時間：2023-03-17 18:11:36
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《國有企業(yè)法律顧問管理辦法》（以下簡稱《辦法》）中提出了法律風(fēng)險的術(shù)語，但是該《辦法》沒有對法律風(fēng)險的含義加以界定。國務(wù)院國資委副主任黃淑和在2005年《國有重點企業(yè)法律風(fēng)險防范國際論壇》上的講話中，對國有企業(yè)的法律風(fēng)險進行了分類，并認(rèn)為法律風(fēng)險是以承擔(dān)法律責(zé)任為特征的：“企業(yè)法律風(fēng)險按照不同的屬性具有多種類型。從企業(yè)作為獨立的法人實體的角度看，我們認(rèn)為企業(yè)風(fēng)險主要有自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險等。其中前兩種風(fēng)險分別以不可抗力和市場因素為特征的，而法律風(fēng)險是以勢必承擔(dān)法律責(zé)任為特征的。”持此相同觀點的還有曲新久教授：“法律風(fēng)險是指因違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任或者受到法律制裁的風(fēng)險?！惫P者認(rèn)為這個概念不夠全面。這個概念僅僅從由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查、逃避法制監(jiān)管等原因，而做出的違法行為給自己帶來的不利后果，包括承擔(dān)法律責(zé)任或遭受經(jīng)濟損失的風(fēng)險。這僅僅是法律風(fēng)險產(chǎn)生的一個方面。另一個方面是由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查等原因，從主觀上不知道可以采取法律手段保護自己的權(quán)利，或者對自己已經(jīng)或?qū)⒁馐艿膿p失未進行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風(fēng)險。例如合同法上的代位權(quán)、撤銷權(quán)的行使；無效民事行為的撤銷權(quán)等。這種經(jīng)濟損失我認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)屬于法律風(fēng)險的一種。因此，法律風(fēng)險是指由于企業(yè)不懂法律、疏于法律審查，或者逃避法律監(jiān)管而違犯國家法律、法規(guī)或者其他規(guī)章制度導(dǎo)致承擔(dān)法律責(zé)任或者受到法律制裁的風(fēng)險和主觀上不知道采取法律手段對自己的權(quán)利或者將要遭受的經(jīng)濟損失進行法律救濟所帶來的經(jīng)濟損失的風(fēng)險。
二、企業(yè)法律風(fēng)險的特征
與企業(yè)的自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險相比，企業(yè)的法律風(fēng)險具有如下特征：
第一，法律風(fēng)險具有相對的確定性。由于自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險產(chǎn)生的原因分別是不可抗力和市場因素，自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險的產(chǎn)生具有不確定性。與之相反，法律風(fēng)險的產(chǎn)生具有相對的確定性，這是因為法律風(fēng)險主要是由于企業(yè)違犯法律或者是沒有及時采取法律手段進行救濟導(dǎo)致的。這種確定性是相對的，例如侵犯他人著作權(quán)的行為，如果該著作權(quán)人追究侵權(quán)人的民事責(zé)任，該企業(yè)就一定會承擔(dān)民事責(zé)任；也可能該企業(yè)沒有追究其侵權(quán)責(zé)任從而使侵權(quán)企業(yè)的這種法律風(fēng)險沒有發(fā)生。但是這種法律風(fēng)險的發(fā)生是必然的，不發(fā)生是偶然的。而自然風(fēng)險、商業(yè)風(fēng)險的發(fā)生正相反。法律風(fēng)險的相對確定性主要表現(xiàn)在兩個方面：一是法律風(fēng)險的發(fā)生具有相對確定性。企業(yè)違犯了法律法規(guī)或侵犯了他人的合法權(quán)利，只要國家機關(guān)或被侵權(quán)人追究其法律責(zé)任，該企業(yè)就肯定承擔(dān)法律責(zé)任。二是法律風(fēng)險給企業(yè)帶來的經(jīng)濟損失是相對確定的。企業(yè)違犯法律進行經(jīng)營，就會受到行政處罰；企業(yè)侵犯了他人的知識產(chǎn)權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。法律明文規(guī)定了行政處罰和承擔(dān)民事責(zé)任的幅度和方式。由于具有法律的明文規(guī)定性，因此法律風(fēng)險給當(dāng)事人帶來的損失，當(dāng)事人是可以事先確定的。即使當(dāng)事人事先確定的數(shù)額與法院最終判決確定的數(shù)額有一定的偏差。因此，法律風(fēng)險從損害結(jié)果上也具有確定性特征。
第二，法律風(fēng)險是可防可控的。自然風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險雖然也可以通過風(fēng)險管理，使發(fā)生風(fēng)險的可能性降到最底。但是由于自然風(fēng)險和商業(yè)風(fēng)險產(chǎn)生的原因是不可抗力和市場因素，因此它不可能從根本上避免風(fēng)險的發(fā)生。而法律風(fēng)險完全可以從根源上加以防范和控制。只要企業(yè)建立了完善的法律風(fēng)險防控機制，在懂法、守法的基礎(chǔ)上從事各種生產(chǎn)經(jīng)營活動，在他人侵犯自己的合法權(quán)利時能夠及時拿起法律武器，法律風(fēng)險的發(fā)生基本上是可以得到杜絕的。
第三，法律風(fēng)險具有損害性。法律風(fēng)險一旦發(fā)生，企業(yè)就會遭受嚴(yán)重的經(jīng)濟損失。企業(yè)的經(jīng)濟損失分為兩種情況：一種是由于企業(yè)的違法行為而承擔(dān)的行政責(zé)任、民事責(zé)任，甚至是刑事責(zé)任。企業(yè)承擔(dān)的行政責(zé)任往往是罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照。罰款直接給企業(yè)帶來經(jīng)濟損失；吊銷營業(yè)執(zhí)照會使企業(yè)停止經(jīng)營活動從而影響盈利。企業(yè)承擔(dān)民事責(zé)任的方式一般表現(xiàn)為賠償損失。企業(yè)承擔(dān)刑事責(zé)任的方式主刑由企業(yè)的法定代表人承擔(dān)；附加刑由企業(yè)承擔(dān)。另一種是由于企業(yè)主觀上認(rèn)為某種損失不能通過法律途徑救濟，而忽視了那一方面的權(quán)利保護，從而使企業(yè)遭受了經(jīng)濟損失。法律風(fēng)險的損害性與企業(yè)的其他風(fēng)險相比，有過及而無不足。第四，法律風(fēng)險的發(fā)生具有可預(yù)見性和不可保險性。自然風(fēng)險的發(fā)生具有突發(fā)性，往往使企業(yè)措手不及。而法律風(fēng)險的發(fā)生是可以通過法律規(guī)定、違法行為等情況予以預(yù)見的。法律通過授權(quán)或禁止的方式規(guī)定了一定的行為模式及違犯該行為模式的法律后果。根據(jù)法律規(guī)定可以判斷企業(yè)的行為是否違法、會導(dǎo)致什么樣的不利后果；企業(yè)在經(jīng)營中，完全可以通過保險的方式分散企業(yè)的自然風(fēng)險。由于法律風(fēng)險與法律責(zé)任密切相關(guān)，因而，企業(yè)的法律風(fēng)險是不能通過保險分散的。
通過上述對企業(yè)法律風(fēng)險的含義及特征的分析，可以得出企業(yè)的法律風(fēng)險是能夠有效防范和控制的。企業(yè)應(yīng)當(dāng)重視建立法律風(fēng)險的防范機制。有效防范和化解法律風(fēng)險是增強企業(yè)依法經(jīng)營能力和水平的重要手段；也是企業(yè)提高競爭能力，適應(yīng)日益嚴(yán)峻的市場競爭環(huán)境的需要；更是企業(yè)改革和發(fā)展的有力保障。
信用風(fēng)險是我國金融行業(yè)面臨的最大的風(fēng)險。對于我國金融機構(gòu)來講，其兩大主線業(yè)務(wù)分別為貸款和投資。這兩大主線業(yè)務(wù)都需要對借款對象以及投資的項目的信用等級進行準(zhǔn)確的評定。不過信息擁有不對稱的特性，這就造成了金融機構(gòu)對借款對象以及投資項目所作出的判斷經(jīng)常出現(xiàn)不準(zhǔn)確的情況，這也在一定程度上影響了借款人以及投資對象的信用等級。所以，目前我國金融機構(gòu)所面臨的一個主要問題就是對進行交易的客戶沒有能力履行約定的風(fēng)險，這也就是我們平常所說的信用風(fēng)險。在金融機構(gòu)運營的過程中，如果其不能對有問題的金融財產(chǎn)進行及時準(zhǔn)確的區(qū)分等，都將會對金融機構(gòu)的持續(xù)平穩(wěn)運營造成一定的影響。
（2）金融的操作風(fēng)險
也是目前我國眾多金融風(fēng)險中的一種較為常見的表現(xiàn)。根據(jù)金融界著名的巴塞爾銀行有效監(jiān)管的核心理論，金融機構(gòu)所面臨的操作風(fēng)險主要有以下幾種來源：第一種來源主要是由于金融機構(gòu)運行所用的信息技術(shù)系統(tǒng)出現(xiàn)失效等情況或者是受到災(zāi)害性實踐的影響，對金融機構(gòu)造成的影響；第二種來源是金融機構(gòu)內(nèi)部的管理控制以及公司的管理制度出現(xiàn)問題，造成相關(guān)制度的失效，金融機構(gòu)對一些不良事件的發(fā)展不能及時進行應(yīng)對從而造成的損失。通過對近年來我國金融行業(yè)所出現(xiàn)的一些問題來看，由于金融機構(gòu)內(nèi)部管理機制起不到作用所引起的操作風(fēng)險占據(jù)了絕大多數(shù)，這樣的情況也成為我國金融行業(yè)所面臨的一個共有性問題。通過對我國最近一年到兩年的金融機構(gòu)發(fā)生的事故進行整理分析可以發(fā)現(xiàn)，金融行業(yè)出現(xiàn)操作風(fēng)險主要是由于以下三種原因所導(dǎo)致的：第一，操作風(fēng)險主要是由于金融機構(gòu)管理層的腐敗造成的；第二，造成金融機構(gòu)存在操作風(fēng)險是由于金融機構(gòu)內(nèi)部的工作人員進行違規(guī)操作所造成的；第三，金融機構(gòu)存在操作風(fēng)險也可能是由于金融詐騙等違法事件的發(fā)生所造成的。特別是近些年來，在我國金融行業(yè)別是一些商業(yè)銀行經(jīng)常出現(xiàn)一些事故，這與金融機構(gòu)實行內(nèi)部的監(jiān)管模式發(fā)展完善、管理模式的改革以及對金融機構(gòu)的投資、借貸等業(yè)務(wù)實現(xiàn)規(guī)范化管理，使得在過去很長一段時間內(nèi)都沒有被發(fā)現(xiàn)的較為隱蔽的案件集中的被發(fā)現(xiàn)有著密切的關(guān)系。但是總體來講不管是何種原因引發(fā)的案情，都說明了我國的金融行業(yè)中存在著非常高的操作風(fēng)險，這在極大程度上違背了我國構(gòu)建現(xiàn)代金融企業(yè)的戰(zhàn)略規(guī)劃，頻繁出現(xiàn)操作風(fēng)險，在使金融機構(gòu)受到較大的資金損失的同時，更主要的是影響了我國金融機構(gòu)的在海內(nèi)外的聲譽。
（3）隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展跨行業(yè)
跨市場的金融風(fēng)險已經(jīng)成為我國金融行業(yè)所面臨的新的危機。就目前我國金融行業(yè)的組成情況來講，主要由以下三個部分組成:一是證券、期貨市場；二是各銀行之間的債券市場以及外匯市場；三是同行業(yè)的拆借市場。目前我國金融行業(yè)的各機構(gòu)之間都在快速開展金融的創(chuàng)新，但是這種創(chuàng)新的方式雖然在一定程度上可以提高金融機構(gòu)在市場中的綜合競爭力，但是也給金融機構(gòu)與金融市場帶來了一定的風(fēng)險。
2從金融法律的視角看待我國的金融風(fēng)險
就目前我國的金融行業(yè)的所面臨的各種各樣的風(fēng)險，大多都是因為多年的積累造成的，這是我國經(jīng)濟運行過程中所出現(xiàn)問題的一個集中體現(xiàn)。造成我國金融行業(yè)高風(fēng)險的主要原因有以下三點：一是我國經(jīng)濟體制發(fā)生了改變，同時社會的環(huán)境也在不斷的發(fā)生著改變；二是我國的金融體制設(shè)置不合理，相應(yīng)的監(jiān)管模式相對落后；三是我國的金融法律缺失等。如果從金融法律的角度分析，金融法律從其發(fā)揮作用的情況來看主要起到工具的作用，其主要作用是協(xié)調(diào)金融監(jiān)督管理者、金融機構(gòu)以及金融產(chǎn)品當(dāng)事人之間的一系列的交易關(guān)系。金融法律制度除了規(guī)范法律關(guān)系這一功能外，還具有懲罰、鼓勵或禁止、引導(dǎo)等多種功能，從經(jīng)濟學(xué)意義上講就是降低交易費用，使各方當(dāng)事人能準(zhǔn)確地計量一種可期待的利益或可預(yù)期的損失。因此，金融法律的完善與否在本質(zhì)上影響著金融交易中的產(chǎn)權(quán)保護力度，也就直接影響著系統(tǒng)性金融風(fēng)險程度與金融運行質(zhì)量。改革開放以來，我國的金融法制建設(shè)取得了很大的成績，建立了以《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》、《保險法》等以規(guī)范金融監(jiān)督管理行為、規(guī)范金融經(jīng)營主體和經(jīng)營行為為主要內(nèi)容的基本金融法律制度。而在行政法層面上，又有《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》、《行政許可法》等法律約束金融監(jiān)督管理者的行政行為。在我國金融體制改革日益深入、金融業(yè)對外開放進程日漸加快以及金融業(yè)自身創(chuàng)新動力日益明顯的大背景下，現(xiàn)行的金融法律制度安排已經(jīng)難以適應(yīng)變化著的金融生存和發(fā)展環(huán)境的需要。
二、投資條款的風(fēng)險及防范
1.由于信息不對稱造成的估值不準(zhǔn)確可以進行估值調(diào)整。估值調(diào)整也叫對賭，是投融資雙方在達成協(xié)議時，雙方對于未來不確定情況的一種約定。實際上也是一種對管理層的激勵機制，除了以財務(wù)、股權(quán)為籌碼外，管理層和投資方之間還以董事會席位、二輪注資和期權(quán)認(rèn)購權(quán)等多種方式來實現(xiàn)對賭。對賭協(xié)議在法律性質(zhì)上是附生效條件的合同，當(dāng)約定的條件成就時，合同即發(fā)生法律效力?！妒状喂_發(fā)行股票并上市管理辦法》要求企業(yè)做到股權(quán)穩(wěn)定清晰，而對賭往往可能帶來上市之后的重大股權(quán)變動。有對賭協(xié)議的企業(yè)，一定要保證其協(xié)議在上市前已經(jīng)完成，否則可能會影響其上市。2.為了保證自己股份未來價值而約定相應(yīng)的條款。目標(biāo)公司進行后續(xù)項目融資過程中，投資人的股份可能被貶值及份額被過分稀釋。具體的規(guī)避措施包括通過優(yōu)先購買權(quán)保證投資者不會因新的投資者進入而導(dǎo)致其持股比例的下降。其次是讓對方保證股份價格不得貶值，否則應(yīng)給予賠償。另外，還應(yīng)約定如果被投資企業(yè)在未來的融資或者股份轉(zhuǎn)讓過程中出現(xiàn)比與該投資者交易時更為優(yōu)惠的條款，則該投資者有權(quán)享受同等的優(yōu)惠條件，從而充分保障先期介入的投資人的權(quán)益。3.做好權(quán)力約定規(guī)避管理風(fēng)險。為了避免對被投資企業(yè)失去有效控制，尤其是不控股的情況。除了應(yīng)積極行使知情權(quán)之外，還應(yīng)在投資協(xié)議簽署階段就做好約定，比如約定被投資企業(yè)管理層在投資期內(nèi)應(yīng)該從事哪些行為的約定、不能在投資期內(nèi)從事哪些行為的約定，哪些行為需要股東同意，要求其記載并保留經(jīng)營管理記錄、提供符合要求的財務(wù)報表等。4.為爭取特別的控制權(quán)力要求一票否決權(quán)。投資機構(gòu)為了實現(xiàn)更強的制約權(quán)可以約定在決策某些重大事項時必須經(jīng)過投資方同意，這點在國有機構(gòu)投資時需要更加注意，涉及到企業(yè)行為必須符合國有資產(chǎn)管理的規(guī)定。涉及“一票否決權(quán)”事項的大多是企業(yè)發(fā)展中的一些重大事件，相關(guān)決策往往會對企業(yè)的經(jīng)營產(chǎn)生重大的影響。該項制度涉及的目的是保障投資人作為小股東在重大事項上有充分的話語權(quán)。5.約定股權(quán)回購權(quán)保證實現(xiàn)投資機構(gòu)的股權(quán)退出。為了解決投資人在投資若干年限后仍無法退出的問題，投資雙方可以約定，在投資完成后的一定年限之后，投資人隨時有權(quán)將其持有的股份按照一定價格回售給被投資企業(yè)的實際控制人。比如在上市不能實現(xiàn)、凈資產(chǎn)減值超過一定比例、違反約定事項、實際控制人變動等情況下可以要求原股東或者實際控制人回購。6.其他保障投資人權(quán)益的約定。為了維護被投資企業(yè)核心團隊的穩(wěn)定性，首先應(yīng)限制實際控制人轉(zhuǎn)讓股份，避免由于實際控制人的變動給投資人帶來的重大損失。同時也可以約定實際控制人轉(zhuǎn)讓股份時，投資人可以參照相同的條件轉(zhuǎn)讓股份，從而盡可能保護投資人的權(quán)益不受到損失。投資機構(gòu)還可以要求創(chuàng)始人股東、管理層和骨干員工對投資人進行承諾，承諾事項包括簽訂一定期限的雇傭合同、保密協(xié)議和非競爭協(xié)議等。
在我國銀行國際業(yè)務(wù)實務(wù)中,進口押匯(Advance against Inward Bills)是銀行為信用證開證申請人提供的一種短期融資。信用證向下單據(jù)到期并經(jīng)審核無誤后,開證申請人因資金周轉(zhuǎn)困難無法及時向銀行付款贖單時,可以向銀行申請押匯,承諾將信用證項下單據(jù)和貨物質(zhì)押給銀行(有的銀行可不辦理質(zhì)押),一般還需提供保證人。銀行發(fā)放押匯款歸還信用證項下款項后,開證申請人通過簽署信托收據(jù)從銀行處取得信用證項下單據(jù),并以處分貨物所得價款償還押匯款項。銀行一般要求信托收據(jù)中需明確:客戶是作為受托人代銀行持有信用證項下有關(guān)單據(jù)和貨物,代為銀行卸貨、儲存、制造、加工、出售,在銀行要求下應(yīng)將單據(jù)和貨物歸還給銀行。
進口押匯操作的核心內(nèi)容在于以下兩點:
1.銀行發(fā)放押匯款項前,進口商需簽訂質(zhì)押擔(dān)保合同,約定將信用證項下單據(jù)、貨物質(zhì)押給銀行,并由第三人提供連帶責(zé)任保證。
2.押匯款項發(fā)放后,進口商簽署信托收據(jù),承諾信用證項下的貨權(quán)屬于銀行,自己代銀行占有和處理貨物,所得用來清償銀行的押匯融資款。
一、小額信貸公司的法律特征及要件分析
《指導(dǎo)意見》中對小額貸款公司的界定是：“小額貸款公司是由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股有限公司。小額貸款公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)，以全部財產(chǎn)對其債務(wù)承擔(dān)民事責(zé)任。小額貸款公司股東依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等權(quán)利，以其認(rèn)繳的出資額或認(rèn)購的股份為限對公司承擔(dān)責(zé)任。” 作為商事主體，小額貸款公司應(yīng)當(dāng)符合有關(guān)《公司法》等法律的要求。其次，作為特殊的從事貸款發(fā)放業(yè)務(wù)的商事主體，小額貸款公司又要符合對從事金融服務(wù)企業(yè)的法律要求。
（一）小額貸款公司的企業(yè)類型
?wS4??>?=2Y?k:@?就目前關(guān)于小額貸款公司的規(guī)范性文件中的規(guī)定來看，都明確要求小額貸款公司的企業(yè)類型應(yīng)為有限責(zé)任公司和股份有限公司，這主要是便于對小額貸款公司的出資及公司治理角度進行更為透明的管理，以防控風(fēng)險。在公司的設(shè)立過程中，發(fā)起人及其出資能受到政府的監(jiān)管；同時，公司法人以其獨立的財產(chǎn)權(quán)可以在法律法規(guī)允許的范圍內(nèi)更為有效地合法經(jīng)營，達到其財產(chǎn)保值增值的目的。再有，以公司作為企業(yè)組織形式，也為小額貸款公司在退出市場機制中嚴(yán)格按照有關(guān)規(guī)定進行清算，保障其退出機制的順利運行。
（二）小額貸款公司的資本制度
《指導(dǎo)意見》中指出，小額貸款公司的注冊資本來源應(yīng)真實合法，全部為實收貨幣資本，由出資人或發(fā)起人一次足額繳納。有限責(zé)任公司的注冊資本不得低于500萬元，股份有限公司的注冊資本不得低于1000萬元。單一自然人、企業(yè)法人、其他社會組織及其關(guān)聯(lián)方持有的股份，不得超過小額貸款公司注冊資本總額的10%。
就資金的來源，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了三種情況：其一是股東繳納的資本金，其二為捐贈資金，其三為來自不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的融入資金。同時要求，小額貸款公司從銀行業(yè)金融機構(gòu)獲得融入資金的余額，不得超過資本凈額的50%。
（三）小額貸款公司的業(yè)務(wù)特征
小額貸款公司的主營業(yè)務(wù)為向其客戶發(fā)放貸款，但在經(jīng)營過程中卻是“只貸不存”，即只能發(fā)放貸款，而不能象其他銀行業(yè)金融機構(gòu)一樣吸收存款；其次可以向客戶提供關(guān)于企業(yè)發(fā)展、管理、財務(wù)等咨詢業(yè)務(wù)及其他經(jīng)批準(zhǔn)的業(yè)務(wù)。為防止貸款風(fēng)險，《指導(dǎo)意見》中要求，發(fā)放貸款應(yīng)堅持“小額、分散”的原則，擴大客戶數(shù)量和服務(wù)覆蓋面，同一借款人的貸款余額不得超過小額貸款公司資本凈額的5%。在此標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)，可以參考小額貸款公司所在地經(jīng)濟狀況和人均 GDP水平，制定最高貸款額度限制。
（四）小額貸款公司的監(jiān)管體制
從外部監(jiān)管角度而言，政府或其他行業(yè)主管部門如何在小額貸款公司的日常經(jīng)營中切實擔(dān)負(fù)起監(jiān)管的職責(zé)，對公司經(jīng)營中的風(fēng)險進行有效的防控，《指導(dǎo)意見》中明確要求，凡開展組建小額貸款公司試點的省級政府，必須要在能明確一個主管部門擔(dān)負(fù)起對小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)的前提下才可進行。
《小額貸款公司試點管理暫行辦法》就小額貸款公司內(nèi)部的風(fēng)險控制監(jiān)管體系如何設(shè)立及如何運作現(xiàn)有的法律文件中也就原則性問題作出了規(guī)范。
二、小額貸款公司的法律困境
從《指導(dǎo)意見》對小額貸款公司的界定可以看出小額貸款公司具有一般公司的性質(zhì)，但是基于從事金融業(yè)務(wù)的特點，小額貸款公司又有其特殊性。小額貸款公司主要目的是服務(wù)三農(nóng)，為農(nóng)戶和中小企業(yè)提供小額貸款，以抵押擔(dān)保為主，資金的基本用途是發(fā)展農(nóng)村經(jīng) 濟。小額貸款公司的成立，不僅拓寬了農(nóng)戶和中小企業(yè)的融資渠道，彌補了金融業(yè)務(wù)的不足，符合金融多元化發(fā)展的要求，從而扶助三農(nóng)，更好的發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，還發(fā)揮了草根金融的優(yōu)勢，吸取民間限制資金，彌補金融體系的灰色地帶，同時限制了地下錢莊、非法集資等非法借貸渠道的發(fā)展，更好的規(guī)范農(nóng)村資金。然而受法律、政策及金融環(huán)境等諸多因素的制約，小額貸款公司發(fā)展中也面臨了一些亟待解決的法律問題。 就小額貸款公司所面臨的法律困境來說，主要存在以下幾個方面。
（一）小額貸款公司從事金融服務(wù)缺乏高階位法律制度依據(jù)
目前對小額貸款公司的定位是非金融機構(gòu)，不屬于《商業(yè)銀行法》的調(diào)整對象，但由于從事的是金融業(yè)務(wù)，《公司法》也不能完全監(jiān)管，這就導(dǎo)致了小額貸款公司缺乏與之相配套的法律法規(guī)制度。雖然中國銀監(jiān)會和中國人民銀行制定了《指導(dǎo)意見》，各省政府隨之也制定了具體的實施意見、暫行規(guī)定，但由于《指導(dǎo)意見》屬于部門規(guī)章，各省政府制定的實施意見、暫行規(guī)定屬于地方規(guī)章，法律位階過低，且相關(guān)規(guī)定的缺乏對小額貸款公司的進一步發(fā)展形成制約。另外，《指導(dǎo)意見》規(guī)定的內(nèi)容過于宏觀，各省的具體情況也有所不同，雖然大多數(shù)省份也根據(jù)自己的實際情況制定了暫行規(guī)定等，但全國沒有統(tǒng)一可行的法律來制約，容易造成制度規(guī)定混亂的局面。
（二）小額貸款公司的法律定位不明確
小額貸款公司既有銀行的特點，又有公司的特點，同時還有民間金融的特點，但又與這兩種情況都有不同之處，身份定位不明確?！渡虡I(yè)銀行法》第2 條規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)銀行是指依照本法和《中華人民共和國公司法》設(shè)立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結(jié)算等業(yè)務(wù)的企業(yè)法人?！倍吨笇?dǎo)意見》規(guī)定：“小額貸款公司是指由自然人、企業(yè)法人與其他社會組織投資設(shè)立，不吸收公眾存款，經(jīng)營小額貸款業(yè)務(wù)的有限責(zé)任公司或股份有限公司?！边@就決定了小額貸款公司只能是公司，是非金融機構(gòu)。它不能像農(nóng)村信用社和新型農(nóng)村金融機構(gòu)一樣享受中央財政的定向費用補貼資金，也不能獲得人民銀行的再貸款支持。
但與一般的公司相比，小額貸款公司從事的卻是金融業(yè)務(wù)，并且在注冊資本的數(shù)額要求上又遠遠高于一般公司的注冊資本額。這就使小額貸款公司處在工商企業(yè)與金融機構(gòu)的尷尬境地，也阻礙了自身的發(fā)展。與民間金融相比，民間金融都是以個人信用作為基礎(chǔ)是沒有納入政府監(jiān)管范圍的金融形式，法律只是禁止它非法吸收公眾存款和非法集資。其利率只要不超過國家基準(zhǔn)利率的4 倍即可，但對于小額貸款公司的規(guī)定卻比民間金融的規(guī)定要嚴(yán)格的多。如《指導(dǎo)意見》規(guī)定小額貸款公司的貸款利率的上限不超過同期貸款利率的4 倍，下限為人民銀行公布的貸款基準(zhǔn)利率的0．9 倍。
（三）小額貸款公司發(fā)展后續(xù)資金短缺
《指導(dǎo)意見》規(guī)定了小額貸款公司不吸收公眾存款，并明確規(guī)定資金來源，包括：資本金、捐贈資金和不超過凈資產(chǎn)50%范圍內(nèi)的不超過兩個銀行業(yè)金融機構(gòu)的批發(fā)資金這三個方面。小額貸款公司不吸收公眾存款的規(guī)定，可以防范金融風(fēng)險，避免非法集資等造成的金融動蕩，但這種“只貸不存”的經(jīng)營模式給小額貸款公司的再融資帶來阻礙，同時也限制了小額貸款公司的發(fā)展。
（四）小額貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險很難控制
這是我區(qū)小額貸款公司所面臨的最主要的法律問題所在。從我區(qū)小額貸款公司在業(yè)務(wù)實踐中所發(fā)生的法律問題來看，主要是不能有效的判別貸款客戶的資信。很多案例都是小額貸款公司與客戶簽訂了個人借款合同、抵押合同、保證合同后，小額貸款公司原告依照合同約定履行了發(fā)放貸款的義務(wù)后，客戶有失信甚至躲賬的情形，有的客戶甚至下落不明，從而導(dǎo)致小貸公司面臨很大的商業(yè)風(fēng)險。
1．目前，小額貸款公司沒有進入金融業(yè)系統(tǒng)查詢客戶資信度的權(quán)限，不能有效識別客戶的多頭申貸等不良現(xiàn)象，這就大大增加了小額貸款公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險。
2．小額貸款公司的貸款對象主要是農(nóng)戶等弱勢群體，他們大都以種植業(yè)、養(yǎng)殖業(yè)為主，但是這種種養(yǎng)業(yè)對自然條件有很大的依賴性，如果遇到自然災(zāi)害很容易形成自然風(fēng)險。
3．因為對農(nóng)產(chǎn)品需求和農(nóng)戶生產(chǎn)之間存在著嚴(yán)重的信息不對稱，容易導(dǎo)致嚴(yán)重的市場風(fēng)險。
4．部分農(nóng)戶對小額貸款公司的認(rèn)識上存在誤區(qū)，認(rèn)為小額貸款公司是國家對農(nóng)民的扶助，在這樣的公司借錢，按時還錢的責(zé)任相對減弱，很容易引發(fā)道德風(fēng)險。
（五）小額貸款公司缺乏明確的監(jiān)管主體
隨著小額貸款公司在扶貧、支持中小企業(yè)發(fā)展和解決就業(yè)等方面的重要作用的日益突顯，小額貸款公司的監(jiān)管問題也逐步浮出水面，其中最突出的就是缺乏明確的監(jiān)管主體。《指導(dǎo)意見》中明確要求，凡是開展組建小額貸款公司試點的省級政府，應(yīng)明確一個主管部門擔(dān)負(fù)對小額貸款公司的監(jiān)管職責(zé)，但沒有具體明確哪一個監(jiān)管主體。目前，各地的監(jiān)管部門不一，一般是由省金融辦、工商行政管理部門、公安部門、人民銀行分支機構(gòu)、銀監(jiān)部門以及各區(qū)市和縣的小額貸款公司試點工作領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室對小額貸款公司進行共同監(jiān)管。但是這種監(jiān)管體制不健全的多頭監(jiān)管帶來責(zé)任不明，效率低下等弊端。如果各部門間缺乏有效的協(xié)調(diào)，就會出現(xiàn)多部門互相爭權(quán)造成監(jiān)管的無序，或者是多部門互相推卸責(zé)任造成監(jiān)管的盲區(qū)，從而導(dǎo)致監(jiān)管的虛擬化。
三、完善小額貸款公司的法律建議
（一）制定高位階的法律法規(guī)
小額貸款公司在我國還處于初級階段，缺乏與之相配套的完善的法律法規(guī)。雖然相關(guān)部門對小額貸款了《指導(dǎo)意見》、《中國人民銀行、中國行業(yè)監(jiān)督管理委員會關(guān)于村鎮(zhèn)銀行、貸款公司、農(nóng)村資金互助社、小額貸款公司有關(guān)政策的通知》、《財政部關(guān)于小額貸款公司執(zhí)行的通知》、《財政部關(guān)于開展縣域金融機構(gòu)涉農(nóng)貸款增量獎勵試點工 作的通知》等相關(guān)規(guī)定，但這些政策規(guī)定的法律地位低于部門規(guī)章，法律位階過低，再加上各省的落實情況也存在差異，對地方政府和政府部門沒有什么約束力，容易造成制度上的混亂，而且都是以粗線條、原則性的規(guī)定為主，這些都限制了小額貸款公司的發(fā)展，所以需要制定更高位階的《小額貸款法》來規(guī)定小額貸款公司的發(fā)展，有效解決小額貸款公司的法律性質(zhì)、市場準(zhǔn)入、融資渠道、監(jiān)管等一系列的問題，維護小額貸款公司的合法權(quán)益，確保小額貸款公司的可持續(xù)發(fā)展。
（二）完善法律法規(guī)以明確小額貸款公司的法律性質(zhì)和地位
由于對小額貸款公司的性質(zhì)不明確，導(dǎo)致公司發(fā)展的小規(guī)模性和監(jiān)管的缺位或重疊，所以應(yīng)盡快完善相關(guān)法律法規(guī)，明確小額貸款公司的身份。筆者認(rèn)為應(yīng)將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)，原因有二：一是小額貸款公司“只貸不存”，這個特點有利于防范系統(tǒng)性的金融風(fēng)險，其監(jiān)管程度也可以低于金融機構(gòu)，這樣不僅有利于融資，而且可以緩解金融監(jiān)管的壓力；二是小額貸款公司主要是服務(wù)三農(nóng)，目前農(nóng)村已經(jīng)有了農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行、農(nóng)村合作社等商業(yè)性質(zhì)的銀行，如果再讓小額貸款公司成為這種商業(yè)銀行，必定使貼近農(nóng)村、運營成本低等優(yōu)勢消失，造成偏離服務(wù)三農(nóng)的初衷，所以應(yīng)將小額貸款公司定位于非金融機構(gòu)。
（三）多方拓寬融資渠道
“只貸不存”是小額貸款公司區(qū)別于其他金融機構(gòu)的主要特點之一，而就是這種依靠一條腿走路的方式導(dǎo)致小額貸款公司面臨資金不足的問題，這也是當(dāng)前在小額貸款公司發(fā)展中面臨的普遍難題。目前，小額貸款公司主要是靠資本金運營的，從商業(yè)角度分析它實際上是一個投資公司，投資人要承擔(dān)巨大的風(fēng)險，資本金成本太高，回報則僅是利息，導(dǎo)致不可能成為真正盈利的商業(yè)模式，從而影響小額貸款公司的發(fā)展壯大，所以應(yīng)拓寬融資渠道，支持其可持續(xù)發(fā)展：一是可以適當(dāng)增加公司的注冊資本金，按照股東的出資比例增加出資額度，或者增加股東的人數(shù)等吸引新的資本參與進來；二是可以放寬公司從銀行融資的限制，提高向銀行金融機構(gòu)的融資比例；三是地方政府可以為小額貸款公司加大資金、稅收等扶持力度，加強小額貸款公司的發(fā)展后勁。
（四）多措并舉加強風(fēng)險管理
要實現(xiàn)小額貸款公司的壯大可持續(xù)發(fā)展，必須先解決貸款風(fēng)險的問題，降低呆賬壞賬的比例。首先，要有規(guī)范嚴(yán)格的業(yè)務(wù)流程，崗位之間要嚴(yán)格控制、互相制約，制定統(tǒng)一的農(nóng)戶資信度標(biāo)準(zhǔn)，加強與銀行業(yè)的業(yè)務(wù)合作，減少操作風(fēng)險。其次，在貸款前必須重點審查借款人的信用狀況和經(jīng)營業(yè)務(wù)的合法合規(guī)性，同時結(jié)合貸款人的經(jīng)濟經(jīng)營狀況決定貸款的數(shù)額，在貸款后還要隨時觀注借款人的經(jīng)營狀況，保證所借款項的安全運作。
在當(dāng)前國際金融業(yè)由“分業(yè)經(jīng)營”逐漸轉(zhuǎn)向“混業(yè)經(jīng)營”的背景下，國內(nèi)的金融監(jiān)管仍以分業(yè)監(jiān)管為主，各部門自成系統(tǒng)，涉及部門間監(jiān)管合作的法律制度急缺，且金融監(jiān)管的支持系統(tǒng)還有待加強，金融控股公司與準(zhǔn)金融控股公司的不斷涌現(xiàn)，加劇了跨行業(yè)違規(guī)與分業(yè)監(jiān)管之間的矛盾，業(yè)務(wù)交叉監(jiān)管的空白，增加了金融風(fēng)險爆發(fā)的可能性，建立健全金融監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)制度，顯得尤為重要。同時，在金融全球化背景下，金融風(fēng)險的影響范圍也是全球性的，因此，也必須加強國與國之間的金融監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)。一方面，制度化各類財政監(jiān)管部門的合作與協(xié)調(diào)程序，重點完善信息共享途徑與方式上的法律制度。另一方面，在堅持國家經(jīng)濟、平等、互利基礎(chǔ)上，實現(xiàn)國際間的金融監(jiān)管合作與協(xié)調(diào)，共同制定相關(guān)的國際金融監(jiān)管法律文件，形成具備一定規(guī)范效力的軟法。
2.信息披露法律制度
當(dāng)前，國內(nèi)的金融業(yè)信息披露制度仍存在許多漏洞，關(guān)于金融風(fēng)險的信息披露法律條例較少，且內(nèi)容單一，缺乏可行性。對信息披露法律制度的完善，需要從以下四方面入手。首先，完善信息披露的內(nèi)容。增加對資本結(jié)構(gòu)定性披露與定量披露方面的法規(guī)制度，并對銀行賬戶的股權(quán)與利率風(fēng)險披露方面作出規(guī)定。其次，對信息披露頻率進行完善，規(guī)范具體的信息披露程序，包括對信息披露的日期、途徑、頻率等方面的規(guī)定。第三，協(xié)調(diào)信息披露與商業(yè)保密保護之間的分歧。掌握信息披露的尺度與權(quán)限范圍，結(jié)合特定時期要求，制定科學(xué)、合理的信息披露標(biāo)準(zhǔn)與法律條例。最后，明確信息披露的法律責(zé)任。通過立法，明確信息披露歸責(zé)原則與責(zé)任主體，多元化責(zé)任承擔(dān)方式。
3.激勵相容的金融監(jiān)管法律制度
金融機構(gòu)需結(jié)合自身經(jīng)營目標(biāo)，納入市場約束與內(nèi)部管理，進行金融監(jiān)管活動，通過合理溝通，為金融機構(gòu)提供先進的管理理念與技術(shù)，以此來確保金融機構(gòu)監(jiān)管目標(biāo)能得到有效實現(xiàn)。在這個過程中，通過建立健全激勵相容的金融監(jiān)管法律制度，最大化投資者與金融機構(gòu)的利益，來實現(xiàn)激勵相容監(jiān)管。
首先，中間業(yè)務(wù)法律關(guān)系復(fù)雜、多樣，容易滋生法律風(fēng)險。中間業(yè)務(wù)往往是不同金融產(chǎn)品的組合和衍生，在法律關(guān)系上必然表現(xiàn)為多重法律關(guān)系的組合，不同權(quán)利、義務(wù)的銜接，其中，還需相當(dāng)?shù)撵`活性，以滿足不同客戶的不同需求。一項中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品是否成功往往取決于其法律框架的設(shè)計是否合理、縝密，表現(xiàn)為既要滿足客戶的需要，又要具有操作性，同時還要符合現(xiàn)有的法律、法規(guī)。
其次，中間業(yè)務(wù)產(chǎn)品的創(chuàng)新性與法律、法規(guī)相對滯后的矛盾突出，導(dǎo)致其隱藏著巨大的法律風(fēng)險。商業(yè)銀行利用現(xiàn)有的資源如網(wǎng)絡(luò)，在不增加銀行資產(chǎn)和負(fù)債的情況下為客戶提供各種增值服務(wù)是中間業(yè)務(wù)的重要特征。因而，創(chuàng)新是中間業(yè)務(wù)的必然要求。國內(nèi)銀行中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在兩個方面：一是銀行服務(wù)與證券、保險市場的結(jié)合方面，主要是證券資金清算、銀證合作、資產(chǎn)證券化等；二是利用現(xiàn)代信息技術(shù)進行網(wǎng)上銀行服務(wù)。然而，這兩方面的法律、法規(guī)十分缺乏。以網(wǎng)上銀行為例，中國人民銀行頒布實施的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》，主要是規(guī)范商業(yè)銀行開展網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)的準(zhǔn)入條件、審批及風(fēng)險管理，側(cè)重監(jiān)管職能，而未涉及銀行與客戶之間的權(quán)利義務(wù)安排，其中涉及的電子認(rèn)證、電子貨幣及電子資金劃撥等方面的法律，在我國還不完備，使得中間業(yè)務(wù)的創(chuàng)新缺乏一個完善的法律環(huán)境，因而使得商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的法律風(fēng)險更加突現(xiàn)。
再次，由于我國《商業(yè)銀行法》確立了銀行不得經(jīng)營證券、保險業(yè)務(wù)的分業(yè)經(jīng)營模式，使得中資銀行面對混業(yè)經(jīng)營經(jīng)驗豐富、管理理念先進的外資銀行，不得不小心翼翼地通過設(shè)立金融控股公司的形式打混業(yè)經(jīng)營中間業(yè)務(wù)球，使得商業(yè)銀行隨時面臨可能被央行處罰的法律風(fēng)險。
由此可見，如何有效地控制中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險，已經(jīng)成為商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務(wù)過程中不得不直面的關(guān)鍵問題。那么，商業(yè)銀行怎樣才能有效地控制中間業(yè)務(wù)法律風(fēng)險呢？
隨著社會的發(fā)展和人民生活水平的提高，通過旅行社進行旅游已經(jīng)不能滿足人們的需要，一種自我組織、自我管理、自娛自樂的旅游方式———自助游出現(xiàn)了。近年來，在全國各大中城市，自助游呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展的趨勢。但是，在自助游過程中，經(jīng)常因突遇自然災(zāi)害、交通事故等發(fā)生傷亡，參加自助游的游客或家屬把組織者告上法庭，要求承擔(dān)責(zé)任，而組織者認(rèn)為自己僅僅起組織作用，并未從中獲利，所以不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。鑒于目前法律對自助游沒有直接的規(guī)定，因此在處理具體案件時缺乏統(tǒng)一的規(guī)則，我們有必要在詳細(xì)研究的基礎(chǔ)上分析自助游中的法律風(fēng)險，提出其防范對策，為立法和司法實踐提供建議。
一、自助游的現(xiàn)狀及常見的法律風(fēng)險
自助游者自稱“驢友”，其中的組織者稱“驢頭”。他們通過網(wǎng)絡(luò)進行聯(lián)系，確定參加人員、旅游的線路、出行方式、費用分擔(dān)等事項。每逢周末或節(jié)假日，大家在約定地點集合，按照確定的方式拼車或乘車，也有的均騎自行車(大家號稱“騎友”)，然后到事先選定的地點進行游覽，所需費用(包括車費、門票費、飯費等)實行AA制，按人頭均攤。自助游的驢友之間多不熟悉，只知道網(wǎng)名，彼此之間一般不過多了解。自助游一般以短途為主，多是一日游，但也有多日游的。自助游與普通旅游有三大區(qū)別：
一是自助游的組織者一般不以營利為目的。旅行社組織游客旅游，其根本目的是賺取利潤。而自助游是群眾自發(fā)形成的，組織者在其中只是起組織聯(lián)絡(luò)作用，所有費用據(jù)實結(jié)算、大家均攤。組織者多為有一定經(jīng)濟條件的人士，組織自助游出于業(yè)余愛好，并不想以此牟取利益。但是，隨著自助游的發(fā)展，組織者發(fā)現(xiàn)參加自助游者多有一定的經(jīng)濟能力，往往不太關(guān)注費用的去向，于是出現(xiàn)個別組織者借此謀利的情況，其謀利手段也較為隱蔽。
二是自助游參加者風(fēng)險意識相對較差，一般不投意外傷害保險。自助游的“驢友”多為中青年人，自認(rèn)為身強力壯，一般不會出現(xiàn)危險，所以不會投保。且自助游的形式相當(dāng)靈活，往往頭一天決定，第二天就成行，而投保也多不方便，即使想投保也不知道去哪里辦。而普通旅游中投保是旅行社的法定義務(wù)，旅客對此不必過多操心。
三是自助游危險系數(shù)高。普通旅游一般由旅行社選擇成熟路線和景點，并由導(dǎo)游統(tǒng)一組織，出行也有專門的司機和車輛，危險系數(shù)相對較低。而自助游多選擇沒有開發(fā)的山區(qū)，帶有探險的性質(zhì)，且一般沒有專門人員領(lǐng)路，經(jīng)常遇到無路可走的懸崖峭壁，或遇到風(fēng)雨、洪水等自然災(zāi)害。另外，自助游多是驢友自己開車或拼車，也有自行聯(lián)系車輛的，司機開車技術(shù)參差不齊，難以確保行車安全。
自助游的法律風(fēng)險主要表現(xiàn)在以下方面：
一是發(fā)生交通事故的損害賠償風(fēng)險。自助游過程中經(jīng)常發(fā)生交通事故，導(dǎo)致驢友受傷甚至死亡。一旦出現(xiàn)事故，圍繞損害賠償就會出現(xiàn)爭議，受害者往往要求司機或組織者賠償損失，而司機和組織者均以無償提供服務(wù)為由拒絕賠償。2007年6月，西安“玩不夠”戶外俱樂部的王某、曹某等人共同制定路線，在西安多家網(wǎng)站發(fā)帖公布戶外旅游線路。市民李女士、王先生于6月29日參加了該次旅游，并各自交納了130元的旅游費用。7月1日，由于客觀原因俱樂部決定改變路線，在返回過程中，多數(shù)驢友體力不支。曹某根據(jù)大部分驢友的意見，雇用了一輛無牌照的報廢輕型卡車。由某村便道返回途中，該車發(fā)生交通事故，肇事司機當(dāng)場死亡，李女士右肱骨粉碎性骨折，王先生閉合性胸部損傷，其余20多名驢友均不同程度受傷。事后，因賠償問題協(xié)商未果，李女士、王先生將組織者王某、曹某告上法庭。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告王某、曹某帖子，組織包括兩名原告在內(nèi)的驢友進行戶外活動，并收取一定費用，其與原告之間的旅游合同成立。作為戶外活動的組織者，兩被告對驢友負(fù)有一定的安全保障義務(wù)，應(yīng)充分考慮戶外活動的風(fēng)險性。同時，自助游具有一定風(fēng)險，原告對此類活動的特點應(yīng)該知曉，原告自愿參加，即有自愿承擔(dān)風(fēng)險的成分。原告所受到的傷害是由交通事故造成的，被告王某和曹某并非直接的侵權(quán)人。由于侵權(quán)的肇事司機當(dāng)場死亡，原告明確表示不再追究肇事司機的侵權(quán)責(zé)任，王某、曹某應(yīng)順位成為責(zé)任主體。綜合考慮此類活動的特點，法院認(rèn)為王某、曹某應(yīng)當(dāng)對原告遭受的實際損失，承擔(dān)40%的賠償責(zé)任。
二是發(fā)生意外傷亡時的損害賠償風(fēng)險。在自助游過程中，也經(jīng)常發(fā)生意外傷亡，如有驢友掉下懸崖，有驢友被山洪沖走，也有驢友突發(fā)疾病死亡。當(dāng)這些傷亡發(fā)生時，受害者或其家屬也多以組織者或同伴為被告提訟，要求賠償。而組織者或同伴均辯稱自己沒有責(zé)任。2006年7月7日，梁某在南寧時空網(wǎng)發(fā)帖，召集網(wǎng)友報名到武鳴縣的趙江進行戶外探險活動，費用AA制，受害人駱某參加了這次活動。當(dāng)晚，該團隊在趙江河谷較為平坦的石塊上搭帳篷露營休息，其中駱某與陳某同住一個帳篷。當(dāng)晚至次日凌晨，該地區(qū)連下了幾場大暴雨。7月9日上午7時許山洪暴發(fā)，駱某被沖走后遇難。駱某父母向法院，請求參與探險的其他12人承擔(dān)賠償責(zé)任。南寧市青秀區(qū)人民法院審理認(rèn)為：戶外探險活動具有一定的危險性，所有參與人均是具有完全民事行為能力的自然人，均屬自發(fā)參與活動，雖然彼此之間并無任何合同關(guān)系，但不能免除應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任。梁某是此次戶外活動的發(fā)帖人，具備疏忽大意、疏于防范、未盡職責(zé)的重大過失;其余11名被告盲目跟隨梁某前往，主觀上亦有一定過錯，對于駱某死亡的損害后果，僅需承擔(dān)本案中最輕的責(zé)任;駱某在團隊中既未完成自救的義務(wù)，也未完成救助他人的義務(wù)，故在本案中應(yīng)承擔(dān)比除梁某之外的11名被告更重的責(zé)任。因此，酌定駱某、梁某與其余11名被告按2.5∶6∶1.5的責(zé)任比例承擔(dān)本案的民事賠償責(zé)任。判定梁某賠償原告各項經(jīng)濟損失16.35萬元，其余11名被告連帶賠償原告各項經(jīng)濟損失4.84萬元。再如，2007年3月初，郝某、張某在網(wǎng)上發(fā)帖組織一次網(wǎng)友自愿報名參加的野外登山活動，并公布了活動路線、集合時間和地點、相關(guān)注意事項及免責(zé)聲明。在3月10日的活動中，參與者行走時間大大超出了預(yù)訂的計劃，一直持續(xù)到當(dāng)天的午夜。參加活動的孫某突然出現(xiàn)虛脫癥狀，后經(jīng)多方搶救無效死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，孫某系由于寒冷環(huán)境引起體溫過低、全身新陳代謝和生命機能抑制造成死亡。孫某的父母一紙訴狀將活動發(fā)起人郝某、張某告上了法庭。經(jīng)過一審和二審，法院認(rèn)定，郝某、張某在本次自助式戶外運動中，并未出現(xiàn)明顯的重大錯誤，作為組織者對參與者盡到了相應(yīng)的安全保障義務(wù)。孫某所受損害的發(fā)生，原因在于自助式戶外運動本身所具有的自然風(fēng)險及其自身身體狀況，作為組織者的郝、張二人對此并無過錯，不應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任［3］。
三是發(fā)生火災(zāi)的風(fēng)險。自助游的線路多為沒有開發(fā)的山區(qū)，山高林密，在秋、冬、春季節(jié)，很容易發(fā)生火災(zāi)。驢友在野外抽煙、做飯等都是火災(zāi)隱患。一旦發(fā)生火災(zāi)，很難撲救。實踐中有的山區(qū)村莊禁止自助游者上山旅游或者禁止帶火種上山，但是多數(shù)農(nóng)村沒有此種意識，對自助游者沒有任何防范。這一風(fēng)險不是本文重點，在此不贅。
二、自助游風(fēng)險的法律分析
(一)自助游交通事故風(fēng)險的法律分析
自助游中的交通事故主要有如下幾種：一是驢友之間發(fā)生交通事故，二是驢友與他人發(fā)生交通事故，三是驢友雇傭其他機動車輛發(fā)生交通事故。交通事故可能致驢友傷亡，也可能致他人傷亡。不論致何人傷亡或財產(chǎn)損失，都應(yīng)該根據(jù)交通事故的責(zé)任確定原則和賠償標(biāo)準(zhǔn)進行處理。容易發(fā)生爭議的是驢友乘坐其他驢友駕駛的車輛受到傷害，而驢友司機承擔(dān)事故全部或部分責(zé)任時的民事賠償問題。司機會認(rèn)為他是無償為對方提供服務(wù)的，即使對方支付一定的費用也是所謂均攤的“油錢”，因此不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任或應(yīng)少承擔(dān)責(zé)任。對這一問題，作者認(rèn)為，驢友司機對經(jīng)其同意乘坐本車的其他驢友，應(yīng)當(dāng)負(fù)安全保障義務(wù)，而不論是否為有償服務(wù)，有償與無償只是其行為是否違法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(如果是非營運車輛，則法律禁止有償載客)，而不是是否承擔(dān)民事責(zé)任的依據(jù)。對于無償搭載的驢友，司機在承擔(dān)賠償責(zé)任時可以酌情適當(dāng)少承擔(dān)一部分，因為驢友自愿乘坐他人車輛，對乘車風(fēng)險應(yīng)該有所預(yù)見;對于有償搭載的，則應(yīng)該在司機責(zé)任范圍內(nèi)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。有償與無償?shù)膭澐?，不能簡單以是否收取費用為界限，如果大家是以均攤“油錢”的方式向司機支付費用，則不宜認(rèn)定為有償服務(wù)。
對于在旅游過程中由組織者雇傭車輛發(fā)生交通事故的，應(yīng)該根據(jù)事故責(zé)任認(rèn)定確定的責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。但是如果組織者雇傭的是沒有營運資格的司機和車輛造成交通事故的，則組織者由于存在過錯，也應(yīng)承擔(dān)一定的責(zé)任。正如前文所述西安的案例中，由于組織者曹某雇用無照報廢卡車發(fā)生事故，法院判令組織者承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。
(二)因意外災(zāi)害或事件發(fā)生人員傷亡的責(zé)任分析自助游中發(fā)生驢友墜崖、被洪水沖走，突發(fā)疾病等意外災(zāi)害或事件時，其損害賠償就成為法律問題被提出，受傷驢友或死亡驢友家屬多將組織者或其他驢友作為被告訴至法院。前文所述第二和第三個案例就是其典型。此類案件中，法院多判決組織者對傷亡驢友承擔(dān)一定的責(zé)任，傷亡驢友自身也要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。判決組織者承擔(dān)一定責(zé)任的理由是：組織者在活動組織過程中對參加者沒有盡到最大限度的保護義務(wù)，主管上存在疏忽大意、疏于防范或者過于自信的過失，同時，考慮到社會公平，讓組織者也承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。同時，由于傷亡驢友屬成年人，有認(rèn)識和判斷自助游活動危險性的能力，其自愿參加活動，就應(yīng)對其行為負(fù)責(zé)，對意外傷亡所造成的損失承擔(dān)主要責(zé)任。
受傷或死亡驢友應(yīng)對其傷亡承擔(dān)主要責(zé)任或全部責(zé)任，其原因有三：一根據(jù)“風(fēng)險自負(fù)”原則，驢友作為完全行為能力人參加自助游，就應(yīng)該對其中的風(fēng)險有足夠的認(rèn)識，其自愿參加活動就意味著愿意承擔(dān)其中的風(fēng)險。二是意外傷亡多為驢友自身過失所致，如上述案例中駱某在山谷中搭帳篷過夜、孫某對自身身體狀況認(rèn)識不足且未采取足夠的保暖措施，這些過失是導(dǎo)致傷亡的主要原因。三是其他驢友包括組織者對傷亡驢友沒有法定的安全保障義務(wù)。自助游多為非營利性的活動，組織者在其中主要起聯(lián)絡(luò)作用，現(xiàn)行法律沒有規(guī)定組織者要對自助游參加者的意外傷亡負(fù)賠償責(zé)任。但是，如果組織者有明顯的過錯導(dǎo)致驢友傷亡的，應(yīng)根據(jù)其過錯大小承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。如在上述第一個案例中組織者雇傭沒有駕照的司機駕駛報廢車輛運送驢友發(fā)生交通事故，組織者存在明顯過錯，因此應(yīng)對受傷驢友承擔(dān)一定賠償責(zé)任。
(三)自助游組織者有償與無償組織的責(zé)任分析
從法律上講，組織者組織自助游活動，無權(quán)營利，但是個別組織者看到自助游當(dāng)中的商機，便以此作為牟利的手段。如果組織者借此營利，其行為首先違反了法律關(guān)于未經(jīng)批準(zhǔn)不得組織有償旅游活動的規(guī)定，其次，其行為涉嫌欺詐，組織者在組織自助游活動中營利，往往是采取隱蔽手段進行，參加活動的驢友多對此并不知情。
從對旅游活動參加者的安全保障義務(wù)上講，營利性的旅游與非營利性的自助游有著明顯的界限。作為營利性的旅游活動，只有經(jīng)依法批準(zhǔn)的旅行社才有權(quán)組織;且旅行社組織旅游活動，要有足夠的安全保障措施，必須為游客辦理旅游意外傷亡的保險。一旦發(fā)生游客意外傷亡，旅行社和保險公司要根據(jù)規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，法律對其責(zé)任有明確的規(guī)定。而作為純粹的自助游活動，完全是群眾自發(fā)進行的一種自娛自樂的活動，根據(jù)“風(fēng)險自負(fù)”的原則，自助游的風(fēng)險一般應(yīng)由參加者自己承擔(dān)，法律沒有明確規(guī)定組織者的責(zé)任，除非組織者有明顯的過錯，否則不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。如果組織者在自助游中進行了營利活動，則應(yīng)承擔(dān)更大的安全保障義務(wù)，對驢友的意外傷亡承擔(dān)責(zé)任，除非是因驢友的故意所致，即使是驢友的過失造成的傷亡，組織者也應(yīng)予以承擔(dān)一定的責(zé)任。營利和非營利(即有償和無償)作為區(qū)分自助游組織者責(zé)任的重要標(biāo)準(zhǔn)，其理論依據(jù)就是有償民事行為與無償民事行為的重要區(qū)別，對于有償民事行為，得利一方應(yīng)對對方負(fù)相當(dāng)于買賣合同的義務(wù)，在有償自助游中，就應(yīng)負(fù)與旅行社相當(dāng)?shù)牧x務(wù);而對于無償民事行為，一方當(dāng)事人對對方只應(yīng)負(fù)相當(dāng)于贈與合同中贈與人的善良注意義務(wù)，在無償自助游中，組織者只負(fù)一般的善良保護義務(wù)，而不承擔(dān)與旅行社相當(dāng)?shù)牧x務(wù)。
三、發(fā)達國家對戶外運動風(fēng)險的處理原則
自助游活動在我國興起，是近幾年的事情，但是在發(fā)達國家，卻是早已有之。發(fā)達國家把它視為一種戶外運動的體育項目。自20世紀(jì)60年代起，集戶外探險、旅游、健身為一體的體育運動在歐美國家發(fā)端并成為一種時尚，如汽車?yán)?、摩托車賽、單板輪滑、滑雪、登山、自行車攀爬、探險等。一些戶外運動被奧委會等國際體育組織承認(rèn)為比賽項目，但是更多的戶外運動項目則是被公司性質(zhì)的戶外體育運動組織者以商業(yè)化的方式進行運作管理，其組織活動已經(jīng)形成較為規(guī)范的運作模式。在這些戶外運動中，也經(jīng)常發(fā)生參加者或觀眾意外傷亡事件，美國的部分州立法和法院判例對其中的風(fēng)險進行了劃分［4］。發(fā)達國家的戶外運動與我國的自助游有一定的區(qū)別，但是在風(fēng)險防范上有更多的相似之處，因此對我們處理自助游中的意外傷亡有一定的借鑒意義。
美國關(guān)于戶外運動的風(fēng)險劃分，經(jīng)歷了從“風(fēng)險自負(fù)”到“對風(fēng)險自負(fù)進行必要的限制”的過程。早在1929年，法官卡多佐在Murphy案中適用了“風(fēng)險自負(fù)”原則。該案中，原告在觀看被告組織的騎馬旅游活動時，一個從馬上摔下的參賽者導(dǎo)致原告受到了傷害。卡多佐指出，只要此類運動項目存在的某些內(nèi)在風(fēng)險是明顯的和必然的，參加此類運動項目的當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該風(fēng)險的存在［5］。所謂風(fēng)險自負(fù)原則，《美國侵權(quán)法重述(第二次)》第496A條指出：“原告自愿承擔(dān)由于被告過錯或者魯莽行為而可能造成傷害的風(fēng)險?！币饧矗涸婷鞔_同意免除被告保護原告應(yīng)當(dāng)履行的注意義務(wù);原告自愿參加某些涉及風(fēng)險的活動并因此默示免除被告的義務(wù)。
隨著戶外體育運動的發(fā)展，組織者為規(guī)避風(fēng)險，一般要求參加者簽署一份風(fēng)險自負(fù)的協(xié)議，該協(xié)議的目的之一是向參加者宣示該運動的潛在風(fēng)險，二是一旦發(fā)生傷亡，組織者便藉此主張免責(zé)。免責(zé)條款雖然是在雙方自愿的前提下簽訂，但是如果免責(zé)條款免除了組織者的謹(jǐn)慎注意義務(wù)，則該免責(zé)條款應(yīng)屬無效，因此，美國一些州通過專門立法禁止被告在合同中納入因為自己行為不當(dāng)而免責(zé)賠償?shù)臈l款。“在Lamp案中，原告在參加摩托車比賽前簽署了兩份責(zé)任免除合同，但是在比賽中因為躲避障礙物而撞到了隱藏在野草中的樹樁上而受傷。法院判決被告未能清除樹樁構(gòu)成故意和放任的不誠實行為。即使該樹樁遠離賽道，被告也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到一旦車手在高速疾馳的過程中失控就有可能造成嚴(yán)重事故，因此法院判決這兩個免責(zé)條款無效?！保?］
四、我國處理自助游風(fēng)險的法律對策
美國的立法經(jīng)歷了從風(fēng)險自負(fù)到對風(fēng)險自負(fù)進行必要限制的過程，其目的是督促組織者對參加者盡最大限度地注意和保護義務(wù)，是把尊重和保護生命當(dāng)作最重要宗旨，在此之下，促進戶外運動健康發(fā)展。對于我國而言，自助游是一種新型的群眾性的集娛樂、探險、旅游、健身為一體的體育運動項目，群眾有參與的積極性，法律沒有必要禁止，相反，應(yīng)適當(dāng)引導(dǎo)，使之規(guī)范發(fā)展、安全有序。為此，作者提出如下對策和建議。
(一)通過立法明確禁止個人有償組織自助游活動
自助游多為個人組織，根據(jù)現(xiàn)行法律，個人或非依法批準(zhǔn)的旅游企業(yè)無權(quán)組織有償旅游活動，對組織有償旅游活動的個人或單位，有關(guān)部門應(yīng)該嚴(yán)厲查處。但是，相關(guān)法律卻沒有明確的禁止性規(guī)定，因此，立法機關(guān)應(yīng)通過適當(dāng)方式明確禁止個人或非旅游企業(yè)組織有償旅游活動。
(二)制定相關(guān)司法解釋，明確自助游組織者和參與者的權(quán)利義務(wù)
由于現(xiàn)行法律沒有關(guān)于自助游的規(guī)定，所以司法實踐中，法院根據(jù)《民法通則》和《合同法》的基本規(guī)定來處理相關(guān)案件，掌握標(biāo)準(zhǔn)也極不一致。上述西安案件和南寧案件中法院均判令組織者承擔(dān)一定的賠償責(zé)任，南寧案件中還判令其他參與者也承擔(dān)一定的責(zé)任。再如2007年的天津李煒案中，法院也判令組織者承擔(dān)賠償責(zé)任。李煒參加了單位委托某俱樂部組織的登山活動，被一塊滾落的巨石砸死。家屬將組織者和景區(qū)訴至法院，法院審理后認(rèn)為組織者組織管理不當(dāng)，景區(qū)也未向游客提供保證絕對安全的攀登場地和出險的應(yīng)急處理措施，應(yīng)共同承擔(dān)李煒的死亡賠償責(zé)任。但是前述孫某意外死亡案件中，法院卻判決組織者不承擔(dān)賠償責(zé)任。鑒于實踐中裁判標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題，作者建議最高法院通過司法解釋的方式明確自助游中當(dāng)事人的責(zé)任。具體責(zé)任劃分應(yīng)堅持以下原則：
1.明確組織者的安全保障義務(wù)。驢友參加自助游，是為了享受其中的娛樂、探險和健身的樂趣，但是驢友的人身安全卻更加重要，我們不能為了鼓勵此類活動而置群眾的人身安全于不顧，二者相較，后者更為重要。所以，作為組織者，只要組織自助游活動，就應(yīng)對出行線路、天氣、參加者狀況(年齡、性別、身體條件，攜帶物品等)有全面的了解、要求和掌握，確保旅游安全。旅游過程中出現(xiàn)因組織者計劃不周、線路不熟悉、救助不及時等過錯導(dǎo)致人身損害的，組織者應(yīng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。
2.明確參加者的風(fēng)險自負(fù)責(zé)任。由于自助游為松散型自助旅游活動，參加者應(yīng)為具有完全民事行為能力的人，所以參加的驢友應(yīng)對自助游當(dāng)中存在的風(fēng)險有足夠的認(rèn)識和預(yù)見，如果因純粹自身原因?qū)е聜龅模瑧?yīng)由其自己承擔(dān)民事責(zé)任，風(fēng)險自負(fù)。2002年北京大學(xué)山鷹登山社五名隊員攀登希夏邦瑪西峰時全部遇難，在登山前，隊員與北京大學(xué)簽訂了生死協(xié)議，即出現(xiàn)意外傷亡時，風(fēng)險自負(fù)。因此，通過立法提高群眾的風(fēng)險意識就顯得非常重要，目的在于引導(dǎo)和教育群眾不要盲目參加危險性高的自助游活動，要根據(jù)自身身體狀況，量力而行。對于未成年人參加自助游的，應(yīng)由其監(jiān)護人帶領(lǐng)或委托其他成年人帶領(lǐng)方可參加。如果組織者允許未成年人單獨參加自助游的，組織者應(yīng)對其承擔(dān)監(jiān)護責(zé)任。
3.明確自助游參加者的互相救助義務(wù)。自助游雖為松散型的旅游活動，但是由于自助游當(dāng)中客觀存在著各種風(fēng)險，在特殊情況下，需要相互協(xié)作幫助，才能夠克服困難，因此有必要規(guī)定參加自助游的驢友相互之間有互相協(xié)助的義務(wù)，即在力所能及的范圍內(nèi)對遇險或發(fā)病的驢友進行救助，如果有能力救助他人而不盡義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的賠償責(zé)任。
4.加重有償組織自助游者的損害賠償責(zé)任。為打擊以組織自助游作為營利手段的不法行為，降低盲目組織自助游的風(fēng)險，有償組織自助游的組織者，應(yīng)對自助游活動中意外傷亡的驢友承擔(dān)與旅行社相同的賠償責(zé)任。之所以規(guī)定承擔(dān)與旅行社相同的責(zé)任，是因為其營利行為類似于旅行社，就應(yīng)該像旅行社那樣對游客盡更為嚴(yán)格的安全保障義務(wù)，而不是承擔(dān)等同于一般無償組織者的責(zé)任。
(三)加強自助游的宣傳教育，提高群眾的旅游安全意識
為有效降低自助游的風(fēng)險，加強宣傳教育是重要手段。新聞媒體應(yīng)當(dāng)通過典型案例等形式加強對自助游風(fēng)險的宣傳，提高群眾的安全意識。作為組織者，首先應(yīng)當(dāng)樹立安全意識，對自助游當(dāng)中可能遇到的各種風(fēng)險都要有充分的考慮和準(zhǔn)備，一旦發(fā)生意外，能夠迅速進行救助。對參加者而言，應(yīng)當(dāng)在充分認(rèn)識風(fēng)險的基礎(chǔ)上理性選擇適合自己的自助游活動。
(四)開展自助游的意外傷亡保險
保險是降低旅游風(fēng)險的一個重要手段，保險公司應(yīng)主動開發(fā)自助游意外傷亡保險的市場，為自助游者提供一道安全防線。組織者應(yīng)積極督促參加者主動參加意外傷亡保險，參加者也應(yīng)提高保險意識，主動投保。這樣，即使發(fā)生意外傷亡，受害人或其近親屬可以通過保險獲得一定的賠償，把損失降到最低。
總之，自助游是新生事物，需要我們不斷總結(jié)經(jīng)驗，完善相關(guān)法律制度，才能夠使其健康發(fā)展，真正成為人們休閑健身的一種娛樂方式。
注釋:
［1］郭紅.戶外游驢友遇車禍?zhǔn)軅?，組織者被告上法庭判賠償［EB/OL］.西安新聞網(wǎng)，2008-12-29。
［2］趙豐果.驢友遇難，親屬狀告同行者［N］.競報，2006-11-08。
電子合同是電子商務(wù)環(huán)境下形成的。其法律風(fēng)險主要體現(xiàn)在認(rèn)證和電子簽名等方面。電子合同的安全性、易改動性、不規(guī)范性、非證據(jù)性嚴(yán)重影響了網(wǎng)上交易市場的安全性和公平性，使在線交易市場秩序混亂。其涉及的法律風(fēng)險主要有以下兩種:一是電子合同的法律效力，二是點擊合同等類型的電子合同效力問題。電子合同中潛在的法律風(fēng)險也是開展電子商務(wù)活動的主要法律風(fēng)險之一。
(二)信息與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險
由于電子商務(wù)是基于互聯(lián)網(wǎng)進行的交易活動，因此也存在著安全性等問題。對于電子商務(wù)經(jīng)營者來說，確保商務(wù)通信的安全及保護客戶信息的安全和完整至關(guān)重要。如果商務(wù)信息被人知悉，就可能喪失商機，也有可能使消費者受到損害。因此，電子商務(wù)營銷活動要確保信息的保密性、真實性、完整性，確保交易的不可否認(rèn)性。否則，確保如果無視信息安全和合法的數(shù)據(jù)保護的要求就會面臨法律風(fēng)險。
(三)知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險
知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容包括著作權(quán)、外觀設(shè)計權(quán)、專利和商標(biāo)。如何應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)風(fēng)險，企業(yè)要從兩個維度來考慮:一方面，從事電子商務(wù)營銷可能對他人知識產(chǎn)權(quán)的觸犯，即存在侵權(quán)風(fēng)險;另一方面，可能被他人對自身知識產(chǎn)權(quán)的侵害，即存在被侵權(quán)風(fēng)險。
(四)商業(yè)信用保證風(fēng)險
電子商務(wù)同樣面臨著傳統(tǒng)交易中的商業(yè)信用問題。如果從事電商營銷不能嚴(yán)格履行合同，出現(xiàn)產(chǎn)品、商品和服務(wù)的質(zhì)量問題，將會造成商業(yè)信用不高，進而會損害電子商務(wù)的形象和商業(yè)信譽。此外，由于我國尚未建立公民信用制度，網(wǎng)絡(luò)交易中大量的不實交易也沖擊著人們對網(wǎng)絡(luò)的信任，電子商務(wù)中存在著的諸多的欺詐信息也將會使交易雙方面臨著法律風(fēng)險。
二、從事電子商務(wù)時法律風(fēng)險的防范措施
(一)電子合同法律的風(fēng)險防范
訂立電子合同時，應(yīng)根據(jù)其特殊性進行操作，對電子合同進行存檔，同時利用第三方交易平臺實現(xiàn)合同的完成，是解決目前電子合同締結(jié)方面有關(guān)法律不完善這一問題很好的途徑。消費者應(yīng)重點留意電子合同由合同提供方采用一定的技術(shù)方法所提示的格式條款，確保合同一方能夠充分地審閱電子格式合同，避免簽訂電子格式合同過程中的不規(guī)范操作。同時，電子商務(wù)的企業(yè)應(yīng)當(dāng)注重在電子商務(wù)活動中的自我保護意識。
(二)知識產(chǎn)權(quán)的風(fēng)險防范
企業(yè)在參與開展電子商務(wù)活動中應(yīng)當(dāng)高度重視知識產(chǎn)權(quán)侵害的風(fēng)險。開展電子商務(wù)活動的企業(yè)應(yīng)樹立尊重知識產(chǎn)權(quán)的意識，遵守知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，注意識別具有特殊形式的知識產(chǎn)權(quán)，避免不恰當(dāng)使用技術(shù)手段從而導(dǎo)致的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。開展電子商務(wù)活動的企業(yè)時應(yīng)要對本企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)進行自我監(jiān)管，保護自身其不受侵害，注意維護自身擁有的知識產(chǎn)權(quán)。
(三)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)法律的風(fēng)險防范
電子商務(wù)的安全問題與安全立法、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、人員素質(zhì)、電子商務(wù)的應(yīng)用環(huán)境等有關(guān)的較為復(fù)雜的系統(tǒng)問題。這需要企業(yè)必須進行網(wǎng)絡(luò)安全的評估，加強網(wǎng)絡(luò)安全防范建設(shè)，堵住安全缺口，做好系統(tǒng)的軟硬件系統(tǒng)組件，包括到入侵和攻擊時的應(yīng)急和恢復(fù)計劃，數(shù)據(jù)、設(shè)備的安全與維護，各種服務(wù)的安全運行級別，受網(wǎng)絡(luò)安全管理職能的分配與責(zé)任分擔(dān)、口令安全管理等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)安全管理各項措施，用戶的權(quán)利分級和責(zé)任等。
二、法律風(fēng)險事中控制
近年來，招遠市供電公司通過嚴(yán)把合同管理的每道環(huán)節(jié)，有效防止和減少了管理漏洞的出現(xiàn)，極大地完善合同管理制度體系，使合同管理工作步入了規(guī)范化管理的軌道。按照市場規(guī)律，依法規(guī)范合同管理。嚴(yán)格執(zhí)行《國家電網(wǎng)公司合同管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，合同管理實行“六統(tǒng)一”（統(tǒng)一歸口、統(tǒng)一職責(zé)、統(tǒng)一流程、統(tǒng)一分類、統(tǒng)一文本、統(tǒng)一平臺），實行承辦人制度、審核會簽制度、授權(quán)委托制度、合同備案制度、監(jiān)督檢查制度。要求合同必須根據(jù)其內(nèi)容涉及的業(yè)務(wù)范圍經(jīng)相關(guān)部門審核同意后方可簽訂；合同由非法定代表人簽署時應(yīng)取得法定代表人授權(quán)委托；公司簽訂的重大合同要向上級部門備案。為了規(guī)范與促進合同管理工作，防范風(fēng)險，公司要求合同歸口管理部門、審計、監(jiān)察以及其他部門對本單位的合同管理工作進行監(jiān)督與檢查。開展合同的信息化管理工作，采用了“經(jīng)濟法律管理業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)”作為合同管理的信息化平臺，除了《供用電合同》、《物資采購合同》，所有合同都要在“經(jīng)濟法律管理業(yè)務(wù)應(yīng)用系統(tǒng)”上流轉(zhuǎn)。建立健全招投標(biāo)活動法律保障機制。法律人員深度參與招標(biāo)活動，遵循依法、獨立、客觀、公正、審慎的原則，提供全過程法律服務(wù)，并在招標(biāo)活動中發(fā)揮決策參謀、服務(wù)保障和風(fēng)險防范的職能。
2法律風(fēng)險評估的維度和風(fēng)險點賦值
法律風(fēng)險的評估就是借用了統(tǒng)計學(xué)、運籌學(xué)以及其他風(fēng)險管理中的理念，根據(jù)企業(yè)法律風(fēng)險后果的嚴(yán)重程度、發(fā)生的概率等，評估出各個法律風(fēng)險點的重要程度和分批應(yīng)對的順序，為是否采取應(yīng)對措施或采取何種應(yīng)對措施提供決策的依據(jù)。這其中，維度和賦值設(shè)置的合理與否將直接導(dǎo)致風(fēng)險評估的科學(xué)性和正確性，并進而影響風(fēng)險解決方案的制定，因此顯得尤為重要。
2.1選擇確定符合企業(yè)特色的法律風(fēng)險評估維度
法律風(fēng)險評估有自身的基本維度，主要是法律風(fēng)險后果的嚴(yán)重程度、法律風(fēng)險事件的發(fā)生概率、不利后果對企業(yè)的影響。通過對各個法律風(fēng)險點這三個基本維度的分析，可以得出具體法律風(fēng)險點在各維度內(nèi)的排序，并可以通過賦值和設(shè)定權(quán)重，得出各個法律風(fēng)險點的綜合分值，并最終得出統(tǒng)一的法律風(fēng)險點嚴(yán)重性排序。實務(wù)中，由于企業(yè)的行業(yè)特征不同，法律風(fēng)險評估時除了基本維度外，還存在其他的維度，如風(fēng)險事件或風(fēng)險行為的發(fā)生頻度、預(yù)計損失或?qū)嶋H損失的幅度、責(zé)任的嚴(yán)厲程度或執(zhí)法的嚴(yán)格程度、企業(yè)對不利后果的承受能力或風(fēng)險控制能力等。
2.2針對不同維度設(shè)計合理的法律風(fēng)險點賦值
法律風(fēng)險評估過程中的賦值，就是對法律風(fēng)險點從不同的維度賦予一定的分值，以便于衡量某一維度下法律風(fēng)險的程度。盡管對于實際操作而言，賦值問題帶有較大隨意性，因為很多問題并沒有標(biāo)準(zhǔn)或精確的客觀數(shù)值，而只能依據(jù)主觀判斷來完成。但無論如何，以量化、公式化的方法來得出結(jié)論仍有其先進性，一方面它比單純的定性分析更加科學(xué)合理，另一方面它所反映出的發(fā)展趨勢也能為決策提供重要依據(jù)。而對于法律風(fēng)險點進行多維度下的評估時，就需要通過給不同維度下的各法律風(fēng)險點設(shè)定合理的賦值和權(quán)重，并通過對這些分值的計算得出確切的綜合值，從而最終以簡單的數(shù)值比較的方式對不同類別、不同維度值的法律風(fēng)險點按嚴(yán)重程度進行統(tǒng)一排序。
3企業(yè)經(jīng)營的法律風(fēng)險管理應(yīng)對策略
3.1基于法律風(fēng)險管理視角優(yōu)化制度
從法律風(fēng)險管理角度去優(yōu)化企業(yè)的規(guī)章制度，主要是根據(jù)法律風(fēng)險評估的結(jié)果以及相關(guān)法律風(fēng)險的成因分析、最優(yōu)應(yīng)對方法等，綜合采用風(fēng)險分散、風(fēng)險轉(zhuǎn)移、風(fēng)險替代等方式，將解決方案植入企業(yè)的規(guī)章制度，使企業(yè)通過對規(guī)章制度的執(zhí)行達到控制法律風(fēng)險的目的。優(yōu)化制度需要在認(rèn)真研讀原有規(guī)章制度、分析各規(guī)章制度的結(jié)構(gòu)和涵蓋面以及相互間關(guān)系的基礎(chǔ)上，修改其中與法律相沖突的部分，增補法律風(fēng)險應(yīng)對措施，并理順原規(guī)章制度的架構(gòu)和內(nèi)容。這其中最重要的是在規(guī)章制度特別是業(yè)務(wù)規(guī)范中增加法律風(fēng)險控制的環(huán)節(jié)、增加保留證據(jù)的環(huán)節(jié)。
3.2基于法律風(fēng)險管理視角重構(gòu)流程
長期以來，企業(yè)只注意經(jīng)營管理活動中與經(jīng)營有關(guān)的一面而忽視了與法律有關(guān)的一面。企業(yè)管理范疇中，對于流程的設(shè)計很少考慮加入法律風(fēng)險管理功能，即流程中欠缺法律風(fēng)險管理環(huán)節(jié)和內(nèi)容。同時，部分企業(yè)的管理流程并未真正形成體系，各流程之間缺乏互動和協(xié)調(diào)配合，從而造成企業(yè)在風(fēng)險控制和效率方面無法形成合力。在這種情況下，需要對流程體系進行調(diào)整，使流程體系涵蓋最主要的經(jīng)營管理行為，并對重要的業(yè)務(wù)行為制定嵌入了法律風(fēng)險管理措施的流程。法律風(fēng)險的來源與防范從根本上都要落實于日常的業(yè)務(wù)環(huán)節(jié)中，這就要求企業(yè)的業(yè)務(wù)管理人員在業(yè)務(wù)流程的設(shè)計、業(yè)務(wù)操作的規(guī)范上下大功夫。
3.3以運籌思維制定法律風(fēng)險管控方案
從運籌學(xué)角度來看，任何一個風(fēng)險都可以找出其約束條件和量化的關(guān)系，并借此判斷出量化的結(jié)果。法律風(fēng)險管理的實質(zhì)是用風(fēng)險管理的理念和方法，將法律風(fēng)險控制在企業(yè)可以接受的范圍內(nèi)，而不是對每一個法律風(fēng)險作出明確的法律解釋和界定，從而為實現(xiàn)從事后救濟到事前預(yù)防的轉(zhuǎn)變找到突破口。因此，一方面，企業(yè)法律風(fēng)險管理應(yīng)和企業(yè)管理水融，不能削足適履;另一方面，法律風(fēng)險管理的特質(zhì)化和實踐性以及不同企業(yè)所面臨的法律風(fēng)險種類的不同，也需要采取不同的管控方案。
