校教授交流的機會的擴大，而不僅僅滿足于年輕輔導員的工作的加強；第三，學生自治組織的科學合理引導和培育，而不僅僅滿足于一般社團的發(fā)展以及學生參與學校管理的一般性呼吁。
4.2進一步完善基于學生基本素質和創(chuàng)新能力提升的通識教育和個性化教學相結合的管理體制和文化氛圍。這方面的主要政策啟示包括：
①進一步完善面向專業(yè)的通識教育和面向社會的通識教育的大學通識教育機制，關于通識教育，袁川（2013）、高黎（2012）、易紅郡（2012）以及陸勇和高田欽（2012）等學者已經(jīng)從通識教育和人的和諧發(fā)展、國外大學通識教育理念及其對中國的啟示等方面做了廣泛的研究，而根據(jù)《普林斯頓評論》大學排名的評價指標等來看，對中國高等教育的通識教育可以有以下幾點具體啟示：第一，進一步完善基于學生全面素質培養(yǎng)的通識教育體制，而不僅僅局限于社會主義核心價值觀、語言能力和就業(yè)培訓等傳統(tǒng)的通識教育體制，可以從學生全面快樂成長以及畢業(yè)后的社會交流能力和社會可持續(xù)發(fā)展的角度，改革現(xiàn)有通識教育體制；第二，借鑒美國等發(fā)達國家的通知教育理念和實施路徑，并結合中國國情，從跨專業(yè)課程設置和畢業(yè)生終身服務課程設置等方面，為學生提供全面發(fā)展和成長服務。
②進一步完善個性化教學管理制度，創(chuàng)新能力的培養(yǎng)一定在充分尊重學生個性和個體創(chuàng)造潛力的前提下實現(xiàn)的，所以，根據(jù)《普林斯頓評論》大學排名的評價指標等來看，中國高等學校可以結合中國實際，從專業(yè)課程、班級規(guī)模、教學團隊、師生互動以及評價機制等方面，進行改革，以便培養(yǎng)適應社會可持續(xù)發(fā)展要求的各種類別的創(chuàng)新性人才。
4.3改革導致大學同質化的高等學?？冃гu價機制。這方面的主要政策啟示包括：①改革高等教育績效評價機制，避免大學過分同質化，雖然從經(jīng)濟學的角度來看，競爭有利于有社會福利的增進，但對中國很多高校來說，通過專業(yè)管制和招生計劃的強制性分配等同質化理念和思維，導致了很多不具備條件的高等學校大量舉辦了英語和法律等過度競爭性專業(yè)，顯然是資源的浪費（朱清時，2009），而《普林斯頓評論》大學排名類別及其細分的評價指標，可以給中國高等教育管理部門一些政策性啟示：第一，實施差異化資源分配機制，并擴大市場化的資源配置范圍；第二，實施差異化的高?？冃гu價機制，鼓勵高?；诒旧項l件的特色發(fā)展路徑。②改革高等學校內部的績效評價機制，從英國的劍橋大學、美國的麻省理工學院和中國的清華大學以及中國人民大學等國內外著名大學的發(fā)展實際來看，每一所成功的大學都在堅守著個性化和特色化的發(fā)展路徑（李家福和劉生，2008），同時，夏清華和徐丹等（2010）等學者也研究了大學及其衍生企業(yè)的績效評價問題，但從根據(jù)《普林斯頓評論》大學排名中對學生學習和生活的眾多指標體系以及眾多類別的大學排名來看，鼓勵高校從自身條件出發(fā)、走特色發(fā)展之路，是《普林斯頓評論》大學排名給我們的一個重要啟示。
5、結論性評述
《普林斯頓評論》大學排名作為一個持續(xù)時間較長、特色鮮明的大學排行榜，其內在的特點非常豐富，論文以上的分析，是從《普林斯頓評論》大學排名的數(shù)據(jù)來源、排名類比以及評價指標、體現(xiàn)的大學辦學理念以及對中國的政策性啟示等方面，對《普林斯頓評論》大學排名的主要特點及其積極的作用進行的簡要分析。
同時，《普林斯頓評論》大學排名作為大學評價的一個類別，不管是從《普林斯頓評論》大學排名自身發(fā)展的角度，還是從《普林斯頓評論》大學排名對社會影響的角度，依然存在一些需要進一步討論和研究的方向：
①從調查問卷的調查對象的科學性來看，調查樣本的性質及其數(shù)量等依然需要進一步完善；
②從排名的評價指標的構成來看，雖然《普林斯頓評論》大學排名強調大學各項活動的在校學生的感受，但對提高大學質量密切相關的教職員工以及大學管理機構等相關主體，幾乎沒有給予關注；
③從《普林斯頓評論》大學排名的推廣的角度來看，《普林斯頓評論》大學排名在中國適用性依然需要進一步的研究；
④從《普林斯頓評論》排名的政策性啟示及其實施的角度來看，如果進一步結合中國國旗，更深入更具體的分析《普林斯頓評論》大學排名的政策性啟示及其在中國大學的實施，顯然需要進一步細化。
參考文獻：
[1]Amanda G.， Kevin R.， The influence of the US News and World Report collegiate rankings on the matriculation decision of high-ability students： 1995–2004[J]，Economics of Education Review， 2007（26.2）：244-255.
[2]Chairy， Spirituality， Self Transcendence， and Green Purchase Intention in College Students[J]， Procedia - Social and Behavioral Sciences，2012（57.9）：243-246.
[3]Franek， R.， Surveying students： how we do it[DB]， http：///how-we-do-it.aspx， 2013a，2013-5-2 訪問。
[4]Franek， R.， Braswell， L.， etc. The best college[M]， Random House， 2013a：57-813.
[5]Franek， R.， Braswell， L.， etc. The best college[M]， Random House， 2013b：1-16.
[6]樊穎穎、梁立軍，中國“綠色大學”研究進展及其分析[J]，南京林業(yè)大學學報（人文社會科學版），2012（6）：56-60。
[7]高黎，耶魯大學通識教育課程的改革與發(fā)展[J]，教育評論，2012（6）：153-155。
[8]韓延倫，美國高校建設“綠色大學”的經(jīng)驗及啟示[J]，大學（學術版），2011（3）：67-72。
[9]孔國慶，大學生成長評價與傳統(tǒng)評價要義之辯[J]，鄭州大學學報（哲學社會科學版），2012（7）：86-88。
[10]李家福、劉生，高等教育大眾化階段的大學差異化發(fā)展[J]，中國高教研究，2008（5）：64-65。
[11]李宗建，大學生成長成才與推動高校大眾化關系論析[J]，思想政治教育研究，2012（12）：34-36。
[12]陸勇、高田欽，美國大學通識教育課程的經(jīng)驗與啟示[J]，繼續(xù)教育研究，2012（10）：189-190。
[13]孫穎，新時期大學生成長指標體系研究[J]，長春工業(yè)大學學報（高教研究版），2012（6）：117-119。
[14]王彬、艾南山，《普林斯頓評論》之大學指南[J]，資源與人居環(huán)境，2006（10）68-70。
[15]王蕾，我國綠色大學的內涵及評價指標體系研究述評[J]，金陵科技學院學報（社會科學版），2011（4）：5-9。
[16]王淑濱、田也壯，基于核心競爭力理念的高校差異化戰(zhàn)略定位及路徑選擇[J]，武漢大學學報（哲學社會科學版），2008（7）：602-607。
[17]夏清華、徐丹、李雯，中國大學衍生企業(yè)績效的關鍵影響因素分析[J]，技術經(jīng)濟，2010（12）：28-31，84。
[18]易紅郡，英國大學通識教育的理念及路徑[J]，華東師范大學學報（ 教育科學版），2012（12）：89-95。
[19]楊曉、胡波，我國當前大學評價合理性質疑與評價目標調適[J]，科技進步與對策，2013（3）：1-4。
[20]袁川，大學通識教育與人的和諧發(fā)展[J]，現(xiàn)代教育管理，2013（3）：7-11。
