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時(shí)間：2022-11-25 05:31:28
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網(wǎng)絡(luò)犯罪在近年來(lái)時(shí)有發(fā)生，此種犯罪的多發(fā)性、嚴(yán)重的社會(huì)危害性，已成為污染社會(huì)治安環(huán)境、破壞社會(huì)治安秩序的嚴(yán)重問(wèn)題。這是一種新型犯罪，但其發(fā)展勢(shì)頭卻很猛，2002年1－10月份，僅河北省邯鄲叢臺(tái)區(qū)檢察院就了此類(lèi)案件5起，占同期案件總數(shù)的35．7％﹝1﹞。為了切實(shí)有效地懲治和防范網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)，全面研究網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念、特點(diǎn)、多發(fā)原因及防控策略有著深刻的意義。
一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念和特點(diǎn)
（一）網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念
所謂網(wǎng)絡(luò)犯罪，即違反國(guó)家法律規(guī)定，以互聯(lián)網(wǎng)為工具，以互聯(lián)網(wǎng)信息為基礎(chǔ)，采用引誘、欺騙、麻痹、"洗腦""攻心"及其它手段，在犯罪人與受害人從虛擬空間中達(dá)到一定的"了解""熟悉"程度之后邀約婦女想見(jiàn)，采用暴力脅迫及其它手段，強(qiáng)行與婦女發(fā)生的行為；或奸不滿(mǎn)14周歲的行為。
（二）網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)
1.作案人的特點(diǎn)
作案開(kāi)始階段，作案人首先利用網(wǎng)絡(luò)與被害人進(jìn)行溝通交流。犯罪人一般熟練操作計(jì)算機(jī)及其它通信終端設(shè)備，一些作案人采用"黑客技術(shù)"獲得在某一地區(qū)經(jīng)常使用的QQ號(hào)碼及個(gè)人信息，進(jìn)而有針對(duì)性地進(jìn)行交流溝通，這些都需要一定的技術(shù)性和智能性。
作案人常隱瞞自己的真實(shí)信息，有些更狡猾的作案人盜用、冒用他人的IP地址、網(wǎng)絡(luò)賬號(hào)與作案對(duì)象進(jìn)行聯(lián)系。作案人各種信息的虛假性，給案發(fā)后的偵查取證帶來(lái)了重重困難。
2.作案手段
作案人與作案對(duì)象交流的過(guò)程中經(jīng)常采用的手段有以下類(lèi)型：故意顯露財(cái)富型，冒充軍警人員型，利用或冒充自己是高級(jí)知識(shí)分子型，扮演"奴隸"型，假借招生招聘型等，并以此為借口貼近作案對(duì)象，進(jìn)而實(shí)施犯罪。
3.作案對(duì)象
作案對(duì)象具有廣泛性、不確定性，如不同年齡段、不同職業(yè)、不同行業(yè)、不同地域等。
4.作案時(shí)間、地點(diǎn)
網(wǎng)絡(luò)犯罪的時(shí)間地點(diǎn)就有較大的隨機(jī)性，因作案人與受害人邀約想見(jiàn)的時(shí)間地點(diǎn)的不同而各異。
5.犯罪后果嚴(yán)重
2006年5月27日，江西省余江縣11名青年利用網(wǎng)絡(luò)聊天的方式結(jié)交當(dāng)?shù)嘏W(wǎng)友甚至在校學(xué)生，伺機(jī)約到郊外，然后借著夜色，分批對(duì)9名女網(wǎng)友實(shí)施，一共、32次，令人觸目驚心﹝2﹞。
從作案人方面來(lái)說(shuō)，此種犯罪的作案人經(jīng)過(guò)精心策劃，比如相對(duì)安全的作案地點(diǎn)、時(shí)間，以"情侶身份"相掩護(hù)等。
從受害人方面來(lái)講，由于受害人對(duì)作案人具有一定的交往和信任，一旦案發(fā)，受害人心理上形成了一個(gè)截然相反的落差，加之身體的傷害，雙重打擊之下，有可能走向極端，精神異常，輕生或者自殺。
6.犯罪行為具有復(fù)雜性
由于網(wǎng)絡(luò)犯罪的成功率高、報(bào)案率低，勢(shì)必提高作案人的囂張氣焰，促使其反復(fù)多次作案，在作案過(guò)程中常伴有其它犯罪行為，如搶劫犯罪、故意殺人犯罪、組織強(qiáng)迫婦女犯罪等。
二、網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生的原因分析
（一）作案人具體動(dòng)因分析
作案人精神空虛、尋求刺激；發(fā)泄不滿(mǎn)、進(jìn)行報(bào)復(fù)，因?qū)ぷ?、生活，上司、妻子、戀人或其他人的不滿(mǎn)，進(jìn)而實(shí)施此種犯罪以發(fā)泄心中的怨憤；生理饑渴、鋌而走險(xiǎn)；挑戰(zhàn)情商智力水平、玩世不恭，作案人采用各種手段實(shí)施犯罪，以犯罪得逞的次數(shù)作為考量自己情商智力水平高低的標(biāo)準(zhǔn)；其它原因如作案人有政治目的，在一段時(shí)間內(nèi)對(duì)一定區(qū)域范圍內(nèi)實(shí)施多起犯罪，給當(dāng)?shù)卣凸矙C(jī)關(guān)造成巨大壓力，給當(dāng)?shù)厝嗣袢罕娭圃炜只诺取?/p>
（二）受害人受騙原因分析
部分受害人年齡較輕，心理還不成熟，社會(huì)閱歷和經(jīng)驗(yàn)還不豐富，很容易受騙；貪圖財(cái)物誘惑、試圖謀取私利，有些受害方甚至為了實(shí)現(xiàn)自己的所謂升學(xué)、就業(yè)、明星等夢(mèng)想自愿走入作案人布下的陷阱；隨著雙方在網(wǎng)絡(luò)中熟悉程度的不斷加深，受害人的思維產(chǎn)生了定勢(shì)，進(jìn)而失去防范自救意識(shí)。
三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的防控對(duì)策
（一）加大網(wǎng)絡(luò)犯罪的宣傳力度、提高網(wǎng)民的防范意識(shí)
針對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪多發(fā)的現(xiàn)狀，相關(guān)部門(mén)要高度重視，通過(guò)官方新聞媒體以各種形式對(duì)此種犯罪進(jìn)行宣傳解析，使得全社會(huì)關(guān)心關(guān)注此種犯罪，提高網(wǎng)民對(duì)此種犯罪的認(rèn)識(shí)和警惕，并了解如何對(duì)此種犯罪進(jìn)行防范和打擊。
（二）加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德教育、凈化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境
政府部門(mén)、文化部門(mén)，新聞媒體加大對(duì)網(wǎng)絡(luò)道德缺失行為的監(jiān)督管理和懲戒，構(gòu)成違法犯罪的要依法堅(jiān)決予以嚴(yán)懲，以?xún)艋W(wǎng)絡(luò)環(huán)境，從思想源頭上減少和遏制此類(lèi)犯罪的發(fā)生。
（三）警方主動(dòng)出擊、引蛇出洞
警方獲取案件信息后，在不能輕易查獲犯罪嫌疑人的情況下，可扮演成潛在受害者，主動(dòng)與犯罪嫌疑人取得聯(lián)系，當(dāng)嫌疑人提出約見(jiàn)要求后，由女偵查員化妝與其相見(jiàn)，選擇合適的時(shí)機(jī)對(duì)嫌疑人進(jìn)行控制，并做好相關(guān)的秘密錄音錄像工作，以收集證據(jù)。
（四）提高網(wǎng)絡(luò)技術(shù)水準(zhǔn)、建立預(yù)警機(jī)制、盡早發(fā)現(xiàn)犯罪跡象與可能
提高網(wǎng)絡(luò)自動(dòng)監(jiān)察識(shí)別可疑信息傳輸?shù)募夹g(shù)，開(kāi)發(fā)智能監(jiān)測(cè)軟件，對(duì)單個(gè)男性網(wǎng)絡(luò)賬戶(hù)同一時(shí)間段內(nèi)廣泛與眾多女性進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)信息傳輸進(jìn)行后臺(tái)自動(dòng)跟蹤監(jiān)控，發(fā)現(xiàn)可疑信息如邀約相見(jiàn)、邀請(qǐng)旅游等內(nèi)容，監(jiān)測(cè)系統(tǒng)自動(dòng)發(fā)出善意提示，提醒女方相關(guān)安全信息。通過(guò)軟件系統(tǒng)監(jiān)測(cè)，建立自動(dòng)預(yù)警機(jī)制，及時(shí)發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)犯罪的苗頭和跡象并采取相應(yīng)措施防止犯罪的發(fā)生。
（五）加強(qiáng)對(duì)無(wú)業(yè)人員、有相關(guān)前科人員的監(jiān)控
部分無(wú)業(yè)人員以及部分有相關(guān)前科的人員如犯、猥褻婦女犯，組織、強(qiáng)迫、容留婦女犯等，這類(lèi)人員是網(wǎng)絡(luò)犯罪的高危人群。對(duì)此類(lèi)人群，除了網(wǎng)絡(luò)軟件監(jiān)測(cè)系統(tǒng)的自動(dòng)監(jiān)控外，還可以采用通過(guò)基層單位或社區(qū)力量進(jìn)行必要的心理督導(dǎo)和行為監(jiān)督。
（六）加強(qiáng)對(duì)潛在受害方的引導(dǎo)、宣傳、教育
除了通過(guò)官方新聞媒體之類(lèi)的途徑進(jìn)行寬范圍的宣傳之外，還可以進(jìn)行有針對(duì)性的宣傳引導(dǎo)，比如針對(duì)中學(xué)、大學(xué)的在校女生、企事業(yè)單位的女員工等進(jìn)行專(zhuān)門(mén)的有針對(duì)性的宣傳教育。讓潛在受害方了解此類(lèi)案件發(fā)生的一般情況，進(jìn)而避而遠(yuǎn)之。
（七）積極宣傳受害方在案件發(fā)生時(shí)的心理和人身應(yīng)變防范技巧
受害方在案件發(fā)生時(shí)要盡可能保持冷靜，根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)情況想辦法拖延時(shí)間，比如要求吃飯喝水吃藥上廁所等，伺機(jī)與外界聯(lián)系或者呼救；情況緊急時(shí)，受害方可以假裝精神病，裝瘋賣(mài)傻，披散頭發(fā)，在臟亂地面打滾，在臉上身上涂上泥巴剩飯菜之類(lèi)，或者當(dāng)即扣喉催吐或者就地大便，以此可降低或消除作案人的性沖動(dòng)和欲望，此類(lèi)方法會(huì)在很大程度上降低作案人的成功率。
（八）實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制、將犯罪嫌疑人暴露于陽(yáng)光之下
實(shí)行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，這樣犯罪嫌疑人的網(wǎng)上言行就可以與其本人直接對(duì)應(yīng)起來(lái)，使其不敢輕易通過(guò)網(wǎng)絡(luò)途徑冒險(xiǎn)實(shí)施犯罪以及犯罪的準(zhǔn)備。同時(shí)切實(shí)保障好網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)的個(gè)人隱私。采用此種方式，將潛在的犯罪嫌疑人拉到陽(yáng)光下暴曬，對(duì)于預(yù)防和打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪以及其它網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生極為有效的作用。
參考文獻(xiàn):
當(dāng)今的信息時(shí)代，隨著計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日益推進(jìn)與迅猛發(fā)展，已形成了有別于傳統(tǒng)空間領(lǐng)域的全新的社會(huì)空間，即網(wǎng)絡(luò)空間。世界事物都具有兩面性，網(wǎng)絡(luò)空間同樣不例外，其兩面性表現(xiàn)在：一方面給人們提供了大量信息；另一方面又成為違法犯罪分子新的犯罪平臺(tái)，即網(wǎng)絡(luò)犯罪。
一、網(wǎng)絡(luò)犯罪概念的認(rèn)識(shí)
計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪與計(jì)算機(jī)技術(shù)運(yùn)用有關(guān)。隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展和應(yīng)用領(lǐng)域的急劇擴(kuò)大，網(wǎng)絡(luò)犯罪的領(lǐng)域范圍也不斷增加與擴(kuò)展，從而使“計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪”的術(shù)語(yǔ)隨著時(shí)間推移而不斷更新含義。因此，在學(xué)術(shù)研究上或教學(xué)實(shí)踐上關(guān)于“計(jì)算機(jī)犯罪”的概念尚無(wú)統(tǒng)一或界定。
結(jié)合當(dāng)前刑法相關(guān)規(guī)定和社會(huì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)踐分析。網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)該是指行為人利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)故意直接地對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施侵入和破壞，或者利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行相關(guān)詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取機(jī)密等犯罪行為，自然也包括行為人利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)各種技術(shù)手段對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的功能及相關(guān)數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序等進(jìn)行破壞，以及制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒，嚴(yán)重影響計(jì)算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行的不法行為。
二、網(wǎng)絡(luò)犯罪的基本特點(diǎn)
1.成本低，傳播范圍廣。以電子郵件為例，與傳統(tǒng)寄信或電話(huà)傳播相比，其所花費(fèi)的成本要低得多，只需點(diǎn)一下鍵盤(pán)，幾秒鐘就可把郵件含義發(fā)給眾多的人，理論上，接受者沒(méi)有界限，可以是全世界的。
2.互動(dòng)隱蔽性高，取證困難。由于網(wǎng)絡(luò)是一個(gè)虛擬電腦空間，它消除了所有界線(xiàn)（國(guó)界，社會(huì)間的界限），使得雙向性、多向流傳播成為可能。在這個(gè)空間里對(duì)所有事物的描述都是一堆冷冰冰的密碼數(shù)據(jù)，因而，只要掌握密碼就等于掌握了控制權(quán)，就可以在任何地方登陸網(wǎng)站，原因是沒(méi)有任何界限。
3.社會(huì)危害性。計(jì)算機(jī)犯罪社會(huì)危害性的大小，取決于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的社會(huì)作用，取決于社會(huì)資產(chǎn)計(jì)算機(jī)化的程序和計(jì)算機(jī)普及應(yīng)用的程度，其作用越大，計(jì)算機(jī)犯罪的社會(huì)危害性也越大。隨著計(jì)算機(jī)信息技術(shù)的不斷發(fā)展，從國(guó)防、電力到銀行和電話(huà)系統(tǒng)，現(xiàn)在都是數(shù)字化、網(wǎng)絡(luò)化，一旦這些部門(mén)遭到侵入和破壞，后果將不堪設(shè)想。
4.網(wǎng)絡(luò)犯罪是典型的計(jì)算機(jī)犯罪。目前對(duì)什么是計(jì)算機(jī)犯罪，理論界有多種觀點(diǎn)，其中雙重說(shuō)（即行為人以計(jì)算機(jī)為工具或以其為攻擊對(duì)象而實(shí)施的犯罪行為）的定義比較科學(xué)。網(wǎng)絡(luò)犯罪中比較常見(jiàn)的偷窺、復(fù)制、更改或者刪除計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)、信息的犯罪，散布破壞性病毒、邏輯炸彈或者放置后門(mén)程序的犯罪，就是典型的以計(jì)算機(jī)為對(duì)象的犯罪，而網(wǎng)絡(luò)犯罪、網(wǎng)絡(luò)侮辱、誹謗與恐嚇?lè)缸镆约熬W(wǎng)絡(luò)詐騙、教唆等犯罪，則是以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)形成的虛擬空間作為犯罪工具、犯罪場(chǎng)所進(jìn)行的犯罪。
三、網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成特征
1.犯罪的主體。刑法的犯罪主體是指“實(shí)施危害社會(huì)的行為，依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位”。計(jì)算機(jī)犯罪主體應(yīng)是一般主體。從具體表現(xiàn)分析，其犯罪主體具有多樣性，各種年齡、各種職業(yè)的人均可實(shí)施計(jì)算機(jī)的違法行為。同時(shí)，進(jìn)行計(jì)算機(jī)犯罪的主體又必須具有一定的或者說(shuō)比較高的計(jì)算機(jī)知識(shí)水平，而且這種知識(shí)水平至少在一般人之上。
2.主觀方面。犯罪主觀方面是指犯罪主體對(duì)自己的危害行為或危害的后果所持的心理態(tài)度，包括罪過(guò)。即犯罪故意或犯罪過(guò)失，犯罪的目的和犯罪動(dòng)機(jī)等幾種因素。由犯罪的一般要件來(lái)看，任何一種犯罪都必須存在“故意”或“過(guò)失”兩類(lèi)，如果行為人在主觀上沒(méi)有“故意”或“過(guò)失”，則其行為不能構(gòu)成犯罪。計(jì)算機(jī)犯罪的“故意”是表現(xiàn)在行為人明知其行為會(huì)造成對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部信息的破壞，但由于某種動(dòng)機(jī)而希望或放任這種危害后果的發(fā)生；計(jì)算機(jī)犯罪的過(guò)失則表現(xiàn)的是行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能會(huì)發(fā)生破壞內(nèi)部系統(tǒng)數(shù)據(jù)的后果，但由于某種疏忽大意而沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，或行為人已預(yù)見(jiàn)這種后果，而輕信某種技術(shù)能夠避免產(chǎn)生這種后果，實(shí)施后效果不理想而導(dǎo)致系統(tǒng)數(shù)據(jù)的破壞。
3.犯罪客體。刑法的犯罪客體是我國(guó)刑法所保護(hù)的、犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系。從計(jì)算機(jī)犯罪客體分析來(lái)看，計(jì)算機(jī)犯罪侵犯的是“復(fù)雜客體”，就是說(shuō)計(jì)算機(jī)犯罪是對(duì)兩種或以上的直接客體進(jìn)行侵害的行為，非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，具體表現(xiàn)：一是損害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)所有人的權(quán)益；二是對(duì)國(guó)家計(jì)算機(jī)信息管理秩序造成了破壞，同時(shí)還有可能對(duì)受害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)中數(shù)據(jù)所涉及的第三人的權(quán)益造成危害。這是“復(fù)雜客體”存在的事實(shí)。
一、網(wǎng)絡(luò)犯罪的概念
由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)所具有的信息傳送與資源共享功能，各種基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的犯罪活動(dòng)也從無(wú)到有，日益猖獗。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)日益成為嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的犯罪形式之一。僅在1997年，公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹榈姆欠ㄇ秩胗?jì)算機(jī)系統(tǒng)案件就達(dá)100多起[1](P.108)。網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn)，在計(jì)算機(jī)科學(xué)、社會(huì)學(xué)、歷史學(xué)、刑法學(xué)、犯罪學(xué)、刑事偵查學(xué)等諸多領(lǐng)域中產(chǎn)生了深刻的變革。近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)犯罪日益受到社會(huì)各方面的廣泛關(guān)注。然而，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的確切含義，存在相當(dāng)大的爭(zhēng)論。我們認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)行為涉及了三方面的秩序：其一，網(wǎng)絡(luò)本身秩序，或者說(shuō)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)之安全性；其二，網(wǎng)絡(luò)資產(chǎn)合法所有權(quán)之秩序；其三，網(wǎng)絡(luò)合理使用之秩序，即網(wǎng)絡(luò)空間虛擬社會(huì)之秩序。根據(jù)2001年歐洲委員會(huì)《網(wǎng)絡(luò)犯罪公約》草案的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)犯罪是指“危害計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的機(jī)密性、完整性和可用性，以及對(duì)這些系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)和數(shù)據(jù)的濫用的行為”。(注：參見(jiàn)：/zh-cn/zuanti/newhouse/zuanjia/167947/20010905/10096666.html。)筆者認(rèn)為，從網(wǎng)絡(luò)屬性以及刑法保護(hù)的角度出發(fā)，將網(wǎng)絡(luò)犯罪刑法保護(hù)對(duì)象分為三類(lèi)是比較科學(xué)的，其分別體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)的不同價(jià)值屬性，亦體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)犯罪問(wèn)題的特殊性。因此，筆者傾向于將網(wǎng)絡(luò)犯罪定義為嚴(yán)重侵犯網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)及網(wǎng)絡(luò)信息安全之犯罪。(注：筆者這里嚴(yán)格限定網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)與網(wǎng)絡(luò)信息的范圍，認(rèn)為這里的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)僅指其本身即具有一定價(jià)值之?dāng)?shù)據(jù)，網(wǎng)絡(luò)信息則是指以其所反映之思想內(nèi)容為表征的計(jì)算機(jī)識(shí)別符號(hào)。)任何嚴(yán)重違反上述三種秩序之行為，均構(gòu)成對(duì)網(wǎng)絡(luò)秩序之侵害，具有刑法上的違法性。網(wǎng)絡(luò)犯罪此種法益之存在，獨(dú)立于傳統(tǒng)刑法所保護(hù)其他之具體法益。如公民財(cái)產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等。這如同我國(guó)刑法上規(guī)定的金融犯罪一般。因金融秩序之重要，刑法對(duì)其單獨(dú)規(guī)定，而因網(wǎng)絡(luò)之重要，刑法亦有單獨(dú)規(guī)定之必要。
二、網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的含義
根據(jù)我國(guó)刑法第25條的規(guī)定，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。作為共同犯罪的特殊表現(xiàn)形式，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪可以從以下幾方面理解：其一，在廣義上，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪是指數(shù)個(gè)行為人共同實(shí)施的危害網(wǎng)絡(luò)秩序所構(gòu)成的犯罪行為。如前所述，筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)犯罪包括針對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全、網(wǎng)絡(luò)信息安全所實(shí)施的犯罪行為。因此，二人以上共同實(shí)施上述犯罪行為的，均屬于網(wǎng)絡(luò)共同犯罪，而無(wú)論共同犯罪發(fā)生的場(chǎng)合。其二，在狹義上，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪當(dāng)是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)而實(shí)施的針對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)的共同犯罪行為。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪問(wèn)題的提出，主要基于兩個(gè)原因：(1)作為一種新型的通信工具，網(wǎng)絡(luò)為傳統(tǒng)的犯意聯(lián)絡(luò)建立了新的方式；(2)作為一種特殊的載體，網(wǎng)絡(luò)中蘊(yùn)涵了各種數(shù)據(jù)資產(chǎn)，提供了與傳統(tǒng)共同犯罪不同的犯罪場(chǎng)所和犯罪對(duì)象，因而，其共同犯罪客觀行為也具有一定的特殊性。因此，網(wǎng)絡(luò)共同犯罪所引起的刑法學(xué)問(wèn)題也主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一，如何對(duì)待通過(guò)網(wǎng)絡(luò)達(dá)成的共同犯罪故意問(wèn)題。首先，犯罪主體的狀況難以確定。在網(wǎng)絡(luò)危害行為中，其中相當(dāng)一部分由不到刑事責(zé)任年齡的人實(shí)施，有的也僅僅到相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡。因此，在行為人不明知對(duì)方是限制刑事能力責(zé)任人或無(wú)刑事責(zé)任能力人的情形下，與其共同實(shí)施網(wǎng)絡(luò)侵害行為，行為人構(gòu)成成立間接正犯，還是成立共同犯罪，不無(wú)疑問(wèn)。其次，網(wǎng)絡(luò)上用戶(hù)的隱匿性使一些身份犯的犯罪狀況也難以確定，而在共同犯罪中則要求各個(gè)行為人的身份必須特定化。如何認(rèn)定其特定之含義將影響共同犯罪成立與否與刑罰輕重。再者，網(wǎng)絡(luò)使犯罪故意之意思聯(lián)絡(luò)變得更為復(fù)雜。有時(shí)行為人并非有意相約，而是偶爾于網(wǎng)絡(luò)中相遇，便一起攻擊某一個(gè)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，至于其攻擊動(dòng)機(jī)如何，攻擊情況是否順利，攻擊結(jié)果怎樣，甚至其攻擊了什么，行為人可能并不完全清楚。其二，如何對(duì)待通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的共同犯罪行為問(wèn)題。一方面，因網(wǎng)絡(luò)行為所特有的技術(shù)性因素，如何認(rèn)定共同犯罪行為具有相當(dāng)?shù)碾y度。另一方面，在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪行為中，不同的犯罪行為人共同實(shí)施犯罪，表現(xiàn)出來(lái)的是不同的侵犯性指令或程序，無(wú)法分清不同行為人與犯罪結(jié)果之因果關(guān)系及因果關(guān)系的程度。于是，也無(wú)法對(duì)行為人進(jìn)行不同的定罪量刑。即使在存在分工的情況下，除了教唆犯、組織犯之外，實(shí)行犯與幫助犯在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)空間里的犯罪行為都表現(xiàn)為攻擊性指令程序，無(wú)法分清哪些程序指令是由哪一個(gè)行為人操作實(shí)施的，幫助犯與實(shí)行犯之界限不明。因此，就廣義的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪來(lái)看，并不能顯著地反映網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性，如數(shù)個(gè)行為人共同針對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)硬件所實(shí)施的盜竊、破壞行為，均未與傳統(tǒng)共同犯罪之形態(tài)認(rèn)定有顯著不同。因此，筆者將要討論的網(wǎng)絡(luò)共同犯罪乃是基于狹義上的觀點(diǎn)，主要針對(duì)通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的危害網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)及其數(shù)據(jù)的共同犯罪行為。
三、網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的認(rèn)定
(一)網(wǎng)絡(luò)共同正犯。所謂共同正犯，是指二人以上共同故意實(shí)行犯罪，即二人以上共同實(shí)行某一具體犯罪的客觀構(gòu)成要件行為?；诠餐傅木W(wǎng)絡(luò)犯罪，認(rèn)定其構(gòu)成特征應(yīng)注意如下幾個(gè)問(wèn)題：
1.共同實(shí)行故意之認(rèn)定。兩個(gè)以上行為人具有進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)共同犯罪的故意，是認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)共同犯罪成立的主觀要素。所謂共同犯罪故意，是指各共同犯罪人通過(guò)意思聯(lián)絡(luò)，認(rèn)識(shí)他們的共同犯罪行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度[2](P.510)。網(wǎng)絡(luò)犯罪共同實(shí)行故意的認(rèn)定，須考慮以下幾方面的因素：
其一，對(duì)共同犯罪行為人之明知。即共同犯罪人認(rèn)識(shí)到不是自己一人實(shí)行犯罪行為，而是二人以上共同實(shí)施犯罪行為。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，這包含了兩方面的認(rèn)識(shí)內(nèi)容：首先，關(guān)于對(duì)共同行為人是否存在的明知。在網(wǎng)絡(luò)犯罪行為通過(guò)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的場(chǎng)合下，網(wǎng)絡(luò)行為的不可視性決定了有時(shí)行為人并非明確知道有他人行為的參與。例如，行為人甲在實(shí)施侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)行為人乙也在實(shí)施侵入行為。在這樣的場(chǎng)合下，認(rèn)定甲具有明知之故意是毋庸置疑的。但是，如果甲在侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)時(shí)，僅僅發(fā)現(xiàn)了被他人已經(jīng)打開(kāi)的計(jì)算機(jī)入侵路徑，是否可以認(rèn)定明知呢?在日本刑法上，這種情形被稱(chēng)為繼承的共同正犯[3](P.397)。在繼承共同正犯的情形下，后來(lái)行為者的責(zé)任范圍只應(yīng)該在形成了意思溝通之后與先行行為者所共同實(shí)行的違法行為所產(chǎn)生的結(jié)果之內(nèi)。其次，關(guān)于共同行為人身份的明知。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，數(shù)個(gè)行為人之間既可能比較熟識(shí)，也可能是素昧平生，彼此之間無(wú)任何個(gè)人資料的了解。因此，對(duì)于對(duì)方是否實(shí)行“犯罪行為”以及實(shí)施何種性質(zhì)之犯罪，認(rèn)定上不無(wú)困難。在相對(duì)人是限制責(zé)任能力人的情形下，由于對(duì)方不構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)犯罪行為，行為人本身自無(wú)成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪之可能。在身份犯之情形下，不具有特殊身份之人與具有特定身份之人實(shí)施具有特定身份方能成立之犯罪，在行為人不明知對(duì)方具有特定身份之情形下，亦無(wú)法成立網(wǎng)絡(luò)共同犯罪之故意，應(yīng)以其各自所觸犯的罪名定罪量刑。
其二，對(duì)共同危害結(jié)果之認(rèn)識(shí)。共同犯罪人預(yù)見(jiàn)到共同犯罪行為的性質(zhì)以及共同犯罪行為所引起的社會(huì)危害后果；在共同行為人具有網(wǎng)絡(luò)共同犯罪預(yù)謀的情形下，確定其預(yù)見(jiàn)共同犯罪行為的社會(huì)危害后果并無(wú)困難。但是，如果在一個(gè)共同侵害行為中，一些行為人持非法侵入的故意，其他行為人持盜竊數(shù)據(jù)之故意，是否構(gòu)成共犯?這個(gè)問(wèn)題的解決，事實(shí)上涉及到關(guān)于共同犯罪行為共同說(shuō)與犯罪共同說(shuō)的爭(zhēng)論，只不過(guò)在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，這個(gè)問(wèn)題尤為突出而已。我國(guó)學(xué)者一般認(rèn)為，故意內(nèi)容不同的，不構(gòu)成共同犯罪；超出共同故意之外的犯罪，也不構(gòu)成共同犯罪。[2](P.510)筆者認(rèn)為這同樣適用于網(wǎng)絡(luò)犯罪的場(chǎng)合。
其三，對(duì)共同意志之認(rèn)識(shí)。即共同犯罪人希望或者放任社會(huì)危害結(jié)果的發(fā)生。希望或者放任社會(huì)危害結(jié)果的發(fā)生，是共同犯罪行為人主觀方面的意志因素。共同意志之產(chǎn)生，要求行為人之間存在意思聯(lián)絡(luò)行為。日本有學(xué)者認(rèn)為，共同犯罪的主觀要件在于，行為人之間必須存在關(guān)于實(shí)施其相互利用的特定違法行為的意思溝通[3](P.397)。意思溝通的方式可以是明示的，也可以是暗示的。明示的意思聯(lián)絡(luò)，諸如通過(guò)書(shū)信、言語(yǔ)、BBS、聊天工具等進(jìn)行；暗示的意思聯(lián)絡(luò)主要是通過(guò)積極行為識(shí)別。例如，明知他人實(shí)施犯罪行為，而主動(dòng)予以配合的行為。
2.共同實(shí)行行為之認(rèn)定。所謂共同犯罪行為，是指各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實(shí)，彼此聯(lián)系，互相配合，與犯罪結(jié)果之間均存在因果關(guān)系。網(wǎng)絡(luò)犯罪共同實(shí)行行為的構(gòu)成要件如下：
其一，各共同犯罪人所實(shí)施的均為犯罪行為。根據(jù)我國(guó)刑法理論，共同犯罪人所實(shí)施的行為，必須都是刑法意義上的行為。但在網(wǎng)絡(luò)共同犯罪中，認(rèn)定這一點(diǎn)變得極為困難。這主要是因?yàn)樵诰W(wǎng)絡(luò)的侵害行為中，許多都是由未成年人實(shí)施的，在未成年人的侵害行為不構(gòu)成犯罪的情形下，其他共同行為人自然無(wú)法成立共同網(wǎng)絡(luò)犯罪。這一點(diǎn)，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中也無(wú)例外。這里的問(wèn)題是，如果行為人沒(méi)有意識(shí)到對(duì)方是未成年人的情形下，如何認(rèn)定?筆者認(rèn)為，針對(duì)這一點(diǎn)，可以按對(duì)象錯(cuò)誤予以解釋。即使對(duì)方并不構(gòu)成犯罪，行為人自己亦可成立共同犯罪。
其二，各共同犯罪的行為形成一個(gè)互相配合的統(tǒng)一犯罪活動(dòng)整體。因網(wǎng)絡(luò)的特殊性，如何認(rèn)定形成統(tǒng)一的整體，具有相當(dāng)?shù)碾y度。筆者認(rèn)為，統(tǒng)一犯罪活動(dòng)整體包括兩種形式：一是各行為人分別單獨(dú)構(gòu)成相對(duì)獨(dú)立的危害結(jié)果，其整體危害為各單獨(dú)危害之機(jī)械相加，其相互配合之含義，乃是共同促成了一個(gè)概括的危害結(jié)果。如數(shù)個(gè)行為人策劃對(duì)某網(wǎng)站實(shí)施共同攻擊行為，各行為人分別以自己的方式與手段對(duì)該網(wǎng)站實(shí)施了攻擊行為，造成其損失。二是各行為人之行為相互依存，缺少任何行為之一，均無(wú)法成立法定危害結(jié)果。行為人行為相互依存，主要應(yīng)從技術(shù)上的角度進(jìn)行考察，即行為人一方的行為，是否為他人的侵害行為構(gòu)成便利，這種便利既可以是單方，也可以是相互提供的。其技術(shù)上相互依賴(lài)，表現(xiàn)為三種形式：即：(1)后技術(shù)行為以先技術(shù)行為為基礎(chǔ)，如一人負(fù)責(zé)黑客軟件之編寫(xiě)，一人負(fù)責(zé)用該軟件查找系統(tǒng)漏洞；(2)數(shù)人共同完成一技術(shù)行為，如幾個(gè)行為人共同編寫(xiě)破壞計(jì)算機(jī)程序軟件之行為；(3)數(shù)技術(shù)行為共同指向同一最終目標(biāo)，如數(shù)行為人中，有人負(fù)責(zé)攻擊計(jì)算機(jī)電子認(rèn)證系統(tǒng)，有人負(fù)責(zé)獲取客戶(hù)信息，其行為之綜合，促成電子欺詐行為之完成。
(二)網(wǎng)絡(luò)教唆犯。所謂教唆犯，是指唆使他人實(shí)施犯罪。網(wǎng)絡(luò)教唆犯是指通過(guò)網(wǎng)絡(luò)教唆他人實(shí)行犯罪。網(wǎng)絡(luò)教唆犯的構(gòu)成特征如下：
1.網(wǎng)絡(luò)教唆故意之認(rèn)定。教唆犯在主觀方面必須有教唆他人實(shí)施犯罪的故意。首先，依據(jù)傳統(tǒng)刑法理論，教唆犯須認(rèn)識(shí)到他人尚無(wú)犯罪故意，或者犯罪故意決心還不堅(jiān)定[2](P.559)。如果教唆者認(rèn)識(shí)到被教唆人已經(jīng)有犯罪的決意，則不能認(rèn)定為教唆，要么是幫助，要么構(gòu)成傳授犯罪方法。其次，網(wǎng)絡(luò)教唆故意，既包括直接故意，也包括間接故意的教唆行為。直接故意教唆者，通常通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直接進(jìn)行教唆行為。而間接故意的教唆，主要是指行為人直接以放任之心理態(tài)度從事的教唆行為之外，如行為人為驗(yàn)證自己所編寫(xiě)的破壞性軟件是否符合自己的要求，而教唆他人使用，從而造成破壞的行為。另外，網(wǎng)站管理者明知其教唆犯罪行為而不予以制止，聽(tīng)之任之的，是一種不作為的教唆行為。我們認(rèn)為，不作為的教唆行為，同樣可以成立網(wǎng)絡(luò)教唆犯。(注：從另一個(gè)角度考慮，這也是一種典型的網(wǎng)絡(luò)幫助行為。)因?yàn)?，作為網(wǎng)絡(luò)特定服務(wù)的提供者，網(wǎng)絡(luò)管理人有義務(wù)為自己所提供的服務(wù)保障其盡可能的安全性，如果不履行其安全維護(hù)責(zé)任，則在法律上屬于典型的不作為。但是，在網(wǎng)站管理者由于疏忽沒(méi)有察覺(jué)的情形下，其不具有放任之態(tài)度，故不成立網(wǎng)絡(luò)教唆犯。而且，由于現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的紛繁復(fù)雜及網(wǎng)絡(luò)事務(wù)的繁忙，期待網(wǎng)絡(luò)管理者對(duì)其網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行全面的、謹(jǐn)慎的管理是不現(xiàn)實(shí)的，因此，不能苛求網(wǎng)絡(luò)管理者對(duì)此承擔(dān)責(zé)任。值得注意的是，在現(xiàn)實(shí)中存在著大量的網(wǎng)絡(luò)過(guò)失教唆行為。由于網(wǎng)絡(luò)交流的屏蔽性，造成了語(yǔ)言理解上一定的障礙。行為人本沒(méi)有教唆他人犯罪的故意，但其言語(yǔ)有時(shí)可能被他人所誤解，客觀上造成了教唆的效果。過(guò)失教唆者，不構(gòu)成教唆犯。
值得注意的是，根據(jù)刑法傳統(tǒng)理論，教唆的故意，具有雙重的心理狀態(tài)：即在認(rèn)識(shí)因素中，教唆犯不僅認(rèn)識(shí)到自己的教唆行為會(huì)使被教唆的人產(chǎn)生犯罪的意圖并去實(shí)施犯罪行為，而且認(rèn)識(shí)到被教唆者的犯罪行為將會(huì)造成危害社會(huì)的結(jié)果。在意志因素中，教唆犯不僅希望或者放任其教唆行為引起被教唆者的犯罪意圖和犯罪行為，而且希望或者放任被教唆者的犯罪行為發(fā)生某種危害社會(huì)的結(jié)果[4](P.126)。但是，由于網(wǎng)絡(luò)空間中教唆者與被教唆人之間的陌生以及行為的復(fù)雜性，教唆者對(duì)其教唆行為具有何種危害后果有時(shí)并不確知。如何認(rèn)定其教唆故意之內(nèi)容，不無(wú)困難。筆者將在教唆因果關(guān)系認(rèn)定中敘述這一問(wèn)題，此處不贅。
2.網(wǎng)絡(luò)教唆行為之認(rèn)定。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)教唆他人實(shí)行犯罪的，主要有如下幾種形式：
其一，言語(yǔ)教唆。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，言語(yǔ)教唆是教唆犯最主要的表現(xiàn)形式，網(wǎng)絡(luò)犯罪之教唆犯亦然。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，言語(yǔ)教唆主要通過(guò)電子郵件、BBS、聊天工具等進(jìn)行。這是教唆的固有含義。值得注意的是，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行言語(yǔ)教唆者，其言語(yǔ)在特定情形下可以表現(xiàn)為一定的聲音符號(hào)，如利用網(wǎng)絡(luò)的音頻傳送功能進(jìn)行教唆。但是，在更多的情形中，其表現(xiàn)多是通過(guò)可識(shí)別的計(jì)算機(jī)文本語(yǔ)言，如利用電子郵件進(jìn)行教唆。無(wú)論是采取何種方式，只要其信息傳遞的效果，足以使他人產(chǎn)生犯罪之決意，便可認(rèn)定為網(wǎng)絡(luò)教唆。
其二，工具教唆。教唆行為必須是教唆特定的犯罪，即必須使被教唆者產(chǎn)生特定犯罪的決意。在沒(méi)有言語(yǔ)教唆之情形下，通過(guò)相關(guān)行為、提供特定犯罪之犯罪工具者，亦有成立教唆之可能。例如，通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，直接向他人發(fā)送一種侵犯特定系統(tǒng)的黑客軟件。在傳統(tǒng)教唆中，事實(shí)上也存在工具教唆的可能，例如，行為人將自己竊取的倉(cāng)庫(kù)鑰匙交給另一無(wú)盜竊決意之行為人，雖沒(méi)有言語(yǔ)上的表示，但其教唆意圖昭然。因此，關(guān)鍵是認(rèn)定該教唆者之實(shí)際行為是否足以使被教唆者產(chǎn)生犯罪決意。
3.網(wǎng)絡(luò)教唆對(duì)象之認(rèn)定。其一，關(guān)于教唆對(duì)象身份的認(rèn)定。根據(jù)我國(guó)刑法學(xué)通行理論，教唆的對(duì)象首先必須是達(dá)到了刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的人。教唆不滿(mǎn)14周歲的人犯罪或者教唆已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲的人犯刑法典第17條第2款所規(guī)定的犯罪之外的犯罪，以及教唆不具有刑事責(zé)任能力的人犯罪的，屬于間接正犯，不能成立教唆犯[5](P.220)。在網(wǎng)絡(luò)中，在教唆者對(duì)被教唆者身份不明知的情形下，教唆未成年人實(shí)施侵害行為的，應(yīng)以事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤論，(注：關(guān)于這點(diǎn)，在刑法理論上眾說(shuō)紛紜，主要的觀點(diǎn)有教唆犯說(shuō)、間接正犯說(shuō)與過(guò)失說(shuō)。(參見(jiàn)陳興良著：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版，第377頁(yè))筆者認(rèn)為教唆犯說(shuō)更為適宜。)對(duì)教唆者而言，不成立間接正犯，而屬于教唆犯。需要明確的是，明知并不等于確知。在現(xiàn)在上網(wǎng)人數(shù)中青少年占相當(dāng)大比例的情形下，教唆者對(duì)被教唆者身份，往往是一種放任的心理態(tài)度。但在行為人明知對(duì)方是無(wú)刑事責(zé)任能力人或者是限制刑事責(zé)任能力人的場(chǎng)合，行為人構(gòu)成間接正犯。
其二，關(guān)于教唆對(duì)象范圍的認(rèn)定。在刑法學(xué)上，教唆行為的對(duì)象，必須是特定的。如果教唆的對(duì)象不特定，則為“煽動(dòng)”，不屬于教唆[6](P.314)。在普通犯罪中，由于行為人之間的可知性，關(guān)于如何確定“特定”之范圍并無(wú)困難。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，對(duì)象的不可知，造成了認(rèn)定上的困難。一般來(lái)說(shuō)，于因特網(wǎng)上利用信息交流工具，如電子布告欄系統(tǒng)(BBS)，進(jìn)行“煽動(dòng)”犯罪的情形，以及提供針對(duì)特定系統(tǒng)之破壞軟件供人下載使用的行為，因教唆對(duì)象之不特定，而不屬于教唆犯。但是，在特定之情形下，如何認(rèn)定對(duì)象之特定不無(wú)困難。如利用聊天工具，在一個(gè)聊天室中進(jìn)行犯罪的教唆行為。在這里，網(wǎng)絡(luò)聊天室構(gòu)成了一個(gè)虛擬的具有特定范圍的空間(房間)，在這個(gè)特定空間中聊天的人總是特定的。進(jìn)一步講，即使是教唆者針對(duì)網(wǎng)絡(luò)中的具體對(duì)象進(jìn)行教唆行為，由于對(duì)被教唆人身份的不確知，有時(shí)甚至是毫無(wú)了解的情況下進(jìn)行教唆，能否認(rèn)定為教唆犯呢?筆者認(rèn)為，教唆對(duì)象必須是特定的，教唆行為既可以是一次性對(duì)一人實(shí)施教唆行為，也可以是一次性對(duì)數(shù)人實(shí)施教唆。這一點(diǎn)，在利用電子郵件進(jìn)行教唆時(shí)并無(wú)疑問(wèn)。但是，在利用BBS等開(kāi)放式交流手段的情形下，其教唆言語(yǔ)可能被其他人所觸及。因此，在認(rèn)定時(shí)須嚴(yán)格限定教唆者具體教唆行為所針對(duì)的對(duì)象，其他非教唆者所明確教唆針對(duì)之對(duì)象者，不屬于教唆對(duì)象之特定范圍。
4.教唆因果關(guān)系之認(rèn)定。在傳統(tǒng)刑法理論中，教唆者須對(duì)自己教唆行為的性質(zhì)及危害后果有明確的認(rèn)識(shí)，即行為人應(yīng)預(yù)見(jiàn)到自己的教唆行為將引起被教唆人產(chǎn)生某種犯罪的故意并實(shí)施該種犯罪。但是，在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，由于網(wǎng)絡(luò)連接的廣泛性以及技術(shù)的復(fù)雜性，有時(shí)行為人對(duì)特定行為所導(dǎo)致的危害后果并不明知。在許多情形下，行為人具有損害擾亂網(wǎng)絡(luò)正常秩序之教唆故意，無(wú)論被教唆者具體實(shí)施何種危害行為，均不違背其本意。亦即在網(wǎng)絡(luò)犯罪之情形下，由于網(wǎng)絡(luò)之復(fù)雜性，行為人在諸多情形下并不明了其教唆行為之危害性。例如，教唆者向被教唆者推薦一種黑客軟件，但其并不明知該軟件之危害性，因而，雖然行為人對(duì)該軟件所可能造成危害網(wǎng)絡(luò)安全的結(jié)果是明知的，卻未必知道其具體危害。因此，何種危害后果屬于與其教唆行為具有因果關(guān)系之后果，認(rèn)定較為困難。雖然可以將教唆者此種情形下之教唆故意認(rèn)定為概括之故意，以實(shí)際發(fā)生危害之后果認(rèn)定其教唆因果關(guān)系之存在。但單純考慮實(shí)際發(fā)生之危害后果，則顯然有悖于刑罰之公正性，有客觀歸罪之嫌。因此，筆者主張，解決網(wǎng)絡(luò)教唆犯刑事責(zé)任問(wèn)題的根本途徑在于將網(wǎng)絡(luò)教唆行為單獨(dú)定罪處罰。
(三)網(wǎng)絡(luò)幫助犯。所謂幫助犯，是指故意幫助他人實(shí)行犯罪。而網(wǎng)絡(luò)幫助犯，如前所述，應(yīng)是指通過(guò)網(wǎng)絡(luò)于他人犯罪提供幫助之情形。網(wǎng)絡(luò)幫助犯的構(gòu)成特征如下：
1.網(wǎng)絡(luò)幫助故意之認(rèn)定。所謂幫助故意，是指明知自己是在幫助他人實(shí)行犯罪，希望或者放任其幫助行為為他人實(shí)行犯罪創(chuàng)造便利條件，并希望或者放任實(shí)行行為造成一定的危害后果[4](P.133)。網(wǎng)絡(luò)幫助故意在作為犯之情形下一般與普通犯罪并無(wú)不同。而在以不作為形式的網(wǎng)絡(luò)犯罪中，難以認(rèn)定。這主要涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者(ISP)的責(zé)任問(wèn)題。我國(guó)臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，ISP自行得知或者接到通知后，并沒(méi)有停止網(wǎng)絡(luò)違法使用者用戶(hù)連線(xiàn)服務(wù)或移除違法資訊的消極行為，不管是共同正犯或幫助犯的主觀要件，皆是行為人須具有構(gòu)成要件故意或者幫助故意。否則參與者即使參與構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)或者提供幫助，也不成立共同正犯或者幫助犯[7]。值得注意的是，構(gòu)成幫助犯，雖然要求行為人明知他人將要實(shí)施的是犯罪行為，但明知不是確知，對(duì)于他人具體要犯的是什么罪以及犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)等內(nèi)容并不要求確切了解。也就是說(shuō)，幫助犯明知他人準(zhǔn)備犯罪，但不具體了解準(zhǔn)備犯什么罪，而積極予以幫助，也構(gòu)成幫助犯[4](P.134)。在網(wǎng)絡(luò)犯罪的情形下，認(rèn)定這一點(diǎn)尤為重要。需要注意的是，由于網(wǎng)絡(luò)管理的復(fù)雜，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒(méi)有及時(shí)發(fā)現(xiàn)違法信息，而給他人造成不利影響的，因其并無(wú)幫助散布不法信息之故意，故不成立網(wǎng)絡(luò)幫助犯。但是，從長(zhǎng)遠(yuǎn)觀之，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)在人們生活中價(jià)值之廣泛體現(xiàn)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者之義務(wù)，顯然有嚴(yán)格之必要，即在特定情形下，使其承擔(dān)相應(yīng)之監(jiān)督過(guò)失責(zé)任亦有可能。
2.網(wǎng)絡(luò)幫助行為之認(rèn)定。所謂幫助實(shí)行犯罪，是指在他人實(shí)行犯罪之前或?qū)嵭蟹缸镞^(guò)程中給予幫助，使他人易于實(shí)行犯罪或易于完成犯罪行為[2](P.549)。
網(wǎng)絡(luò)幫助行為主要有以下幾種形式：其一，物質(zhì)幫助。網(wǎng)絡(luò)犯罪中的物質(zhì)幫助行為，主要是向相對(duì)人提供用于犯罪的各種資金、軟件。通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向他人提供資金、軟件的，主要是指通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子資金的轉(zhuǎn)移以及發(fā)送軟件的行為。其二，精神鼓勵(lì)。精神鼓勵(lì)之幫助行為，于傳統(tǒng)刑法理論上又稱(chēng)之為無(wú)形之幫助[4](P.133)。但在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，這一稱(chēng)呼并不確切，因?yàn)椋诰W(wǎng)絡(luò)環(huán)境中提供技術(shù)支持行為，亦為無(wú)形之幫助行為，卻不屬于精神幫助之范疇。在傳統(tǒng)犯罪中，精神鼓勵(lì)方式之運(yùn)用，主要體現(xiàn)在為實(shí)行犯出主意、想辦法、撐腰打氣、站腳立威等。在網(wǎng)絡(luò)犯罪中，對(duì)實(shí)行犯技能之認(rèn)可，夸耀其具有實(shí)施網(wǎng)絡(luò)犯罪之技術(shù)能力，足以達(dá)到強(qiáng)化其犯罪意志之程度，亦屬于精神鼓勵(lì)之范疇。其三，技術(shù)支持。即向他人進(jìn)行犯罪提供所需技術(shù)的行為。技術(shù)支持行為，從行為表象上，是一種傳授犯罪方法的行為，但在本質(zhì)上，因技術(shù)支持行為人具有共同犯罪之故意，而與傳授犯罪方法行為有別。在認(rèn)定技術(shù)幫助時(shí)必須注意幫助行為與共同實(shí)行行為的區(qū)別，共同正犯的構(gòu)成要件是共同實(shí)施犯罪行為，其所分擔(dān)的行為對(duì)于犯罪結(jié)果不僅具有因果關(guān)系，而且就整個(gè)事件而言，行為不能是處于隸屬性的地位。幫助行為一旦具有實(shí)行行為之特征，便成為實(shí)行行為，不以幫助論。因網(wǎng)絡(luò)技術(shù)行為之特殊性，行為人提供幫助者，不能對(duì)法益構(gòu)成直接侵害。在行為人之行為構(gòu)成對(duì)法益直接侵害情形下，行為人成立共同正犯。如行為人“幫助”非法竊取秘密之人打開(kāi)系統(tǒng)之“后門(mén)”，以供他人竊取秘密之用，其“幫助”行為實(shí)為共同實(shí)行行為。(注：所謂“后門(mén)”，是指軟件制作人出于維護(hù)或者其他理由而設(shè)置的一個(gè)隱蔽或偽裝的程序或系統(tǒng)的一個(gè)入口。)
值得注意的是，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，還存在一種特殊的幫助行為，即于網(wǎng)絡(luò)中公開(kāi)黑客軟件或者破壞性軟件的行為。黑客軟件，既可以是一種通用的侵入工具，也可以是一種合法的管理工具。因此，在網(wǎng)絡(luò)中公開(kāi)此類(lèi)工具軟件的行為，一般不構(gòu)成幫助行為。但是，如果該軟件被純粹用來(lái)侵害合法利益，則須區(qū)別對(duì)待。對(duì)于侵害對(duì)象不特定的工具軟件，由于者對(duì)使用者使用之目的，使用之過(guò)程均不了解，因此，不成立網(wǎng)絡(luò)幫助行為。但是，如果該軟件具有明確的侵害對(duì)象，如在網(wǎng)上公布某重要軟件的破解程序，在軟件破解人構(gòu)成違法之情形下，破解軟件提供者事實(shí)上扮演了幫助者的角色。我們認(rèn)為，從其行為的實(shí)質(zhì)考慮，盡管行為人主觀具有協(xié)助他人破解軟件的故意，客觀上實(shí)施了幫助破解的行為，且行為人對(duì)該破解程序所具有的直接后果非常清楚，但是，由于幫助對(duì)象的不確定性，行為人不成立幫助犯。
幫助行為既可以是作為，也可以是不作為，在法律上，對(duì)正犯的犯罪行為具有防止義務(wù)的人，故意不履行其防止義務(wù)，成立不作為之幫助犯。例如，網(wǎng)站管理者對(duì)于行為人在網(wǎng)站BBS上發(fā)表誹謗他人之言論，明知而故意不刪除者，構(gòu)成誹謗之幫助犯。但我國(guó)臺(tái)灣有學(xué)者認(rèn)為，ISP與客戶(hù)之間對(duì)受侵害的法益所有者并沒(méi)有特別關(guān)系而負(fù)有排除侵害的義務(wù)。故ISP的不作為——不中斷服務(wù)或移除內(nèi)容——不應(yīng)以幫助犯論。[7]筆者認(rèn)為，在ISP明知其違法的情形下，其負(fù)有阻止傳播之義務(wù)，不阻止的，構(gòu)成網(wǎng)絡(luò)幫助犯。但是，如果ISP并不明知，鑒于維護(hù)網(wǎng)站內(nèi)容的困難性，并不具有監(jiān)督過(guò)失之責(zé)任，不成立幫助行為。
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論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)誹謗 構(gòu)成要件 法律標(biāo)尺
互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)在促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)進(jìn)步、方便人民工作生活的同時(shí)，也為誹謗言論的傳播提供了更為廣闊的平臺(tái)，這在無(wú)形中增加了不安定的因素。為適應(yīng)新形勢(shì)下打擊這類(lèi)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的需要，2013年9月5日最高人民法院審判委員會(huì)第1589次會(huì)議、2013年9月2日最高人民檢察院第十二屆檢察委員會(huì)第9次會(huì)議通過(guò)了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》。本文以網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的構(gòu)成要件為切入點(diǎn)，對(duì)該《解釋》做簡(jiǎn)要的評(píng)析，也為認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)誹謗罪提出一些個(gè)人的見(jiàn)解。
一、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的主體
與傳統(tǒng)誹謗罪不同，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪由于借助工具——互聯(lián)網(wǎng)自身的公開(kāi)性、互動(dòng)性、及時(shí)性等特性使得其牽連的主體呈現(xiàn)多元化。
(一)者
一般來(lái)說(shuō)，誹謗信息的者都是網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的主體。值得一提的是，由于網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的隱匿性較強(qiáng)，且行為人多數(shù)不以實(shí)名誹謗信息，因此在確定誹謗者身份方面就存在一定的爭(zhēng)議。目前，我國(guó)并未采取網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制，因此不可機(jī)械地參照著作權(quán)法推定作者的規(guī)則只看者的署名，進(jìn)一步地確定者真實(shí)身份還有必要依賴(lài)于網(wǎng)路監(jiān)管和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的鑒定。另外，也不能排除者賬戶(hù)和密碼被不法分子竊取后，誹謗信息的可能。
(二)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商
網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主要分為網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)商(ISP)和網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供商(ICP)兩種。對(duì)這兩者是否能夠成為網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的責(zé)任主體，最新的兩高司解并未對(duì)此加以區(qū)分和認(rèn)定。筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)誹謗最之所以能產(chǎn)生嚴(yán)重的后果，離不開(kāi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商技術(shù)層面的支持，而且網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商本身也應(yīng)承擔(dān)維護(hù)網(wǎng)絡(luò)公共秩序的社會(huì)責(zé)任。但由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商畢竟不是實(shí)際實(shí)施者，故此若一味苛責(zé)其要謹(jǐn)慎審查是不合乎情理的。因此，筆者認(rèn)為不妨借鑒一下美國(guó)法院的做法。在美國(guó)Cubby，IncV.CompuServeInc.案中確立的以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否擁有“編輯控制”權(quán)利來(lái)衡量其是否應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的方式。
(三)轉(zhuǎn)發(fā)者
最高人民法院審判員杜曦名明在談及這部?jī)筛咚痉ń忉尳榻B說(shuō)：“(這部司法解釋)打擊的是信息的捏造者、者，而不是轉(zhuǎn)發(fā)者”。但在實(shí)踐中，在某些特殊情況下，轉(zhuǎn)發(fā)者也會(huì)在散布誹謗言論的關(guān)鍵作用。例如某者將誹謗言論在關(guān)注度并不高的網(wǎng)站上，而此時(shí)有轉(zhuǎn)發(fā)者惡意將這一信息轉(zhuǎn)發(fā)至另一個(gè)知名度較高的平臺(tái)上，將損害結(jié)果擴(kuò)大。那么，在這種情況下，轉(zhuǎn)發(fā)者的轉(zhuǎn)發(fā)行為就比者的行為更具破壞力，理應(yīng)被追究相應(yīng)的刑事責(zé)任。在這方面美國(guó)在認(rèn)定轉(zhuǎn)發(fā)者責(zé)任時(shí)引入了“消極傳達(dá)信息行為”的概念，筆者認(rèn)為值得借鑒。
由于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪主體的多元化，也就啟示我們?cè)谔幚砭W(wǎng)絡(luò)誹謗案件時(shí)不可孤立、片面的就某一主體的行為單獨(dú)認(rèn)定，而是要綜合全面的考量案件涉及的各個(gè)主體的行為，避免出現(xiàn)漏網(wǎng)之魚(yú)，也為了最大限度地符合罪刑相當(dāng)原則。
二、網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的主觀方面
對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的主觀方面，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為是直接故意，而有些學(xué)者則認(rèn)為間接故意也應(yīng)包括在內(nèi)。筆者對(duì)后者持贊同意見(jiàn)。因?yàn)殚g接故意強(qiáng)調(diào)放任的心態(tài)，行為人可能只是一時(shí)興起了誹謗信息，或是抱著僥幸心理將誹謗信息放置于知名度不高的網(wǎng)站上，這時(shí)行為人在主觀方面就不是絕對(duì)的追求危害結(jié)果的發(fā)生了，因此在這種情況下，認(rèn)定為間接故意就更為貼切。
所以，綜合考慮網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的主觀方面應(yīng)認(rèn)定為故意，包括直接故意和間接故意。
三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的客體
網(wǎng)絡(luò)誹謗罪與傳統(tǒng)誹謗罪的客體相同都是他人的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)。但值得注意的是當(dāng)犯罪對(duì)象是公眾人物的情況。公民在實(shí)現(xiàn)監(jiān)督權(quán)利時(shí)必然會(huì)對(duì)于公眾人物隱私、名譽(yù)權(quán)造成一定的沖擊。因此法律就并須在兩者間做好利益的平衡。在這方面，美國(guó)有著名的“實(shí)際惡意原則”，中國(guó)也在實(shí)踐中引入了“適當(dāng)容忍原則”，而對(duì)于這一次的兩高司解，最高人民法院和最高人民檢察有關(guān)部門(mén)負(fù)責(zé)人在答記者問(wèn)時(shí)，也指出《解釋》充分考慮到了保障公民表達(dá)權(quán)和監(jiān)督權(quán)的需要，通過(guò)厘清在信息網(wǎng)絡(luò)上發(fā)表言論的法律邊界，肯定了“網(wǎng)絡(luò)反腐”、“網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督”的正能量。
四、網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪的客觀方面
作為誹謗罪特殊表現(xiàn)形式的網(wǎng)絡(luò)誹謗罪，在客觀方面要求行為人要同時(shí)實(shí)施捏造和散布兩個(gè)行為，并且行為的損害后果要達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重。在2013年兩高司解未出臺(tái)前，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定方面一直界限模糊，而此次司解無(wú)疑是為情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定工作提供了一個(gè)明確的法律標(biāo)尺，意義重大。
(一)捏造行為
傳統(tǒng)的誹謗罪強(qiáng)調(diào)捏造者和散布者的同一性。如果行為人只是捏造了虛假事實(shí)并未散布，或是行為人并未捏造虛假事實(shí)，只是扮演了散布者的角色，則不能構(gòu)成本罪。但是在網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪中，不僅存在捏造者和散布著身份不同一的情況，還存在著捏造者和最初者不同一的情況。例如，捏造者只是在現(xiàn)實(shí)生活中捏造了損害他人名譽(yù)的事實(shí)，而吸收這一信息的人以者身份借助互聯(lián)網(wǎng)加以散布的情況。
筆者認(rèn)為，在此種情況下，對(duì)單純捏造者不應(yīng)追究其責(zé)，而對(duì)后者則應(yīng)追究，也就是說(shuō)在行為人的捏造行為并需同時(shí)也是行為。因?yàn)?，此時(shí)單純的捏造者并未將誹謗信息在網(wǎng)上，也就不存在同時(shí)具備散布行為的可能性。但對(duì)于后者則不存在這種情況：首先，對(duì)于捏造這一行為，雖然者并非誹謗事實(shí)的原創(chuàng)者，但者借助的互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)上，信息不僅豐富且傳播也十分便利，只需動(dòng)動(dòng)手指通過(guò)粘貼、復(fù)制等簡(jiǎn)單的程序，就能完成行為，所以要準(zhǔn)確的考究信息的最初者，難度不亞于大海撈針。因此，筆者認(rèn)為，在一般情況下，只要能確定在某一誹謗事實(shí)的散布過(guò)程中，該者起到主導(dǎo)作用，就應(yīng)將其歸于網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的主體，而不過(guò)分考究其是一傳手，還是二傳手的問(wèn)題。其次，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境是公開(kāi)的，并且者對(duì)信息的傳播具有不可控制性，這就意味著，一旦行為人在互聯(lián)網(wǎng)上公開(kāi)信息，任何人都能可能成為信息的接收方，這也是互聯(lián)網(wǎng)自身信息資源共享的屬性體現(xiàn)。所以，只要行為人是借助網(wǎng)絡(luò)信息工具了損害他人名譽(yù)的事實(shí)，就不存在者和散布者身份分離的情形，除非行為人能證明自己只針對(duì)特定主體信息，且不存在不特定第三人竊取信息的可能。例如，者采用發(fā)郵件方式向某一特定主體信息，且該郵箱是該特定主體的私人郵箱，這種不特定第三人無(wú)法獲知誹謗信息的情況，可以阻卻者和散布者同一的情形，即使產(chǎn)生了嚴(yán)重的危害結(jié)果，也不能直接將者歸罪。
(二)散布行為
結(jié)合傳統(tǒng)誹謗罪對(duì)散布行為的定義，網(wǎng)絡(luò)誹謗犯罪中的散布行為指的是：借助網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)將憑空捏造的有損他人人格、名譽(yù)的虛假事實(shí)向不特定的社會(huì)公眾擴(kuò)散。除了其采取的手段中運(yùn)用的工具具有特殊性外，散布行為本身的并沒(méi)有實(shí)質(zhì)變化。
(三)關(guān)于“點(diǎn)擊、瀏覽5000次以上，轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)500次以上即可定罪”是否合理的探究
此次兩高司解的出臺(tái)，最引人關(guān)注的就莫過(guò)于第二條中對(duì)網(wǎng)絡(luò)誹謗最情節(jié)嚴(yán)重的量化標(biāo)準(zhǔn)的頒布了。全國(guó)律協(xié)刑事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)委員張金龍對(duì)此表示：“法律需要作出這種量化的界定。”而也有學(xué)者對(duì)這種量化標(biāo)準(zhǔn)持否定態(tài)度，不少網(wǎng)民還對(duì)具體的數(shù)字“5000”和“500”的合理性提出質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，具體數(shù)字的確定是有關(guān)部門(mén)在進(jìn)行大量實(shí)情考察后，在權(quán)衡利弊下做出的，是各方相互妥協(xié)的結(jié)果，因此討論數(shù)字的正確與否并不具有實(shí)際意義。但是，量化標(biāo)準(zhǔn)的執(zhí)行一定要綜合考量以下幾點(diǎn)：
1.計(jì)數(shù)對(duì)象
根據(jù)兩高司解，網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的量化標(biāo)準(zhǔn)主要有兩個(gè)：一是點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到五千次以上;而是轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到五百次以上。兩者之間是或者的關(guān)系，也就是說(shuō)滿(mǎn)足其中的一種情況即被認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。不難看出，兩高司解所采用的計(jì)數(shù)對(duì)象是點(diǎn)擊量和轉(zhuǎn)發(fā)量。筆者認(rèn)為，對(duì)于轉(zhuǎn)發(fā)量的計(jì)數(shù)并沒(méi)有太大爭(zhēng)議，所以這里重點(diǎn)闡述對(duì)采用點(diǎn)擊量的看法。點(diǎn)擊量也叫做頁(yè)面瀏覽量、PV(pageview)，是指來(lái)訪用戶(hù)點(diǎn)擊網(wǎng)頁(yè)的次數(shù)。與IP量(訪問(wèn)過(guò)網(wǎng)頁(yè)的用戶(hù)的IP總量)不同的是：IP量在計(jì)算時(shí)一個(gè)IP多次訪問(wèn)算一個(gè)IP，同一個(gè)IP的局域網(wǎng)內(nèi)多臺(tái)電腦訪問(wèn)也統(tǒng)計(jì)為一個(gè)，不可累加。但點(diǎn)擊量在計(jì)算時(shí)，同一個(gè)IP在網(wǎng)站上點(diǎn)擊的點(diǎn)擊次數(shù)卻可累加，也有專(zhuān)業(yè)人士將瀏覽量解釋為用戶(hù)向服務(wù)器發(fā)起請(qǐng)求，服務(wù)器響應(yīng)然后加載網(wǎng)頁(yè)內(nèi)容的次數(shù)。由此可以推斷：在?5000次的點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)中，極有可能出現(xiàn)一人操作產(chǎn)生多次點(diǎn)擊量的情形，且也不排除有人惡意擴(kuò)散報(bào)復(fù)人的可能。量化標(biāo)準(zhǔn)的用意應(yīng)是衡量誹謗言論影響程度的高低，若產(chǎn)生上述的這種情形還依然歸罪就與其原意相悖。另外，實(shí)踐中，也有許多網(wǎng)頁(yè)是自動(dòng)彈出的，這種自動(dòng)觸發(fā)式的點(diǎn)擊就更不應(yīng)該直接計(jì)入。因此筆者建議，在認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”時(shí)，可以對(duì)某一具體案件中的IP量、PV量、訪問(wèn)量等多個(gè)計(jì)算對(duì)象進(jìn)行綜合考量再得出情節(jié)嚴(yán)重的結(jié)論，這樣會(huì)比單用PV量更顯實(shí)質(zhì)公平。
2.采用單純“數(shù)量論”的局限性
一是冒充親友詐騙。犯罪分子通過(guò)電話(huà)套出受害人的親友，并以其親友身份稱(chēng)將于近日來(lái)拜訪，后又以途中有意外（如車(chē)禍善后、就醫(yī)、被抓繳納罰款）需要資金為由，讓受害人向其匯款。二是冒充特定身分詐騙。通過(guò)獲取受害人單位領(lǐng)導(dǎo)、子女或親友的詳細(xì)資料，犯罪分子冒充領(lǐng)導(dǎo)、老師、醫(yī)生等特定身分，編造理由（如：領(lǐng)導(dǎo)生病、子女在學(xué)校受傷、被綁架等），讓受害人向其提供的賬戶(hù)上匯款。三是冒充銀行信用卡中心詐騙。犯罪分子通過(guò)捏造受害人在商場(chǎng)刷卡消費(fèi)事由，以短信的方式通知受害人。當(dāng)受害人回電后，再冒充銀行工作人員，提出幫忙升級(jí)信用卡，騙取受害人密碼并騙轉(zhuǎn)存款。四是虛假網(wǎng)上購(gòu)物詐騙。犯罪分子在互聯(lián)網(wǎng)上以極低價(jià)格販賣(mài)商品，騙取受害人匯款。五是虛構(gòu)“中獎(jiǎng)”信息詐騙。犯罪分子通過(guò)電子郵件、短信、qq、msn等方式發(fā)送虛假“中獎(jiǎng)”信息，以風(fēng)險(xiǎn)抵押金、稅款、代辦費(fèi)等諸多名義實(shí)施詐騙。六是虛構(gòu)招聘、婚介等詐騙。犯罪分子以短信或在網(wǎng)絡(luò)上刊登招聘、婚介等信息，以報(bào)名費(fèi)、面試費(fèi)、服裝費(fèi)、介紹費(fèi)等名義，騙取錢(qián)財(cái)。七是虛構(gòu)辦理高息貸款或信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)詐騙。犯罪分子通過(guò)短信、qq、msn等方式謊稱(chēng)可辦理高息貸款或信用卡套現(xiàn)業(yè)務(wù)，以提前交納手續(xù)費(fèi)、稅款、利息等名義實(shí)施詐騙。八是利用互聯(lián)網(wǎng)傳播虛假信息詐騙。犯罪分子在互聯(lián)網(wǎng)上散布可快速致富、技術(shù)資料轉(zhuǎn)讓等虛假信息，以提前支付定金、轉(zhuǎn)讓費(fèi)、公證費(fèi)等名義，要求受害人匯款。九是以虛構(gòu)信息對(duì)受害人進(jìn)行威脅詐騙。犯罪分子利用短信或電話(huà)，以公布隱私、綁架、爆炸等虛構(gòu)信息要挾，要求受害人匯款。
二、偵破難點(diǎn)
首先，該類(lèi)案件是跨空間作案，大多數(shù)無(wú)犯罪現(xiàn)場(chǎng)。其次，犯罪分子作案時(shí)使用的手機(jī)號(hào)碼、銀行帳戶(hù)和網(wǎng)絡(luò)等開(kāi)戶(hù)資料大多為虛假信息。再次，犯罪分子往往采取甲地開(kāi)辦手機(jī)卡、銀行帳戶(hù)，乙地實(shí)施詐騙，丙地取款，丁地分贓等跨地域多點(diǎn)作案，調(diào)查取證工作難度極大。第四，犯罪分子作案所用手機(jī)、電腦基本是“專(zhuān)機(jī)專(zhuān)用”，常規(guī)偵控手段很難有所突破。第五，犯罪分子在詐騙得手后，大多數(shù)變換作案手機(jī)卡及銀行卡，對(duì)公安機(jī)關(guān)串并案?jìng)刹闃O為不利，增加了順線(xiàn)追蹤的難度。第六，案件涉及多地域、多部門(mén)、多警種，若無(wú)法形成合力將難于突破。第七，案件涉及的團(tuán)伙成員及分工時(shí)有變化，對(duì)明確團(tuán)伙結(jié)構(gòu)、成員分工情況帶來(lái)困難。第八，犯罪分子大量向不特定地區(qū)和對(duì)象虛假信息，對(duì)查找受害人、深挖團(tuán)伙案件的難度較大。第九，犯罪證據(jù)調(diào)取工作涉及面廣，工作量大，給警方在警力、財(cái)力和能否按時(shí)辦結(jié)案件上造成一定的壓力。
三、采取的對(duì)策
目前，公安機(jī)關(guān)對(duì)此類(lèi)案件的打防控工作還處于摸索階段，尚未形成較為穩(wěn)定有效的打防機(jī)制。為扭轉(zhuǎn)當(dāng)前我們偵破此類(lèi)案件的被動(dòng)局面，變“一案一打”為“主動(dòng)出擊”，重點(diǎn)抓好以下工作：
一是刑偵、技偵、網(wǎng)偵等相關(guān)職能部門(mén)要落實(shí)專(zhuān)人研判，積極探索建立聯(lián)手打擊，快速出擊，多點(diǎn)追擊，搶占先機(jī)的偵破工作機(jī)制。如：今年5月上海陸續(xù)發(fā)生以汶川地震賑災(zāi)捐款為名的短信詐騙，上海市公安機(jī)關(guān)迅速成立刑偵、技偵、網(wǎng)偵等部門(mén)組成的專(zhuān)案組，僅用了2天的時(shí)間，趕在犯罪分子尚未換機(jī)換號(hào)之前，就在貴陽(yáng)市抓獲10名犯罪嫌疑人。
二是利用公安機(jī)關(guān)經(jīng)保部門(mén)管理優(yōu)勢(shì)，加強(qiáng)同銀行的溝通，建立銀行卡號(hào)段歸屬地?cái)?shù)據(jù)庫(kù)，掌握各家銀行的查詢(xún)功能。如：根據(jù)初步調(diào)研，建設(shè)銀行的查詢(xún)系統(tǒng)能夠查詢(xún)?nèi)珖?guó)的借記卡開(kāi)卡資料及交易明細(xì)等。所以如何利用部門(mén)優(yōu)勢(shì)開(kāi)展偵查工作極為重要。
三是深度剖析詐騙團(tuán)伙作案時(shí)的分工和作案規(guī)律。如：2007年7月安徽省天長(zhǎng)市居民劉某被詐騙，經(jīng)工作發(fā)現(xiàn)詐騙人作案地點(diǎn)在福建漳州，而受害人將錢(qián)匯入對(duì)方賬戶(hù)后，在5分鐘內(nèi)就被人在福建廈門(mén)取走。偵查員利用廈門(mén)、漳州兩地手機(jī)基站數(shù)據(jù)碰撞，成功突破全案。又如：今年3月天長(zhǎng)市居民符某被人詐騙，經(jīng)工作發(fā)現(xiàn)詐騙人同取款人雖在同一城市，但處于不同的手機(jī)基站，偵查員利用取款銀行所在點(diǎn)同詐騙人所在點(diǎn)開(kāi)展手機(jī)基站數(shù)據(jù)碰撞，也突破了案件。剖析這兩起案件發(fā)現(xiàn)，負(fù)責(zé)實(shí)施詐騙的人與取款人在取款前后往往有多次電話(huà)聯(lián)系，以確定其詐騙所得錢(qián)款是否到賬，從而為偵查破案留下了關(guān)鍵線(xiàn)索。
四是通過(guò)研究犯罪分子在詐騙得手后丟棄的手機(jī)號(hào)、銀行卡號(hào)、qq號(hào)等信息，發(fā)現(xiàn)作案的潛在規(guī)律性。如：犯罪分子可能會(huì)在同一個(gè)銷(xiāo)售點(diǎn)同時(shí)購(gòu)買(mǎi)多個(gè)手機(jī)卡，在同一個(gè)ip下申請(qǐng)多個(gè)qq號(hào)，可以將其列為偵控目標(biāo)深入調(diào)查；犯罪分子可能持同一張?zhí)摷偕矸葑C明在多家銀行開(kāi)戶(hù)，我們要注意擴(kuò)展偵查方向，發(fā)現(xiàn)犯罪分子其他作案用卡情況。
[中圖分類(lèi)號(hào)]TP311
[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A
[文章編號(hào)]1006-5024(2008)06-0184-03
一、網(wǎng)絡(luò)安全問(wèn)題與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)
網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)不但要求防治計(jì)算機(jī)病毒，而且要提高系統(tǒng)抵抗黑客非法入侵的能力，還要提高對(duì)遠(yuǎn)程數(shù)據(jù)傳輸?shù)谋Ｃ苄裕苊庠趥鬏斖局性馐芊欠ǜ`取。網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)品有以下幾大特點(diǎn)：第一，網(wǎng)絡(luò)安全來(lái)源于安全策略與技術(shù)的多樣化，如果采用一種統(tǒng)一的技術(shù)和策略也就不安全了；第二，網(wǎng)絡(luò)的安全機(jī)制與技術(shù)要不斷地變化；第三，隨著網(wǎng)絡(luò)在社會(huì)各方面的延伸，進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)的手段也越來(lái)越多，因此，網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)管理是一個(gè)十分復(fù)雜的系統(tǒng)工程。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)最重要的是向用戶(hù)提供信息服務(wù)及其擁有的信息資源。由于信息系統(tǒng)在應(yīng)用中需要進(jìn)行安全保護(hù)，因此，對(duì)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的安全性問(wèn)題的研究總是圍繞著信息系統(tǒng)進(jìn)行。
1．網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性帶來(lái)的安全問(wèn)題。Internet的開(kāi)放性以及其他方面因素導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存在很多安全問(wèn)題，這些安全隱患可以歸結(jié)為以下幾個(gè)方面。一是只要有程序，就可能存在漏洞。幾乎每天都有新的漏洞被發(fā)現(xiàn)和公布，程序設(shè)計(jì)者在修改已知漏洞的同時(shí)又可能使它產(chǎn)生新的漏洞。此外，系統(tǒng)的漏洞經(jīng)常被黑客攻擊，而且這種攻擊通常不會(huì)產(chǎn)生日志，幾乎無(wú)據(jù)可查。二是黑客的攻擊手段在不斷更新。安全工具的更新速度太慢，絕大多數(shù)情況需要人為參與才能發(fā)現(xiàn)以前未知的安全問(wèn)題，這就使得他們對(duì)新出現(xiàn)的安全問(wèn)題總是反應(yīng)太慢。因此，黑客總是可以找到漏洞進(jìn)行攻擊。三是傳統(tǒng)安全工具難于保護(hù)系統(tǒng)的后門(mén)。防火墻很難考慮到這類(lèi)安全問(wèn)題，大多數(shù)情況下，這類(lèi)入侵行為可以堂而皇之地繞過(guò)防火墻而很難被察覺(jué)。四是安全工具的使用受到人為因素的影響。一個(gè)安全工具能不能實(shí)現(xiàn)期望的效果，在很大程度上取決于使用者，包括系統(tǒng)管理者和普通用戶(hù)。五是每一種安全機(jī)制都有一定的應(yīng)用范圍和環(huán)境。防火墻是一種有效的安全工具，它可以隱蔽內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)，限制外部網(wǎng)絡(luò)到內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)的訪問(wèn)，但對(duì)于內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)之間的訪問(wèn)往往是無(wú)能為力的。
2．增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全的防護(hù)力。首先是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部，即個(gè)人電腦。我們不能保證電腦用戶(hù)每一次操作都是正確與安全的。由于如今流行的操作系統(tǒng)或多或少地存在漏洞和缺陷，并且新的漏洞與利用各種漏洞的蠕蟲(chóng)變種層出不窮，一般情況下，可以通過(guò)安裝防病毒軟件來(lái)防御病毒的威脅。但是，面對(duì)蠕蟲(chóng)、木馬程序、后門(mén)程序等，防病毒軟件并不能起到很顯著的作用，因此，一旦個(gè)人電腦遭到攻擊，就很可能威脅到整個(gè)內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)和核心區(qū)域。
其次是網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)的安全性。通過(guò)部署多層交換機(jī)，實(shí)現(xiàn)多個(gè)VLAN和快速收斂的路由，是保證網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)可靠性的最佳方法。在劃分了多個(gè)邏輯網(wǎng)絡(luò)和建立符合應(yīng)用的ACL的同時(shí)，我們更希望能收集和歸納出整個(gè)網(wǎng)絡(luò)的更多安全信息，包括流量的管理、入侵行為和用戶(hù)訪問(wèn)信息。僅通過(guò)網(wǎng)絡(luò)設(shè)備提供的日志、SNMP管理是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，現(xiàn)今的方法是通過(guò)部署IDS／IPS來(lái)實(shí)現(xiàn)更有效的管理。在核心的節(jié)點(diǎn)部署IDS／IPS探點(diǎn)，采集和匯總數(shù)據(jù)包的完整信息，然后提供給網(wǎng)絡(luò)管-理人員分析，是一個(gè)正確的方法。
3．如何進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全管理?，F(xiàn)階段，為了保證網(wǎng)絡(luò)的正常運(yùn)行，可采用以下幾種方法。一是防范網(wǎng)絡(luò)病毒。網(wǎng)絡(luò)病毒傳播擴(kuò)散快，僅用單機(jī)防病毒產(chǎn)品已經(jīng)很難徹底清除網(wǎng)絡(luò)病毒，必須有適合于局域網(wǎng)的全方位防病毒產(chǎn)品。校園網(wǎng)是一個(gè)內(nèi)部局域網(wǎng)，就需要一個(gè)基于服務(wù)器操作系統(tǒng)平臺(tái)的防病毒軟件和針對(duì)各種桌面操作系統(tǒng)的防病毒軟件。所以，最好使用全方位的防病毒產(chǎn)品，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)中所有可能的病毒攻擊點(diǎn)設(shè)置對(duì)應(yīng)的防病毒軟件；通過(guò)全方位、多層次的防病毒系統(tǒng)的配置，通過(guò)定期或不定期的自動(dòng)升級(jí)，使網(wǎng)絡(luò)免受病毒的侵襲。二是設(shè)置防火墻。利用防火墻在網(wǎng)絡(luò)通信時(shí)執(zhí)行一種訪問(wèn)控制尺度，允許防火墻同意訪問(wèn)的人與數(shù)據(jù)進(jìn)入自己的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，同時(shí)將不允許的用戶(hù)與數(shù)據(jù)拒之門(mén)外，以此最大限度地阻止網(wǎng)絡(luò)中的黑客來(lái)訪問(wèn)自己的網(wǎng)絡(luò)，防止他們隨意更改、移動(dòng)甚至刪除網(wǎng)絡(luò)上的重要信息。三是采用入侵檢測(cè)系統(tǒng)。入侵檢測(cè)系統(tǒng)能夠識(shí)別出任何不希望有的活動(dòng)，并限制這些活動(dòng)，以保護(hù)系統(tǒng)的安全。內(nèi)部局域網(wǎng)采用入侵檢測(cè)技術(shù)時(shí)，最好采用混合入侵檢測(cè)，在網(wǎng)絡(luò)中同時(shí)采用基于網(wǎng)絡(luò)和基于主機(jī)的入侵檢測(cè)系統(tǒng)，構(gòu)架成一套完整的主動(dòng)防御體系。四是建立網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)測(cè)系統(tǒng)。在網(wǎng)絡(luò)的www服務(wù)器、E-mall服務(wù)器中使用網(wǎng)絡(luò)安全監(jiān)測(cè)系統(tǒng)，實(shí)時(shí)跟蹤、監(jiān)視網(wǎng)絡(luò)，截獲網(wǎng)上傳輸?shù)膬?nèi)容，并將其還原成完整的www、E-mail、FTP、Teluet應(yīng)用的內(nèi)容，同時(shí)建立保存相應(yīng)記錄的數(shù)據(jù)庫(kù)，一旦發(fā)現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上傳輸?shù)姆欠▋?nèi)容，及時(shí)向上級(jí)安全網(wǎng)管中心報(bào)告。五是解決IP盜用問(wèn)題。在路由器上捆綁IP和MAC地址，當(dāng)某個(gè)IP通過(guò)路由器訪問(wèn)Internet時(shí)，路由器要檢查發(fā)出這個(gè)IP廣播包的工作站的MAC是否與路由器上的MAC地址表相符，相符，則放行。否則，不允許通過(guò)路由器。同時(shí)，給發(fā)出這個(gè)IP廣播包的工作站返回一個(gè)警告信息。六是利用網(wǎng)絡(luò)監(jiān)聽(tīng)并維護(hù)子網(wǎng)系統(tǒng)安全。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)部的侵襲，可以采用對(duì)各個(gè)子網(wǎng)建立一個(gè)具有一定功能的過(guò)濾文件，為管理人員分析自己的網(wǎng)絡(luò)運(yùn)作狀態(tài)提供依據(jù)。設(shè)計(jì)一個(gè)子網(wǎng)專(zhuān)用的監(jiān)聽(tīng)程序，該軟件的主要功能是長(zhǎng)期監(jiān)聽(tīng)子網(wǎng)絡(luò)內(nèi)計(jì)算機(jī)間相互聯(lián)系的情況，為系統(tǒng)中各個(gè)服務(wù)器的過(guò)濾文件提供備份。
總之，網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)是一個(gè)系統(tǒng)工程，不能僅僅依靠防火墻等單個(gè)系統(tǒng)，而需要全面考慮系統(tǒng)的安全需求，將密碼技術(shù)等多種安全技術(shù)結(jié)合在一起，形成一個(gè)高效、通用、安全的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。
二、網(wǎng)絡(luò)犯罪及防范
隨著全球信息化的飛速發(fā)展，人們的生活方式和思維方式都被互聯(lián)網(wǎng)深深地打上了時(shí)代的烙印。然而，網(wǎng)絡(luò)在促進(jìn)人類(lèi)文明發(fā)展和科技進(jìn)步的同時(shí)，網(wǎng)絡(luò)犯罪問(wèn)題也如影隨形，各種基于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的犯罪行為滋生蔓延，愈演愈烈，成為一個(gè)超越技術(shù)范圍的社會(huì)問(wèn)題。目前，對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法工作還遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上網(wǎng)絡(luò)及其技術(shù)發(fā)展的速度，特別是一些法律規(guī)定對(duì)這類(lèi)罪犯的處罰很輕，有的不過(guò)是在一段時(shí)間內(nèi)被禁止離開(kāi)住宅或處以罰款。這在一定程度上助長(zhǎng)了網(wǎng)絡(luò)犯罪者的氣焰。其實(shí)在當(dāng)今社會(huì)，要想在電腦網(wǎng)絡(luò)上從事犯罪行為，并不一定要掌握高深的技術(shù)，因?yàn)橐恍┖诳?Hacker)專(zhuān)用軟件已相當(dāng)先進(jìn)。對(duì)此一位美國(guó)調(diào)查官員稱(chēng)：“就算你從來(lái)沒(méi)見(jiàn)過(guò)電腦，只需教你按幾下鼠標(biāo)，你便可以侵入到網(wǎng)絡(luò)中
去。”當(dāng)然，此話(huà)不免有些言過(guò)其實(shí)。不過(guò)先進(jìn)的黑客軟件著實(shí)令現(xiàn)今的黑客們?nèi)玺~(yú)得水，叫人防不勝防。因此，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)識(shí)、預(yù)防及懲罰力度已迫在眉睫。
青少年的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)不足，自我保護(hù)能力較差，再加上青少年明辨是非能力差，法律意識(shí)淡泊，以及受青春期特有的反叛心理和追求新奇思想的影響，極容易被各類(lèi)反面思想所誤導(dǎo)，從而喪失應(yīng)有的思想政治觀點(diǎn)和立場(chǎng)，在互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)這個(gè)復(fù)雜的虛擬世界中，容易被人利用，也容易受到侵害。據(jù)有關(guān)資料顯示，大多數(shù)青少年計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪都是由于缺乏法律意識(shí)和明辨是非能力差所造成的。因此，要有效預(yù)防青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪，本著疏導(dǎo)和教育為主、懲治為輔的原則，多管齊下，多方面開(kāi)辟途徑，從客觀社會(huì)環(huán)境和主觀因素等方面來(lái)預(yù)防青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪。
1．加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)。凈化網(wǎng)絡(luò)空間。涉網(wǎng)犯罪和網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，不僅是法制問(wèn)題的表現(xiàn)，更是道德問(wèn)題的集中體現(xiàn)。涉網(wǎng)犯罪與網(wǎng)絡(luò)道德的不健全有很大關(guān)系。解決網(wǎng)絡(luò)問(wèn)題，離不開(kāi)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)，首先應(yīng)明確網(wǎng)絡(luò)道德的基本標(biāo)準(zhǔn)，并使青少年自覺(jué)增強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德意識(shí)。網(wǎng)上交往的虛擬性，往往淡化人們的道德觀念，削弱人們的道德意識(shí)，導(dǎo)致人格虛偽。愛(ài)國(guó)是社會(huì)主義道德的基本要求，是調(diào)整個(gè)人與國(guó)家行為的基本道德規(guī)范，也是正確認(rèn)識(shí)個(gè)人與國(guó)家價(jià)值關(guān)系的人生價(jià)值準(zhǔn)則。這一準(zhǔn)則體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)道德上就是指不在網(wǎng)絡(luò)上有關(guān)損害集體、國(guó)家和民族的言論；不做任何危害集體、國(guó)家和民族的事情；自覺(jué)守法，是公民必須履行的義務(wù)，也是網(wǎng)絡(luò)道德最基本的要求。我們要遵守計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)管理方面的有關(guān)規(guī)定，不對(duì)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)功能或儲(chǔ)存、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行刪除、修改等破壞；不利用網(wǎng)絡(luò)從事危害國(guó)家安全、泄露國(guó)家秘密等違法犯罪活動(dòng)；不擅自進(jìn)入未經(jīng)許可的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，篡改他人信息；不制造、傳播計(jì)算機(jī)病毒及從事其他侵犯網(wǎng)絡(luò)和他人合法權(quán)益的活動(dòng)；能正確運(yùn)用法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵犯。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)倫理道德教育，提倡網(wǎng)絡(luò)文明，培養(yǎng)人們明辨是非的能力，使其形成正確的道德觀，是預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要手段之一。
2．完善立法，加大打擊力度?；ヂ?lián)網(wǎng)的立法嚴(yán)重滯后，是造成網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要原因之一。由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展迅速，并且是一個(gè)無(wú)國(guó)界、無(wú)時(shí)空的虛擬世界，現(xiàn)行《刑法》以及《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》等法律法規(guī)許多方面跟不上這個(gè)發(fā)展的虛擬世界。就我國(guó)而言，目前還沒(méi)有關(guān)于計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)安全的專(zhuān)門(mén)法律。雖然有一些互聯(lián)網(wǎng)的規(guī)范性文件，但絕大多數(shù)屬于行政法規(guī)和部門(mén)規(guī)章，遠(yuǎn)未涉及當(dāng)今計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展及其在國(guó)家政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)穩(wěn)定中的重要作用。網(wǎng)絡(luò)上的隱私權(quán)與網(wǎng)絡(luò)監(jiān)察管制沖突問(wèn)題，司法規(guī)則與現(xiàn)實(shí)執(zhí)行問(wèn)題等等，都需要不斷地完善或制定新的法律法規(guī)，使之更加適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的需要。所以，遏制網(wǎng)絡(luò)犯罪，必須加快這些方面的立法工作。完善網(wǎng)絡(luò)立法十分必要。
3．加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究，提高維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全水平。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全管理，提高網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù)，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)規(guī)范化，完善網(wǎng)絡(luò)秩序，除了加強(qiáng)對(duì)青少年的網(wǎng)絡(luò)道德教育外，網(wǎng)絡(luò)安全管理也是防范青少年網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要措施。公安機(jī)關(guān)必須建立高素質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)警察隊(duì)伍，強(qiáng)化網(wǎng)絡(luò)日常的維護(hù)、監(jiān)督和安全管理。同時(shí)，國(guó)家、企業(yè)應(yīng)加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)的投入與研發(fā)，提高網(wǎng)絡(luò)安全防范技術(shù)。由于互聯(lián)網(wǎng)犯罪的高智力性、隱蔽性和遠(yuǎn)程性的特點(diǎn)，致使網(wǎng)絡(luò)犯罪較傳統(tǒng)犯罪難對(duì)付，不易偵破。因此要加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究，提高偵破能力。同時(shí)，要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)，提高對(duì)付網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)水平，為網(wǎng)絡(luò)犯罪設(shè)置障礙。
4、加強(qiáng)法制教育和職業(yè)素質(zhì)教育，加強(qiáng)學(xué)校和家庭對(duì)青少年網(wǎng)絡(luò)行為的引導(dǎo)作用。教師應(yīng)多為學(xué)生樹(shù)立榜樣，激發(fā)他們不斷進(jìn)取的精神，教給學(xué)生必要的上網(wǎng)常識(shí)，指導(dǎo)和教育青少年正確上網(wǎng)，安全上網(wǎng)，科學(xué)上網(wǎng)，高尚上網(wǎng)。在引導(dǎo)青少年學(xué)習(xí)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)課程的教學(xué)中，要引入網(wǎng)絡(luò)安全法律意識(shí)教育和職業(yè)素養(yǎng)課程，提高學(xué)生的心理抗壓能力、受挫能力及職業(yè)素質(zhì)。培養(yǎng)出較高綜合職業(yè)素質(zhì)的復(fù)合型網(wǎng)絡(luò)人才，不僅要求具備較高的技術(shù)水平，更要求具備出色的職業(yè)素養(yǎng)，如職業(yè)道德、溝通能力、交際能力、團(tuán)隊(duì)合作能力等。將相關(guān)防病毒知識(shí)納入到實(shí)踐中，提高學(xué)生病毒解碼能力。父母要引導(dǎo)孩子樹(shù)立正確的擇友觀，引導(dǎo)青少年參加社會(huì)活動(dòng)。對(duì)于家庭入網(wǎng)者，家長(zhǎng)可以在電腦端加過(guò)濾軟件，提取精華，剔除糟粕。家長(zhǎng)還應(yīng)重視青少年青春期的科學(xué)教育，引導(dǎo)他們過(guò)健康向上的精神生活。
因特網(wǎng)是覆蓋全球的最大網(wǎng)絡(luò)，網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性，多層性以及共享性為犯罪分子提供了犯罪的可能。由于網(wǎng)絡(luò)本身的虛擬性，對(duì)于在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的犯罪活動(dòng)也帶來(lái)一定的困難，這種犯罪的不斷發(fā)生，形勢(shì)的日益嚴(yán)峻是我們探討網(wǎng)絡(luò)犯罪必須予以關(guān)注的。
由于獨(dú)立于主流社會(huì)的另一種價(jià)值追求“黑客文化”是網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生的精神根源，信息與財(cái)富的密切關(guān)系，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的自身缺陷，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的不完善，犯罪分子對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的某種渴求，都是網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生的重要原因，在原因時(shí)，必須充分考慮社會(huì)的客觀形勢(shì)，法律的規(guī)制程度和行為人的主觀動(dòng)機(jī)以及引起這種動(dòng)機(jī)產(chǎn)生的誘因。
對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪，我們不能坐視不管，一個(gè)新的社會(huì)現(xiàn)象的出現(xiàn)，我們就應(yīng)該制定規(guī)范其合理性的對(duì)策，一種新型犯罪的產(chǎn)生，也為我們司法工作提出了新的要求，我們必須從管理對(duì)策，法律對(duì)策，社會(huì)調(diào)控等綜合方面的手段制定等方面的對(duì)策以及最大限度地減少其社會(huì)危害性。
總之，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理，我們必須依靠社會(huì)各個(gè)方面的力量。加大各種力量的合作，以更好地適應(yīng)新的社會(huì)形勢(shì)的要求。
關(guān) 鍵 詞
網(wǎng)絡(luò) 虛擬空間 開(kāi)放性 社會(huì)原因 自身缺陷 法律漏洞 對(duì)策
當(dāng)今的世界是信息的，計(jì)算機(jī)及其通訊網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)成為了現(xiàn)今社會(huì)不可缺少的基本組成部分。自從1946年世界上第一臺(tái)計(jì)算機(jī)誕生[1]，計(jì)算機(jī)技術(shù)也在伴隨著的，而不斷給人類(lèi)創(chuàng)造奇跡，它在發(fā)展、國(guó)家安全、國(guó)民和社會(huì)管理方面也在不斷發(fā)揮著主導(dǎo)作用?？梢哉f(shuō)，我們的時(shí)代在分享著高科技給我們帶來(lái)的便利。計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)給人類(lèi)帶來(lái)了巨大的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益，也在改變著人們固有的生活方式和思想觀念。但是，在我們?yōu)楦呖萍嫉纳衿娑械接芍耘d奮的同時(shí)，我們不可忽略了計(jì)算機(jī)給我們帶來(lái)的另一個(gè)方面，即網(wǎng)絡(luò)犯罪也在不斷地向我們和平的世界宣戰(zhàn)，在極大地破壞著我們安定的社會(huì)秩序，使人們更加感受到了不安全感。事實(shí)上，網(wǎng)絡(luò)犯罪是伴隨著高科技的發(fā)展而出現(xiàn)的新的犯罪現(xiàn)象，“與傳統(tǒng)犯罪一樣共同地受著某些社會(huì)及個(gè)人因素的影響和制約，也必然有著特殊的背景及誘發(fā)影響因素?！盵2]因此，面對(duì)這一新型的犯罪類(lèi)型，分析產(chǎn)生這一犯罪現(xiàn)象的原因，探討我們的應(yīng)對(duì)措施，是社會(huì)給法學(xué)家們提出的新的課題。本文試圖對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行思考，以利于應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的挑戰(zhàn)。
一．網(wǎng)絡(luò)犯罪的概況
網(wǎng)絡(luò)，也就是指因特網(wǎng)，又稱(chēng)國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)，它是人類(lèi)步入高科技信息時(shí)代的表征。因特網(wǎng)是目前覆蓋全球的最大的網(wǎng)絡(luò)。事實(shí)上，因特網(wǎng)已經(jīng)成為了計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的代名詞，而絕大多數(shù)的計(jì)算機(jī)犯罪都是在因特網(wǎng)上發(fā)生或者與因特網(wǎng)有關(guān)。我們所講的網(wǎng)絡(luò)犯罪，也就是指行為人利用因特網(wǎng)或者針對(duì)因特網(wǎng)而實(shí)施的犯罪。當(dāng)前，信息的流通，取決于因特網(wǎng)的開(kāi)放性，多層性，數(shù)字化，信息傳輸分組化，以及信息資源的共享性。因特網(wǎng)所提供的諸多便利，也成為其網(wǎng)絡(luò)安全的薄弱環(huán)節(jié)。這是因?yàn)榘踩枰氖欠忾]，防止外部的非法入侵；資源是獨(dú)占的，不希望為更多人所知。這種信息的開(kāi)放需求，與網(wǎng)絡(luò)本身的安全形成了一種矛盾。為了獲得更多的需求信息，同時(shí)，還要保障網(wǎng)絡(luò)本身的安全，人們?cè)诙咧g作出取舍的同時(shí)，也為犯罪分子提供了犯罪的可能。
網(wǎng)絡(luò)犯罪是利用的虛擬空間，犯罪人可以不在現(xiàn)場(chǎng)就可達(dá)到自己的犯罪目的，這是因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性，可以到達(dá)網(wǎng)絡(luò)上的任何一個(gè)終端，這也就是傳統(tǒng)的犯罪現(xiàn)場(chǎng)已經(jīng)不復(fù)存在，它不具有現(xiàn)實(shí)的物理性和確定性，這種網(wǎng)絡(luò)犯罪的特性可以使犯罪分子的犯罪行為危害到世界的任何地方，而且，他可以利用不同的網(wǎng)站和區(qū)域網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)實(shí)施犯罪。并且，其低成本的犯罪投入，就可以快速地產(chǎn)生巨大的危害結(jié)果，這也成為了我們關(guān)注網(wǎng)絡(luò)犯罪的原因之一。1999年，美國(guó)一個(gè)經(jīng)紀(jì)人因?yàn)椤八坪醮嬖凇钡囊粌|美元的債券交易而得到了900萬(wàn)美元的傭金。但是調(diào)查人員現(xiàn)在覺(jué)得這些債券從來(lái)沒(méi)有倒過(guò)手，完全是利用計(jì)算機(jī)虛擬的交易過(guò)程。[3]由此可見(jiàn)，人們?cè)谙硎芨呖萍紟?lái)方便的同時(shí)，也在經(jīng)歷著一場(chǎng)嚴(yán)峻的考驗(yàn)。從現(xiàn)實(shí)的情況來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)犯罪主要有以下的表現(xiàn)形式：1，襲擊網(wǎng)站。犯罪分子可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)信息的傳播，摧毀他所希望的目的網(wǎng)站，這種數(shù)字化的犯罪工具可以讓其犯罪目標(biāo)完全癱瘓。在這個(gè)高度發(fā)展的信息社會(huì)，這種結(jié)果的危害是巨大的，造成的財(cái)產(chǎn)損失也大大超過(guò)的傳統(tǒng)的犯罪手段。2，傳播病毒。所謂病毒，實(shí)際上是一種破壞性的程序。因?yàn)樗械挠?jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，都是數(shù)字化的信息，是一定的系統(tǒng)文件。而這種病毒可以使網(wǎng)絡(luò)上的文件破壞，喪失，以至于使計(jì)算機(jī)本身完全喪失功能。它的破壞是嚴(yán)重的。這種病毒的傳播，往往是計(jì)算機(jī)“黑客”所為?！皣?guó)際上將非法入侵計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)者稱(chēng)為‘黑客’（hacker），這一詞據(jù)說(shuō)來(lái)源于麻省理工學(xué)院?！盵4]當(dāng)然，并不是所有的黑客都是網(wǎng)絡(luò)犯罪分子，同時(shí)，黑客們的行為動(dòng)機(jī)并不影響其犯罪行為的性質(zhì)認(rèn)定問(wèn)題。3，網(wǎng)上實(shí)施走私，洗錢(qián)，詐騙等犯罪行為。網(wǎng)絡(luò)的便利，也為一些犯罪分子提供了新的犯罪行為方式。除以上列舉行為之外，還有在網(wǎng)絡(luò)上傳播物品等犯罪行為的發(fā)生。總之，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的行為也在不斷增加，由于網(wǎng)絡(luò)本身的虛擬性，對(duì)于在網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施的犯罪活動(dòng)的偵查，也帶來(lái)了一定的困難。這種犯罪的不斷發(fā)生，形勢(shì)的日益嚴(yán)峻，是我們探討網(wǎng)絡(luò)犯罪必須予以關(guān)注的問(wèn)題。
在我國(guó)，1986年發(fā)現(xiàn)了首例計(jì)算機(jī)犯罪。[5]而在1989年3月，我國(guó)首次發(fā)現(xiàn)了計(jì)算機(jī)病毒，以后計(jì)算機(jī)病毒開(kāi)始在全國(guó)蔓延。[6]網(wǎng)絡(luò)犯罪，作為一種新型的犯罪，是計(jì)算機(jī)犯罪的升級(jí)形式，它不完全等同于計(jì)算機(jī)犯罪，而是有著其自身獨(dú)特的特性：第一，較強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性。網(wǎng)絡(luò)犯罪分子，必須具備專(zhuān)業(yè)的計(jì)算機(jī)知識(shí)，而且有著較強(qiáng)的實(shí)際操作能力?！皳?jù)1995年美國(guó)斯坦福大學(xué)的報(bào)告顯示，在計(jì)算機(jī)犯罪人員中，計(jì)算機(jī)專(zhuān)業(yè)人員約占55。8%，美國(guó)財(cái)政部公布的界計(jì)算機(jī)犯罪案件中，計(jì)算機(jī)專(zhuān)業(yè)人員約占70。5%?！盵7]不能熟練運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)的人，很難達(dá)到自己的犯罪目的。這種高科技的犯罪，同時(shí)也要求具有高科技知識(shí)的犯罪分子，這也是新的社會(huì)形勢(shì)下，對(duì)于我們與犯罪作斗爭(zhēng)提出的新的技術(shù)要求，否則，我們很難有效地制止網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)。第二，網(wǎng)絡(luò)犯罪的嚴(yán)密的隱蔽性。由于網(wǎng)絡(luò)本身就是一個(gè)開(kāi)放的系統(tǒng)，而且，具有一定的技術(shù)要求。犯罪分子很容易在任何地方實(shí)施犯罪行為，而這種開(kāi)放性也為我們的偵查工作帶來(lái)了一定的困難。在眾多上網(wǎng)的人員中，行為人的犯罪活動(dòng)是極為隱蔽的。第三，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有巨大的社會(huì)危害性。與傳統(tǒng)的犯罪手段相比較，網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害性較大?！皳?jù)美國(guó)的統(tǒng)計(jì)，其運(yùn)用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行電子盜竊犯罪，平均每次可得25萬(wàn)美元（即造成25萬(wàn)美元的損失），而采取搶劫銀行的方式，則平均每次可得3551美元。”[8]可以看出，網(wǎng)絡(luò)的便利，同樣，為犯罪分子提供的方便。這種中性的“技術(shù)”，也使犯罪分子進(jìn)行更大危害社會(huì)的犯罪活動(dòng)成為了可能。第四，網(wǎng)絡(luò)犯罪具有跨區(qū)域性和跨國(guó)性。網(wǎng)絡(luò)犯罪的危害范圍沒(méi)有界限，行為人可以在一個(gè)國(guó)家，實(shí)施危害另一國(guó)家的犯罪行為。而由于各國(guó)的管轄不同，主權(quán)原則，犯罪分子就可能逃脫法律的制裁，或者得到較輕的處罰。這種跨區(qū)域性和跨國(guó)性就我現(xiàn)實(shí)中的司法協(xié)作提出了要求。通過(guò)國(guó)際或區(qū)域協(xié)定來(lái)解決這一問(wèn)題。
二，網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)生及其原因
網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)生，是特定社會(huì)條件下所發(fā)生的必然性結(jié)果之一。它的產(chǎn)生，不僅具有社會(huì)的諸多因素的影響，而且，還有著行為人自身的特殊因素。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的開(kāi)放性，公開(kāi)性，就要求我們加強(qiáng)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)秩序的規(guī)范，這是我們主流社會(huì)的要求。而網(wǎng)絡(luò)的誕生，還存在著另外一種傾向，即獨(dú)立于主流社會(huì)的另外一種價(jià)值追求，“60年代的民權(quán)運(yùn)動(dòng)和嬉皮士文化與人類(lèi)上具革命性的技術(shù)-----電子計(jì)算機(jī)的結(jié)合，誕生了黑客精神。亦或可以稱(chēng)為‘黑客文化’。”[9]而網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)生，部分程度上是這種精神的極端化的反映。這并不是對(duì)于“黑客”文化的否定，這種文化從整體上并沒(méi)有危害社會(huì)的傾向。網(wǎng)絡(luò)犯罪只是部分行為人在利用黑客精神所實(shí)施的犯罪行為，具體其產(chǎn)生的原因，我們可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行分析：
第一，信息與財(cái)富的密切關(guān)系是導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會(huì)原因。
現(xiàn)在的社會(huì)是一個(gè)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)，創(chuàng)造財(cái)富的多少往往成了衡量一個(gè)人能力大小的重要因素。而追求財(cái)富的手段問(wèn)題也成了實(shí)現(xiàn)財(cái)富追求的關(guān)鍵所在。當(dāng)前的世界是一個(gè)信息高度發(fā)達(dá)的時(shí)代，控制，運(yùn)用信息的能力是一個(gè)社會(huì)人所必須具備的重要因素。網(wǎng)絡(luò)，作為傳送信息的平臺(tái)，更多的人開(kāi)始關(guān)注網(wǎng)絡(luò)實(shí)現(xiàn)財(cái)富的可能性。這也為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了社會(huì)背景，一些人開(kāi)始運(yùn)用這種信息的交流，在網(wǎng)絡(luò)上或者針對(duì)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施其犯罪行為。犯罪人往往為了獲取其所需要的信息，而不擇手段，如果不能很好的達(dá)到其目的，便開(kāi)始破壞網(wǎng)絡(luò)，損壞信息。
第二，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)自身的缺陷為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供了客觀的條件。
網(wǎng)絡(luò)，作為一個(gè)技術(shù)系統(tǒng)，它不可能是完美的，它有著其自身的薄弱環(huán)節(jié)，諸如設(shè)計(jì)，實(shí)施錯(cuò)誤而造成的安全漏洞等，都導(dǎo)致了網(wǎng)絡(luò)的安全問(wèn)題。而且，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)間存在著一種信賴(lài)的關(guān)系。系統(tǒng)之間的連接，就可能為犯罪分子留下犯罪的機(jī)會(huì)。這是一種無(wú)法避免的可能，我們可以盡可能地提高技術(shù)水平，完善我們的信息系統(tǒng)，以減少網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。
第三，法律對(duì)于網(wǎng)絡(luò)規(guī)制的不完善，為網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)生提供了法律的漏洞。
網(wǎng)絡(luò)空間，是一個(gè)巨大的立體空間，雖然它是無(wú)形的，是一種虛擬的空間世界。但是它卻為犯罪提供了沃土。這是因?yàn)榭臻g的文化與法律沖突造成了一定的混亂，給司法帶來(lái)了很大的困境。從國(guó)際社會(huì)來(lái)看，缺乏統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)法律控制，不同的國(guó)家對(duì)于網(wǎng)絡(luò)的規(guī)制出現(xiàn)了不同程度的反差，為網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)生提供了機(jī)會(huì)，即使出現(xiàn)了危害社會(huì)的網(wǎng)絡(luò)犯罪，法律也很難予以規(guī)制。從我們的法律規(guī)定來(lái)看，我們對(duì)于網(wǎng)絡(luò)的規(guī)范很是欠缺，即使我們的刑法規(guī)范，也僅僅有三個(gè)罪名是對(duì)于計(jì)算機(jī)犯罪的規(guī)制。總體上說(shuō)，我們現(xiàn)在缺乏系統(tǒng)的法律對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪行為進(jìn)行規(guī)范。
第四，犯罪分子對(duì)于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的某種渴求為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供的屏障，而這種動(dòng)機(jī)的追求成為了犯罪的推動(dòng)力之一。根據(jù)刑法原理，判定一個(gè)行為是否犯罪，我們必須注意行為人的客觀行為的危害與主觀惡性的統(tǒng)一。網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定也必須根據(jù)這一原理來(lái)認(rèn)定。由于網(wǎng)絡(luò)犯罪較強(qiáng)的技術(shù)性，犯罪分子往往以渴望技術(shù)的提高為由，而掩飾其真實(shí)的犯罪目的。這為司法對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的認(rèn)定增加了困難。
總之，網(wǎng)絡(luò)犯罪的產(chǎn)生，是客觀的社會(huì)原因與行為人的主觀要素的結(jié)合。我們?cè)诜治?，探討網(wǎng)絡(luò)犯罪產(chǎn)生的原因時(shí)，必須充分考慮社會(huì)的客觀形勢(shì)，法律的規(guī)制程度和行為人的主觀動(dòng)機(jī)以及引起這種動(dòng)機(jī)產(chǎn)生的誘因。
三．關(guān)于犯罪的對(duì)策
一個(gè)新的現(xiàn)象的出現(xiàn)，我們就應(yīng)該制訂規(guī)范其合理性的對(duì)策。一種新型犯罪的出現(xiàn)，也為我們的司法工作提出了新的要求。而網(wǎng)絡(luò)犯罪的出現(xiàn)，由于其自身的特殊性，我們必須利用綜合方面的手段，制定多方面的對(duì)策以最大限度地減少其社會(huì)的危害性。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理，我們必須綜合各方面的積極力量進(jìn)行規(guī)范和治理，具體可以從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：
（一）管理對(duì)策
機(jī)系統(tǒng)的安全依靠的是操作人員的具體操作，而操作人員的技術(shù)水平也就成為了網(wǎng)絡(luò)安全的重要之一。諸如加密技術(shù)，認(rèn)證技術(shù)，病毒監(jiān)測(cè)和清楚技術(shù)等等，為計(jì)算機(jī)的安全運(yùn)行提供了一定程度的安全保障?！跋冗M(jìn)安全的的機(jī)器和高效的殺毒防攻擊軟件是可以達(dá)到防患于未然的目的的?！盵10]大力開(kāi)發(fā)安全軟件和防火墻系統(tǒng)，提高管理技術(shù)水平，是加強(qiáng)我們的管理對(duì)策的重要方面。同時(shí)，加強(qiáng)對(duì)于管理人員的嚴(yán)格管理，完善管理制度本身，以保證在網(wǎng)絡(luò)管理方面不為犯罪分子留下任何漏洞。
（二）對(duì)策
網(wǎng)絡(luò)犯罪已經(jīng)引起了世界各國(guó)的極大關(guān)注，越來(lái)越多的國(guó)家將刑事法律介入到網(wǎng)絡(luò)范圍之中。而且也加強(qiáng)了司法中的實(shí)際操作。在法律方面，我們可以從立法和司法的角度予以考慮。一方面，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法工作。當(dāng)前，由于我國(guó)處于化的低水平階段，我們的立法采取了“漸進(jìn)式的立法模式”，從危害最大的犯罪行為開(kāi)始規(guī)范起，逐漸擴(kuò)大刑法所規(guī)制的范圍。這是完全符合我國(guó)現(xiàn)有的國(guó)情的。隨著我們形勢(shì)的不斷，網(wǎng)絡(luò)范圍在人們生活中涔透程度，我們的立法也必須不斷增加新的犯罪種類(lèi)，以適應(yīng)社會(huì)形勢(shì)的需要，加強(qiáng)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的調(diào)控。另一方面，完善司法控制體系，以把好社會(huì)的最后屏障。我們要不斷完善刑事偵查系統(tǒng)，提高偵查人員的技術(shù)水平，以嚴(yán)密地打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪；同時(shí)，要加強(qiáng)司法審判的運(yùn)作。更好地利用法律的具體規(guī)定，以懲罰網(wǎng)絡(luò)犯罪分子。
（三）社會(huì)調(diào)控對(duì)策
我們不僅要依靠管理和法律方面的對(duì)策，以加強(qiáng)對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的社會(huì)監(jiān)控，而且，還要加強(qiáng)其他方面的社會(huì)對(duì)策的作用。加強(qiáng)法治和計(jì)算機(jī)安全，推行網(wǎng)絡(luò)倫理的，以及加強(qiáng)關(guān)于打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的國(guó)際合作等方面，以發(fā)揮社會(huì)各個(gè)方面的力量，制訂合理的社會(huì)綜合調(diào)控政策，以適應(yīng)打擊網(wǎng)絡(luò)犯罪的實(shí)際需要。
總之，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的治理，我們必須依靠社會(huì)各個(gè)方面的力量，加大各種力量的合作，以更好地適應(yīng)新的社會(huì)形勢(shì)的要求。
注釋及
[1] 參見(jiàn)魏晴宇主編：《計(jì)算機(jī)基礎(chǔ)》，四川人民出版社1992年版，第3頁(yè)。
[2] 宋浩波主編，《犯罪學(xué)新編》，人民公安大學(xué)出版社2003年版，第376頁(yè)。
[3] 李文燕主編，《計(jì)算機(jī)犯罪》，中國(guó)方正出版社2001年版，第15頁(yè)。
[4] 參見(jiàn)黃紹平：《黃與黑==電腦空間犯罪面面觀》，載《電腦報(bào)》1994年4月5日，第5版。
[5] 康樹(shù)華主編，《犯罪學(xué)通論》，北京大學(xué)出版社1992年版，第330頁(yè)。
[6] 于志剛：《計(jì)算機(jī)犯罪研究》，中國(guó)檢察出版社1999年版，第9頁(yè)。
[7] 參見(jiàn)楊博，計(jì)算機(jī)犯罪的若干法律思考，載《法商研究》1995年第2期。
賭博罪，是指以營(yíng)利為目的，聚眾賭博、開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)或者以賭博為業(yè)的行為。而隨著互聯(lián)網(wǎng)的興起，賭博罪又有新的表現(xiàn)形式，即網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪。網(wǎng)絡(luò)賭博因其不受空間、時(shí)間限制，只要在任意一網(wǎng)的計(jì)算機(jī)上都可以進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，且通過(guò)銀行等方式轉(zhuǎn)賬方便、快捷，因而網(wǎng)絡(luò)賭博吸引了許多賭客的參與，短短幾年間網(wǎng)絡(luò)賭博便蔓延到世界各國(guó)。一個(gè)家庭中只要有一人沉迷于網(wǎng)絡(luò)賭博，便足以毀掉一個(gè)家庭的幸福。而網(wǎng)絡(luò)賭博的危害性遠(yuǎn)不止這一點(diǎn)，更為嚴(yán)重的是，網(wǎng)絡(luò)賭博在使賭客破產(chǎn)后，一無(wú)所有的賭客迫于生計(jì)容易鋌而走險(xiǎn)做出違法犯罪的事，誘發(fā)其他犯罪發(fā)生，導(dǎo)致犯罪率上升，威脅到整個(gè)社會(huì)秩序。
一、網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特征
（一）犯罪主體及犯罪行為的隱蔽性
網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)是網(wǎng)絡(luò)三維動(dòng)畫(huà)及數(shù)字技術(shù)搭建的虛擬賭場(chǎng)，能讓賭客如同身臨其境。網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)的犯罪人，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)向賭客發(fā)出的賭博電腦軟件命令,賭客們僅需輕點(diǎn)手上的鼠標(biāo),犯罪行為就可以得以實(shí)施和完成。正是由于網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)的一系列行為都在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行，賭客之間也不見(jiàn)面,只需密碼相加,賭博資金基本通過(guò)銀行賬號(hào)或網(wǎng)上賬號(hào)等渠道流通，故隱蔽性強(qiáng)，為打擊該項(xiàng)犯罪帶來(lái)了一定的難度。
（二）犯罪行為地與犯罪結(jié)果地相分離
由于網(wǎng)絡(luò)賭博是通過(guò)操作計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù),用數(shù)字化的形式完成的，所以網(wǎng)絡(luò)賭博與傳統(tǒng)賭博不同，其犯罪行為地與犯罪結(jié)果地往往是分離的，并不像傳統(tǒng)賭博一樣處于“共生體狀態(tài)”。因此，我們有必要根據(jù)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)將網(wǎng)絡(luò)犯罪的空間分為物理空間和虛擬空間。物理空間是指網(wǎng)絡(luò)犯罪行為實(shí)施的場(chǎng)所,虛擬空間是指網(wǎng)絡(luò)、服務(wù)器、信息系統(tǒng)等。
1.規(guī)模大、內(nèi)部組織緊密
通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)這一平臺(tái)，設(shè)在國(guó)外的賭博網(wǎng)站可以用很低的成本在國(guó)內(nèi)發(fā)展網(wǎng)絡(luò)賭博，規(guī)模越大，利潤(rùn)越大，所以，該類(lèi)犯罪往往具有跨地區(qū)、甚至跨國(guó)作案的特點(diǎn)。不僅如此，為保證網(wǎng)絡(luò)賭博的安全性，犯罪人一般會(huì)采取十分嚴(yán)密的內(nèi)部組織結(jié)構(gòu)和管理措施，多級(jí)商，網(wǎng)絡(luò)賭博會(huì)員制，頻繁更換服務(wù)器等是他們慣用的手法，其目的就是為了逃避公安機(jī)關(guān)和大型網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商的監(jiān)管。
2.易誘發(fā)其它犯罪，危害性大
俗話(huà)說(shuō)“十賭九輸”，賭客一旦沉迷網(wǎng)絡(luò)賭博，除非懸崖勒馬，否則極有可能走到傾家蕩產(chǎn)，妻離子散的地步。生活的巨變，心理上的巨大落差，以及迫于生計(jì)的需要，許多人可能最終鋌而走險(xiǎn)走上犯罪的道路。因此，我們要嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪，不僅僅是因?yàn)槲覈?guó)是禁止賭博的國(guó)家，更是因?yàn)槠錁O易誘發(fā)其它犯罪的特點(diǎn)，使其危害性大增。
3.查處網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪面臨的困境
首先，網(wǎng)絡(luò)賭博其活動(dòng)都在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)可實(shí)現(xiàn)低成本的跨地區(qū)、跨國(guó)界的運(yùn)營(yíng)模式因此，大多數(shù)賭博網(wǎng)站都將站點(diǎn)設(shè)在國(guó)外，有些還設(shè)在允許從事賭博的國(guó)家。在國(guó)內(nèi)他們又采用多級(jí)商的方式，每級(jí)商都有多個(gè)QQ號(hào)或MSN等，他們用不同的QQ和MSN與其下面的多個(gè)商聯(lián)系，商與商之間并不了解，下級(jí)商與上級(jí)商之間也從不照面，商的級(jí)數(shù)越多，賭博網(wǎng)絡(luò)的幕后操縱者就越安全。這種經(jīng)營(yíng)方式給案件的查處帶來(lái)了極大的不便。
其次，網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪是依存于互聯(lián)網(wǎng)的高科技犯罪，取證困難。該項(xiàng)犯罪的可查痕跡物證少，犯罪證據(jù)不易保留。犯罪人往往在公安機(jī)關(guān)固定證據(jù)之前就先將計(jì)算機(jī)中的數(shù)據(jù)進(jìn)行了篡改和刪除，而且一些電腦高手能夠利用自身的技術(shù)優(yōu)勢(shì)做得到刪除后不保留任何痕跡。又加上很多信息系統(tǒng)在向用戶(hù)提供服務(wù)的時(shí)候安全防范的意識(shí)不夠，犯罪分子實(shí)施破壞、竊取數(shù)據(jù)等行為后，往往無(wú)法取證和調(diào)查。再加上電子證據(jù)的范圍、法律效力、取證程序等內(nèi)容在法律上還沒(méi)有給出非常明確的規(guī)定，且該項(xiàng)犯罪的證據(jù)多為間接證據(jù)，其證據(jù)力度有限，需要一個(gè)完整的證據(jù)鏈才能夠成功到法院，否則，公安機(jī)關(guān)會(huì)因?yàn)樽C據(jù)不足而面臨無(wú)法的尷尬。
又次，網(wǎng)絡(luò)賭博通常借助互聯(lián)網(wǎng)這一全球性的平臺(tái)實(shí)施跨地區(qū)、跨國(guó)犯罪，以實(shí)現(xiàn)更大規(guī)模的贏利。面對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪涉案人員多，流動(dòng)性大，犯罪人員分布過(guò)于零散的特點(diǎn)，為公安機(jī)關(guān)的抓捕工作也帶來(lái)諸多問(wèn)題。要想偵破該類(lèi)犯罪就需要加強(qiáng)各地公安機(jī)關(guān)的聯(lián)系與配合，對(duì)于跨國(guó)犯罪還需要通過(guò)國(guó)際合同，這樣大大增加了公安機(jī)關(guān)查處該類(lèi)案件的成本。
三、網(wǎng)絡(luò)賭博的防治對(duì)策
針對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪實(shí)行互聯(lián)網(wǎng)跨區(qū)域、跨國(guó)作案，且犯罪隱蔽性強(qiáng)、取證難度大等特點(diǎn)，提出以下幾點(diǎn)防治對(duì)策：
1、大力推進(jìn)網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制立法，破除網(wǎng)絡(luò)的虛擬性。網(wǎng)絡(luò)賭博猖獗的一個(gè)重要原因在于網(wǎng)絡(luò)生活的虛擬性，一旦國(guó)家立法通過(guò)推行“網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制”，運(yùn)用虹膜、指紋、聲紋等技術(shù)確認(rèn)上網(wǎng)者的真實(shí)身份，網(wǎng)絡(luò)賭博者的有效信息被發(fā)現(xiàn)就能查出其真實(shí)身份，網(wǎng)絡(luò)的虛擬性質(zhì)即被打破，這將大大降低公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證的難度。同時(shí)，推行網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制會(huì)讓一些心存僥幸的者產(chǎn)生顧忌，能從源頭上減少該罪的發(fā)生率。
2、通過(guò)修證案的方式賦予電子證據(jù)應(yīng)有的法律地位。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法規(guī)定了7 種證據(jù)，但其中并不包括電子證據(jù)，這使法院在認(rèn)定該類(lèi)證據(jù)的證據(jù)能力時(shí)面臨困難。因此，有必要通過(guò)立法完善關(guān)于網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的證據(jù)鑒別程序和認(rèn)定程序，并規(guī)范電子證據(jù)的保存、保護(hù)制度，為偵破和懲治網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪提供司法訴訟上的保證。此外，針對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博證據(jù)難以固定的問(wèn)題，有條件的省、自治區(qū)、直轄市可以建立電子數(shù)據(jù)司法鑒定中心，專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)電子數(shù)據(jù)鑒定，為公安機(jī)關(guān)的偵查取證工作提供有力的技術(shù)支持。
3、加強(qiáng)公安與電信等相關(guān)部門(mén)的協(xié)調(diào)與合作。首先，需要加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)民警隊(duì)伍的建設(shè)，做好對(duì)網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪活動(dòng)的監(jiān)管。網(wǎng)絡(luò)犯罪要求公安民警具備足夠的網(wǎng)絡(luò)知識(shí)，因此，公安機(jī)關(guān)應(yīng)建立一支高素質(zhì)的網(wǎng)絡(luò)民警隊(duì)伍，增加案件偵查中的科技含量，建立健全的安全預(yù)警機(jī)制。其次，作為電信等大運(yùn)營(yíng)商應(yīng)負(fù)擔(dān)起企業(yè)的社會(huì)責(zé)任，加強(qiáng)對(duì)網(wǎng)站的監(jiān)控，一旦發(fā)現(xiàn)賭博網(wǎng)站，應(yīng)及時(shí)對(duì)其實(shí)行封賭，對(duì)提供賭博服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商依法予以嚴(yán)肅處理，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重可能構(gòu)成犯罪的，應(yīng)將相關(guān)情況報(bào)告公安機(jī)關(guān)，由公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹椤?/p>
4、加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)道德建設(shè)，強(qiáng)化網(wǎng)民禁賭意識(shí)。防治網(wǎng)絡(luò)賭博活動(dòng)，僅靠某一方面的力量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要集合全民力量，加強(qiáng)輿論宣傳，引導(dǎo)網(wǎng)民形成健康的網(wǎng)絡(luò)觀念，樹(shù)立良好的網(wǎng)絡(luò)道德風(fēng)尚。另外，完善互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的章程和制度建設(shè)，加強(qiáng)行業(yè)自律，大家共同努力營(yíng)造一個(gè)健康的網(wǎng)絡(luò)空間。
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1995年國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)（Internet）進(jìn)入中國(guó)，國(guó)內(nèi)外的網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)連成一體，網(wǎng)絡(luò)帶來(lái)的便捷、快速與平等令世人驚嘆，然而通過(guò)計(jì)算機(jī)實(shí)施危害行為卻不可避免地發(fā)生于網(wǎng)絡(luò)的各個(gè)角落，并愈演愈烈。1997年我國(guó)刑法修訂將其中部分行為予以犯罪化吸收到刑法典中。于此之前，刑法理論界對(duì)該類(lèi)犯罪行為早有探討。令人不解的是，不論已有的理論成果抑或現(xiàn)行刑法規(guī)定更多的是關(guān)注計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)而對(duì)網(wǎng)絡(luò)問(wèn)題卻少有專(zhuān)門(mén)探討。在計(jì)算機(jī)科學(xué)上，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)畢竟不同于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)本身，二者在外延上存在差別。
1994年2月18日國(guó)務(wù)院頒布的《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》第2 條規(guī)定了：所謂計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是指由計(jì)算機(jī)及其相關(guān)的配套的設(shè)備、設(shè)施（含網(wǎng)絡(luò)）構(gòu)成的，按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行收集、加工、存儲(chǔ)、檢索等處理的人機(jī)系統(tǒng)。由此可見(jiàn)，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是由計(jì)算機(jī)作為信息載體的系統(tǒng)。例如，一臺(tái)計(jì)算機(jī)出廠時(shí)，只要已安裝程序文件或應(yīng)用文件，并具有信息處理功能，即構(gòu)成一定信息系統(tǒng)，但由于未投入使用，沒(méi)有按照一定的應(yīng)用目標(biāo)和規(guī)則對(duì)信息進(jìn)行收集、加工、存儲(chǔ)、傳輸、檢索等處理，因而不能稱(chēng)為“人機(jī)系統(tǒng)”，其信息安全當(dāng)然不受上述條例保護(hù)，更不受刑法保護(hù)①。新興的網(wǎng)絡(luò)科學(xué)認(rèn)為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)是用電纜、光纜、無(wú)線(xiàn)電波或其他物理鏈路，將地理上分散的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)連接起來(lái)的資源共享系統(tǒng)②。通過(guò)上述定義的比較，我們可以認(rèn)為計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)與計(jì)算機(jī)系統(tǒng)在概念的外延上是有交叉的，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并非一定存在著網(wǎng)絡(luò)，通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)組建的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是其高級(jí)形式。因此，計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)際上是多個(gè)單機(jī)信息系統(tǒng)的聯(lián)接。根據(jù)《中華人民共和國(guó)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)國(guó)際管理暫行規(guī)定 》實(shí)施辦法的規(guī)定，我國(guó)目前主要存在以下幾種網(wǎng)絡(luò)形式：國(guó)際互聯(lián)網(wǎng)、專(zhuān)業(yè)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)、企業(yè)計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)。其中，國(guó)際聯(lián)網(wǎng)是指中華人民共和國(guó)境內(nèi)的計(jì)算機(jī)互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)、專(zhuān)業(yè)信息網(wǎng)絡(luò)、企業(yè)信息網(wǎng)絡(luò)，以及其他通過(guò)專(zhuān)線(xiàn)進(jìn)行國(guó)際聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)同外國(guó)的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)相聯(lián)接。專(zhuān)業(yè)信息網(wǎng)絡(luò)是為行業(yè)服務(wù)的專(zhuān)用計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)；企業(yè)信息網(wǎng)絡(luò)，是企業(yè)內(nèi)部自用的計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)。由于目前國(guó)內(nèi)大多數(shù)企業(yè)網(wǎng)、專(zhuān)業(yè)網(wǎng)等局域網(wǎng)都與國(guó)際網(wǎng)聯(lián)接，因此本文探討的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪對(duì)其不作專(zhuān)門(mén)區(qū)分。
由于受到計(jì)算機(jī)犯罪概念的影響，理論界有學(xué)者認(rèn)為“網(wǎng)絡(luò)犯罪就是行為主體以計(jì)算機(jī)或計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具或攻擊對(duì)象，故意實(shí)施的危害計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)安全的，觸犯有關(guān)法律規(guī)范的行為③?！睆拇烁拍畛霭l(fā)，網(wǎng)絡(luò)犯罪在行為方式上包括以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具和以計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為攻擊對(duì)象兩種；在行為性質(zhì)上包括網(wǎng)絡(luò)一般違法行為和網(wǎng)絡(luò)嚴(yán)重違法即犯罪行為兩種。因此，我們認(rèn)為此概念的界定過(guò)于寬泛，不利于從刑法理論對(duì)和網(wǎng)絡(luò)犯罪的研究。這便要求我們以審慎的態(tài)度對(duì)其重新理解。綜觀現(xiàn)有的關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的描述，大體可歸納為三種類(lèi)型：第一，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)以其為工具進(jìn)行各種犯罪活動(dòng)；第二，攻擊網(wǎng)絡(luò)以其為標(biāo)進(jìn)行的犯罪活動(dòng)；第三，使用網(wǎng)絡(luò)以其為獲利來(lái)源的犯罪活動(dòng)。
前者以網(wǎng)絡(luò)為犯罪手段，視其為工具，我們稱(chēng)之為網(wǎng)絡(luò)工具犯。由于網(wǎng)絡(luò)已滲透到人們生活方方面面，其被犯罪分子利用進(jìn)行犯罪活動(dòng)的表現(xiàn)形形，可以說(shuō)刑法分則中除了殺人、搶劫、等需要兩相面對(duì)的罪行以外，絕大多數(shù)都可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行。后兩類(lèi)型均以網(wǎng)絡(luò)為行為對(duì)象，我們稱(chēng)其為網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯。因前者涉及面廣，且屬各自罪行的研究范圍，故本文僅就以網(wǎng)絡(luò)為對(duì)象的犯罪行為的認(rèn)定進(jìn)行探討，并且筆者以為，將網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯單獨(dú)提出能充分地發(fā)揮其概念的界限性機(jī)能，主要表現(xiàn)在其與若干相關(guān)概念的比較上：
（一）網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯與計(jì)算機(jī)犯罪
理論界關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪的定義眾說(shuō)紛紜，有工具說(shuō)、關(guān)系說(shuō)、折衷說(shuō)④。此外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為計(jì)算機(jī)犯罪就是以信息為對(duì)象而進(jìn)行的犯罪⑤。無(wú)論采取什么觀點(diǎn)，都離不開(kāi)這樣的判斷：計(jì)算機(jī)犯罪是圍繞著計(jì)算機(jī)的犯罪行為；缺乏信息系統(tǒng)的“裸機(jī)” 很難成為犯罪工具，即使作為犯罪對(duì)象時(shí)也僅是財(cái)產(chǎn)犯罪的對(duì)象，此時(shí)的犯罪不能歸為計(jì)算機(jī)犯罪。基于這般理解計(jì)算機(jī)犯罪應(yīng)當(dāng)是關(guān)于計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的犯罪，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)又分為單機(jī)系統(tǒng)和多機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。如此，計(jì)算機(jī)犯罪在涉及范圍上不是以多機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為全部，而且應(yīng)當(dāng)包括單機(jī)系統(tǒng)。多機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的犯罪，其行為方式理論界通常認(rèn)為只包括利用和侵犯，而以其為獲利來(lái)源的犯罪行為則不被包括。因此，計(jì)算機(jī)犯罪的外延并不能完全涵蓋網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯，這便給了我們研究網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯的獨(dú)立空間。
（二）網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯與網(wǎng)上犯罪
網(wǎng)絡(luò)化程度的加深，為人類(lèi)帶來(lái)了更多的便捷，同時(shí)也為犯罪提供了空間，我國(guó)學(xué)者敏銳地發(fā)現(xiàn)了發(fā)生于這一空間的犯罪行為的研究意義，并進(jìn)行了深入探討⑥?，F(xiàn)有的研究以發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)上的犯罪行為為對(duì)象，誠(chéng)然，這一研究課題對(duì)我國(guó)刑法學(xué)來(lái)說(shuō)是全新的，對(duì)其研究無(wú)疑有著深遠(yuǎn)的理論及實(shí)踐意義。但如前文所言，網(wǎng)絡(luò)與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)畢意不能完全等同，以網(wǎng)絡(luò)為獲利來(lái)源的犯罪行為也無(wú)法包含在網(wǎng)上犯罪中。
因此，筆者另立視角，將網(wǎng)絡(luò)為犯罪對(duì)象的危害行為稱(chēng)為網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯，目的是引起理論界的足夠重視，實(shí)現(xiàn)其刑法理論研究上應(yīng)有地位。就網(wǎng)絡(luò)對(duì)象犯本身而言，它包含著以網(wǎng)絡(luò)為獲利來(lái)源的犯罪行為和以網(wǎng)絡(luò)為侵害對(duì)象的犯罪行為。我們分別稱(chēng)其為網(wǎng)絡(luò)用益犯和網(wǎng)絡(luò)侵害犯。這兩類(lèi)犯罪行為中有的被刑法明定罪名，有的尚無(wú)直接的相應(yīng)的罪名因此需要理論上的解決，為其提供認(rèn)定依據(jù)。
二。網(wǎng)絡(luò)用益犯的認(rèn)定
網(wǎng)絡(luò)用益犯是指網(wǎng)絡(luò)使用人以非法獲利為目的，對(duì)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行利用占用等犯罪等行為。依其手段的不同可分為：盜用網(wǎng)絡(luò)行為和侵占網(wǎng)絡(luò)行為。
（一）盜用網(wǎng)絡(luò)行為的認(rèn)定
1 現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)信用卡詐騙犯罪形式
1.1 竊取用戶(hù)信息資料
犯罪分子利用各種非法手段進(jìn)入商業(yè)銀行或信用卡組織部門(mén)的計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)庫(kù)或利用假銀行網(wǎng)站等方法非法得到大量信用卡資料，得到這些資料以后，犯罪分子就可以偽裝成合法擁有信用卡人員得到被害人資金。這種犯罪主要指的是利用非法手段得到信用卡的真實(shí)信息，利用這些真實(shí)信息制作信用卡，再利用虛假交易得到現(xiàn)金等。
1.2 手段多樣化
隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的迅猛發(fā)展，不但給人們帶來(lái)了極大的方便而且也給人們的資金安全帶來(lái)了許多隱患。有的犯罪分子冒用正式網(wǎng)站假信息，借助合法名義電子郵件等，據(jù)此手段騙取他人信用卡信息。接著利用網(wǎng)上銀行的程序漏洞破譯信用卡編碼程序，也可以進(jìn)行犯罪。這些犯罪分子盜用的郵件和網(wǎng)站，被人們叫做“釣魚(yú)網(wǎng)站”。
1.3 犯罪行為的跨國(guó)性
信用卡明明在自己身邊，卻被告知已經(jīng)刷卡消費(fèi)。明明人就在國(guó)內(nèi)卻有消息提示在國(guó)外進(jìn)行了刷卡消費(fèi)等。這些現(xiàn)象都是因?yàn)榉缸锓肿印翱寺 绷诵庞每ㄓ脩?hù)的信用卡，并因此給大量信用卡用戶(hù)帶來(lái)了極大的恐慌。由于網(wǎng)絡(luò)全球化發(fā)展，所以網(wǎng)上支付信用卡可以在任意國(guó)家進(jìn)行實(shí)時(shí)支付。犯罪分子通過(guò)各種非法手段得到信用卡信息資料，利用互聯(lián)網(wǎng)可以在任何國(guó)家進(jìn)行犯罪活動(dòng)。最近，福建警方有消息稱(chēng)，出現(xiàn)了一種信用卡詐騙犯罪的新形式，就是犯罪分子在國(guó)內(nèi)制造大量虛假信用卡，再利用非法手段空運(yùn)到國(guó)外，讓跨國(guó)犯罪團(tuán)伙用這些信用卡進(jìn)行詐騙犯罪。
1.4 作案手段的隱蔽性
信用卡犯罪沒(méi)有具體作案現(xiàn)場(chǎng)，犯罪分子也不用親自出面，利用服務(wù)器或在國(guó)外都能從事犯罪活動(dòng)，也可以在網(wǎng)吧等人員復(fù)雜場(chǎng)所進(jìn)行，而且頻繁變換IP地址，作案行為隱蔽性很強(qiáng)。
2 對(duì)策
防范信用卡犯罪關(guān)系到社會(huì)的穩(wěn)定與安全，要求社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域積極配合與合作。依據(jù)當(dāng)前信用卡犯罪的新形勢(shì)，在標(biāo)本兼治的前提下筆者提出了下面四種對(duì)策：
2.1 健全防范體制和制度建設(shè)
第一自宏觀方面來(lái)分析，一方面，要加大經(jīng)濟(jì)體制改革和政治體制改革力度，使信用卡外部環(huán)境得以改善。另一方面，要建立完善的金融制度，制訂嚴(yán)格的監(jiān)管措施，形成經(jīng)濟(jì)、法律、行政多維管理系統(tǒng)；使金融活動(dòng)規(guī)范化發(fā)展，禁止違規(guī)操作，減少不同金融機(jī)構(gòu)之間的惡性競(jìng)爭(zhēng)，防止出現(xiàn)不顧標(biāo)準(zhǔn)濫發(fā)信用卡的行為。
第二建立完善的信用卡法律法規(guī)，自制度上堵住漏洞，不斷增加犯罪成本，才能自根本上制止犯罪行為的發(fā)生。根據(jù)上面提到的現(xiàn)象，筆者建議應(yīng)該做到下面這些：一為了減少當(dāng)前單位應(yīng)用信用卡進(jìn)行詐騙犯罪的現(xiàn)象發(fā)生，使我國(guó)金融秩序順利開(kāi)展，可以考慮明確規(guī)定單位是信用卡詐騙罪的主體。二建立完善的有關(guān)信用卡犯罪的法律法規(guī)。在《刑法》第一百九十六條針對(duì)信用卡犯罪應(yīng)用了列舉式規(guī)定的方法。這種規(guī)定的優(yōu)點(diǎn)非常明顯，使司法的實(shí)用性大大增強(qiáng)，但推行這一辦法的前提條件是列舉一定要包括所有的危害行為。
2.2 協(xié)作配合，共同打擊
打擊信用卡犯罪要求具有較高的技術(shù)和手段，不但要求國(guó)內(nèi)不同部門(mén)之間的通力配合，而且國(guó)際之間也要加強(qiáng)合作。
第一，金融系統(tǒng)內(nèi)部不同部門(mén)之間要加強(qiáng)合作，共同控制信用卡犯罪活動(dòng)。各個(gè)發(fā)卡行之間要加強(qiáng)合作做到信息共享，隨時(shí)交換用戶(hù)資料，相互交流不良持卡人的交易情況以及犯罪分子應(yīng)用信用卡進(jìn)行欺騙活動(dòng)的信息，才能及時(shí)應(yīng)對(duì)信用卡犯罪分子的各種行動(dòng)。各個(gè)發(fā)卡行內(nèi)部要實(shí)行重要崗位定期輪換制度、離任審計(jì)制度，以及對(duì)內(nèi)部工作人員教育、學(xué)習(xí)制度，提高全部工作人員的防范意識(shí)，積極做好預(yù)防工作。
第二，公安部門(mén)和金融部門(mén)要加強(qiáng)合作。金融部門(mén)在發(fā)現(xiàn)金融犯罪活動(dòng)以后，要在第一時(shí)間通知公安部門(mén)，并積極配合公安部門(mén)的偵查工作。而公安部門(mén)要將案件進(jìn)展情況以及各種防范措施及時(shí)反饋給金融部門(mén)，以便促進(jìn)金融部門(mén)改善信息系統(tǒng)安全工作，積極應(yīng)對(duì)各種信用卡犯罪。
第三，國(guó)家金融管理部門(mén)和司法部門(mén)要加強(qiáng)合作，在充分協(xié)商的基礎(chǔ)上制訂打擊信用卡犯罪、明確網(wǎng)絡(luò)銀行風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任的國(guó)際條款，利用國(guó)際刑警部門(mén)，相互幫助共同完成追繳贓款、查找犯罪分子、遣返犯罪分子的活動(dòng)。
2.3 采用先進(jìn)科技手段
第一，應(yīng)用合理的卡控制技術(shù)。首先要準(zhǔn)確確定持卡人身份，可以引進(jìn)國(guó)外先進(jìn)技術(shù)大力推行照片卡、激光簽名、個(gè)人身份識(shí)別代碼、生物性識(shí)別技術(shù)等，從而確定持卡進(jìn)行消費(fèi)者是否真正是發(fā)卡行登記的用戶(hù)。第二，發(fā)展設(shè)備生命周期技術(shù)，不斷改善信用卡服務(wù)終端技術(shù)。要求銀行系統(tǒng)每臺(tái)設(shè)備都有本身的生命期限，到期后進(jìn)行更新。發(fā)卡行也可以應(yīng)用大量的加密手段：如在ATM機(jī)安裝檢驗(yàn)銀行卡設(shè)備。這一措施可以有效防止盜用信用卡消費(fèi)現(xiàn)象出現(xiàn)，可以進(jìn)行推廣應(yīng)用。第三，發(fā)卡行和特約商戶(hù)可以建立快速聯(lián)系方式，在消費(fèi)時(shí)及時(shí)溝通信息，最終由發(fā)卡行確定是否完成交易，進(jìn)行實(shí)時(shí)清算，這種辦法也可以有效防止信用卡犯罪行為。第四，提高網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全性，提高互聯(lián)網(wǎng)風(fēng)險(xiǎn)防范和控制能力。尤其是要注意不同行業(yè)和不同部門(mén)之間的互聯(lián)網(wǎng)以及網(wǎng)上銀行、電子商務(wù)、移動(dòng)銀行等網(wǎng)絡(luò)服務(wù)方面，要重視提高網(wǎng)絡(luò)基礎(chǔ)設(shè)施的安全性，如路由器技術(shù)、防火墻技術(shù)、加密機(jī)的IP限制技術(shù)，從而自根本上堵住非法IP進(jìn)入中心機(jī)的機(jī)會(huì)，使犯罪分子無(wú)處下手。
2.4 提高持卡人防范意識(shí)
通過(guò)研究當(dāng)前出現(xiàn)的信用卡詐騙案件可以得出，很多持卡人在使用信用卡消費(fèi)時(shí)沒(méi)有戒備之心，給犯罪分子可乘之機(jī)，可以趁機(jī)得到持卡人的密碼、簽名和個(gè)人信息，從而實(shí)行犯罪行為。還有，很多人為了使用方便，將信用卡和身份證放在一起，一旦發(fā)生被盜現(xiàn)象，則雙證同時(shí)丟失，給犯罪分子創(chuàng)造了機(jī)會(huì)。因此，要加強(qiáng)法制宣傳以及普及信用卡安全使用常識(shí)，提醒持卡人養(yǎng)成良好的消費(fèi)習(xí)慣，積極防范各種犯罪行為，防止信用卡被他人盜取?？梢岳枚喾N媒體，如網(wǎng)絡(luò)、報(bào)紙、電視等向廣大民眾宣傳我國(guó)法律法規(guī)以及防范信用卡犯罪的基本常識(shí)，同時(shí)可以深入分析一些典型案例，以提高持卡人的警惕性，積極做好各種防范措施。
3 結(jié)語(yǔ)
總之，打擊信用卡犯罪是一項(xiàng)復(fù)雜任務(wù)，要求各個(gè)部門(mén)通力合作，屬于長(zhǎng)期社會(huì)工程。在防范信用卡犯罪過(guò)程中，主要依據(jù)經(jīng)濟(jì)視角去研究犯罪分子的犯罪手段，從而進(jìn)一步確定防范犯罪、預(yù)防犯罪的方法，在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，提高警惕不斷加大打擊力度，積極防范打擊不同類(lèi)型的信用卡詐騙現(xiàn)象，對(duì)信用卡詐騙行為起到震懾作用，保證社會(huì)主義金融秩序穩(wěn)定運(yùn)行，促進(jìn)信用卡市場(chǎng)健康發(fā)展，保證人民群眾的財(cái)產(chǎn)安全。
參考文獻(xiàn)
[1]張海濤.淺析計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪的特點(diǎn)及對(duì)策[J].硅谷.2010（13）
[2]王愛(ài)蓮.從信用卡詐騙犯罪看銀行管理漏洞[J].法制與社會(huì).2010（24）
中圖分類(lèi)號(hào)：D918文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1674-4853（2012）01-0029-08
Research on the Investigation Mode of Network Pyramid Selling Crime
XU Fei-xing,ZHANG Chun-feng,WANG Bin
(Graduate Department of Chinese Peoples Public Security University,Beijing 100038,China)
Abstract:Network pyramid selling crime,as the upgrade of traditional pyramid selling crime,has features of participating socially,spreading quickly,operating high intellectually and hiding pared to the latter,its more socially harmful and difficult to investigate.In the practice of investigating network pyramid selling crime,there are many problems such as getting involved too passively,corporation mechanism not perfect,means of obtainning proof backward and making public improperly.To effectively combat and control it,we should develop traditional investigation mode such as getting involved positively in case register,enhancing cooperation in the course of investigation,merging the policeman and together and conducting the relation of investigating secretly and investigating publicly rightly.
Key words:pyramid selling；network pyramid selling crime；investigation mode
近年來(lái)，網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)犯罪已呈愈演愈烈之勢(shì)，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)犯罪的大案、要案不時(shí)進(jìn)入報(bào)端。①據(jù)估計(jì)，全國(guó)目前有上千萬(wàn)人參與網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)。[1]傳銷(xiāo)作為一種“經(jīng)濟(jì)”，無(wú)論是對(duì)國(guó)家、社會(huì)，還是對(duì)家庭、個(gè)人，其危害都十分嚴(yán)重。進(jìn)入21世紀(jì)以來(lái)，傳統(tǒng)的傳銷(xiāo)犯罪逐漸衰落，取而代之的是新型傳銷(xiāo)犯罪――網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)犯罪，與前者相比，后者具有涉眾廣泛、傳播迅速、高度智能及高度隱蔽等特點(diǎn)。顯然，對(duì)于偵查機(jī)關(guān)而言，網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)犯罪的偵辦難度更大，社會(huì)危害也更大。正是在這一背景下，筆者擬從刑事偵查學(xué)的視角，同時(shí)借助其他學(xué)科的知識(shí)，嘗試對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)犯罪及其偵辦情況進(jìn)行全面深入的研究，并據(jù)此建構(gòu)起完善且富有效率的網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)犯罪偵辦新模式，為偵查實(shí)踐中打擊該種類(lèi)型犯罪提供切實(shí)有用的指導(dǎo)。
一、網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)犯罪概述
（一）傳銷(xiāo)的概念厘定
傳銷(xiāo)作為我國(guó)特有的名詞,是直銷(xiāo)（Direct Selling）的一種具體形式，是伴隨著直銷(xiāo)這一營(yíng)銷(xiāo)模式進(jìn)入我國(guó)而出現(xiàn)的。根據(jù)世界直銷(xiāo)協(xié)會(huì)的定義，直銷(xiāo)是指在固定店鋪以外的地點(diǎn)，以面對(duì)面的方式，通過(guò)講解和示范，將產(chǎn)品和服務(wù)直接向消費(fèi)者介紹和銷(xiāo)售的行為。[2]依照計(jì)酬方式的不同，直銷(xiāo)可分為單層次直銷(xiāo)（Single-Level Marketing）和多層次直銷(xiāo)（Multi-Level Marketing），兩者的區(qū)別主要在于：在單層次直銷(xiāo)中，直銷(xiāo)人員的收入來(lái)自于對(duì)商品的直接銷(xiāo)售，而在多層次直銷(xiāo)中，直銷(xiāo)人員除可通過(guò)銷(xiāo)售商品獲得收入外，還可從其直屬下線(xiàn)或直屬下線(xiàn)的再下線(xiàn)的銷(xiāo)售額或購(gòu)買(mǎi)額中獲得收入。[3]
在我國(guó)臺(tái)灣和香港地區(qū)，通常將“單層次直銷(xiāo)”稱(chēng)為“直銷(xiāo)”，而將“多層次直銷(xiāo)”稱(chēng)為“傳銷(xiāo)”。而在我國(guó)內(nèi)地，由于最早采用多層次直銷(xiāo)方式銷(xiāo)售商品的以港臺(tái)商人居多，于是“多層次直銷(xiāo)”在內(nèi)地亦被稱(chēng)為“傳銷(xiāo)”，后來(lái)由于社會(huì)上對(duì)“傳銷(xiāo)”的描述和宣傳比較混亂，以至于早期無(wú)論是“多層次直銷(xiāo)”,還是“單層次直銷(xiāo)”都被統(tǒng)稱(chēng)為“傳銷(xiāo)”，如在1997年國(guó)家工商總局頒發(fā)的《傳銷(xiāo)管理辦法》中，傳銷(xiāo)即被定義為“生產(chǎn)企業(yè)不通過(guò)店鋪銷(xiāo)售，而由傳銷(xiāo)員將本企業(yè)產(chǎn)品直接銷(xiāo)售給消費(fèi)者的經(jīng)營(yíng)方式。它包括多層次傳銷(xiāo)和單層次傳銷(xiāo)”。此時(shí)的“傳銷(xiāo)”即為國(guó)際上的“直銷(xiāo)”。
作為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中出現(xiàn)的新生事物，由于缺少必要的監(jiān)管和規(guī)范，傳銷(xiāo)在國(guó)內(nèi)興起不久就被一些從事“金字塔”詐騙“金字塔”詐騙形式繁多，包括“連鎖信”（Chain Letters）、“滾雪球”（Snow Balls）、“連鎖式銷(xiāo)售”（Chain Selling）、“金錢(qián)游戲”（Money Games）、“推薦式銷(xiāo)售”（Referral Selling）、“投資樂(lè)透抽獎(jiǎng)”（Investment Lotteries）等，這些名稱(chēng)都屬于一般的“金字塔”詐騙類(lèi)型，其普遍特征為：1.須繳高額入會(huì)費(fèi)或認(rèn)繳相當(dāng)金額貨品，以取得推薦他人加入的資格；2.以介紹他人加入抽取傭金為主要收入來(lái)源；3.不準(zhǔn)退貨或退貨條件嚴(yán)苛；4.貨品定價(jià)偏高或價(jià)值很難確定。參見(jiàn)：何凱立.中國(guó)直銷(xiāo)法規(guī)的演變[M].北京：法律出版社，2004:194.等違法活動(dòng)的不法分子所利用，傳銷(xiāo)逐漸成為“金字塔”推銷(xiāo)騙術(shù)的代名詞。鑒于此，國(guó)務(wù)院于1998年出臺(tái)了《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》)，《通知》指出：“傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)不符合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情，已造成嚴(yán)重危害?！虼?，對(duì)傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須堅(jiān)決予以禁止?！敝链?，無(wú)論是單層次直銷(xiāo)還是多層次直銷(xiāo)在我國(guó)皆受到禁止。此后雖然批準(zhǔn)了10家符合要求的外資直銷(xiāo)公司繼續(xù)營(yíng)業(yè)，但要求其必須依照新的銷(xiāo)售方式經(jīng)營(yíng)，即零售店鋪加雇用銷(xiāo)售代表的方式。但隨著2001年我國(guó)加入WTO，情況開(kāi)始發(fā)生轉(zhuǎn)變。在加入WTO時(shí)，我國(guó)政府曾承諾在3年內(nèi)解除“無(wú)固定地點(diǎn)的批發(fā)或零售服務(wù)”的市場(chǎng)準(zhǔn)入限制，為此，國(guó)務(wù)院于2005年頒布出臺(tái)《直銷(xiāo)管理?xiàng)l例》和《禁止傳銷(xiāo)條例》兩大行政法規(guī)，這標(biāo)志著長(zhǎng)達(dá)8年的直銷(xiāo)禁令最終畫(huà)上句號(hào)。同時(shí)，這兩個(gè)《條例》的頒布，亦使“直銷(xiāo)”和“傳銷(xiāo)”在我國(guó)法律上正式有了相互區(qū)別的專(zhuān)門(mén)定義，并進(jìn)而能夠區(qū)分。根據(jù)《直銷(xiāo)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，直銷(xiāo)是指直銷(xiāo)企業(yè)招募直銷(xiāo)員，由直銷(xiāo)員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所以外的地點(diǎn)直接向最終消費(fèi)者推銷(xiāo)產(chǎn)品的經(jīng)銷(xiāo)方式。顯然，根據(jù)《直銷(xiāo)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，目前作為合法經(jīng)營(yíng)方式的“直銷(xiāo)”僅指“單層次直銷(xiāo)”，而不包括以團(tuán)隊(duì)計(jì)酬為主的“多層次直銷(xiāo)”。根據(jù)《禁止傳銷(xiāo)條例》的規(guī)定，傳銷(xiāo)是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為。通常所說(shuō)“非法傳銷(xiāo)”即指該類(lèi)情形，根據(jù)上述定義，其主要包括“拉人頭”、“團(tuán)隊(duì)計(jì)酬”和“收取入門(mén)費(fèi)”三種類(lèi)型。[4]
