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訴訟案件調(diào)解的原則是指適用于調(diào)解過程的始終，調(diào)解主持人、訴訟當(dāng)事人和參與人都應(yīng)當(dāng)共同遵守的準(zhǔn)則，它是調(diào)解活動順利進(jìn)行和調(diào)解結(jié)果公正有效的保障。行政訴訟調(diào)解的原則須能反映行政訴訟的自身特點(diǎn)。
（一）自愿原則
這是任何調(diào)解都應(yīng)當(dāng)遵循的原則，是調(diào)解的首要原則。尊重當(dāng)事人的意愿是調(diào)解合法成立的基礎(chǔ)，雙方當(dāng)事人自愿是開展調(diào)解的前提條件。行政訴訟中，法官不得違背或強(qiáng)迫當(dāng)事人的意愿強(qiáng)行開展調(diào)解，可以提出調(diào)解建議，但須取得雙方當(dāng)事人的一致同意后才能啟動。對違反自愿原則而進(jìn)行的調(diào)解案件，法院可依職權(quán)終止調(diào)解程序，對已結(jié)調(diào)解案件，經(jīng)當(dāng)事人申請，法院查實(shí)后應(yīng)宣布原調(diào)解協(xié)議無效。調(diào)解自愿不僅指自愿接受調(diào)解，還包括自愿接受調(diào)解達(dá)成的協(xié)議，前者是程序的自愿，后者是實(shí)體內(nèi)容的自愿。行政訴訟調(diào)解程序的啟動也有兩種方式，一是由合議庭根據(jù)案情提出調(diào)解建議；二是由一方或雙方當(dāng)事人提出申請，但不管以哪種方式啟動調(diào)解程序，以及運(yùn)行與終結(jié)都必須尊重雙方當(dāng)事人的意愿，征得當(dāng)事人的同意，方可開展調(diào)解。
（二）合法原則
行政訴訟保護(hù)公民權(quán)益、監(jiān)督行政權(quán)的目的的實(shí)現(xiàn)離不開調(diào)解的合法性原則的保障。行政訴訟調(diào)解的合法原則包含三方面的內(nèi)容：首先是調(diào)解的案件范圍須符合法律規(guī)定，法律禁止調(diào)解的案件不能進(jìn)行調(diào)解；其次是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不能違反法律規(guī)定；最后是調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得損害國家和社會公眾的利益，以及第三方的合法權(quán)益。對涉及行政自由裁量權(quán)的行政訴訟案件，行政機(jī)關(guān)在訴訟中可以在法定的職權(quán)范圍內(nèi)有條件地處分實(shí)體權(quán)，變更或撤銷原行政行為，以換取與相對方的和解，達(dá)成的和解協(xié)議有效。反之，放任或鼓勵行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)達(dá)成調(diào)解協(xié)議，則縱容了行政機(jī)關(guān)的違法行為，造成行政管理混亂，也損害了國家、社會公眾和其他組織的根本利益，達(dá)成的協(xié)議當(dāng)然無效。因此，只有在調(diào)解中堅(jiān)持合法性原則，才能維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，保護(hù)國家、公眾的利益和公民的合法權(quán)益。
（三）有限調(diào)解原則
行政訴訟只能采取有限調(diào)解制度，且不能將調(diào)解制度作為行政訴訟的一項(xiàng)基本形式。第一，由于行政主體的職權(quán)范圍受到法律的明確規(guī)定，因此調(diào)解也必須嚴(yán)格限定于被告的法定職權(quán)范圍之內(nèi)，任何超越職權(quán)達(dá)成的調(diào)解協(xié)議都是無效的。在行政訴訟調(diào)解中，原告通?？梢詫ζ湓V訟權(quán)利自由地做出處分或放棄的決定，但作為被告的行政主體則不能對其法定職權(quán)做出任意處分，只能在法定范圍內(nèi)做出變更或撤銷原行政行為的決定。第二，依法行政的法治原則規(guī)定行政主體不能隨意處分手中的行政職權(quán)，不同的行政行為可以處分的形式和范圍也不同，與其相對應(yīng)的行政案件受到的調(diào)解限制也就不同。因此，并非所有的行政訴訟案件都可以適用調(diào)解。第三，行政訴訟立法的宗旨就是對行政機(jī)關(guān)手中的行政權(quán)進(jìn)行監(jiān)督和限制，要防止調(diào)解權(quán)被濫用的情況發(fā)生，就必須對調(diào)解的適用范圍做出嚴(yán)格的限定，確保立法宗旨的有效落實(shí)。由此可見，但凡涉及限制性規(guī)定的行政行為，須嚴(yán)格在法定范圍內(nèi)進(jìn)行調(diào)解，不涉及限制性規(guī)定的行政行為，調(diào)解也不能損害國家、公眾和第三方的利益，這就體現(xiàn)了行政訴訟的有限調(diào)解原則。
（四）保護(hù)公共利益和第三人利益原則
行政訴訟調(diào)解不得損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。凡是涉及公眾權(quán)益或第三方利益的調(diào)解，人民法院都應(yīng)加強(qiáng)審查，通知有關(guān)組織或第三方參與，以確保公眾利益或第三方利益得到保護(hù)。
行政訴訟調(diào)解的適用范圍
行政訴訟調(diào)解的一方為行使國家公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)，明確界定行政訴訟調(diào)解的適用范圍，對順利啟動調(diào)解、確保調(diào)解的合法有效具有重要意義。
（一）適用調(diào)解的行政訴訟案件
1．牽涉行政自由裁量權(quán)的案件。指行政行為分為羈束和自由裁量兩種，其劃分標(biāo)準(zhǔn)為行政機(jī)關(guān)做出行政行為時受法律、法規(guī)約束的不同程度。由于法律、法規(guī)對羈束性行政行為的內(nèi)容和方式都做出了非常明確而詳細(xì)的規(guī)定，行政主體沒有自由選擇的余地，不得做出任何更改，只能依法執(zhí)行，因此，羈束性行政行為不適用調(diào)解。自由裁量性行政行為允許行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的范圍內(nèi)做出自由（多種）的選擇，因?yàn)榉伞⒎ㄒ?guī)對它的方式、程度、內(nèi)容等只規(guī)定了一定的種類和范圍。在自由裁量范圍內(nèi)，行政主體所做出的決定都是合法的，只不過這個合法的決定對行政相對人來說是否最合情合理。由此可見，自由裁量就是行政機(jī)關(guān)尋找最合情合理決定的過程［3］。對涉及自由裁量權(quán)的案件進(jìn)行調(diào)解，改變行政主體備受爭議的行政行為，使其行為更加合情合理，為行政相對人所接受，符合行政訴訟的根本宗旨。
2．合意行政行為的案件。指因行政主體與行政相對人在履行行政協(xié)議或行政合同的過程中引發(fā)的訴訟案件。由于行政合同是經(jīng)雙方自愿協(xié)商達(dá)成的合意，因此，在遇到此類案件時，雙方當(dāng)然可以就爭議內(nèi)容再次進(jìn)行協(xié)商，調(diào)解解決。
3．處置民事權(quán)益導(dǎo)致的行政案件。指行政機(jī)關(guān)依職權(quán)或應(yīng)相對人的申請，對行政相對人之間的民事權(quán)益做出裁決，或許可行政相對人的一定行為，或?qū)π姓鄬θ说拿袷聦?shí)體權(quán)利做出確認(rèn)，而被利害相關(guān)人至法院而引發(fā)的訴訟案件。此類案件可參照民事糾紛調(diào)解形式，由原告即利害相關(guān)人和行政相對人互相協(xié)商，行政機(jī)關(guān)依協(xié)商結(jié)果，對原行政行為做出變更或撤銷的決定，從而化解行政爭議。
4．不履行或懈怠履行法定職責(zé)，但仍有履行必要的案件。指行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)、拖延履行職責(zé)、拒絕履行職責(zé)或?qū)ο鄬θ颂岢鲂姓暾埐挥璐饛?fù)等而引發(fā)的訴訟案件，這類案件大部分牽涉到土地、環(huán)保、公安、規(guī)劃、工商等行政執(zhí)法領(lǐng)域。對于因行政機(jī)關(guān)拖延或者拒絕履行職責(zé)而引發(fā)的行政訴訟案件，法院經(jīng)過庭審調(diào)查后認(rèn)為仍有履行必要的，可以主持訴訟雙方進(jìn)行調(diào)解，促使行政主體自覺地盡快履行職責(zé)，避免以判決的形式強(qiáng)制要求行政機(jī)關(guān)在一定的期限內(nèi)履行職責(zé)所造成的負(fù)面影響，也節(jié)省相對人的訴訟成本。如果被告已無繼續(xù)履行職責(zé)的必要，且其不作為行為直接對原告利益造成了損害，原告則可以提出損害賠償要求，法院應(yīng)根據(jù)行政賠償訴訟的有關(guān)規(guī)定處理，也可以進(jìn)行調(diào)解，較便捷地結(jié)束訴訟。
5．適用了錯誤的法律、法規(guī)的案件。指在做出具體行政行為時適用了錯誤的法律、法規(guī)而引發(fā)的訴訟案件。其具體表現(xiàn)為：適用了廢止無效的法律法規(guī)；違反適用規(guī)則而導(dǎo)致了法律沖突；本應(yīng)適用此法而錯誤地適用了彼法；錯誤地適用了法律法規(guī)的具體條文；有規(guī)章以上的規(guī)范性文件卻適用了規(guī)章以下的規(guī)范性文件等等。對這類訴訟案件，法院可組織雙方進(jìn)行調(diào)解，在雙方就正確的法律適用達(dá)成共識后簽訂和解協(xié)議，從而維護(hù)行政相對人的合法利益，也使行政主體的不當(dāng)行政行為得到糾正。
6．濫用法定職權(quán)的案件。指行政機(jī)關(guān)及其工作人員故意違反法律賦予其職權(quán)的權(quán)限和程序，在法定范圍內(nèi)做出違反法律精神和原則的具體行政行為而引發(fā)的訴訟案件。從表面上看，好像是一種“合法”行為，是行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)做出的行政行為；從主觀上看，是行政機(jī)關(guān)及其工作人員出于不正當(dāng)?shù)膭訖C(jī)而故意實(shí)施的行為；從本質(zhì)上看，嚴(yán)重違反有關(guān)法律法規(guī)精神和原則，嚴(yán)重背離了法定行政目的的行為。因?yàn)闉E用的職權(quán)是行政主體的法定職權(quán)，這就為行政主體更正自己的原行為奠定了基礎(chǔ)，也使調(diào)解適用成為可能。
（二）不適用調(diào)解的行政訴訟案件
1．行政行為合法合理的案件。指行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政行為在執(zhí)行程序、適用法律和處置結(jié)果等方面均符合法律法規(guī)的規(guī)定。假如被訴行政行為存在引用證據(jù)確鑿、認(rèn)定事實(shí)清楚、適用法律法規(guī)恰當(dāng)、選擇自由裁量正確，并嚴(yán)格遵照法定程序運(yùn)行等情況，則屬于合法合理的行政行為，原則上不適用調(diào)解，法院在查明案情后應(yīng)當(dāng)做出維持原行政行為的判決。對合法合理的行政行為，都應(yīng)該得到堅(jiān)決的支持和執(zhí)行，沒有任何退讓的理由，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的一絲退讓都會造成社會秩序的混亂，給社會公眾利益造成損失，所以，行政行為合法合理的案件缺乏開展調(diào)解的理據(jù)。再者，司法權(quán)對行政權(quán)不僅是監(jiān)督和制約，還有一定的配合關(guān)系。行政訴訟中，法院通過判決對合法合理的行政行為給予進(jìn)一步的確認(rèn)，對維護(hù)行政權(quán)的權(quán)威，增強(qiáng)行政機(jī)關(guān)對社會的管理是非常有幫助的。
2．事實(shí)不清楚、主要證據(jù)不全面的案件。指行政主體在對某一行政事件做出具體行政決定時，對事件的事實(shí)調(diào)查不清楚，對關(guān)鍵的證據(jù)材料收集不全面，未能充分證明行政相對人行政違法行為的成立。法院進(jìn)行案件調(diào)解前，必須先查明案件事實(shí)，分清各方責(zé)任。對證據(jù)不全、事實(shí)不清的行政案件，人民法院不能分清原告與被告行為的合法性和正確性，因此，這類案件的合法性和正確性也就無法判斷，那么也就不能適用調(diào)解，即使原被告雙方形成合意，調(diào)解也不能成立。
3．行政行為嚴(yán)重違反法律規(guī)定程序的案件。指行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行具體的行政行為時沒有嚴(yán)格遵照法律法規(guī)規(guī)定的方式、步驟等程序性規(guī)范，嚴(yán)重違反法定程序。行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，不但要遵守行政實(shí)體法，還要受到行政程序法的制約和規(guī)范。行政主體在實(shí)施行政行為時違反了法定程序，盡管最終處理的結(jié)果正確且合法，但人民法院都應(yīng)依法做出撤銷該行政行為的判決。因?yàn)樾姓殭?quán)的行使程序由法律法規(guī)做出了明確而嚴(yán)格的規(guī)定，必須遵守，不存在協(xié)商的余地，對違反法定程序的案件，也就缺乏調(diào)解的基礎(chǔ)。
4．超越職權(quán)（沒有管轄權(quán)）的行政案件。指行政機(jī)關(guān)的職權(quán)都受到法律規(guī)定，必須在法律限定的范圍和幅度內(nèi)行使權(quán)力。超越職權(quán)的行為，通常是行政主體在職責(zé)上，或者權(quán)力上，或者地域范圍上，或者時間時效上超出了法律規(guī)定的限度。行政機(jī)關(guān)實(shí)施了不屬于自己權(quán)限范圍內(nèi)的行政行為，該行為理應(yīng)無效，其當(dāng)然也不能再次對該行政行為進(jìn)行處置，只能由法院對該行為依法判決撤銷。
5．牽涉公民身份關(guān)系的行政案件。指像戶口登記、婚姻登記、身份證發(fā)放等這類牽涉公民身份關(guān)系的行政行為，只有“違法無效”與“合法有效”兩個選項(xiàng)，因此不適用調(diào)解。
行政訴訟調(diào)解制度的操作程序
建立最適合行政訴訟特點(diǎn)的調(diào)解程序結(jié)構(gòu)模式，是行政訴訟調(diào)解制度順利實(shí)施的關(guān)鍵。其操作程序既要借鑒民事訴訟調(diào)解制度的成功做法，也要突出行政訴訟的特殊性。
（一）調(diào)解啟動的庭審階段
如前述所述，“六類行政訴訟案件”是適用調(diào)解的，另外“五類行政訴訟案件”是不適用調(diào)解的。因此，法院只有在對具體行政行為的合法性、案件的類型和性質(zhì)等做出準(zhǔn)確判斷后，也就是經(jīng)過了庭審中或庭審后判決前的階段才能做出啟動調(diào)解的決定，而不能在庭審前還不了解案情的情況下就隨意啟動調(diào)解。經(jīng)過法庭審理程序，案件的事實(shí)和法律關(guān)系才能清晰地展現(xiàn)出來，當(dāng)事人經(jīng)權(quán)衡利弊后才能明確地做出是否接受調(diào)解的決定。如果在訴訟的開始階段，行政相對人與行政主體之間的矛盾還是處于異常激烈的狀態(tài)，互相都比較抗拒，貿(mào)然進(jìn)行調(diào)解，不僅違背了行政訴訟合法性審查的原則，而且還會帶來適得其反的效果，使原本能夠調(diào)解成功的案件調(diào)解失敗。因此，只能在庭審中或庭審后判決前的兩個階段啟動行政訴訟調(diào)解。
（二）調(diào)解程序的啟動
啟動調(diào)解程序必須由當(dāng)事人書面提出調(diào)解申請。法院根據(jù)案情，也可以提出調(diào)解建議，訴訟雙方接受建議后也要提出書面的調(diào)解申請。
（三）調(diào)解的組織形式
行政訴訟審理采取的是合議制的組織形式，行政訴訟調(diào)解的組織形式應(yīng)與其相一致，也由審理該案的同一合議庭法官共同主持調(diào)解，這樣既可以使審判和調(diào)解得到較好的銜接，又能發(fā)揮合議庭的集體智慧，還可以起到互相監(jiān)督的作用，進(jìn)一步確保調(diào)解的公正性。
（四）調(diào)解的時限與次數(shù)
調(diào)解中往往容易出現(xiàn)久調(diào)不決，或以拖促調(diào)的情況，因此規(guī)定調(diào)解的時限是非常必要的。調(diào)解時限應(yīng)在行政訴訟的審理期限內(nèi)，即不超過3個月，調(diào)解失敗的，應(yīng)及時轉(zhuǎn)回審判程序。同時為了節(jié)約司法資源，防止原被告意見反復(fù)，無休止地隨意提出調(diào)解，對調(diào)解的次數(shù)進(jìn)行限定是非常有必要的。從既節(jié)約司法資源又保障當(dāng)事人必要權(quán)益的角度進(jìn)行考量，調(diào)解的次數(shù)設(shè)定為不超過兩次比較合適，兩次調(diào)解可在庭審中或庭審后判決前各進(jìn)行一次，當(dāng)然也可以在其中的某一階段集中進(jìn)行兩次調(diào)解，但同一案件的總調(diào)解次數(shù)不能超過兩次。
（五）調(diào)解協(xié)議審查的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)
由于調(diào)解的范圍只能限定于行政主體法定的職權(quán)范圍內(nèi)，任何超越法定職權(quán)的調(diào)解都是無效的，因此法官必須對調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容進(jìn)行審查。審查的內(nèi)容包括：調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容有無超越被告的法定職權(quán)范圍；調(diào)解協(xié)議是否反映當(dāng)事人的真實(shí)意思表示；協(xié)議內(nèi)容是否違反法律或損害國家、公眾及第三方利益等。經(jīng)審查符合規(guī)定的，法院制作正式調(diào)解書。
（六）調(diào)解書的生效
二、構(gòu)建符合我國國情的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制之必要性
1、建立、完善調(diào)解體系解決糾紛的需要。調(diào)解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調(diào)解，即訴訟調(diào)解，是與審判相并行的一種民事審判機(jī)制，是訴訟中調(diào)解，屬于狹義的司法調(diào)解。廣義上的調(diào)解，除了狹義訴訟調(diào)解外，還包括所有訴訟外糾紛調(diào)解手段，如人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調(diào)解，是以消除當(dāng)事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補(bǔ)救被糾紛破壞的社會關(guān)系，是重要的社會管理手段與工具。
2、銜接、互補(bǔ)訴訟內(nèi)調(diào)解方式的需要。訴訟外調(diào)解作為與訴訟內(nèi)調(diào)解相對的概念，二者在調(diào)解主體、調(diào)解性質(zhì)、調(diào)解協(xié)議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調(diào)解的調(diào)解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調(diào)解的主體為法院或?qū)徟腥藛T；訴訟外調(diào)解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨(dú)立性，調(diào)解的內(nèi)容主要依賴當(dāng)事人的自覺履行，調(diào)解協(xié)議書的效力較弱，不履行調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的，可以通過法院調(diào)解或裁判，而訴訟中調(diào)解是以審判權(quán)為基礎(chǔ)的調(diào)解，是司法機(jī)關(guān)對雙方矛盾糾紛進(jìn)行裁決前最后一次謀求雙方達(dá)成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進(jìn)行的，調(diào)解協(xié)議書經(jīng)雙方簽字送達(dá)后即具有法律強(qiáng)制執(zhí)行力，除非調(diào)解內(nèi)容違法或違背當(dāng)事人的真實(shí)意志。
3、構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制，實(shí)現(xiàn)社會和諧的需要。調(diào)解將講法與說理相結(jié)合,最大限度地體現(xiàn)了當(dāng)事人的處分權(quán),有利于徹底化解社會糾紛,在維護(hù)社會穩(wěn)定,實(shí)現(xiàn)社會和諧的過程中發(fā)揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調(diào)解、人民調(diào)解、仲裁調(diào)解等訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負(fù)擔(dān)，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。
三、構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制
借鑒國外的非訴訟糾紛解決機(jī)制的成功做法，結(jié)合我國的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)與國情，筆者以為，構(gòu)建我國的訴訟外糾紛調(diào)解機(jī)制，應(yīng)圍繞調(diào)解體系網(wǎng)絡(luò)、具體的制度運(yùn)作等方面，從以下四個層次入手。
（一）法院附設(shè)調(diào)解
1、法院附設(shè)調(diào)解與法院訴訟調(diào)解的區(qū)別。法院附設(shè)調(diào)解不同于我國目前正大力鼓勵的訴訟中調(diào)解。雖然兩者都體現(xiàn)了法官審判權(quán)和當(dāng)事人處分權(quán)的相互作用，都是為了盡量平衡解決當(dāng)事人糾紛，防止訴訟過于遲延，避免訴訟費(fèi)用過于高昂，獲得審判的法律效果和社會效果雙贏等目的，但是，二者在性質(zhì)和程序結(jié)構(gòu)特征上存在較大的差別：訴訟中調(diào)解是以法院名義代表國家正式行使居中裁斷的審判權(quán)；依法設(shè)立的法院附設(shè)調(diào)解本質(zhì)上屬于一種授權(quán)性的，受當(dāng)事人處分權(quán)和法院審判權(quán)雙重制約的訴訟外程序。
2、法院附設(shè)調(diào)解的具體制度建構(gòu)。法院附設(shè)調(diào)解是適合我國國情的一種重要的訴訟外糾紛解決機(jī)制，建議可以先選擇在幾個區(qū)縣人民法院推行以人民調(diào)解員、律師、人民陪審員、退休法官等為調(diào)解人或公斷人的審前調(diào)解試點(diǎn)，然后再逐步推廣。
（二）行政附設(shè)調(diào)解
1、行政附設(shè)調(diào)解概述。行政附設(shè)調(diào)解是由國家行政機(jī)關(guān)或準(zhǔn)行政機(jī)關(guān)所附設(shè)，包括行政申訴、行政調(diào)解、行政裁決、勞動爭議調(diào)解、等。行政附設(shè)調(diào)解也應(yīng)同法院附設(shè)調(diào)解和民間調(diào)解一樣，均應(yīng)在查明事實(shí)、分清是非、明確責(zé)任的基礎(chǔ)上，說服當(dāng)事人互諒互讓，依照法律、法規(guī)及有關(guān)政策的規(guī)定，讓雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成協(xié)議解決爭端。因此，合法和自愿是調(diào)解必須遵守的原則。但筆者認(rèn)為，為構(gòu)建行政附設(shè)調(diào)解制度，交通事故損害賠償糾紛、醫(yī)療事故糾紛、拆遷裁決等有待進(jìn)一步完善。
2、行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動與效力。為了充分發(fā)揮行政附設(shè)調(diào)解的重要功能和積極作用，應(yīng)當(dāng)對行政附設(shè)調(diào)解的程序啟動和效力問題作出明確的法律規(guī)定：一是行政調(diào)解的啟動方式。根據(jù)是否依申請可分為依申請的行政調(diào)解和依職權(quán)的行政調(diào)解。依申請的行政調(diào)解，指法律沒有規(guī)定必須經(jīng)過行政調(diào)解，而是只規(guī)定糾紛當(dāng)事人可以依法向行政機(jī)關(guān)申請調(diào)解。
（三）民間調(diào)解
筆者把法院、行政機(jī)關(guān)以外的組織或個人所主持自治性的調(diào)解統(tǒng)稱為民間調(diào)解。民間調(diào)解類型多、內(nèi)容廣，為了更充分的發(fā)揮當(dāng)事人的主觀能動性，法律不能管得太多太死。我們只能從宏觀上構(gòu)建一個法治框架：可以按照行政區(qū)劃設(shè)置相應(yīng)的調(diào)解機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人提供免費(fèi)調(diào)解（當(dāng)然，也可以收取必要的管理費(fèi)用）；建立由國家和政府按比例負(fù)責(zé)的資金制度（也可吸收社會資金）；由調(diào)解法對調(diào)解人的資格和培訓(xùn)進(jìn)行規(guī)定?？梢越梃b它國的經(jīng)驗(yàn)對受案范圍進(jìn)行規(guī)范，為了充分體現(xiàn)對當(dāng)事人選擇權(quán)自決權(quán)的尊重，法律可以規(guī)定，當(dāng)事人是否到調(diào)解中心完全自愿。對于調(diào)解書的法律效力，可分兩種情況規(guī)定：在調(diào)解中心調(diào)解的，具有強(qiáng)制執(zhí)行效力；未在調(diào)解中心調(diào)解的視情況而定，若當(dāng)事人進(jìn)行了公證，則具有強(qiáng)制執(zhí)行力，除非當(dāng)事人有相反證據(jù)證明該公證違法或者內(nèi)容不真實(shí)。如果沒有進(jìn)行公證，則不具有強(qiáng)制執(zhí)行力。
（四）調(diào)解—仲裁
調(diào)解—仲裁是糾紛當(dāng)事人基于對金錢或時間的考慮，通過簽定協(xié)議達(dá)成合意，規(guī)定一旦調(diào)解無法就所爭議事項(xiàng)達(dá)成和解協(xié)議時，可以賦予調(diào)解人轉(zhuǎn)向仲裁人角色的權(quán)力，并據(jù)此作出一個具有拘束力的裁定，是將仲裁和調(diào)解、和解相結(jié)合的一種全新糾紛解決機(jī)制。仲裁和和解、調(diào)解是不同的糾紛解決方法，但是，“目前，世界上存在一種正在擴(kuò)展著的文化，它贊成仲裁與調(diào)解相結(jié)合。這一文化長期以來存在于東方，現(xiàn)在正在以這樣或那樣的方向向西方和世界其他地區(qū)擴(kuò)展。
仲裁與調(diào)解相結(jié)合作為解決糾紛的一種特別方式，與單獨(dú)的調(diào)解具有根本的區(qū)別。在仲裁與調(diào)解相結(jié)合時，主持調(diào)解的調(diào)解員就是同一案件仲裁庭的仲裁員；同時，將仲裁方式和調(diào)解方式實(shí)行有機(jī)結(jié)合，即調(diào)解成功，則仲裁庭可以依據(jù)和解協(xié)議作出裁決書結(jié)案；調(diào)解不成，則仲裁庭可以恢復(fù)仲裁程序繼續(xù)進(jìn)行仲裁審理。調(diào)解并非仲裁的必經(jīng)程序，不能帶有任何強(qiáng)制性。調(diào)解—仲裁糾紛解決模式將調(diào)解與仲裁相結(jié)合，充分發(fā)揮各自的優(yōu)點(diǎn)，能促使糾紛得以更快更經(jīng)濟(jì)地解決。隨著社會的發(fā)展，這種結(jié)合顯示出越來越強(qiáng)大的生命力。
證券投資基金是一種集中投資、專家理財、利益共享、風(fēng)險共擔(dān)的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位，由基金托管人托管，基金管理人管理和運(yùn)用資金，從事股票、債券等金融工具的投資，并將投資收益按基金投資者的投資比例進(jìn)行分配的一種間接投資方式。已為中小投資者提供了一種聯(lián)合協(xié)作獲取投資收益的工具。
像其他經(jīng)濟(jì)組織一樣，投資基金也存在投資者與管理人之間潛在的利益沖突，在一定程度上而言，投資基金中的利益沖突比其他經(jīng)濟(jì)組織更加尖銳。這是因?yàn)?，基金投資者的投資量、收益份額、投票權(quán)在整個基金中所占的比重很小，他們所能獲得的信息量也很少。另一方面，投資基金產(chǎn)業(yè)的特殊結(jié)構(gòu)決定了在一些重大事項(xiàng)上，基木上完全由基金管理人決定，基金管理人和基金投資者的利益沖突變得不可避免。而這種利益沖突的有效解決則取決于是否能夠建立完善有效的證券投資基金管理人訴訟機(jī)制。
1構(gòu)建證券投資基金持有人訴訟機(jī)制的必要性
我國證券基金市場隨著中國股市的火爆而迅猛發(fā)展，但與此同時，與龐大的證券投資基金市場相適應(yīng)的訴訟機(jī)制并沒有確立。這在一定程度上反映了我國投資者訴訟方面所存在的不足，與國外相關(guān)制度存在著較大差距。因此，應(yīng)建立證券投資持有人訴訟機(jī)制，以適應(yīng)當(dāng)前的實(shí)踐需要并減少和國外的制度差距。
法律的可訴性是為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。如果缺乏司法的救濟(jì)，一切制約都是軟性的，就證券投資基金法律關(guān)系而言，基于信托法律關(guān)系的要求，證券投資基金持有人享有以知情權(quán)為基礎(chǔ)的監(jiān)督權(quán)，而持有人大會則是持有人行使監(jiān)督權(quán)的基本方式和重要場所。因此應(yīng)當(dāng)賦予基金持有人民事訴權(quán)，作為他們抵抗基金管理人的最后一道防線。《證券投資基金法》規(guī)定基金持有人有權(quán)對基金管理人損害其合法利益的行為依法提訟。這表明我國立法已經(jīng)賦予持有人廣泛的訴權(quán)。引訟的情事很多，如管理人未盡信息披露義務(wù)、發(fā)生關(guān)聯(lián)交易行為等等，給基金持有人的利益造成損害的，基金持有人均有權(quán)利提訟，請求損害賠償。但是由于投資基金糾紛有受害人數(shù)眾多且多為小額損失受害人的特權(quán)利。
因此，基金糾紛訴訟的模式選擇至關(guān)重要，合理的訴訟模式，有利于節(jié)約成本，使持有人真正享受到司法救濟(jì)的保護(hù)。在證券市場，通常存在個人訴訟(DirectAction)與集體訴訟((ClassAction)兩種模式。由于證券糾紛的一般受害人數(shù)量非常多，由個人分別單獨(dú)提訟難度很大。而集體訴訟模式可以大大簡化訴訟程序，提高訴訟效率，體現(xiàn)了對群體性糾紛的有效救濟(jì)，因此得到了廣泛的應(yīng)用。
2在我國構(gòu)建證券基金持有人集團(tuán)訴訟機(jī)制的可行性
基金市場一旦發(fā)生管理人員違規(guī)操作侵害投資者權(quán)益，牽涉的受害者將成千上萬或者更多，其中散戶型持有人占有相當(dāng)大的比例，這就導(dǎo)致一般的集體訴訟制度無法應(yīng)對這類糾紛給訴訟帶來的巨大困難。相比較代表人訴訟、選定當(dāng)事人訴訟而言，集團(tuán)訴訟制度是更為適于解決基金糾紛的一種訴訟機(jī)制。一旦達(dá)成和解或得到法院的判決，所有參訴的成員(甚至包括未參訴的受害者)都不可以再以同樣事由對被告方提訟。
(1)集團(tuán)訴訟中牽頭原告的適格條件較代表人訴訟中的代表人及選定當(dāng)事人訴訟中的選定當(dāng)事人要寬松。代表人與選定當(dāng)事人一般都要求由全體成員選舉產(chǎn)生。在當(dāng)事人人數(shù)不是太多的時候，這種方式尚可行，但在受害者數(shù)量龐大的情況下，集中全體成員的意見并須達(dá)成一致有相當(dāng)?shù)睦щy，導(dǎo)致代表人與選定當(dāng)事人的確定常常會耗費(fèi)大量的時間、人力和物力。而集團(tuán)訴訟中，由法院挑選最合適的原告代表訴訟(一般情況下采用先入為主的方法)，其他當(dāng)事人(將成為缺席原告，AbsentMembers)對該牽頭原告的接受適用默示授權(quán)的原則，這樣就節(jié)省了大量成本。
(2)集團(tuán)訴訟的訴訟主體容納空間大于代表人訴訟制度與選定當(dāng)事人制度。無論是人數(shù)確定的代表人訴訟還是人數(shù)不確定的代表人訴訟，實(shí)際上都是一種封閉狀態(tài)，那些因?yàn)槲传@得消息而未能進(jìn)行登記的受害者被排除在訴訟程序之外，因此，對訴訟主體的容納是有限的。在對訴訟主體的容納性方面，集團(tuán)訴訟有著無可比擬的優(yōu)勢。集團(tuán)訴訟的結(jié)果(和解或法院判決)之約束力及于全體的受害者。那些對訴訟甚至自身利益受損的事實(shí)都毫無所知的受害者同樣可以享受到勝訴帶來的利益。從另一個角度講，它能對受害者最大限度地涵蓋，有效地避免了重復(fù)訴訟以及由重復(fù)訴訟帶來的一系列弊病:對社會成本與投資者個體成本的無端耗費(fèi)、造成同一案件結(jié)果不一致的現(xiàn)象等。
(3)集團(tuán)訴訟特有的退出機(jī)制體現(xiàn)了意思自治的原則，兼顧了少數(shù)受害者的利益。集團(tuán)成員可以選擇在法院公告期間或和解階段申請退出集團(tuán)訴訟，據(jù)此可以不受訴訟結(jié)果的約束。這一退出機(jī)制的實(shí)行，實(shí)質(zhì)上是對集團(tuán)訴訟在訴訟主體自動包容機(jī)制方面的一種必要的修正，兼顧了一般性與特殊性，既保護(hù)了大多數(shù)受害者利益，又體現(xiàn)了對少數(shù)派意志的尊重。
3我國證券投資基金持有人訴訟機(jī)制的具體構(gòu)建
3.1具體訴訟程序的構(gòu)建
（1）原告確定程序。法院在決定受理案件之后，即應(yīng)對該訴訟事實(shí)進(jìn)行公告，以保障更多的受害人直接參與到訴訟程序中來。法院依照職權(quán)選擇最合適的當(dāng)事人擔(dān)任首席原告。首席原告資格的獲得與保持適用默示授權(quán)原則，即只要其他原告沒有在法院公告期間明確對首席原告的人選提出異議，該首席原告的資格就有正當(dāng)性。
（2）法院審查程序。法院應(yīng)當(dāng)對案件的各方面進(jìn)行確認(rèn)，主要是對本案是否適用集團(tuán)訴訟模式以及首席原告的資格是否具有正當(dāng)性進(jìn)行審查。由于集團(tuán)訴訟關(guān)涉甚巨，其啟動與否應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事，稍有差池便會造成司法資源的巨大浪費(fèi)。法院的主動審查可以在源頭上將這種危機(jī)化解掉。
（3）和解或判決程序。當(dāng)事人之間可以達(dá)成庭外和解，而不進(jìn)入判決階段。事實(shí)證明，在集團(tuán)訴訟中，和解往往是十分有效的一種解決機(jī)制。1998年超過百萬的納斯達(dá)克投資者從JP摩根、美林證券、萬全證券等華爾街28家知名券商處，獲得了10億美元的巨額賠償，該宗集團(tuán)訴訟的案件就是以和解結(jié)案的。但需注意的是，和解不應(yīng)當(dāng)成為必經(jīng)程序。
（4）成員退出程序。成員選擇退出集團(tuán)訴訟，必須以明示的方式進(jìn)行，并且只能在和解階段結(jié)束之后、判決之前作出。這樣規(guī)定的目的在于尊重當(dāng)事人的意思自治:在法院公告階段與審查階段賦予受害人退出集團(tuán)訴訟的權(quán)利自然是為了尊重受害人的自主選擇;而之所以規(guī)定集團(tuán)成員可以在和解階段行使退出權(quán)，是為了防止首席原告與被告進(jìn)行協(xié)商達(dá)成的和解事項(xiàng)侵害其合法權(quán)益。
對首席原告濫用權(quán)力的制約：
實(shí)踐中，常常出現(xiàn)被告賄賂首席原告的情況，在這種情況下，首席原告可能會在利益的驅(qū)動下，濫用其他集團(tuán)成員的信任，與被告達(dá)成侵害全體原告的和解協(xié)議。對這一情況可以通過兩種途徑加以防范。
(1)首席原告與被告達(dá)成的和解協(xié)議必須公開。不僅協(xié)議的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)向全體原告公布，而且和解的整個過程也應(yīng)當(dāng)最大程度地透明化。缺席原告可以選擇退出集團(tuán)訴訟，也可以在法院進(jìn)行的和解審查過程中表達(dá)對和解協(xié)議的意見，或者提出更換首席原告的人選。
(2)法院應(yīng)當(dāng)對達(dá)成的和解進(jìn)行審查，主要是調(diào)查首席原告是否有與被告合謀侵害其他原告利益的情形。在審查階段，法院應(yīng)當(dāng)廣泛聽取缺席原告的意見。審查完畢，如沒有上述情形存在，則批準(zhǔn)該和解協(xié)議;否則，則認(rèn)定該協(xié)議無效，由此可以引起重新和解或直接進(jìn)入判決階段。必要的時候，還可以取消現(xiàn)任首席原告的資格，另作他選。
3.2律師費(fèi)用的負(fù)擔(dān)
在普通訴訟中，各方訴訟當(dāng)事人各自承擔(dān)自己的律師費(fèi)用。然而在集團(tuán)訴訟中，由數(shù)額龐大的原告共同分擔(dān)律師費(fèi)，實(shí)際操作中存在困難，而由首席原告獨(dú)自承擔(dān)巨額的律師費(fèi)用有失公平，只會導(dǎo)致無人愿意擔(dān)任首席原告的現(xiàn)象。美國實(shí)務(wù)界實(shí)行的“成功酬金”制度不失為一個行之有效的解決方。原告可以不預(yù)付律師費(fèi)用，或是由首席原告墊付部分費(fèi)用。待勝訴或是達(dá)成有利和解之后，從所獲賠償金中支付律師費(fèi)用;如果敗訴，則原告不承擔(dān)支付律師費(fèi)的義務(wù)。在該制度中，律師實(shí)際上代替原告承擔(dān)了敗訴的風(fēng)險，有利于鼓勵權(quán)益受到侵害的基金持有人積極通過訴訟程序?qū)で笏痉ň葷?jì)。
3.3積極發(fā)揮基金持有人大會在訴訟中的作用
基金持有人大會作為基金持有人行使對管理人監(jiān)督權(quán)的重要組織，理應(yīng)在基金持有人訴訟中發(fā)揮其應(yīng)有的作用。主要可以從以下幾個方面努力:
（1）積極推動基金持有人訴訟的提起。一般說來，散戶型基金持有人因?yàn)楣芾砣说倪`規(guī)操作受到的損害都是小額的，因此缺乏提訟的動力，更由于不愿投入過多的時間精力、怕受訴訟之累等心理的存在，散戶持有人怠于行使訴權(quán)比較常見?；鸪钟腥舜髸梢酝ㄟ^決議對管理人提訟，并可以選出人選負(fù)責(zé)此事務(wù)，其所需費(fèi)用由持有人大會的會費(fèi)中支出。
（2）監(jiān)督首席原告的訴訟行為。首席原告的人選是由法院依照職權(quán)確定的，不過應(yīng)當(dāng)允許持有人大會向法院推薦候選人，而法院一般也會樂于采納持有人大會的建議。持有人大會（可以選出監(jiān)督上作的負(fù)責(zé)人)應(yīng)實(shí)時監(jiān)督首席原告的訴訟行為，一旦發(fā)現(xiàn)牽頭原告有與被告之基金管理人合謀損害廣大基金持有人利益的情形，可以通過大會決議更換該牽頭原告，并向法院提出申請。法院經(jīng)過調(diào)查認(rèn)定確有上述合謀行為，如無正當(dāng)理由，即應(yīng)當(dāng)采納基金持有人大會的建議、更換牽頭原告。
（3）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起傳遞訴訟信息的責(zé)任。在集團(tuán)訴訟中，很難保證原告都能充分獲取到訴訟信息，而在例如法院公告階段，信息的獲取是相當(dāng)重要的，關(guān)系到受害人是否能夠知道案件訴訟這一事實(shí)進(jìn)而能否親身參與到訴訟中來(當(dāng)然，大多數(shù)的基金持有人只能成為缺席原告)。雖然，法院可以通過各種途徑使消息的傳播范圍盡可能地廣，但鑒于基金持有人大會與基金持有人的密切聯(lián)系，通過持有人大會傳遞訴訟信息能夠大大節(jié)省成本、提高效率。
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自改革開放以來，隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，市場主體之間的關(guān)系日趨多樣化，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的模式也日趨多元化，此時，在經(jīng)濟(jì)法框架內(nèi)就經(jīng)常出現(xiàn)一些損害社會經(jīng)濟(jì)利益、擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為，如壟斷案件糾紛、環(huán)境公害糾紛、侵害消費(fèi)者權(quán)益糾紛等，而為保證利益各方的權(quán)益，就需要更為完善的經(jīng)濟(jì)法作為保障，尤其是公益訴訟制度的建立和完善。
一、我國公益訴訟制度存在的問題
作為經(jīng)濟(jì)法框架內(nèi)重要的組成部分，公益訴訟在保障市場經(jīng)濟(jì)順利運(yùn)行，保障市場參與主體的利益方面，發(fā)揮著不可替代的作用，但從當(dāng)前的角度看，不管是在理論還是制度方面都面臨一些難題。
（一）當(dāng)事人適格理論的限制
所謂當(dāng)事人適格，亦即我國訴訟法理論所謂的正當(dāng)當(dāng)事人，是指當(dāng)事人就特定的訴訟，有資格以自己的名義成為原告或被告，因而受本案判決約束的當(dāng)事人。無論何時，滿足訴訟當(dāng)事人資格，是獲得司法救濟(jì)的前提條件。我國公益訴訟遇到的最大障礙，恰恰就是傳統(tǒng)當(dāng)事人適格原則要求原告必須與本案具有直接利害關(guān)系。這種規(guī)定的理論基礎(chǔ)是：救濟(jì)是與權(quán)利密切相關(guān)，那么只有自身權(quán)利受到威脅的人，才具備資格獲得救濟(jì)。
但是，這項(xiàng)制度沒有考慮到公益訴訟的特殊性，在市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下當(dāng)事人適格理論是無法適應(yīng)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要的，也不能適應(yīng)社會整體利益的需要。因?yàn)椋@樣的限制性規(guī)定，從法律層面上限制了公眾接近公益訴訟、公共利益享司法保護(hù)的機(jī)會。
（二）行政機(jī)關(guān)權(quán)力干預(yù)過度
從當(dāng)前的情況上看，經(jīng)濟(jì)法糾紛的判斷權(quán)力傾向于行政機(jī)關(guān)是客觀存在的問題。事實(shí)上，這是權(quán)力配置失當(dāng)?shù)拇呋瘎菍?dǎo)致法院維護(hù)公共利益的能力有限的病根所在。由于體制的原因，我國行政機(jī)關(guān)在法律實(shí)施過程中，具有相當(dāng)大的權(quán)力，不僅擁有對社會經(jīng)濟(jì)最主要的調(diào)控規(guī)制權(quán)，還具備對經(jīng)濟(jì)違法行為的調(diào)查處罰權(quán)。
而事實(shí)上，我國對經(jīng)濟(jì)法違法行為的監(jiān)督、處罰，主要是各級政府的經(jīng)濟(jì)管理和監(jiān)督檢查機(jī)構(gòu)實(shí)施的。盡管行政機(jī)關(guān)對經(jīng)濟(jì)違法案件的查處是必要的、不可缺少的，但是，從某種層面上看，照現(xiàn)行的權(quán)力分配機(jī)制，行政機(jī)關(guān)有權(quán)對經(jīng)濟(jì)法違法行為進(jìn)行罰款、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)等處罰，而法院依據(jù)民事審判只能作出賠償損失、恢復(fù)原狀等裁決。
而且在處理經(jīng)濟(jì)公益訴訟案件時，法院在其職權(quán)范圍內(nèi)作出審判后必須將案件移送行政機(jī)關(guān)，或者案件先由行政機(jī)關(guān)處理后再由法院進(jìn)行司法審判。這容易導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)和法院判決產(chǎn)生沖突，同時這種訴訟程序之間的轉(zhuǎn)換將會耗費(fèi)司法和執(zhí)法成本。
（三）公益訴訟配套保障措施不完善
與一般訴訟相比，公益訴訟顯然更為復(fù)雜，這就意味著訴訟人必須要具備高超的專業(yè)知識和技巧，并投入更大的資金和精力。但是，因?yàn)楣嬖V訟活動所產(chǎn)生的效用通常會變成一種公共物品，致使公益訴訟因“搭便車”而陷入困境，因?yàn)榧w利益是集團(tuán)的公共物品，具有非排他性，這就意味著任何集團(tuán)成員為集體利益作貢獻(xiàn)所獲得的收益必然由集團(tuán)中所有成員共同且均等地分享，而無論他們是否為之付出了成本。
二、解決措施
（一）公益訴訟原告資格的放寬
事實(shí)上，公益訴訟原告資格的放寬在國外已經(jīng)得到運(yùn)用。在國外，許多國家對“利害關(guān)系人”作出了更為寬泛的理解，允許無直接利害關(guān)系的有關(guān)組織和個人就公共利益的重大問題向法院起訴，而事實(shí)證明，這樣的措施對公益訴訟制度的建立和執(zhí)行，有著重大的推動作用。
因此，在當(dāng)前形勢下，我國應(yīng)該借鑒國外的成功經(jīng)驗(yàn)，破除傳統(tǒng)理論對原告資格的限制，適時適度的淡化利害關(guān)系因素，有條件、有步驟地逐步放寬原告資格，允許與社會公共利益無直接利害關(guān)系的個體、社會團(tuán)體和國家特設(shè)機(jī)關(guān)為維護(hù)公益提起訴訟。
不過，這里也必須強(qiáng)調(diào)，對公益訴訟原告資格的放寬，不是無條件、無范圍的放寬，而是存在一定限制的，不是徹底廢除原告適格理論，“原告仍然有可能應(yīng)主張相當(dāng)程度的利益關(guān)聯(lián)”。所謂的“相當(dāng)程度的利益關(guān)聯(lián)”，主要是指原告與案件至少應(yīng)有間接利害關(guān)系，絕不可以一點(diǎn)利害關(guān)系都沒有。起訴人不能只是代表個人的利益，而要代表包括自己在內(nèi)的廣泛同類人的共同利益。假如經(jīng)濟(jì)公益訴訟，由個人和社會團(tuán)體提起，那么只要訴訟人符合標(biāo)準(zhǔn)，那么法院在審查原告起訴資格時，只需要從形式上審查其是否符合法定的起訴條件。
（二）保障公益訴訟配套
要讓公益訴訟制度得到更大的支持，就需要構(gòu)建鼓勵人們積極參與公益訴訟的激勵機(jī)制，這是確保公益訴訟制度有效運(yùn)行的核心所在。
1.公益訴訟費(fèi)用及律師費(fèi)的處理
與普通的個人訴訟不同，公益訴訟的原告提起這類訴訟的主要目的是維護(hù)公益，不是獲取個人利益。不過，不可否認(rèn)的是，在起訴的過程中會耗費(fèi)大量的精力和財力，比如訴訟費(fèi)用及不菲的律師費(fèi)等。由于起訴人不以謀利為目的，所以這么沉重的費(fèi)用負(fù)擔(dān)，肯定會讓社會團(tuán)體及個人產(chǎn)生疑慮，假設(shè)訴訟過程中所付出的費(fèi)用最終不能得到有效補(bǔ)償，那更是影響整個公益訴訟的執(zhí)行。
所以，當(dāng)前最為迫切的是完善建立法律援助制度，把對公益訴訟的法律援助列入當(dāng)?shù)厮痉ㄐ姓C(jī)關(guān)法律援助計劃中，為這些起訴人免費(fèi)提供法律幫助。此外，還必須要建立公益訴訟基金，但是為了避免出現(xiàn)當(dāng)前原告向未來原告的權(quán)利 “透支”現(xiàn)象，在執(zhí)行此項(xiàng)制度的過程中，必須要根據(jù)我國的國情，盡可能地避免負(fù)面影響的出現(xiàn)，確保公益訴訟的起訴人真正從中受益。
2.獎勵勝訴原告
就像前面所說的，對大部分人來說，公益訴訟不是為了獲得個人利益，但是卻會耗精大量的時間和金錢。那么，要激勵人們在公共利益受到侵害時積極主動訴諸法律，同時盡可能減少訴訟人耗費(fèi)，可以考慮原告在勝訴后應(yīng)得到國家的適當(dāng)獎勵。這方面，美國的《反欺騙政府法》就做出了很好的榜樣，其規(guī)定敗訴的被告將被處以一定數(shù)額的罰金，而原告提起公益訴訟后有權(quán)從被告的罰金中提請15%-30%的金額作為獎勵。
3.舉證責(zé)任的倒置
根據(jù)民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的舉證責(zé)任分配原則，一般情況下，舉證責(zé)任都由原告承擔(dān)。但是，在經(jīng)濟(jì)公益訴訟中，我們可以發(fā)現(xiàn)，不管是經(jīng)濟(jì)實(shí)力、信息獲得，還是社會地位等方面，原告實(shí)質(zhì)上都不如被起訴者。假如是能力有限或不具備專業(yè)知識的原告承擔(dān)舉證責(zé)任，那么這種不公平砝碼更加傾斜。所以，法律部門應(yīng)該盡可能的從程序上保證雙方當(dāng)事人的平衡，救濟(jì)弱勢群體的原告，實(shí)行舉證責(zé)任的倒置是對原告舉證能力的保障。
（三）協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)和法院直接的關(guān)系
事實(shí)上，司法是法律適用或?qū)嵤┑闹饕绞剑彩墙?jīng)濟(jì)法責(zé)任實(shí)現(xiàn)的基本途經(jīng)，雖然司法程序能夠保證法律公正與正義的實(shí)現(xiàn)，但是在經(jīng)濟(jì)法糾紛案件處理的過程中，司法程序卻存在不可避免的缺陷。因此，行政執(zhí)法與司法程序結(jié)合適用可以優(yōu)勢互補(bǔ)，相得益彰。
我國小額經(jīng)濟(jì)糾紛案件訴訟程序的構(gòu)建
(一)立法模式的選擇
綜觀世界各國各地區(qū)的小額訴訟立法，大致存在三種模式。第一種模式是在民事訴訟法典外單獨(dú)設(shè)置小額訴訟程序，如美國各州都規(guī)定了專為小額法庭制定的訴訟程序，韓國為處理大量的小額案件專門制定了《小額審判法》。第二種模式是在民事訴訟法典中設(shè)置專門的章節(jié)來規(guī)定小額訴訟程序，如英國在其《民事訴訟規(guī)則》里專章規(guī)定了小額索賠審理制，日本在其《民事訴訟法》里第六編專編規(guī)定了“關(guān)于小額訴訟的特則”，我國臺灣地區(qū)也在其《民事訴訟法》里對小額訴訟程序做出了特別規(guī)定。第三種模式是在民事訴訟法簡易程序中對小額訴訟程序做出規(guī)定，如德國和法國的小額訴訟程序就是通過對簡易程序的簡化來實(shí)現(xiàn)的。筆者認(rèn)為，結(jié)合世界小額訴訟的幾種主要立法模式，并從我國國情和立法傳統(tǒng)出發(fā)，我國可以在民事訴訟法典中的簡易程序一章后設(shè)置專章來規(guī)定小額訴訟程序，從而使小額訴訟程序獨(dú)立于普通程序和簡易程序。
(二)適用范圍的確定
對于小額訴訟程序的適用范圍，我國應(yīng)當(dāng)采用世界各國的普遍做法，即以訴訟標(biāo)的額的最高限額作為小額訴訟的適用標(biāo)準(zhǔn)。小額的標(biāo)準(zhǔn)直接與普通民眾的消費(fèi)規(guī)模和交易習(xí)慣相關(guān)，我國人均收入偏低且不同地區(qū)差別較大，甚至在同一個省、自治區(qū)、直轄市內(nèi)的不同地區(qū)也有很大的差異，因此各地區(qū)不宜統(tǒng)一規(guī)定“一刀切”的標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)根據(jù)中國各地的不同情況，在“各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下”的基礎(chǔ)上，各省級人民法院可以根據(jù)各自的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平在上述幅度內(nèi)自行確定轄區(qū)內(nèi)不同地區(qū)的標(biāo)的額上限，最后報最高人民法院備案。同時，小額訴訟程序適用案件類型一方面限于給付之訴，另一方面給付請求不僅限于金錢，也可包括其他小額動產(chǎn)或有價證券，這樣更符合小額訴訟程序的目的。
(三)地域管轄的特殊性
現(xiàn)行《民事訴訟法》對民事案件的管轄采取了“地域管轄”原則，第二十一條確定了“原告就被告”的管轄原則，第三十四條確定了“合意管轄”的原則。在小額經(jīng)濟(jì)糾紛中大量存在著消費(fèi)者與商家或廠家的消費(fèi)糾紛，而消費(fèi)者與商家或廠家的經(jīng)濟(jì)地位懸殊，如果還是要求廣大消費(fèi)者統(tǒng)一到商家或廠家住所地或格式合同確定的法院，將可能給當(dāng)事人帶來更大的訴訟成本，進(jìn)而影響當(dāng)事人訴諸法院維護(hù)自身權(quán)利的積極性。因此，在小額訴訟程序中，應(yīng)當(dāng)確立原告所在地法院管轄這一原則，有助于保護(hù)經(jīng)濟(jì)上處于弱勢地位的小額案件當(dāng)事人的合法權(quán)利;而當(dāng)雙方當(dāng)事人均為法人商人或均為自然人時，就不適用此項(xiàng)原則，而仍應(yīng)依照通常的“原告就被告”與“合意管轄”原則。
(四)賦予當(dāng)事人程序選擇權(quán)
在民事訴訟領(lǐng)域，程序選擇權(quán)主要是指在民事訴訟法規(guī)定的范圍內(nèi)，當(dāng)事人有選擇訴訟程序及其他程序事項(xiàng)的權(quán)利。與《民事訴訟法》當(dāng)事人雙方“約定”適用簡易程序的規(guī)定不同，原告時，可以主動行使程序選擇權(quán)，選擇是否適用小額訴訟程序。如果原告選擇適用小額訴訟程序，則被告享有了程序異議權(quán)。即如果被告就適用小額訴訟程序有異議，應(yīng)當(dāng)在答辯期內(nèi)向法院提出異議申請，并說明理由，經(jīng)法院審查，如果異議成立，應(yīng)將案件轉(zhuǎn)入簡易程序或普通程序;如果被告在答辯期內(nèi)沒有提出異議，則視為默示同意選擇小額訴訟程序。
(五)限制律師
小額訴訟因其標(biāo)的額較小，訴訟成本有限，聘請律師必將大大增加當(dāng)事人的訴訟成本，不符合小額訴訟設(shè)立的目的?？梢栽谛☆~訴訟程序的立法中取消有關(guān)律師的規(guī)定，但針對當(dāng)事人法律專業(yè)知識不足的情況，法官應(yīng)更主動地介入訴訟、行使職權(quán)，而不像在普通程序和簡易程序中那樣消極。
我國小額經(jīng)濟(jì)糾紛案件訴訟程序的具體設(shè)置
(一)形式
當(dāng)事人可以預(yù)約到法院。當(dāng)事人可以口頭，也可使用固定格式化狀，這種狀由法院提供，并且法院應(yīng)預(yù)先印制各種常見狀的樣稿，供當(dāng)事人參考填寫。當(dāng)事人口頭的，法院應(yīng)當(dāng)記入筆錄，由當(dāng)事人簽字確定。
(二)庭前準(zhǔn)備工作
為了保證庭審的順利進(jìn)行，開庭前的準(zhǔn)備工作是完全必要的，但不能把準(zhǔn)備工作復(fù)雜化。關(guān)于開庭的各種通知和訴訟權(quán)利的告知，應(yīng)以口頭方式，并簡化送達(dá)、簽字等手續(xù)，避免小額訴訟程序復(fù)雜化。
(三)實(shí)行獨(dú)任審判
通過對小額訴訟程序的域外考察可以看出，世界各國均規(guī)定了法官獨(dú)任審理的制度。我國《民事訴訟法》第一百四十五條也規(guī)定:“簡單的民事案件由審判員一人獨(dú)任審理”，而小額訴訟程序?qū)徖淼氖禽^之更為簡單的小額經(jīng)濟(jì)糾紛。因此，我國在構(gòu)建小額訴訟訴程序時，也應(yīng)當(dāng)規(guī)定一審審理由審判員一人獨(dú)任擔(dān)當(dāng)?shù)闹贫取?/p>
(四)審理時間和審理期限
為了不影響當(dāng)事人的正常工作，節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本，可以將開庭時間安排在節(jié)假日或者夜間，由法官根據(jù)當(dāng)事人雙方的具體情況自行決定。在雙方當(dāng)事人一同到法院要求解決糾紛的情況下，則應(yīng)當(dāng)立即安排人員進(jìn)行審理，爭取當(dāng)日審結(jié)。并且，按照我國簡易程序所規(guī)定的3個月的審理期限，對于小額訴訟程序來說還嫌過長，可以規(guī)定在立案之日起30日內(nèi)審結(jié)。
(五)調(diào)解前置
注重調(diào)解一直是我國民事審判的優(yōu)良傳統(tǒng)，在構(gòu)建我國的小額訴訟程序時應(yīng)當(dāng)規(guī)定調(diào)解前置主義:即凡適用小額訴訟程序?qū)徖淼陌讣?，?yīng)當(dāng)先行調(diào)解，鼓勵雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議，及時化解矛盾，調(diào)解不成的才進(jìn)入審判程序;并且，對于調(diào)解成功的案件，當(dāng)事人只須繳納二分之一的訴訟費(fèi)用，以調(diào)動當(dāng)事人的積極性，提高前置調(diào)解的成功率。
(六)簡化證人作證
在小額訴訟程序中，證人未必都要出庭作證?？梢栽试S證人將法官需要詢問的事項(xiàng)提供證言，并在當(dāng)?shù)毓C機(jī)關(guān)進(jìn)行公證，或由法官在開庭階段電話詢問證人，而不必一定要求證人出庭作證。
(七)簡化法庭調(diào)查和法庭辯論程序
一、協(xié)議管轄制度概述
協(xié)議管轄制度，是指在法律允許的范圍內(nèi)，雙方當(dāng)事人通過協(xié)議將他們之間業(yè)已發(fā)生或可能會發(fā)生的涉外民商事爭議，交付某國法院審理的管轄權(quán)制度。協(xié)議管轄在國際私法上的意思是自治原則在國際民事訴訟領(lǐng)域的延伸和體現(xiàn)，是對選法自由的補(bǔ)充，也是國家在地域管轄權(quán)上的相互妥協(xié)，它在某種程度上賦予了私人以立法者所具有的權(quán)力。協(xié)議管轄制度已為當(dāng)今世界各國所普遍接受和采用。
各國之所以紛紛將協(xié)議管轄作為一項(xiàng)確定國際民事管轄權(quán)的一般原則，主要是因?yàn)槠渥陨砭哂兄T多明顯的優(yōu)點(diǎn)。第一，賦予當(dāng)事人選擇法院的自，不僅有助于避免有關(guān)國家的管轄權(quán)規(guī)定因刻板、僵化而可能造成的不公平、不合理管轄的現(xiàn)象，而且借當(dāng)事人之手使各國間民事管轄權(quán)的沖突輕松而巧妙地得到了解決。第二，在各國法院平行管轄的情況下，原告獲得了更多的選擇機(jī)會，他可以選擇到那個為其所信任且對其最為有利的法院去，而被告則只能屈就原告的選擇，或者另擇法院。前者導(dǎo)致當(dāng)事人之間訴訟機(jī)會的不均等，后者導(dǎo)致一事多訴，兩者均不利于國際交流的健康發(fā)展。承認(rèn)協(xié)議管轄，則能實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人之間程序和實(shí)體的平衡，并能有效防止和減少一事多訴現(xiàn)象的產(chǎn)生。第三，允許當(dāng)事人協(xié)議選擇法院，當(dāng)事人雙方即可在簽訂協(xié)議時對法院辦案的公正性、訴訟所用語言及交通方面的便利程度、雙方對訴訟采用程序的熟悉程度、判決的可執(zhí)行程度及費(fèi)用的可接受程度等因素進(jìn)行全面的考慮和權(quán)衡，大大增強(qiáng)了訴訟的確定性和可預(yù)見性，有利于維護(hù)交易安全及交易雙方的合法權(quán)益。
盡管各國立法都允許當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院，但當(dāng)事人的意思自治不是毫無限制的。歸納起來，主要有以下共同限制條件：一是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得違反法院地國的公共秩序；二是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院不得排除法院地國的專屬管轄權(quán)；三是當(dāng)事人協(xié)議選擇管轄法院必須出于善意。
二、協(xié)議管轄制度的國際發(fā)展趨勢
1.協(xié)議管轄適用的范圍趨向逐步寬泛。關(guān)于當(dāng)事人選擇法院方面，各國規(guī)定并不一致。匈牙利是只允許在合同爭議上設(shè)立管轄協(xié)議的國家。捷克的規(guī)定不僅包括合同爭議，而且還有金錢債務(wù)的爭議。南斯拉夫則進(jìn)一步擴(kuò)大動產(chǎn)物權(quán)。在大多數(shù)情況下，承認(rèn)協(xié)議管轄的范圍限于契約、不當(dāng)?shù)美?、信托等債?quán)訴訟。對于與人身有密切聯(lián)系的自然人、婚姻家庭、繼承以及帶有很強(qiáng)地域特征的破產(chǎn)等事項(xiàng)，一般不允許當(dāng)事人約定管轄法院。
從近年的國際私法立法來看，協(xié)議管轄已經(jīng)開始將其勢力范圍滲透到身份、婚姻家庭、繼承等領(lǐng)域。根據(jù)1984年《秘魯民法典》第2058條和第2062條的規(guī)定，協(xié)議管轄適用于“世襲財產(chǎn)案件”(即合同之債、侵權(quán)之債、財產(chǎn)物權(quán))以及訴因與秘魯有實(shí)際聯(lián)系的當(dāng)事人明示或默示接受秘魯法院管轄的自然人的身份和能力或家庭問題的案件。
2.管轄協(xié)議的形式要件日益放寬。根據(jù)管轄協(xié)議訂立的方式，可將管轄協(xié)議分為明示的管轄協(xié)議和默示的管轄協(xié)議。對于明示的管轄協(xié)議，大多數(shù)法律都要求以書面形式達(dá)成。這無疑有利于防止和減少管轄權(quán)爭議的產(chǎn)生，即使產(chǎn)生爭議，也容易舉證并及時解決。但是，過于強(qiáng)調(diào)書面形式，很多時候并不利于國際民商事爭議的妥善解決，無益于保護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)權(quán)益。因此，許多國家都主張對管轄協(xié)議的書面形式作擴(kuò)大和靈活的解釋。例如，2005年海牙《協(xié)議選擇法院公約》第3條第3項(xiàng)即集中反映了各國的這種普遍要求：“排他選擇法院協(xié)議必須以下列方式締結(jié)或獲得證明：(i)書面方式；或(ⅱ)通過其他任何能夠提供可獲取的供后來援用的信息的傳送方式?！边@樣，就將傳統(tǒng)的書面方式及隨著科技尤其是信息技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的電子方式或其他新的技術(shù)方式均包括進(jìn)來了。在國內(nèi)立法中，1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》當(dāng)為改革的先行者。該法第5條第1款對管轄協(xié)議的形式作出的規(guī)定亦十分寬松和靈活：“在有關(guān)財產(chǎn)的事項(xiàng)中，當(dāng)事人可以協(xié)商選定處理就特定的法律關(guān)系所產(chǎn)生或?qū)⒁a(chǎn)生的爭議的法院?？赏ㄟ^書寫、電報、電傳、傳真或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成選擇協(xié)議。如無相反的規(guī)定，對法院的選擇是排他的?！?/p>
3.協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系日遭淡化。對于當(dāng)事人協(xié)議選擇的法院是否必須與案件之間有一定的聯(lián)系，存在兩種對立的觀點(diǎn)。英、美等國家認(rèn)為，當(dāng)事人選擇的法院與案件沒有聯(lián)系并不影響管轄協(xié)議的效力，不會對當(dāng)事人將爭議提交給與當(dāng)事人及其爭議均無聯(lián)系但有著處理某類案件豐富經(jīng)驗(yàn)的法院審理構(gòu)成妨礙。另一種相反的觀點(diǎn)則是要求當(dāng)事人選擇的法院必須是與爭議和案件有著直接聯(lián)系或?qū)嵸|(zhì)性聯(lián)系的地點(diǎn)的法院。
主張漠視聯(lián)系因素的國家主要是出于能給當(dāng)事人提供和創(chuàng)造更多便利和自由的考慮，因?yàn)槿绻试S當(dāng)事人任意選擇與案件毫無聯(lián)系的法院，便更能保證所選法院的中立性、公正性和便利性。強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素的國家則出于各種擔(dān)心而顯得比較謹(jǐn)慎和保守。他們認(rèn)為，如果允許當(dāng)事人選擇與案件毫無聯(lián)系的法院進(jìn)行審理，將會給案件的審理(如取證、適用法律等)帶來諸多不便，結(jié)果反而不利于其真正保護(hù)當(dāng)事人的利益。通過比較和分析，前一種主張似乎更為合理，也更符合協(xié)議管轄原則的本意，而后一種主張則在很大程度上難以成立或經(jīng)不起推敲。第一，認(rèn)為不強(qiáng)調(diào)聯(lián)系因素便不能照顧到司法便利性的觀點(diǎn)就有些牽強(qiáng)，這種擔(dān)心也顯得多余，因?yàn)椴粚?dāng)事人的目光嚴(yán)格限定在與案件有聯(lián)系的法院上，會使當(dāng)事人獲得更多的自由，當(dāng)事人因而可在更廣泛的范圍內(nèi)結(jié)合法院的中立性、公正性以及訴訟的專業(yè)性、便利性和判決的可執(zhí)行性等各種因素進(jìn)行全面和充分的考慮，然后作出最明智、最適當(dāng)?shù)倪x擇。第二，幾乎各國國內(nèi)法和國際條約都對當(dāng)事人選擇法院施加了一項(xiàng)不得違反專屬管轄的限制，有了這種專屬管轄優(yōu)先于協(xié)議管轄的限制，就不必?fù)?dān)心當(dāng)事人會利用選擇與案件毫無聯(lián)系的法院的機(jī)會損害一國的司法和公共秩序了。第三，淡化所選法院與案件之間的聯(lián)系，使當(dāng)事人選擇法院的范圍大大拓展，無疑可為當(dāng)事人更順利地達(dá)成合意提供便利和支持。
正是基于上述原因，近年頒布的國際私法大都沒有要求當(dāng)事人必須選擇與案件有聯(lián)系的法院。1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第5條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條以及1998年《突尼斯國際私法》第4條，均無不體現(xiàn)了這種新的立法趨勢。
4.保護(hù)弱者原則在管轄約定中充分體現(xiàn)。管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢地位(尤其是壟斷或事實(shí)上壟斷)的一方當(dāng)事人利用來侵犯較弱一方當(dāng)事人，造成形式上的自治平等，實(shí)質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價值取向背道而馳。典型情況是，當(dāng)合同雙方當(dāng)事人實(shí)際議價能力懸殊，諸如格式合同中，合同條款由當(dāng)事人一方預(yù)先擬定，對方只能附合該條款意思，而擬定條款一方在經(jīng)濟(jì)上又具有絕對優(yōu)勢地位，使其可以將合同條款包括協(xié)議條款強(qiáng)加給對方。一般而言，弱方當(dāng)事人只有被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協(xié)議管轄條款。
值得注意的是，1968年《布魯塞爾公約》協(xié)議管轄制度對弱方當(dāng)事人的保護(hù)獨(dú)具匠心，那便是從協(xié)議訂立的時間角度體現(xiàn)對弱者的保護(hù)。公約規(guī)定，除其它條件外，保險合同、賒購合同、租購合同中的管轄權(quán)約定于糾紛發(fā)生后訂立始得尊重，在糾紛發(fā)生之前訂立的，不予遵從。我們知道，管轄協(xié)議訂立在糾紛發(fā)生之后，雙方意思表示真實(shí)，心存僥幸或屈就訂約的情形很少發(fā)生，但在糾紛發(fā)生之前，弱方當(dāng)事人屈于雙方經(jīng)濟(jì)地位懸殊的現(xiàn)實(shí)，無暇顧及或者是抱著良好愿望接受對己不利的管轄協(xié)議條款的情形在實(shí)踐中卻屢見不鮮。總之，保護(hù)弱者原則對協(xié)議管轄效力的限制，是協(xié)議管轄真正體現(xiàn)其價值優(yōu)越性的必備要件，也是當(dāng)事人議價能力懸殊合同管轄規(guī)定中這一原則精神正得以實(shí)現(xiàn)的必要保障條款。這一原則在協(xié)議管轄制度中的充分體現(xiàn)是完善協(xié)議管轄立法的必然選擇。
三、我國有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法及其完善
1.我國有關(guān)協(xié)議管轄制度的立法。1991年《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定：“涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛的當(dāng)事人，可以用書面協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關(guān)于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定?！钡?45規(guī)定：“涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應(yīng)訴答辯的，視為承認(rèn)該人民法院為有管轄權(quán)的法院?！?/p>
1992年最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第305條指出：“依照民事訴訟法第34條和第246條規(guī)定，屬于中華人民共和國人民法院專屬管轄的案件，當(dāng)事人不得用書面協(xié)議選擇其他國家法院管轄。但協(xié)議選擇仲裁裁決的除外?！薄睹袷略V訟法》第34條規(guī)定：“下列案件，由本條規(guī)定的人民法院專屬管轄：(一)因不動產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄；(二)因港口作業(yè)中發(fā)生糾紛提起的訴訟，由港口所在地人民法院管轄；(三)因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄。”第246條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！?/p>
2000年《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第8條規(guī)定“海事糾紛的當(dāng)事人都是外國人、無國籍人、外國企業(yè)或者組織，當(dāng)事人書面協(xié)議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)不在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權(quán)。”
2.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的缺陷
第一，協(xié)議管轄的適用范圍太窄且模糊不清。涉外民事案件的協(xié)議管轄僅限于涉外合同或者涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛，對于因婚姻家庭、繼承等引起的財產(chǎn)爭端是否可以納入“財產(chǎn)權(quán)益糾紛”的范疇，我國法律也沒有明確。所謂“合同糾紛”中的“合同”是否有一定的限定范圍，我國法律也未做具體規(guī)定。
第二，管轄協(xié)議形式要件嚴(yán)格的“書面”化。對協(xié)議管轄的形式要件，我國仍采取嚴(yán)格的書面形式，即只承認(rèn)狹義的“書面協(xié)議”，否認(rèn)電報、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式所達(dá)成的選擇協(xié)議的法律效力，更不用說口頭形式了。這不僅與當(dāng)今的國際趨勢不一致，而且與我國1999年《合同法》中新的立法趨勢也是相悖的。
第三，協(xié)議選擇的法院太窄。我國《民事訴訟法》規(guī)定，當(dāng)事人必須協(xié)議選擇與爭議有實(shí)際聯(lián)系的地點(diǎn)的法院，這顯然與當(dāng)今國際上主張漠視或淡化協(xié)議法院與案件之間的聯(lián)系的發(fā)展趨勢是背道而馳的。這種做法不僅不利于協(xié)議管轄制度優(yōu)勢的充分發(fā)揮，而且大大限制了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的自由。
第四，保護(hù)弱者原則的缺位。一方面，管轄協(xié)議有可能被經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢地位的一方當(dāng)事人利用來侵犯較弱一方當(dāng)事人，造成形式上的自治平等，實(shí)質(zhì)上有悖公平的結(jié)果，與協(xié)議管轄所追求的價值取向背道而馳；另一方面，在一些人身權(quán)案件中，如撫養(yǎng)或扶養(yǎng)案件等，原告往往是年幼或年邁體弱者，單純地以被告住所地確定管轄法院會造成原告的不便，增加其訴累，影響到原告權(quán)利實(shí)現(xiàn)及其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的程度。因此，隨著“以人為本”法律思想的確立，為實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平，各國法律都對弱者利益給予著重的保護(hù)，這一精神在協(xié)議管轄制度上亦得到了體現(xiàn)。我國協(xié)議管轄制度在保護(hù)弱者之效力限制上存在明顯的立法疏漏。
3.我國現(xiàn)行協(xié)議管轄制度的完善
第一，擴(kuò)大適用協(xié)議管轄案件的范圍。協(xié)議管轄制度體現(xiàn)了國家對當(dāng)事人意愿的尊重，是訴訟民主的一種表現(xiàn)形式。為充分發(fā)揮這一制度的作用，進(jìn)一步推進(jìn)訴訟民主，提高訴訟效率，立法者在修訂民事訴訟法時，應(yīng)借鑒和吸收國外協(xié)議管轄方面的立法經(jīng)驗(yàn)和成功做法，適當(dāng)擴(kuò)大國際民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。建議將國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍擴(kuò)大到涉外民商事合同糾紛和涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件，以及除人身損害賠償、交通事故損害賠償案件以外的其他各類涉外侵權(quán)糾紛案件。為適應(yīng)WTO法制統(tǒng)一原則和透明度原則的要求，便于當(dāng)事人依法及時行使協(xié)議管轄權(quán)，便于法院依法及時審案，可以考慮借鑒我國仲裁法中確定仲裁范圍的方式，采取概括規(guī)定與否定列舉(排除法)相結(jié)合的方式界定民事訴訟協(xié)議管轄的案件范圍。即對國際民事訴訟協(xié)議管轄的適用范圍可以規(guī)定為：“涉外合同、涉外財產(chǎn)權(quán)益糾紛或者涉外侵權(quán)糾紛的當(dāng)事人，可以依法采用書面協(xié)議等形式選擇爭議的管轄法院?！辈⒘硇幸?guī)定，“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承糾紛，專利糾紛以及有關(guān)破產(chǎn)的案件當(dāng)事人不得協(xié)議管轄?！?/p>
第二，擴(kuò)大當(dāng)事人選擇管轄法院的范圍。理想的立法應(yīng)該是只要不違背專屬管轄，且不得存在重大的不方便，應(yīng)允許當(dāng)事人協(xié)議選擇任一法院包括與案件沒有實(shí)際聯(lián)系的法院。對涉外協(xié)議管轄來說，實(shí)際上對本國司法管轄權(quán)的一種限制，這有助于克服“一事兩訴”的現(xiàn)象，公平、有效地解決國際民商事糾紛與爭議。
第三，放寬管轄協(xié)議的形式要件。放棄嚴(yán)格單一的書面主義，相應(yīng)地作出靈活寬松的規(guī)定，即當(dāng)事人既可以書寫、電報、電傳、傳真、或其他可構(gòu)成書面證明的通訊方式達(dá)成選擇協(xié)議，也允許雙方以口頭形式協(xié)議或合意選擇管轄法院，但對口頭形式應(yīng)該作一些限制，如只能適應(yīng)一些簡單或訴額較小的民商事案件或人身權(quán)案件等。這樣，不但與國際通行的做法和發(fā)展趨勢保持一致，同時也可消除與我國合同法相關(guān)條文的矛盾。
第四，體現(xiàn)和貫徹弱者保護(hù)原則。在有關(guān)財產(chǎn)權(quán)益糾紛案件中，主要是一些經(jīng)濟(jì)地位相對懸殊的特殊合同糾紛，如消費(fèi)合同、雇傭合同、保險合同、賒購合同、租賃合同等，應(yīng)規(guī)定，只有在爭議發(fā)生后訂立的管轄協(xié)議才有效力，并給予弱勢方當(dāng)事人優(yōu)先選擇管轄法院的權(quán)利，以防止弱勢當(dāng)事人只能被動地“自愿”接受合同中明顯對其不利的協(xié)議管轄條款。在人身權(quán)糾紛案件中，如婚姻負(fù)擔(dān)、撫養(yǎng)費(fèi)或扶養(yǎng)費(fèi)案件等，可規(guī)定，原告有權(quán)自行選擇法院提訟，即原告享有選擇法院的權(quán)利，實(shí)行被告就原告原則。
參考文獻(xiàn)：
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[2]徐卉.涉外民事訴訟管轄權(quán)沖突研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.
在民事訴訟中，雙方當(dāng)事人在窮盡其他手段所獲取的證據(jù)仍無法形成優(yōu)勢證據(jù)時，恰當(dāng)?shù)囊迷儐柟P錄[1]，能夠幫助法官及時撥開案件迷霧，查清案件事實(shí)定紛止?fàn)?。但在民事訴訟實(shí)踐中，一方當(dāng)事人經(jīng)常會對對方所提供詢問筆錄的證明能力及證據(jù)性質(zhì)產(chǎn)生質(zhì)疑，此時作為居中裁判的法官應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行判定？筆者試圖從證據(jù)學(xué)理論角度來對司法實(shí)踐中所遇到的該問題進(jìn)行探討，期許對民事訴訟實(shí)踐帶來裨益。
一、詢問筆錄在民事訴訟階段的證據(jù)能力
關(guān)于詢問筆錄在民事訴訟程序中是否具備證據(jù)能力，實(shí)踐中一直存在不同見解：即一種認(rèn)為詢問筆錄不應(yīng)當(dāng)出現(xiàn)在民事訴訟中，除非該筆錄經(jīng)過刑事判決明確認(rèn)定其證據(jù)能力和證明力，否則法院不應(yīng)當(dāng)采信；另一種則認(rèn)為公安機(jī)關(guān)與作為裁判機(jī)關(guān)的法院具有同質(zhì)性[2]，支持公安機(jī)關(guān)所制作詢問筆錄的有效性，并堅(jiān)信筆錄的證明力應(yīng)當(dāng)高于或大于民事訴訟中的其他證據(jù)。
對此，筆者認(rèn)為不能一概而論，詢問筆錄在符合證據(jù)能力的條件并經(jīng)過庭審中雙方舉證質(zhì)證后依然可以作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。在我國，證據(jù)理論上通常將證據(jù)能力稱為證據(jù)的法律性或合法性，即訴訟中提交的證據(jù)是否具有證據(jù)能力取決于其是否符合法律規(guī)定。從證據(jù)能力的定義來看，能夠證明案件事實(shí)且符合證據(jù)合法性的材料可以在民事訴訟中作為證據(jù)使用。
一般證據(jù)的合法性是指證據(jù)形式合法及證據(jù)提取方法合法。證據(jù)形式的合法性不等于用于證據(jù)使用的材料名稱必須符合法定的證據(jù)種類，否則就犯了形式主義錯誤。證據(jù)形式合法性是指法律對其有形式的規(guī)定，該證據(jù)必須具備該形式要求。例如單位出具的相關(guān)證明文書必須要有單位的印章，且要有單位相關(guān)負(fù)責(zé)人進(jìn)行簽名（或蓋印章）確認(rèn)，否則該證據(jù)文書就沒有證明能力。詢問筆錄同樣需要符合公安機(jī)關(guān)關(guān)于制作筆錄的程序及形式要件。就詢問筆錄而言，證據(jù)提取方法合法尤為重要。在刑事訴訟活動中，公安機(jī)關(guān)如果針對犯罪嫌疑人或被告人之外的第三人所制作的詢問筆錄是通過刑訊逼供等非法手段取得，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第一條、第二條規(guī)定：采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，屬于非法言詞證據(jù)。經(jīng)依法確認(rèn)的非法言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為定案的根據(jù)。在刑事訴訟程序所獲取非法證據(jù)不僅在刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)予以排除，同樣在民事訴訟中也不能得到適用，另外公安機(jī)關(guān)在處理民事糾紛過程中采用違法手段而形成的詢問筆錄，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（下稱《證據(jù)規(guī)定》）第68條，以侵害他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得的證據(jù)也不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。
因此，詢問筆錄在符合相關(guān)制作機(jī)關(guān)關(guān)于筆錄的形式要件和制作程序的同時，制作方法合法即可以在民事訴訟中具備證據(jù)能力。
二、詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)
根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法第六十三條之規(guī)定：“證據(jù)包括：（一）當(dāng)事人陳述；（二）書證；（三）物證；（四）視聽資料；（五）電子數(shù)據(jù)；（六）證人證言；（七）鑒定意見；（八）勘驗(yàn)筆錄?！笨梢?，民訴法并沒有將詢問筆錄作為一種獨(dú)立的證據(jù)形式，也因此在實(shí)踐中對詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)認(rèn)識存有異議，筆者在下文中將結(jié)合司法實(shí)踐中的案例闡述自己見解。
【案例一】甲原系A(chǔ)公司的員工，A公司在籌劃車展時安排甲、乙值班，并將車鑰匙交由甲、乙保管。甲在凌晨轉(zhuǎn)移車輛過程中發(fā)生交通事故，致使一人死亡，甲承擔(dān)刑事責(zé)任同時承擔(dān)了對受害人家屬的賠償。乙在事故發(fā)生后及時向A公司作出了書面說明，一段時間后又向公安機(jī)關(guān)陳述事故過程并制作了詢問筆錄，但內(nèi)容幾乎完全不同。甲提供公安機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄主張執(zhí)行公司職務(wù)導(dǎo)致事故發(fā)生應(yīng)當(dāng)由公司承擔(dān)民事責(zé)任，而A公司則提供乙的書面說明辯解系甲的個人行為。乙的書面說明和詢問筆錄是查明案件事實(shí)的唯一直接證據(jù)，詢問筆錄的證據(jù)能力和證明力的認(rèn)定直接關(guān)系到雙方的責(zé)任承擔(dān)。
【案例二】丙、丁因建房問題發(fā)生爭吵打架受傷引起健康權(quán)、身體權(quán)糾紛，公安機(jī)關(guān)在處理糾紛過程中制作了詢問筆錄，丙在訴訟過程中向法院申請調(diào)取公安機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄來證明其主張的事實(shí)，但丁則認(rèn)為公安機(jī)關(guān)工作人員與對方存在利害關(guān)系，在筆錄中記載了對已不利的事實(shí)，之后又強(qiáng)迫其在筆錄上捺印。
（一）詢問筆錄不是書證
書證是指能夠根據(jù)其表達(dá)的思想和記載的內(nèi)容來查明案件情況的書面記載或其他物品，包含了一般書證和公文書證。根據(jù)書證的內(nèi)涵，書證應(yīng)當(dāng)是隨著時間的發(fā)展而自然留下來的，一般在案件或糾紛發(fā)生之前就已經(jīng)形成，內(nèi)容固定，具有相當(dāng)?shù)目陀^性。筆者認(rèn)為詢問筆錄是公安機(jī)關(guān)在糾紛發(fā)生時或之后根據(jù)特定人員的陳述所制作的筆錄，筆錄內(nèi)容隨著被詢問人陳述的變化而變化，不具備相當(dāng)客觀性，而且是在糾紛發(fā)生之后才形成，不符合一般書證的基本內(nèi)涵。雖然詢問筆錄系由特定國家權(quán)力機(jī)關(guān)經(jīng)過法定的制作程序，并形成規(guī)格化的文書格式，外觀上符合公文書證的特征，但公文書證制作者和證明者應(yīng)當(dāng)是同一主體，且公文書證內(nèi)容是文書出具機(jī)關(guān)對待證事實(shí)的說明或意見，具有客觀性和中立性特點(diǎn)。而詢問筆錄采用一問一答來記錄內(nèi)容，雖然詢問人在問題設(shè)置時可能存在主觀見解，但詢問筆錄更多的是表現(xiàn)被詢問者的主觀思想和意見，并非筆錄制作者對于待證事實(shí)的意見和思想。如果認(rèn)定公安機(jī)關(guān)制作的詢問筆錄屬于公文書證，具體到案例一，因公文書證的證據(jù)力高于書面說明，則會忽視乙在陳述相同事實(shí)時的矛盾性而直接導(dǎo)致A公司承擔(dān)賠償責(zé)任，難以實(shí)現(xiàn)公平正義。
從反面來看，如果認(rèn)定詢問筆錄屬于書證，則在庭審中雙方當(dāng)事人僅需對詢問筆錄形式真實(shí)性進(jìn)行質(zhì)證，如果形式真實(shí)，就相當(dāng)于一方當(dāng)事人認(rèn)可了詢問筆錄中所記載的內(nèi)容，考慮到被詢問者的主觀意思易變性，這并不利于查清案件或糾紛客觀事實(shí)。因此，詢問筆錄在證據(jù)形式上既非一般書證，也非公文書證，在司法實(shí)踐中無法適用《證據(jù)規(guī)定》第77條中“國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體依職權(quán)制作的公文書證的證明力一般大于其他書證”的證明力判斷標(biāo)準(zhǔn)。同時，將詢問筆錄排除在公文書證之外可以有效避免當(dāng)事人在“人情社會”為了一己利益而尋求公權(quán)力的幫助，能夠保證雙方在民事訴訟中平等的舉證能力。
（二）詢問筆錄原則上屬于證人證言
最高人民法院的相關(guān)司法解釋規(guī)定，民事訴訟的證人證言是證人以其所了解的案件事實(shí)向法院所作的陳述，因而實(shí)踐中就因?yàn)樵儐柟P錄中被詢問人不是向法院做陳述而多被認(rèn)為是書證排除其民事訴訟中的證人證言形式。這其實(shí)是對證人證言含義的誤解，廣義上的證人證言是指證人就自己所目睹或感知的案件事實(shí)向司法或執(zhí)法機(jī)關(guān)所做的陳述。雖然詢問筆錄制作過程中是被詢問人向公安機(jī)關(guān)所做陳述，但詢問筆錄只是特定人員就特定事項(xiàng)陳述的記載，筆錄只是特定人員陳述的內(nèi)容載體，在證人證言的外延范圍內(nèi)。在具體案件審理中，并非被詢問人所陳述的人員對象具備證明力，而是被詢問人所陳述的內(nèi)容可能證明待證事實(shí)。
其次，我國法律并沒有對書面證言予以禁止，只是規(guī)定法院在審查認(rèn)定案件事實(shí)時，如果證人未經(jīng)允許而不出庭作證接受雙方當(dāng)事人質(zhì)詢的書面證言，且無其他證據(jù)相互佐證的，不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的證據(jù)。但這是法院關(guān)于證人證言證明力的判斷，并非對于證人證言形式的界定。在案例一中，乙屬于民事訴訟上的證人，詢問筆錄是乙在公安機(jī)關(guān)對案件事實(shí)的陳述，屬于刑事訴訟中的書面證言。如果未經(jīng)生效的刑事裁判文書認(rèn)定，乙在公安所陳述的證言并不能當(dāng)然的證明事發(fā)當(dāng)時的過程，而應(yīng)當(dāng)申請乙作為證人到庭接受雙方質(zhì)詢，其證言才能作為定案依據(jù)。
故避開詢問筆錄的外在形式，而從其形式掩蓋下的實(shí)質(zhì)內(nèi)容考慮，原則上將其歸類于證人證言更加符合證據(jù)學(xué)理論。
（三）詢問筆錄的其他性質(zhì)
在案例二中，公安機(jī)關(guān)在處理糾紛中對丙、丁雙方均進(jìn)行了詢問并制作相應(yīng)的筆錄，但出于當(dāng)事人趨利避害本性對事發(fā)過程陳述存有差異。丙、丁作為糾紛相對人，在民事訴訟過程中已經(jīng)由被詢問人轉(zhuǎn)變?yōu)榘讣?dāng)事人。
此時詢問筆錄的實(shí)質(zhì)是民事訴訟中的當(dāng)事人將自己在糾紛過程中的行為及思想向公安機(jī)關(guān)進(jìn)行陳述，本質(zhì)上這同當(dāng)事人當(dāng)庭直接向法院進(jìn)行陳述并無差異。因此詢問筆錄除了具備證人證言性質(zhì)外，在特定條件下還可能轉(zhuǎn)化為民事訴訟中的當(dāng)事人的陳述。由于當(dāng)事人陳述的易變性及趨利避害心里，該詢問筆錄在證據(jù)力上判斷上只能說明雙方經(jīng)常發(fā)生本案糾紛，除非丙、乙在詢問筆錄中自認(rèn)的事實(shí)，否則無法證明丙、丁在糾紛中的過錯程度，法官仍然需要結(jié)合其他證據(jù)佐證才能認(rèn)定案件事實(shí)及過錯程度。
三、結(jié)語
經(jīng)過公安機(jī)關(guān)合法制作且形式合法的詢問筆錄在民事訴訟中性質(zhì)上屬于證人證言或當(dāng)事人陳述，非經(jīng)經(jīng)生效法律文書確定的案件或糾紛事實(shí)，不能當(dāng)然的作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。雙方當(dāng)事人在庭審中應(yīng)當(dāng)根據(jù)詢問筆錄的證據(jù)性質(zhì)，圍繞證據(jù)的真實(shí)性、合法性和關(guān)聯(lián)性及針對證據(jù)證明力有無以及證明力大小進(jìn)行質(zhì)疑、說明與辯駁。
注釋：
[1] 詢問筆錄廣義上泛指公權(quán)力機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中，對相對人就某一問題進(jìn)行詢問所制作的筆錄，狹義上是指在刑事訴訟中或公安機(jī)關(guān)處理民事糾紛中，公安機(jī)關(guān)對犯罪嫌疑人以外的人或民事糾紛相關(guān)人員就相關(guān)案件或糾紛事實(shí)進(jìn)行詢問，并對其陳述所制作的筆錄。本文以狹義的詢問筆錄為討論對象。
[2] 同質(zhì)性是指長期以來人們普遍認(rèn)為司法機(jī)關(guān)主要指人民法院、檢察院、公安機(jī)關(guān)和司法行政機(jī)關(guān)，因而認(rèn)為公安機(jī)關(guān)制作詢問筆錄的行為具備司法性。
參考文獻(xiàn)：
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自1979年歐盟對我國出口的糖精及鹽類進(jìn)行首次反傾銷調(diào)查以來，全世界l／7的反傾銷案件調(diào)查針對中國，國外針對我國出口產(chǎn)品發(fā)起的反傾銷案平均每年約20起，累積影響我國出口貿(mào)易額約150億美元。毋庸置疑，我國已經(jīng)成為世界貿(mào)易大國，但同時也是其他國家反傾銷訴訟的最大受害國。
據(jù)統(tǒng)計，我國是世界上遭受反傾銷案件調(diào)查最多的國家，且反傾銷裁定敗訴的比率也是世界上最高的。1995年至2006年6月，我國遭遇反傾銷調(diào)查的案件總數(shù)為500起，并且在全球反傾銷立案數(shù)量逐步減少的情況下，針對中國的反傾銷立案仍然呈增長的趨勢。2006年國外對我國反傾銷立案數(shù)占全球反傾銷案件總數(shù)的36％…。
導(dǎo)致這一現(xiàn)象的重要原因之一，是我國以往的企業(yè)會計準(zhǔn)則體系與國際會計準(zhǔn)則在很多方面差異很大。我國企業(yè)面臨反傾銷訴訟時，由于以往的會計資料都是以歷史成本為主要計量屬性，而國際會計準(zhǔn)則大多采用公允價值這一計量屬性，從而導(dǎo)致反傾銷調(diào)查中在確定產(chǎn)品的正常價值這一環(huán)節(jié)上，我國企業(yè)的會計資料不能得到調(diào)查機(jī)構(gòu)的認(rèn)可，企業(yè)的會計信息被認(rèn)為是不能真實(shí)、公允地反映企業(yè)財務(wù)狀況和經(jīng)營成果，通過這些會計信息得到的企業(yè)的產(chǎn)品價格也被認(rèn)為是不可比和非公允的，因而我國企業(yè)常常在反傾銷訴訟中處于劣勢。
反傾銷不是一個單純的法律問題，認(rèn)定傾銷的過程需要良好的會計支持。自2005年以來，歐盟上市公司全面采用國際財務(wù)報告準(zhǔn)則，在國際反傾銷調(diào)查中，許多判斷標(biāo)準(zhǔn)都是以公允價值為基礎(chǔ)的，這既是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然趨勢，也是國際慣例的現(xiàn)實(shí)要求。2006年我國財政部頒布了新的企業(yè)會計準(zhǔn)則，啟用公允價值這一國際上通用的會計計量屬性，這既適應(yīng)了國際趨勢，也為我國企業(yè)應(yīng)對日益嚴(yán)峻的國際反傾銷形勢提供了會計支持的基礎(chǔ)。
1公允價值是反傾銷中正常價值確定的基礎(chǔ)
傾銷是指一國產(chǎn)品以低于相似產(chǎn)品的正常價值進(jìn)入進(jìn)口國的流通領(lǐng)域。WTO關(guān)于傾銷有兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即價格傾銷和成本傾銷。根據(jù)價格傾銷標(biāo)準(zhǔn)，如果一個產(chǎn)品的出口價格低于在正常貿(mào)易過程中為該出口國確定的相似產(chǎn)品的可比價格，則該產(chǎn)品將被認(rèn)定是傾銷產(chǎn)品；而根據(jù)成本傾銷標(biāo)準(zhǔn)，如果相似產(chǎn)品在出口國國內(nèi)市場的銷售價格或者向第三國銷售的出口價格低于單位生產(chǎn)成本加上銷售費(fèi)用、管理費(fèi)用等之和，并且這種銷售在一個持續(xù)時期內(nèi)數(shù)量巨大，其價格不能在合理的期限內(nèi)補(bǔ)償其所有的費(fèi)用，則這些銷售由于價格原因可看做不屬于正常貿(mào)易范疇內(nèi)，并在確定正常價值時不予考慮。
無論是價格傾銷還是成本傾銷，都涉及正常價值這一概念。正常價值是各國反傾銷法律中的核心之一，是確定是否存在反傾銷行為以及計算傾銷幅度、決定反傾銷措施的關(guān)鍵因素。
關(guān)于正常價值的界定在美國反傾銷法中規(guī)定，正常價值是指外國相同產(chǎn)品在母國或第三國市場經(jīng)調(diào)整的銷售價格，或者是目標(biāo)商品的結(jié)構(gòu)價格。在世貿(mào)組織及歐盟對傾銷的界定中規(guī)定，一項(xiàng)產(chǎn)品在正常交易過程中供其本國國內(nèi)消費(fèi)的同類產(chǎn)品的可比價格，即為該產(chǎn)品的正常價值。因此，概括起來正常價值就是指在正常貿(mào)易交易過程中供出口國國內(nèi)消費(fèi)的同類產(chǎn)品或相似產(chǎn)品的可比價格。如果存在這種活躍公開市場，則一般采用公開市場上的銷售價格來計算；如果不存在這種活躍的公開市場，或者由于國家控制經(jīng)濟(jì)，生產(chǎn)要素價格不是由市場決定的，則要采用一個與被調(diào)查國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相當(dāng)?shù)?、存在活躍的公開市場國家的價格水平來計算所謂的“正常價值”，或者以該同類或類似產(chǎn)品出口到第三國的價格或者以該相同或類似產(chǎn)品的生產(chǎn)成本加合理費(fèi)用、利潤(即結(jié)構(gòu)價格)為正常價值。
反傾銷中正常價值這一法律概念所反映的實(shí)質(zhì)是一種公開市場價格，是買賣雙方對全部相關(guān)因素?fù)碛泻侠碇R，沒有人被迫購買或被迫出賣；欲買者和欲賣者在自愿平等的基礎(chǔ)上交換一項(xiàng)財產(chǎn)的現(xiàn)金量或現(xiàn)金等價物。因而公開市場價格與會計準(zhǔn)則中的公允價值的定義是一致的，即兩者的本質(zhì)都是一種基于市場信息的評價，是市場而不是其他主體對資產(chǎn)或負(fù)債價值的認(rèn)定，且交易雙方平等、自愿、熟悉情況是他們的基本要素。
由此可見，正常價值和公允價值在其概念的內(nèi)涵上是一致的，都是以體現(xiàn)市場公平的公開市場價格來確定，即從會計計量屬性來看，所謂正常價值就是會計計量的公允價值，公允價值是正常價值的會計本質(zhì)。
2、公允價值在我國申請市場經(jīng)濟(jì)地位中的影響
公允價值在反傾銷訴訟中的影響是深遠(yuǎn)的，它的影響不僅僅是體現(xiàn)在某一次反傾銷訴訟中，而且關(guān)系到我國市場經(jīng)濟(jì)地位的確定。公允價值的采用是我國申請市場經(jīng)濟(jì)地位會計舉證中的重要標(biāo)準(zhǔn)。在國際社會中，美國及歐盟的大多數(shù)國家將我國視為非市場經(jīng)濟(jì)國家，其主要原因在于，我國企業(yè)的成本核算中，并未采用公允價值計量屬性，我國涉訴企業(yè)的成本資料被認(rèn)為是顯失公允性的。因而，在正常價值計算時，調(diào)查機(jī)構(gòu)不直接采用我國企業(yè)國內(nèi)的成本資料，而是采用替代國的相同或同類產(chǎn)品成本資料。反傾銷調(diào)查當(dāng)局選定的替代國成本又往往比我國成本高出幾倍甚至幾十倍，這樣就人為地提高了我國涉訴出口產(chǎn)品的正常價值，使得原本并不存在傾銷或傾銷幅度很小的出口產(chǎn)品被冠上了傾銷的罪名，被征收高額的反傾銷稅，對我國進(jìn)出口貿(mào)易造成了巨大的損失。
在反傾銷中公允價值應(yīng)該由市場決定，這不僅反映原材料、能源的供應(yīng)基于市場因素，也反映產(chǎn)品的銷售是由市場決定的。而那些未采用公允價值計量模式所生成的會計信息很難得到反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)的認(rèn)可。例如，1999年歐盟對我國電子秤傾銷案中，涉案的2家中國企業(yè)——上海TERAOKA電子公司和上海YAMATO秤器公司，因?yàn)樵趪鴥?nèi)銷售產(chǎn)品時價格幾乎一樣，而受到政府控制，故其市場經(jīng)濟(jì)地位的申請?jiān)獾搅司芙^。歐盟認(rèn)為生產(chǎn)商在定價上是不“自主的”，成本資料以及銷售價格的制定并未采用公允價值的計量模式，而是在“質(zhì)性”的政府控制之下。因此，這2家中國企業(yè)所提供的會計資料因未采用公允價值計量，被認(rèn)為是非基于市場供求信息而被完全駁回，即該2家企業(yè)提供的產(chǎn)品銷售價格是不能有效地被用來計算傾銷幅度的。
由于公允價值和正常價值具有本質(zhì)的一致性，否認(rèn)公允價值在我國的應(yīng)用環(huán)境實(shí)質(zhì)上就是否認(rèn)我國的“市場經(jīng)濟(jì)地位”，是違背我國改革開放和完善市場經(jīng)濟(jì)初衷的，同時也會產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)及其他方面的不良后果。隨著我國進(jìn)入后WTO時代，面對眾多反傾銷案的巨大沖擊，我國極力爭取國際社會對我國完全市場經(jīng)濟(jì)地位的承認(rèn)工作必將更加積極深入地開展。因此，公允價值計量在我會計準(zhǔn)則中的廣泛應(yīng)用必須同步進(jìn)行，才能保證這項(xiàng)工作取得最終的成功。
3公允價值在我國抗辯替代國選擇中的影響
所謂替代國，就是反傾銷調(diào)查當(dāng)局選定的與我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相同、貿(mào)易環(huán)境相同的市場經(jīng)濟(jì)國家。在正常貿(mào)易條件下進(jìn)口產(chǎn)品在其生產(chǎn)國的市場銷售價格就是涉訴產(chǎn)品的正常價值。如果涉訴產(chǎn)品來自“政府壟斷”或“高度壟斷”的出口貿(mào)易國，那么在反傾銷訴訟中該國將被認(rèn)定為非市場經(jīng)濟(jì)國家，其正常價值的確定就必須以某一替代國國內(nèi)市場同類產(chǎn)品的銷售價格，或者生產(chǎn)成本加上一定數(shù)量的管理費(fèi)用和銷售費(fèi)用以及一定數(shù)量的利潤作為正常價值的基礎(chǔ)。雖然我國出口企業(yè)在以往的反傾銷應(yīng)訴中進(jìn)行了市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的陳述，但由于某些不確定性因素，企業(yè)本身的銷售價格或成本很容易被反傾銷調(diào)查部門拒絕，而往往不切實(shí)際地選擇其他第三國的替代價格，無法做到公平、合理地確定我國產(chǎn)品的傾銷與否和傾銷幅度。為了將損失降到最低，我國企業(yè)應(yīng)根據(jù)自己的會計信息平臺，對反傾銷調(diào)查機(jī)構(gòu)確定的“替代國”進(jìn)行抗辯并提出合理有據(jù)的建議。其中企業(yè)在日常經(jīng)濟(jì)過程中適當(dāng)采用公允價值進(jìn)行成本核算和管理就是一個關(guān)鍵的環(huán)節(jié)。公允價值計量使會計記錄由靜態(tài)轉(zhuǎn)為動態(tài)，能更客觀地反映企業(yè)真實(shí)的財務(wù)狀況和經(jīng)營成果。2006年我國財政部頒布的新企業(yè)會計準(zhǔn)則中，在債務(wù)重組、非貨幣易等具體準(zhǔn)則中大膽采用了公允價值計量屬性，而在存貨、固定資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、長期股權(quán)投資、企業(yè)年金、股份支付、收入、政府補(bǔ)貼、企業(yè)合并等具體準(zhǔn)則中，也直接或間接地運(yùn)用了公允價值計量屬性。如企業(yè)嚴(yán)格按照新準(zhǔn)則的要求，謹(jǐn)慎地運(yùn)用公允價值進(jìn)行成本及銷售核算，那么這些會計資料便可以作為選擇合適替代國的參考，在反傾銷訴訟的過程中可以據(jù)此對調(diào)查機(jī)構(gòu)選擇的替代國提出質(zhì)疑并作出有力的抗辯。在歐盟理事會2001年7月19日公布的對我國節(jié)能燈反傾銷案的終裁決定中，多數(shù)應(yīng)訴企業(yè)和大量的未應(yīng)訴企業(yè)被課以高額反傾銷稅，主要原因是調(diào)查機(jī)構(gòu)不合理地選用墨西哥作為該案的替代國所致。同一案中，廈門某外商獨(dú)資企業(yè)滿足了歐盟所謂的市場經(jīng)濟(jì)地位標(biāo)準(zhǔn)，其出口價格與自己的成本加費(fèi)用加合理利潤比價，結(jié)果就沒有傾銷可言。如果歐美把中國與印度、韓國等在反傾銷調(diào)查中同等對待的話，就不會有如此眾多的對中國產(chǎn)品傾銷的指控，也不會產(chǎn)生高額反傾銷稅。
因此，我國出口企業(yè)在進(jìn)行相關(guān)業(yè)務(wù)核算時，應(yīng)力求公開、公平、公正，力求滿足新準(zhǔn)則中有關(guān)公允價值的計量條件，盡可能引入公允價值計量，從而能提供真實(shí)、透明、公允的會計信息，在滿足國外反傾銷調(diào)查需要的同時，為正常價值計算中替代國的選擇提供完善的會計支持。
4在反傾銷訴訟中我國企業(yè)運(yùn)用公允價值應(yīng)注意的問題
新的企業(yè)會計準(zhǔn)則與國際會計準(zhǔn)則在總體上是基本協(xié)調(diào)的。但由于國際會計準(zhǔn)則是以發(fā)達(dá)的市場經(jīng)濟(jì)為假設(shè)前提，公允價值得到了廣泛的應(yīng)用，留給會計人員專業(yè)判斷的空問較大。在我國市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，企業(yè)運(yùn)用公允價值應(yīng)對反傾銷訴訟時要注意如下幾點(diǎn)：
a．保證信息質(zhì)量的可靠性。相對于具有客觀性、確定性和可驗(yàn)證性的以實(shí)際交易為基礎(chǔ)的歷史成本計量，公允價值計量雖然能提供更為相關(guān)的信息，但也具有不確定性、變動性。因此我國企業(yè)在應(yīng)對反傾銷訴訟時，必須按照新企業(yè)會計準(zhǔn)則的指導(dǎo)思想，在滿足會計信息可靠性的質(zhì)量要求前提下，審慎地運(yùn)用公允價值。只有真實(shí)可靠的會計信息才是應(yīng)對反傾銷訴訟的會計支持基礎(chǔ)。
b．提高公允價值計量的實(shí)際操作性。有許多會計要素如資產(chǎn)和負(fù)債在市場上很難找到可供參考的價格，未來現(xiàn)金流量的金額和貨幣的時間價值等都是不確定的，在計量的操作上往往面臨著很大困難。所以企業(yè)應(yīng)重視與反傾銷相關(guān)的市場信息及其他有用信息的收集與整理，建立良好的反傾銷會計信息平臺。同時，在日常會計事務(wù)中，要保管好與企業(yè)生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售等相關(guān)的原始資料和數(shù)據(jù)。從而為公允價值計量模式的實(shí)際運(yùn)用提供一個可靠的基礎(chǔ)。
刑事證據(jù)收集規(guī)則，屬于程序性規(guī)則，是刑事訴訟證據(jù)規(guī)則乃至刑事訴訟法的重要組成部分，是規(guī)范偵查中刑事證據(jù)收集活動的準(zhǔn)則。其功能在于規(guī)范和約束偵查活動，使證據(jù)的收集合法化、程序化，保證收集到的證據(jù)的合法性，避免侵犯人權(quán)，防止偵查權(quán)的無限擴(kuò)張。然而目前我國的刑事證據(jù)收集規(guī)則很不完善，現(xiàn)有的收集規(guī)則零散分布在刑事訴訟法及相關(guān)的司法解釋中，缺乏系統(tǒng)性，可操作性。學(xué)術(shù)界對此問題也較少涉及。筆者力圖通過對我國刑事證據(jù)收集規(guī)則的反思探尋更為合理的規(guī)則。
一、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則立法現(xiàn)狀及反思
我國現(xiàn)代證據(jù)立法吸取了大陸法系證據(jù)立法的有益成分，在訴訟法內(nèi)以專章對證據(jù)制度的有關(guān)內(nèi)容作了規(guī)定?，F(xiàn)行刑事訴訟法對刑事證據(jù)也有專門規(guī)定。然而，關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的法律規(guī)定卻不甚完善，存在立法缺陷。
（一）立法現(xiàn)狀
我國現(xiàn)行刑事訴訟法、最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出了相關(guān)規(guī)定?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第43條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須按照法定程序，收集能夠證明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)?！痹摲ǖ?9條至第118條、第131條關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第61條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。”《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）第140條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。”該規(guī)則第160條規(guī)定：“不得采用羈押、刑訊、威脅、引誘、誘騙以及其他非法方法獲取證言?！痹撘?guī)則第265條規(guī)定：“嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的根據(jù)。”《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第51條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)必須按照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙或者以其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹摗兑?guī)定》第九章關(guān)于偵查的規(guī)定中也包含有刑事證據(jù)收集規(guī)則。與刑事訴訟法相適應(yīng)，《刑法》第247條規(guī)定：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照故意傷害罪、故意殺人罪的規(guī)定定罪從重處罰。以上為我國現(xiàn)行法律、司法解釋中關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定。
（二）反思
1、法律本身的缺陷——不完整，可操作性不強(qiáng)。
一項(xiàng)完整和獨(dú)立的刑事程序性規(guī)則由實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則構(gòu)成。實(shí)體性規(guī)則指在什么條件下進(jìn)行什么訴訟行為的規(guī)則；實(shí)施性規(guī)則指規(guī)定如何實(shí)現(xiàn)實(shí)體性規(guī)則的內(nèi)容的規(guī)則。同樣，刑事證據(jù)收集規(guī)則也分為實(shí)體性規(guī)則和實(shí)施性規(guī)則。刑事訴訟法第43條、《解釋》第61條、《規(guī)則》第140、160、265條、《規(guī)定》第51條屬于實(shí)體性規(guī)則，其余規(guī)定屬于實(shí)施性規(guī)則。目前我國刑事證據(jù)收集規(guī)則仍然存在明顯的不足，其缺陷具體表現(xiàn)在：
（1）規(guī)定不完整
1）實(shí)體性規(guī)則不完整?！缎淌略V訟法》、《解釋》、《規(guī)則》、《規(guī)定》均規(guī)定嚴(yán)禁用威脅、引誘等方法收集證據(jù)，但對應(yīng)當(dāng)用何種方法收集證據(jù)、對如何收集物證等其他證據(jù)卻未作具體規(guī)定。對非法方法取得的實(shí)物證據(jù)是否可以采證及對刑事非法證據(jù)的衍生證據(jù)的采證問題，我國的法律至今沒有規(guī)定，沒有形成具有內(nèi)在邏輯聯(lián)系、層次分明的、系統(tǒng)的刑事非法證據(jù)排除規(guī)則體系。
2）實(shí)施性規(guī)則的規(guī)定不完整。①強(qiáng)制性證據(jù)收集行為缺少法律控制。依目前的規(guī)定，強(qiáng)制性證據(jù)收集行為如搜查、扣押、對人身和郵件的檢查等都由追訴機(jī)關(guān)自行決定，沒有相應(yīng)的法律約束。②搜查、扣押、檢查等行為的限制性適用條件極少，如搜查、檢查的時間、地點(diǎn)、范圍等在法律中基本上沒有明確規(guī)定。③技術(shù)偵查措施非法治化。依據(jù)《國家安全法》和《警察法》的規(guī)定，偵查機(jī)關(guān)可以采用技術(shù)偵查措施。實(shí)踐中也運(yùn)用得教廣泛，如通訊監(jiān)聽、測謊、密搜、秘捕等。但目前這種運(yùn)用基本上是偵查機(jī)關(guān)自行決定，秘密進(jìn)行。法律對哪些屬于技術(shù)偵查措施、如何采用、如何進(jìn)行規(guī)范等問題，沒有相應(yīng)規(guī)定。
（2）立法粗疏，可操作性不強(qiáng)。目前的刑事證據(jù)收集規(guī)則的規(guī)定不明確，比較原則、籠統(tǒng)，缺乏針對性和可操作性。實(shí)體性規(guī)則如《規(guī)定》第51條規(guī)定公安機(jī)關(guān)必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。但究竟什么是“法定程序”，如何“收集”，沒有下文，實(shí)踐中難以操作。實(shí)施性規(guī)則如《刑事訴訟法》中關(guān)于搜查的第109條規(guī)定：“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪嫌疑人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方進(jìn)行搜查?！钡珜θ绾嗡巡椤⑺巡橛泻我笪醋髟敿?xì)規(guī)定，實(shí)踐中無法準(zhǔn)確操作。
2、立法的缺陷——公、檢、法在司法解釋中的程序立法違背了“程序法定”原則。
從關(guān)于刑事證據(jù)收集規(guī)則的司法解釋可以看出，公安局、檢察院、法院實(shí)際上對程序法進(jìn)行了帶有立法性質(zhì)的解釋，這明顯違背了作為現(xiàn)代程序法制化標(biāo)志的“程序法定”原則的基本要求。
（1）程序法定原則的內(nèi)涵
程序法定原則是刑事司法權(quán)法定化的表現(xiàn)，是為有效地保障公民的自由和人權(quán)，抑制刑事司法權(quán)的過度膨脹和擴(kuò)張而設(shè)立的。所謂程序法定原則是指國家刑事司法機(jī)關(guān)及其追究犯罪、懲罰犯罪的程序，都只能由作為國民代表集合體的立法機(jī)關(guān)所制定的法律即刑事訴訟法來加以明確規(guī)定，刑事訴訟法沒有明確賦予的職權(quán)，司法機(jī)關(guān)不得行使；司法機(jī)關(guān)也不得違背刑事訴訟法所明確設(shè)定的程序性規(guī)則而任意決定訴訟的進(jìn)程。換句話說，刑事訴訟程序規(guī)則“只能由立法加以規(guī)定，因此只能具有立法性質(zhì)?！逼渌魏螜C(jī)關(guān)、團(tuán)體或個人，以其他任何形式對刑事訴訟程序規(guī)則作出規(guī)定，都只能被視為是對程序法定原則的背離，其合法性都值得懷疑。
當(dāng)代中國著力提倡“法治”精神和價值，程序法定原則就是“法治”精神在程序法上的體現(xiàn)。公、檢、法對刑事證據(jù)收集規(guī)則作出的帶有程序立法性質(zhì)的司法解釋明顯地違背了這一原則。這一問題也充分反映了我國“重權(quán)力、輕權(quán)利”、“重打擊、輕保護(hù)”、“重實(shí)體、輕程序”的傳統(tǒng)觀念。
（2）違背程序法定原則的表現(xiàn)
1）關(guān)于公安機(jī)關(guān)有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)問題
我國現(xiàn)行刑事訴訟法未對偵查機(jī)關(guān)是否有權(quán)采用技術(shù)偵查措施收集證據(jù)作出明確規(guī)定。1995年制定的《人民警察法》第16條規(guī)定：公安機(jī)關(guān)因偵查犯罪的需要，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴(yán)格的批準(zhǔn)手續(xù)，可以采取技術(shù)偵察措施。據(jù)此公安機(jī)關(guān)被授予采用技偵措施的權(quán)力。但這一規(guī)定仍然不能解決公安機(jī)關(guān)應(yīng)采用何種技偵措施及如何適用的問題。然而在司法實(shí)踐中，由公安部制定的《規(guī)定》卻擅自規(guī)定公安機(jī)關(guān)有權(quán)采用監(jiān)聽等技偵措施，這一解釋是違背程序法定原則的。
2）關(guān)于以非法方法收集到的證據(jù)的取舍問題
刑事訴訟法第43條規(guī)定嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅和引誘和欺騙，以及其他非法的方法收集證據(jù)。此法律條款僅僅是對證據(jù)收集方式的禁止性規(guī)定，并沒有對采用非法手段采取的證據(jù)的效力做出明確規(guī)定。從立法理念上講這是一種對“未然”的非法方法收集證據(jù)的警示與預(yù)防，但對于已然的非法方法收集的證據(jù)如何處理卻沒有說明。而最高人民法院《解釋》第61條規(guī)定凡經(jīng)查確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述，不能作為定案的根據(jù)。這就明確了非法獲取的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。雖然此規(guī)定一定程度上有助于保障人權(quán)、規(guī)范偵查中的收集證據(jù)活動，但該規(guī)定確立的方式值得質(zhì)疑。
總之，我國刑事證據(jù)收集規(guī)則在立法上還存在諸多問題，證據(jù)立法有待完善。
二、我國刑事證據(jù)收集規(guī)則理論研究的現(xiàn)狀及反思
（一）理論研究的現(xiàn)狀
1、研究的發(fā)展
學(xué)術(shù)界開始重視對證據(jù)規(guī)則的研究發(fā)軔于我國的司法改革。較早論述我國刑事訴訟證據(jù)收集和運(yùn)用的規(guī)則的是樊崇義主編的《刑事訴訟法學(xué)研究綜述與評價》一書。該書在關(guān)于證據(jù)制度的完善建議中指出：“完善我國證據(jù)制度的方向在于，將一些經(jīng)過司法實(shí)踐檢驗(yàn)，在運(yùn)用證據(jù)行之有效的帶有規(guī)律性的重要經(jīng)驗(yàn)，上升為證據(jù)規(guī)則，用來規(guī)范刑事訴訟中的證明活動?！痹摃ㄗh制定的證據(jù)規(guī)則，包括證據(jù)的法定形式和條件、保障證據(jù)客觀性和關(guān)聯(lián)性的規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則、證人拒絕出庭作證的法律責(zé)任、證明責(zé)任、疑罪從無等等，可以說這是我國訴訟法學(xué)界研究確立我國證據(jù)規(guī)則的開端。之后我國刑事證據(jù)規(guī)則的理論研究迅速發(fā)展起來，對我國的刑事證據(jù)立法提出了不少建議，取得了相當(dāng)?shù)睦碚摮晒?/p>
2、現(xiàn)階段的熱點(diǎn)問題——非法證據(jù)排除規(guī)則。
當(dāng)前刑訊逼供現(xiàn)象在司法實(shí)踐中仍然屢禁不止，刑訊逼供已經(jīng)成了司法實(shí)踐中一個“不可忽視”的問題。學(xué)術(shù)界開始對非法證據(jù)排除規(guī)則給予高度重視，試圖通過對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究，提出立法建議，促進(jìn)我國刑事證據(jù)規(guī)則的完善，以有效地遏制刑訊逼供的發(fā)生，保障人權(quán)。對非法證據(jù)排除規(guī)則的研究已然成為理論界的熱點(diǎn)問題。
我國關(guān)于非法證據(jù)取舍爭論的真正焦點(diǎn)集中于具有真實(shí)性的非法證據(jù)，能否因采集證據(jù)方法的非法性而排除此證據(jù)，必須根據(jù)犯罪形勢、法制狀況、傳統(tǒng)法律文化等一系列因素，來確定刑事非法證據(jù)可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。在發(fā)展和完善我國刑事訴訟制度過程中，我們可以借鑒英美非法證據(jù)排除法則的合理成分，建立起符合我國國情和法律發(fā)展水平的證據(jù)排除規(guī)則。在建構(gòu)我國刑事非法證據(jù)排除規(guī)則時，我們應(yīng)當(dāng)將控制犯罪與保障人權(quán)并重，兼顧刑事司法實(shí)體真實(shí)與程序正當(dāng)，在國家權(quán)力與公民權(quán)利利益之間找到一種適度的平衡，以實(shí)現(xiàn)刑事訴訟的目的。
（二）反思
1、理論研究對刑事證據(jù)收集規(guī)則未給予足夠重視。
刑事證據(jù)規(guī)則包括刑事證據(jù)收集規(guī)則、審查判斷規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則。目前理論界研究的重點(diǎn)是刑事證據(jù)審查判斷規(guī)則和運(yùn)用規(guī)則?！缎淌伦C據(jù)法（研究草案）》可以說是學(xué)者們對刑事證據(jù)研究的重要成果，它包括一般規(guī)定、證據(jù)種類、證據(jù)能力、證明四章。然而在全部的27條規(guī)定中沒有明確規(guī)定刑事證據(jù)收集規(guī)則，這不能不是一個缺憾?！缎淌伦C據(jù)規(guī)則的立法建議》是另一理論研究成果，其第二章用31條的篇幅對取證規(guī)則作了專章規(guī)定，但是在這些規(guī)定中對證據(jù)的收集規(guī)定的過于原則，如第6條規(guī)定：“公訴案件中有罪證據(jù)的收集由偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行。偵查機(jī)關(guān)的偵查分工和偵查措施由刑事訴訟法來確定?！鼻疫@難以和真正意義上的刑事證據(jù)收集規(guī)則等同。由此不難看出理論研究的欠缺。的確，刑事證據(jù)收集規(guī)則并非處于刑事證據(jù)規(guī)則的核心地位，但這并不能說明對它的研究就可以擱置一旁。況且，收集證據(jù)還是審查判斷證據(jù)和運(yùn)用證據(jù)的前提。目前的理論研究有“重結(jié)果，輕過程”的傾向。
2、非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從理論研究的現(xiàn)狀來看，大有非法證據(jù)排除規(guī)則即為刑事證據(jù)收集規(guī)則之嫌，實(shí)質(zhì)上二者是不能夠等同的。
（1）對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定
理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定主要有以下幾種觀點(diǎn)：1）“此等有關(guān)非法所取得的證據(jù)限制其證據(jù)能力的法規(guī)即所謂證據(jù)排除法則?！?）“非法證據(jù)是否予以否定或什么樣的非法證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除的規(guī)則?！?）“在刑事訴訟中，因?yàn)樽C據(jù)的來源違法，而導(dǎo)致其效力被排除，不得作為定案的證據(jù)使用的規(guī)則。”
（2）非法證據(jù)排除規(guī)則并非刑事證據(jù)收集規(guī)則
從以上理論界對非法證據(jù)排除規(guī)則的界定來看，非法證據(jù)排除規(guī)則是禁止性規(guī)范，內(nèi)容主要包括方法禁止和證據(jù)禁止，即重心在“排除”上。而刑事證據(jù)收集規(guī)則是規(guī)定應(yīng)當(dāng)如何收集證據(jù)的準(zhǔn)則，是授權(quán)性規(guī)范。是不是禁止使用非法的方法、手段就可以保證收集證據(jù)的合法性呢？筆者持否定觀點(diǎn)。因?yàn)殡m然明確了禁止的方法、手段，在一定程度上可以遏制偵查人員采用非法的方法收集證據(jù)，但由于對“應(yīng)當(dāng)如何做”沒有詳細(xì)規(guī)定，偵查人員沒有可遵循的具體的操作規(guī)范，收集活動仍然處于非法治化狀態(tài)。即使不會出現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則所規(guī)定的后果，也難以保證收集到的證據(jù)的證據(jù)能力。此外，如果說非法證據(jù)排除規(guī)則的確立是為了保障人權(quán)，那么刑事證據(jù)收集規(guī)則的完善更是如此。因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則僅是一種事后救濟(jì)，是間接保障；而刑事證據(jù)收集規(guī)則是事前救濟(jì)，它可避免人權(quán)受到直接的侵害，是一種直接保障?？梢姡绻麅H對非法證據(jù)排除規(guī)則進(jìn)行立法，而不對刑事證據(jù)收集規(guī)則進(jìn)行完善，那么證據(jù)的收集就仍然無法規(guī)范，證據(jù)的審查、運(yùn)用乃至訴訟效率也就難以保證。
3、理論研究有脫離實(shí)際之嫌。
學(xué)者們對刑事證據(jù)規(guī)則的研究主要是以借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則為基礎(chǔ)的，在探索適合我國國情的刑事證據(jù)規(guī)則方面取得了相當(dāng)?shù)某晒?。但仍然存在脫離實(shí)際的問題，突出表現(xiàn)就是脫離了我國的訴訟模式這一實(shí)際。
我國的訴訟模式既非英美法系特色的，也有別于大陸法系，是在繼承中華法律傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，吸取大陸法系的有益成分而建立起來的。從我國現(xiàn)行刑事訴訟制度來看，我國刑事訴訟結(jié)構(gòu)屬于以職權(quán)主義為基礎(chǔ)，吸收當(dāng)事人主義中某些內(nèi)容的混合模式。在這種模式下，偵查占有重要地位，突出表現(xiàn)就是偵查階段收集的證據(jù)幾乎可以毫無例外的在法庭上使用，偵查中的結(jié)論幾乎不會被推翻。在刑事訴訟目的上更側(cè)重于查明事實(shí)，懲罰犯罪。而英美法系國家的訴訟模式是以審判為中心的，其偵查較之我國偵查的地位要低。以這種模式為背景的證據(jù)規(guī)則基本上就是證據(jù)運(yùn)用規(guī)則。借鑒英美法系證據(jù)規(guī)則無疑對我國的證據(jù)規(guī)則的發(fā)展大有幫助，但將研究集于證據(jù)運(yùn)用規(guī)則一點(diǎn)上，顯然是無視偵查在我國刑事訴訟中的地位，偏離了訴訟實(shí)踐?？梢姡猿绦蛑辽?、保障人權(quán)為理論支點(diǎn)，要求實(shí)行類似美國的教徹底的非法證據(jù)排除規(guī)則的主張，與我國現(xiàn)實(shí)國情還有一定距離，而非法證據(jù)的采用以不損害實(shí)質(zhì)意義的程序正義為前提是我國借鑒英國非法證據(jù)處理規(guī)則的重要之處。因此，證據(jù)運(yùn)用規(guī)則固然重要，但對刑事證據(jù)規(guī)則的系統(tǒng)研究應(yīng)當(dāng)全面，不可有所偏廢，應(yīng)當(dāng)結(jié)合偵查實(shí)際，對刑事證據(jù)收集規(guī)則也給予足夠關(guān)注，保證刑事證據(jù)規(guī)則研究的協(xié)調(diào)、全面發(fā)展。
【摘要】對我國對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)保護(hù)《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達(dá)國家所關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)給予了較高的保護(hù)， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)保護(hù)《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達(dá)國家所關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)給予了較高的保護(hù)， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)
【關(guān)鍵詞】 具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán) 建立嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)
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【正文】
對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴(yán)格的知識產(chǎn)權(quán)國內(nèi)保護(hù)《TRIPS 協(xié)議》對發(fā)達(dá)國家所關(guān)注的知識產(chǎn)權(quán)給予了較高的保護(hù)， 但對發(fā)展中國家具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)，如地理標(biāo)志、傳統(tǒng)知識、技術(shù)秘密、遺傳資源等卻沒有給予應(yīng)有的保護(hù)， 我國如果希望在國際競爭中保持本國具有知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢產(chǎn)品的競爭力， 不為他人輕易獲取、模仿， 只有依靠本國完善的國內(nèi)立法。只有通過對我國具有優(yōu)勢的知識產(chǎn)權(quán)建立嚴(yán)格的國內(nèi)保護(hù)制度， 才能使得我國的知識產(chǎn)權(quán)在相對滯后的狀態(tài)下獲得相對優(yōu)勢， 保護(hù)國內(nèi)市場， 支持相關(guān)產(chǎn)品的國外競爭;同時也可獲得他國的尊重， 使得外國對我國設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)法律障礙時有所顧及。首先， 完善我國的地理標(biāo)志保護(hù)制度。改變目前地理標(biāo)志保護(hù)雙軌制下立法沖突、管理沖突的狀態(tài)， 應(yīng)當(dāng)以專門立法模式保護(hù)地理標(biāo)志， 制定《中華人民共和國地理標(biāo)志保護(hù)法》， 對地理標(biāo)志實(shí)施全方位的保護(hù)。， 國外許多具有地理標(biāo)志優(yōu)勢的發(fā)展中國家都有各自的地理標(biāo)志保護(hù)專門立法。如果我國產(chǎn)品以自然品質(zhì)特點(diǎn)與完善的立法保護(hù)相集合， 發(fā)揮品質(zhì)優(yōu)勢、環(huán)保優(yōu)勢、與易于識別的標(biāo)志優(yōu)勢， 則產(chǎn)品在國際市場中突破他國貿(mào)易壁壘， 參與競爭的能力將得到很大的提高。第二， 對傳統(tǒng)知識通過技術(shù)秘密法、商業(yè)秘密法嚴(yán)格保護(hù)。目前發(fā)展中國家擁有寶貴的遺傳資源和傳統(tǒng)知識被發(fā)達(dá)國家不斷竊取、盜用或以低廉價格利用著。而我國對傳統(tǒng)知識的保護(hù)方面的多處于立法空白狀態(tài)， 使得我國含有傳統(tǒng)知識的產(chǎn)品在國際市場上如同沒有保護(hù)的嬰兒， 隨時面臨被剝奪、盜竊、復(fù)制、侵犯， 使得多少年傳承下來的知識瞬間失去。因此， 希望使得我國外貿(mào)增長具有持續(xù)性， 傳統(tǒng)知識的保護(hù)刻不容緩。第三， 建立嚴(yán)格、完善、可操作的遺傳資源保護(hù)制度。我國的生物遺傳資源曾令人驕傲。我國擁有高等植物30000 余種， 居世界前列。但我國目前遺傳資源在管理、獲得、管理方面都存在著空白， 而一些發(fā)達(dá)國家扮演著“生物海盜”的角色。為保持我國在遺傳資源上的知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)勢， 應(yīng)立即產(chǎn)生有關(guān)專門立法， 規(guī)定任何單位和個人未經(jīng)政府批準(zhǔn)， 不得向國外提供遺傳資源或進(jìn)口遺傳資源， 并規(guī)定專門的管理機(jī)構(gòu)、進(jìn)出口程序與渠道。對國內(nèi)私人應(yīng)對外國知識產(chǎn)權(quán)司法或準(zhǔn)司法程序的支持機(jī)制缺失及彌補(bǔ)如果希望依靠國內(nèi)私人的力量來跨越外國以國家力量， 行政的量設(shè)置的知識產(chǎn)權(quán)法律障礙是不現(xiàn)實(shí)的。但目前我國企業(yè)面臨外國設(shè)置的知識產(chǎn)權(quán)法律障礙時， 都是憑借的私人的力量去面對， 結(jié)果是極少數(shù)能夠成功跨越， 大多數(shù)是黯然離開。實(shí)際上應(yīng)對貿(mào)易摩擦是一項(xiàng)非常復(fù)雜而又十分緊迫的系統(tǒng)工程， 需要我們的政府、進(jìn)出口企業(yè)和各種中介組織緊密配合， 共同努力。其中政府的引導(dǎo)、服務(wù)、協(xié)調(diào)、補(bǔ)貼起著不可替代的作用。美國、日本等發(fā)達(dá)國家在制定、實(shí)施其知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略時， 政府對與知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展有關(guān)的產(chǎn)業(yè)公權(quán)介入，資金支持、服務(wù)咨詢的特點(diǎn)十分明顯。發(fā)達(dá)國家尚且如此， 我國政府、中介組織更是應(yīng)當(dāng)加大投入。我國應(yīng)對外國反傾銷貿(mào)易訴訟中的“四體聯(lián)動”機(jī)制值得借鑒， 在“四體聯(lián)動”工作機(jī)制中，企業(yè)， 進(jìn)出口商會、行業(yè)協(xié)會， 商務(wù)部，地方商務(wù)主管部門聯(lián)合行動， 應(yīng)對外國的反傾銷訴訟。實(shí)踐證明“四體聯(lián)動”機(jī)制應(yīng)對國際貿(mào)易摩擦是行之有效的， 但是上述機(jī)制僅適用與反傾銷訴訟。對于國內(nèi)私人應(yīng)對外國知識產(chǎn)權(quán)司法或準(zhǔn)司法程序的支持機(jī)制缺失的問題， 我國不能等到大量案件撲面而來時， 才考慮對策。應(yīng)當(dāng)盡早建立由較高機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)并資助， 行業(yè)中介、服務(wù)咨詢機(jī)構(gòu)廣泛參與的支持機(jī)制; 且該機(jī)制應(yīng)制度化， 具有長期性與可靠性。綜上所述， 我國只有本著對內(nèi)自我完善， 對外積極反擊的方針修繕我國的相關(guān)法律制度， 才能做到私人、社會、國家協(xié)力合作的機(jī)制， 才能有力地支持我國的相關(guān)產(chǎn)業(yè)突破國外法律障礙， 使我國與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)產(chǎn)品通行于國際市場， 取得知識產(chǎn)權(quán)利益分配的最大化__
【文章來源】/article/83/7505.Html
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如：《現(xiàn)代商業(yè)》 論我國金融改革及其未來發(fā)展
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研究目的與意義
研究目的
近年來,隨著城市建設(shè)的加快,流動人口大量增多。隨著人口流動所帶來的許多社會問題，尤其是流動人口子女受教育問題顯得尤為突出。本文在研究了眾多學(xué)者關(guān)于流動人口子女受教育權(quán)益法律保障的文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，首先對流動人口及受教育權(quán)的相關(guān)概念作了界定，并分析了我國流動人口子女受教育現(xiàn)狀，得出完善受教育權(quán)益保障迫在眉睫。其次，分析了我國在流動人口子女受教育權(quán)益法律保障的建設(shè)成就及法律保障存在的漏洞或不足。再次，根據(jù)問題結(jié)合原因并借鑒國外經(jīng)驗(yàn)對我國流動人口子女受教育權(quán)益法律保障提出建議。
研究意義
我國的流動人口是 2世紀(jì) 8年代中葉出現(xiàn)的，是在改革開放的國家政策背景下產(chǎn)生的一種特有現(xiàn)象。流動人口尤其是流動民工群體是我國經(jīng)濟(jì)、社會轉(zhuǎn)型時期必然出現(xiàn)的特殊群體，也是我國現(xiàn)代化過程中必然要面對的一個問題。本文主要從我國流動人口子女受教育權(quán)益保障現(xiàn)狀分析出發(fā)，探究目前造成流動人口子女受教育權(quán)益缺損的原因，有利于明確我國當(dāng)前面臨的保障困境，探討解決流動人口子女受教育權(quán)益問題的對策，促進(jìn)受教育權(quán)益問題的解決。有助于保障流動人口子女受教育權(quán)益，實(shí)現(xiàn)教育和社會的公平，并對維護(hù)我國社會的安定團(tuán)結(jié)及推動城市建設(shè)和發(fā)展起到一定作用。
國內(nèi)外研究動態(tài)
國內(nèi)研究動態(tài)
隨著城市建設(shè)的加快,農(nóng)民工大軍逐漸成為城市建設(shè)的主力,大批農(nóng)民工涌入城市,農(nóng)民工子女的受教育權(quán)問題越來越成為社會關(guān)注的熱點(diǎn)。以下是我國學(xué)者的主要觀點(diǎn)：
陳信勇，藍(lán)鄧駿在《流動人口子女平等受教育權(quán)的應(yīng)然與實(shí)然》一文指出當(dāng)前流動人口子女權(quán)益缺損主要有幾點(diǎn)表現(xiàn)：1.入學(xué)條件遭受不公正對待。許多地區(qū)的流動人口子女入學(xué)需要很多證明才能申請就讀公辦學(xué)校。雖然國家已經(jīng)取消借讀費(fèi)，但是還有很多公辦學(xué)校巧立名目征收類似于借讀費(fèi)的歧視性費(fèi)用。2.難以平等享有教育資源。我國基礎(chǔ)教育財政性經(jīng)費(fèi)投入嚴(yán)重不足及教育資源地區(qū)分布不均造成流動人口子女與優(yōu)質(zhì)教育無緣。3.民工子女學(xué)校成為歧視源頭，并且遭遇義務(wù)教育根本價值強(qiáng)烈沖突。4.由于流動人口的工作、居住的流動性使得子女學(xué)習(xí)過程不穩(wěn)定從而導(dǎo)致教育質(zhì)量下降法學(xué)畢業(yè)論文的開題報告(3篇)法學(xué)畢業(yè)論文的開題報告(3篇)。
李業(yè)春在《進(jìn)城農(nóng)民工子女受義務(wù)教育權(quán)法律保障機(jī)制研究》一文指出：1.輟學(xué)和超齡上學(xué)現(xiàn)象嚴(yán)重。2.多數(shù)流動人口子女只能就讀農(nóng)民工子女簡易學(xué)校，學(xué)習(xí)條件特別簡陋。3.流動人口子女易產(chǎn)生不健康心理狀態(tài)，影響對社會的認(rèn)知，很難產(chǎn)生對社會的認(rèn)同。
鹿文卿在《農(nóng)民工隨遷子女受教育保障研究》一文認(rèn)為受教育權(quán)有缺損體現(xiàn)在受教育待遇上的多個不平等。1.教育經(jīng)費(fèi)不足，根據(jù)國務(wù)院規(guī)定流動人口子女教育經(jīng)費(fèi)的供給以流入地政府為主，流入地政府的財政直接影響到受教育權(quán)的實(shí)現(xiàn)。2.教育及教學(xué)設(shè)施匱乏，多數(shù)農(nóng)民工子弟學(xué)校辦學(xué)條件簡陋，師資力量缺乏并且存在安全隱患。3.參加教育及教學(xué)活動的不平等，流動人口子女容易受到老師和同學(xué)的歧視而無法正常參加某些教學(xué)活動。
顧益民，張慧潔在《行政法語境下的流動人口受教育權(quán)保障》中通過行政法視野分析認(rèn)為造成受教育權(quán)益缺損原因有：1.縣市等基層行政單位所承擔(dān)的教育財政壓力和行政責(zé)任與其政治經(jīng)濟(jì)和法律地位不成比例，負(fù)擔(dān)沉重。2.缺乏有限的行政監(jiān)督行為和系統(tǒng)性的行政責(zé)任追究機(jī)制。教育行政責(zé)任人往往是基層縣市級的教育管理者，責(zé)任追究中裁量空間過寬。
鄔雪紅，姜國平在《論我國流動兒童受義務(wù)教育權(quán)的司法保護(hù)》中詳細(xì)分析了司法保護(hù)的諸多缺陷影響流動人口子女受教育權(quán)益問題的解決。1.憲法不能進(jìn)入普通司法程序作為法院判案的依據(jù)，不能通過憲法予以救濟(jì)。2.尚未建立憲法訴訟制度，有時只能通過民事訴訟的替代方式對受教育權(quán)予以保障。我國民事法律中沒有對受教育權(quán)予以明確規(guī)定，民法理論上也沒有關(guān)于受教育權(quán)的概念。3.受教育權(quán)也很難通過行政訴訟救濟(jì)。 行政訴訟的受案范圍限于侵犯公民人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行政行為，侵犯公民受教育權(quán)的行政行為不屬于行政訴訟受案范圍，而且只有當(dāng)行政主體的具體行政行為侵犯了特定相對人的受教育權(quán)時，行政相對人方可提起行政訴訟。
鄭 風(fēng),李 娜在《論流動人口子女受教育權(quán)法律保障的完善》中分析了法律保障的不足，認(rèn)為：1. 我國對公民受教育權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序性規(guī)定較少。2. 法律體系存在內(nèi)在矛盾并且與現(xiàn)實(shí)制度的不配套使受教育權(quán)利得不到實(shí)現(xiàn)。3. 在教育法體系中,有關(guān)保障受教育權(quán)的部分比較單薄,對侵犯受教育權(quán)所負(fù)責(zé)任主體、法律責(zé)任、法律救濟(jì)途徑的規(guī)定還比較模糊。
顧倩在《論農(nóng)民工子女受教育權(quán)的保障》中認(rèn)為需要擴(kuò)展法律保障范圍以及完善司法救濟(jì)制度。1.修改部分法規(guī)如《流動兒童少年就學(xué)暫行辦法》并制定一部切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工子女受教育權(quán)的《農(nóng)民工子女受教育法》。2.增加行政訴訟救濟(jì)途徑并確立民事訴訟賠償制度，當(dāng)農(nóng)民工子女平等受教育權(quán)受到除行政機(jī)關(guān)和公立學(xué)校以外的平等民事主體侵犯時,應(yīng)當(dāng)追究侵權(quán)者的民事責(zé)任，認(rèn)為應(yīng)該建立憲法訴訟保障制度。
李業(yè)春在《進(jìn)城農(nóng)民工子女受教育權(quán)法律保障機(jī)制研究》一文認(rèn)為應(yīng)該改革現(xiàn)行戶籍管理制度。制定《義務(wù)教育經(jīng)費(fèi)法》，保證教育經(jīng)費(fèi)的合理、足額的投入與使用。制定一部切實(shí)保護(hù)農(nóng)民工子女受義務(wù)教育權(quán)的《農(nóng)民工子女教育法》并完善《義務(wù)教育法》。
鹿文卿在《農(nóng)民工隨遷子女受教育保障研究》一文提出可以可以采用公益訴訟的救濟(jì)方式，公民、社會團(tuán)體及國家機(jī)關(guān)都可以作為原告，以 行政不作為 為訴因，以侵犯受教育權(quán)的主體為被告向法院提出訴訟請求。流動人口子女作為一個社會階層，屬于弱勢群體，當(dāng)個人訴求利益遇到困難時，國家應(yīng)當(dāng)提供一種公益訴訟以實(shí)現(xiàn)他們的訴求，維護(hù)他們的權(quán)利。
陳思琦在《農(nóng)民工子女受教育權(quán)探析》中提出應(yīng)該加強(qiáng)教育法規(guī)的可操作性并且制定《教育經(jīng)費(fèi)法》規(guī)范教育財政投入法學(xué)畢業(yè)論文的開題報告(3篇)工作報告。增加中央財政對教育經(jīng)費(fèi)的總體投入及對義務(wù)教育的投入，完善各種教育經(jīng)費(fèi)監(jiān)督機(jī)制，明確違反教育經(jīng)費(fèi)法的法律責(zé)任。逐步擴(kuò)大對行政訴訟法中作為保護(hù)范圍的 合法權(quán)益 的解釋 ，放寬行政訴訟的受案范圍。
國外研究動態(tài)
年英國政府頒布了《1944 年教育法案》，明令廢除學(xué)校教育中的雙軌制，確立人人享有最低限度的平等受教育福利權(quán)。2世紀(jì) 6年代以來，教育平等的立法理念得到進(jìn)一步的重視。
1967 年的《兒童和他們的小學(xué)》強(qiáng)調(diào)政府更加關(guān)注教育機(jī)會和社會協(xié)調(diào)，減少社會階層之間的屏障，通過國家干預(yù)，突破因社會經(jīng)濟(jì)障礙而陷入貧困的兒童無法擺脫困境的惡性循環(huán)，對于那些處于 教育優(yōu)先區(qū) 的貧困與處境不利兒童給予額外的教育資源。20世紀(jì)90年代以來，英國政府制定了一系列新的教育政策，推進(jìn)教育民主化，確保不會有人因貧窮等問題而喪失接受包括高等教育在內(nèi)的受教育權(quán)，2017 年頒布的《兒童法案》，采用法律的形式保障兒童權(quán)利，包括衛(wèi)生權(quán)利和平等受教育權(quán)等。
美國的 教育券 計劃。美國一些地處經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)、條件比較優(yōu)越、歷史比較悠久、牌子比較響亮且又有政府保障的學(xué)校，反而不如一些私立學(xué)校和條件不利學(xué)校更具創(chuàng)新精神。為了實(shí)現(xiàn)公平競爭，在更深層次上實(shí)現(xiàn)學(xué)校均衡發(fā)展，在部分地區(qū)采取了諸如 自由擇校 和 教育券 等制度，把國家的人均教育經(jīng)費(fèi)以 教育券 的形式發(fā)給學(xué)生家長，由他們自由選擇自己信任的學(xué)校，達(dá)到學(xué)校在競爭中的均衡。
美國的特許學(xué)校運(yùn)行辦法。學(xué)校要和教育管理部門簽訂一個合同，學(xué)校要對學(xué)生承擔(dān)責(zé)任，公共管理部分就把本地的學(xué)生經(jīng)費(fèi)給該學(xué)校。根據(jù)特許學(xué)校法，民間也可以興辦，民間興辦的學(xué)?？梢詮膰耀@得公共經(jīng)費(fèi)。特許學(xué)校被認(rèn)為是公辦學(xué)校，不得收取學(xué)費(fèi)，也不得用任何理由拒絕一個在該學(xué)區(qū)的申請者。
主要研究內(nèi)容、創(chuàng)新之處
主要研究內(nèi)容
隨著城市化的進(jìn)程加快，流動人口子女受教育權(quán)益保障問題日益突出。本文主要研究流動人口子女受教育權(quán)益法律保障問題。首先通過分析眾多學(xué)者關(guān)于流動人口子女受教育權(quán)益法律保障制度建設(shè)的文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，對流動人口子女受教育權(quán)的相關(guān)概念作了界定，并分析了保障流動人口子女受教育權(quán)益的重大意義。其次，闡述了我國流動人口子女受教育權(quán)益保障的歷史進(jìn)步及其如今面臨的困境，概括了我國近年來在法律在政策對解決流動人口子女受教育權(quán)益問題做出的努力，并通過調(diào)查得出目前存在的主要問題。再次，從法律保障、政策、學(xué)校、家庭和自身因素分別分析了流動人口子女受教育權(quán)益難實(shí)現(xiàn)的原因，進(jìn)而就完善其憲法、民事、行政法律保障提出對策和設(shè)想。
創(chuàng)新之處
研究內(nèi)容的創(chuàng)新：當(dāng)前,學(xué)術(shù)界對流動人口子女受教育權(quán)益保障制度從社會學(xué)、教育學(xué)等角度研究相對較多，從法律角度研究的比較少。而我國的流動人口子女受教育權(quán)的法律保障制度存在諸多不足。本文在研究內(nèi)容上就從這一角度進(jìn)行研究。
我國護(hù)理學(xué)本科培育的是有科研能力與臨床能力的綜合型護(hù)理人才法學(xué)畢業(yè)論文的開題報告(3篇)法學(xué)畢業(yè)論文的開題報告(3篇)。教育重在培養(yǎng)質(zhì)量 ，既要關(guān)注護(hù)理學(xué)本科生科學(xué)素養(yǎng)的培養(yǎng)，又要強(qiáng)調(diào)其科研實(shí)踐能力。畢業(yè)論文是本科生培養(yǎng)計劃的重要組成部分，也是護(hù)理學(xué)本科生培養(yǎng)質(zhì)量的一個重要標(biāo)志。開題報告是護(hù)理學(xué)本科生完成畢業(yè)論文撰寫的一個重要環(huán)節(jié)，是護(hù)生在教師的指導(dǎo)下選擇所要研究的問題，并進(jìn)行實(shí)驗(yàn)方案設(shè)計的過程。開題報告的撰寫是訓(xùn)練護(hù)生科研能力和創(chuàng)新能力的重要手段〔1〕。本文對 2017～2017 級某中醫(yī)院校的 243 名護(hù)理專業(yè)本科畢業(yè)生的開題報告進(jìn)行回顧性分析研究，以期對提高中醫(yī)護(hù)理學(xué)本科生開題報告撰寫質(zhì)量進(jìn)行深層次地探討。
研究對象
級、2017 級及 2017 級 3 屆中醫(yī)護(hù)理學(xué)本科畢業(yè)生共 243名，其中 2017 級 62 名，2017 級 74 名 ，2017 級 107 名 。 均為國家高考統(tǒng)一招生，學(xué)制4年。
方法
依據(jù)選題范圍、科研設(shè)計及撰寫方法3 個方面對 243 份開題報告進(jìn)行回顧性分析，開題報告由資深護(hù)理專家與護(hù)理學(xué)院專職教師依據(jù)評分表評分。采用SPSS13.統(tǒng)計軟件對結(jié)果進(jìn)行描述性分析。
結(jié)果
選題范圍243份開題報告所涉及的選題范圍見表1和表2。
科研設(shè)計 開題報告中實(shí)驗(yàn)性研究占 86.7%，均為臨床試驗(yàn)，調(diào)查研究占29.3%，無研究設(shè)計開題報告占 42.28%。其中，實(shí)驗(yàn)性研究設(shè)計，明確研究對象納入及排除標(biāo)準(zhǔn)的占85.1%， 隨機(jī)占17.7%;正確設(shè)置對照的占 79.68%。
開題報告撰寫情況 243 份開題報告撰寫存在問題詳見表 3。
討論
選題范圍
從表 1、表 2 中見開題報告選題范圍較大 ，其中 ，臨床護(hù)理最多，占34.98%，其他為中醫(yī)護(hù)理占 19.75%，社區(qū)護(hù)理最少僅為3.29%。 中醫(yī)護(hù)理中，中醫(yī)技術(shù)操作技能最受關(guān)注，涉及內(nèi)容包括靜脈炎防治、穴位按壓、腹部按摩等中醫(yī)專科護(hù)理技術(shù)，占中醫(yī)護(hù)理選題方向的87.5%。 中醫(yī)護(hù)理學(xué)本科生開題報告選題范圍較廣泛，特別是涉及到中醫(yī)護(hù)理及臨床護(hù)理的內(nèi)容較多。 中醫(yī)護(hù)理技術(shù)操作中，穴位按壓及各種防治靜脈炎的中醫(yī)護(hù)理操作方法最受關(guān)注，占中醫(yī)護(hù)理選題的 87.5%，這不僅表明中醫(yī)院校護(hù)理學(xué)本科生對本專業(yè)的重視度及理解力，更說明護(hù)生選題能從解決患者實(shí)際問題的角度出發(fā)， 對本專業(yè)的操作技能勤思考與研究，而以社區(qū)護(hù)理作為選題方向的最少，可能與護(hù)生對社區(qū)了解不夠有關(guān)。心理護(hù)理占選題方向的18.52%， 這與當(dāng)今社會更重視患者、家屬以及醫(yī)護(hù)人員的心理健康有關(guān)。
開題報告撰寫質(zhì)量
開題報告中需要詳細(xì)論述的內(nèi)容包括選題的目的和依據(jù);選題的理論意義和現(xiàn)實(shí)意義;國內(nèi)外研究現(xiàn)狀和發(fā)展趨勢及存在問題并附有主要參考文獻(xiàn);自己的設(shè)想以及課題的學(xué)術(shù)和實(shí)際應(yīng)用價值;選題的基本內(nèi)容、構(gòu)思及預(yù)期達(dá)到的水平;所需的科研條件，擬采取的研究方法、技術(shù)路線、實(shí)驗(yàn)方案及可行性分析; 已有的研究工作基礎(chǔ)和研究條件 ;論文工作計劃
對策
