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（一）民事訴訟行為的概念
在現(xiàn)代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調(diào)訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規(guī)定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調(diào)整，具有訴訟性質(zhì)。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產(chǎn)生訴訟法效果，也能產(chǎn)生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產(chǎn)生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結(jié)成了相互關(guān)聯(lián)的行為鎖鏈和訴訟關(guān)系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區(qū)別和關(guān)聯(lián)是訴訟行為理論的一個極其重要的內(nèi)容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質(zhì)，與當事人的訴訟行為和私法行為區(qū)別明顯。民事訴訟制度是以國家公權(quán)力（審判權(quán)）解決私權(quán)糾紛和保護私權(quán)的國家的正規(guī)的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權(quán)行為的集合，內(nèi)含著當事人個人意志和國家意志，體現(xiàn)著當事人訴權(quán)、訴訟權(quán)利與法院審判職權(quán)的統(tǒng)一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內(nèi)容是有關(guān)當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權(quán)主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結(jié)果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要?？梢哉f，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎(chǔ)理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發(fā)展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規(guī)范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產(chǎn)生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規(guī)范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發(fā)展與訴訟觀、訴權(quán)論等發(fā)展軌跡基本一致。
據(jù)德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發(fā)表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權(quán)理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或?qū)嶓w法的訴訟觀的體現(xiàn)。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質(zhì)上的獨立性。
隨著社會和法律的發(fā)展，尤其公法及其觀念和理論的發(fā)展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權(quán)說強調(diào)訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創(chuàng)造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質(zhì)不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權(quán)說基礎(chǔ)之上，只強調(diào)訴訟行為的訴訟法性質(zhì)或公法性質(zhì)，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關(guān)系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產(chǎn)生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯(lián)結(jié)點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎(chǔ)上的訴權(quán)學說（如具體訴權(quán)說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調(diào)整的，然而也存在能夠引起私法效果發(fā)生甚至包括了實體法內(nèi)容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質(zhì)以及與私法行為之間的關(guān)系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內(nèi)容，這是因為訴訟法對實體法內(nèi)容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質(zhì)。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或?qū)嶓w法的領(lǐng)域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據(jù)主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發(fā)生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權(quán)的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質(zhì)或者說具有法定的職權(quán)性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執(zhí)行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據(jù)是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據(jù)審查核實的結(jié)果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執(zhí)行行為，主要包含：審查執(zhí)行申請是否合法；決定采取具體執(zhí)行措施、實施執(zhí)行措施；主持和維持執(zhí)行秩序等。在執(zhí)行程序中，法院對于執(zhí)行程序事項的爭議（如執(zhí)行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權(quán)主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調(diào)整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關(guān)法院主持和維持訴訟程序和執(zhí)行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據(jù)不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調(diào)查證據(jù)的申請等等。當事人有關(guān)案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調(diào)查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發(fā)生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向?qū)Ψ疆斒氯嘶虻谌藢嵤?，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協(xié)議管轄、協(xié)議不、協(xié)議不上訴、協(xié)議變更執(zhí)行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態(tài)而達成的以直接發(fā)生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發(fā)生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區(qū)別。在法律規(guī)范方面，前者受民事訴訟法規(guī)范，后者受民事實體法規(guī)范；在法律性質(zhì)方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產(chǎn)生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產(chǎn)生實體法上的效果），而后者產(chǎn)生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區(qū)別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數(shù)訴訟行為有序構(gòu)成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區(qū)別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規(guī)定。
能否根據(jù)訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關(guān)意思瑕疵的規(guī)定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關(guān)系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關(guān)系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權(quán)）在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當事人平等原則（或平等權(quán)）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據(jù)訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權(quán)利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調(diào)當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經(jīng)濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、經(jīng)濟和適當?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務人的合法權(quán)益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人之間采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院不得予以干涉。當事人處分權(quán)的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權(quán)變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構(gòu)成對當事人處分權(quán)的侵犯。然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權(quán)。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執(zhí)行程序執(zhí)行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協(xié)議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續(xù)進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續(xù)進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節(jié)約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權(quán)審查事項，法院應依職權(quán)主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據(jù)進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現(xiàn)了當事人對判決基礎(chǔ)的案件事實證據(jù)的處分。按照處分原則，當事人有權(quán)處分其實體權(quán)利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權(quán)利的自由。[6](P109)
我國有必要根據(jù)民事訴訟特性，參照外國的合理規(guī)定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數(shù)量和質(zhì)量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權(quán)）。
根據(jù)強制執(zhí)行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執(zhí)行程序。[8]至于強制執(zhí)行中，發(fā)生的實體爭議（執(zhí)行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權(quán)探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權(quán)收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據(jù)，法院可以調(diào)查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現(xiàn)在，愈來愈多的國家特別強調(diào)誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規(guī)定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構(gòu)成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規(guī)范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規(guī)范，其規(guī)范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當?shù)南薅葍?nèi)，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩(wěn)定性和程序結(jié)果的安定性。前者是指當事人在對程序結(jié)果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規(guī)定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現(xiàn)法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權(quán)威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發(fā)動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構(gòu)筑法的權(quán)威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權(quán)威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權(quán)威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序?qū)扰惺马椩俅螌徟小?/p>
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規(guī)定的程序和要件或者必須依據(jù)其所享有的訴訟權(quán)利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規(guī)定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內(nèi)容而是其形式或方式是否與訴訟法規(guī)定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規(guī)范和任意規(guī)范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規(guī)范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規(guī)范中，強行規(guī)范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關(guān)于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規(guī)定屬于強行規(guī)范。強行規(guī)范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規(guī)范的訴訟行為，雖然構(gòu)成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規(guī)定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規(guī)定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規(guī)范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據(jù)我國現(xiàn)行民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監(jiān)督程序予以糾正。對于法院證據(jù)調(diào)查等行為一旦出現(xiàn)瑕疵，就有可能影響到當事人權(quán)利的實現(xiàn)，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規(guī)范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權(quán)進行調(diào)查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規(guī)范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內(nèi)重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經(jīng)法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規(guī)范的行為在訴訟程序也能產(chǎn)生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發(fā)生，只是法院須以其違背強行規(guī)范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規(guī)范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規(guī)定了一些任意規(guī)范，這些任意規(guī)范的公益色彩并不重。當然，任意規(guī)范必須由民事訴訟法明確規(guī)定，當事人才可援用。至于強行規(guī)范和任意規(guī)范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權(quán)的事項的規(guī)范就是任意規(guī)范，不容許的就是強行規(guī)范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規(guī)范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規(guī)范。當然，區(qū)分強行規(guī)范與任意規(guī)范，還須根據(jù)民事訴訟法的立法精神及規(guī)范的具體內(nèi)容來判斷。
任意規(guī)范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規(guī)范，例如協(xié)議管轄、申請撤訴等規(guī)定，違反此種規(guī)范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關(guān)當事人責問事項的規(guī)范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關(guān)法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規(guī)范時，當事人或?qū)Ψ疆斒氯讼碛幸婪ㄖ鲝堅撔袨闊o效的權(quán)利（責問權(quán)）。對于法院或當事人違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內(nèi)不行使責問權(quán)，以后該當事人不得就同一事項行使責問權(quán)（即喪失了責問權(quán)），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規(guī)范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權(quán)，法院也沒有發(fā)現(xiàn)，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權(quán)則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經(jīng)濟，也違背了誠實信用原則。
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調(diào)解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現(xiàn)今，調(diào)解制度卻走入了困惑，主要是舊的調(diào)解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調(diào)解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調(diào)解制度悠久的歷史傳統(tǒng)和參照國外的種種規(guī)定會不無裨益。
一、我國調(diào)解制度的歷史淵源
調(diào)解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產(chǎn)和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產(chǎn)生，恩格斯曾經(jīng)指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數(shù)情況下，歷來的習俗就把一切調(diào)整好了?！庇纱宋覀冎?，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協(xié)商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關(guān)的部落首領(lǐng)，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協(xié)商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調(diào)和的辦法，從而達到調(diào)整相互之間的關(guān)系，維持正常社會秩序和生產(chǎn)秩序的目的?？梢哉f，這是調(diào)解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調(diào)解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據(jù)史料記載，周代的地方官吏就有“調(diào)人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之?！币簿褪钦{(diào)解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調(diào)解制度的理念的創(chuàng)造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調(diào)解的方式處理家庭內(nèi)部的訟爭。
在封建社會，調(diào)解則始終被封建統(tǒng)治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發(fā)展，調(diào)解制度也進一步得到了發(fā)展，形式更多樣化，一般有民間的自行調(diào)解，宗族調(diào)解，鄉(xiāng)治調(diào)解，官府調(diào)解。民間自行調(diào)解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉(xiāng)鄰、親友、長輩、或在當?shù)孛癖娭杏型娜顺雒嬲f合、勸導、調(diào)停，從而消除紛爭。宗族調(diào)解是指宗族成員之間發(fā)生糾紛時，族長依照家法族規(guī)進行調(diào)解。鄉(xiāng)治調(diào)解則是一種半官半民的性質(zhì)的調(diào)解，自周代起，我國就有了鄉(xiāng)治組織。春秋戰(zhàn)國時期的“調(diào)人”，就是當時鄉(xiāng)治組織的負責人，秦漢的“鄉(xiāng)強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉(xiāng)治調(diào)解的主持人，這種調(diào)解通常是有官府批令，并應當將調(diào)解的結(jié)果報給官府，如果鄉(xiāng)治調(diào)解成功，則請求銷案，如果調(diào)解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉(zhuǎn)由官府的審理。官府調(diào)解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調(diào)解，是訴訟內(nèi)的調(diào)解。組織主持調(diào)解的主體上要是州縣官和司法機關(guān)，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統(tǒng)，故司法機關(guān)的調(diào)解包含在官府調(diào)解形式之內(nèi)。
二、我國古代民事調(diào)解制度的特點
中國古代的民事調(diào)解制度雖然形式多樣，但作為統(tǒng)治階級調(diào)整社會關(guān)系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發(fā)展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統(tǒng)治者視為是社會的理想狀態(tài)，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調(diào)解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調(diào)解制度的制度構(gòu)成也是與中國古代社會的狀況相聯(lián)系的，中國古代社會以小農(nóng)經(jīng)濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產(chǎn)和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內(nèi)部事情內(nèi)部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調(diào)解者進行調(diào)解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調(diào)解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調(diào)處。蓋聽斷以法，而調(diào)處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措?！蜃择婷鞑?，不準息銷，似非安人之道?！庇纱丝梢郧宄目吹疆敃r的調(diào)解制度的實際狀況。
其次，古代的調(diào)解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統(tǒng)治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統(tǒng)治，最主要的就是統(tǒng)治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎(chǔ)上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內(nèi)核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調(diào)中庸和睦。我們知道在調(diào)解中，往往是有調(diào)解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調(diào)處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調(diào)解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調(diào)解制度在近現(xiàn)代的發(fā)展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調(diào)解這一具傳統(tǒng)的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調(diào)解來解決的。
在現(xiàn)代，建國之后的相當長的歷史時期內(nèi)，“十六字方針”（“依靠群眾、調(diào)查研究、調(diào)解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據(jù)地的傳統(tǒng)也規(guī)定了“著重調(diào)解”原則；政策上傾向于提高解結(jié)案率，并對利用調(diào)解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，過分強調(diào)調(diào)解逐漸不適應形勢的發(fā)展需要，破壞了調(diào)解在現(xiàn)代社會中作為一種糾紛處理方式的內(nèi)在處理。由此，帶來了調(diào)解制度的一段時間內(nèi)不消沉，但是即使在此階段內(nèi)，法院的民事調(diào)解案件的數(shù)量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調(diào)解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結(jié)為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發(fā)展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現(xiàn)象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發(fā)展，調(diào)解作為“東方的經(jīng)驗”也得到發(fā)展，在這種情況下，對調(diào)解的審視也成為必要。
四、國外調(diào)解制度的比較研究
雖然在現(xiàn)代，國外都在致力于創(chuàng)設和發(fā)展審判外的糾紛解決方式，如德國創(chuàng)立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調(diào)解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類，其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉(zhuǎn)由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協(xié)議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調(diào)解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一種稱為“
密歇根協(xié)議”是州法院有一份得以允許做調(diào)解員的律師名冊，進入調(diào)解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調(diào)解員。這兩名律師再選出第三名調(diào)解員。然后，調(diào)解庭安排調(diào)解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關(guān)文件交各自指定的調(diào)解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調(diào)解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內(nèi)作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執(zhí)行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調(diào)解結(jié)果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調(diào)解和訴訟費用；如果判決數(shù)額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調(diào)解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數(shù)額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結(jié)果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執(zhí)行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調(diào)解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調(diào)解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調(diào)解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權(quán)衡基礎(chǔ)上作出相互的讓步。
五、對我國現(xiàn)今民事調(diào)解制度的思考與設想
我國現(xiàn)今的調(diào)解主要包括人民調(diào)解委員會、某些行政機關(guān)以及仲裁組織和人民法院。人民調(diào)解委員會主要負責調(diào)解本地區(qū)或本單位的一般民事糾紛、簡單的經(jīng)濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關(guān)的調(diào)解主要是國家行政機關(guān)對各行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調(diào)解。仲裁組織和人民法院的調(diào)解是在仲裁人員或?qū)徟腥藛T的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協(xié)商，達成協(xié)議，從而終結(jié)仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調(diào)解制度強調(diào)說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協(xié)。這是使得調(diào)解制度陷入消沉的原因之一。在市場經(jīng)濟下，追求最大經(jīng)濟利益是每個市場主體的內(nèi)心心理動機，因此，我們的調(diào)解制度應當在借鑒古今與中外的基礎(chǔ)上作出一定的改革，使調(diào)解制度能夠揚長避短，發(fā)揮優(yōu)勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調(diào)解的模式，實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據(jù)調(diào)解和審判間的關(guān)系的不同，可將各國的法院調(diào)解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調(diào)審結(jié)合式，即法院調(diào)解和審判可以動態(tài)轉(zhuǎn)換、交互運行；第二種是調(diào)審分立式，即把法院調(diào)解置于訴訟程序之前，作為獨立的調(diào)解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調(diào)審分離式，即把法院調(diào)解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據(jù)我國目前的實際情況，應當實行調(diào)審分離式的調(diào)解制度。結(jié)合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調(diào)解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調(diào)查、整理證據(jù)，進行證據(jù)以及財產(chǎn)保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎(chǔ)上進行調(diào)解，如當事人不同意調(diào)解，或調(diào)解不成功則將案件轉(zhuǎn)入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調(diào)解模式的優(yōu)點有：1、將調(diào)解權(quán)與審判權(quán)分離開來，使得當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，實現(xiàn)合意自由，從而有利于實現(xiàn)調(diào)解結(jié)果的公正，保護當事人的合法權(quán)益。2、通過出示證據(jù)以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結(jié)案。3、符合我國的國情。我國法官人數(shù)較多，素質(zhì)不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內(nèi)容對法官素質(zhì)要求相對較低，且調(diào)解結(jié)案方式仍是我國法院運用最多的一種結(jié)案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調(diào)解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質(zhì)法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業(yè)化”、“專家化”的方向發(fā)展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發(fā)生，保證了法院調(diào)解時當事人的合意免受審判權(quán)的干涉，有利于調(diào)解功能的發(fā)揮。
（二）增加調(diào)解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權(quán)利。首先，調(diào)解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優(yōu)勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規(guī)范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調(diào)解的合意原則，應當加以強調(diào)，防止調(diào)解人員壓制當事者達成協(xié)議的現(xiàn)象發(fā)生，尤其是訴訟中的調(diào)解，作為一種快捷的結(jié)案方式很容易導致法官將調(diào)解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調(diào)解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調(diào)解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調(diào)查事實，保障當事人應有的權(quán)利。從我國古代一脈相承下來的調(diào)解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統(tǒng)的影響，當然不是短期內(nèi)可以消除的，但調(diào)解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調(diào)解制度中，幾乎所有的調(diào)解程序中都有聽證程序來保證作出調(diào)解的基礎(chǔ)事實清楚，而且越是正式的調(diào)解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權(quán)衡利益，充分實現(xiàn)各項權(quán)利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調(diào)解協(xié)議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調(diào)解體系的過程，也要注重實體上的權(quán)利保障，調(diào)解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎(chǔ)上給予當事人一定的自處分自己的實體權(quán)利。再次，我國現(xiàn)在的解調(diào)種類繁多，由此帶來的調(diào)解協(xié)議較為模糊，有些規(guī)定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調(diào)解制度的發(fā)展。比如人民調(diào)解委員會的調(diào)解協(xié)議，最近最高人民法院通過了《關(guān)于審理涉及調(diào)解協(xié)議民事案件的若干規(guī)定》，一司法解釋的形式明確了人民調(diào)解協(xié)議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調(diào)解協(xié)議的實體內(nèi)容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調(diào)解委員會是一個非常重要的力量，應當發(fā)揮其優(yōu)勢作用，將其發(fā)展成為我國調(diào)解體系中的中堅力量。同時充分發(fā)揮各種調(diào)解的優(yōu)勢作用，使之在各自的領(lǐng)域充分發(fā)揮作用，構(gòu)建有序合理的調(diào)解制度體系。使古老的調(diào)解制度在新的條件下發(fā)揮新的作用。
（三）規(guī)定調(diào)解的期限，避免久調(diào)不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調(diào)解拖延訴訟，應規(guī)定調(diào)解的期限。通過設立調(diào)解期限，可
以防止相關(guān)人員無休止地調(diào)解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調(diào)解應遞交調(diào)解申請書，調(diào)解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調(diào)解申請，調(diào)解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎(chǔ)上請求適用調(diào)解方式，并接受調(diào)解結(jié)果。同時，對當事人的反悔權(quán)應嚴格加以限制，明確規(guī)定調(diào)解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權(quán)有損法院調(diào)解的權(quán)威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規(guī)定，在法官的主持下當事人達成的調(diào)解協(xié)議一經(jīng)簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調(diào)解書一經(jīng)送達當事人，調(diào)解協(xié)議即發(fā)生法律效力，當事人不履行調(diào)解協(xié)議可以強制執(zhí)行。但是，為彌補可能發(fā)生的錯誤調(diào)解所造成的不公后果，應當考慮建立調(diào)解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調(diào)解協(xié)議應確認為無效：1、調(diào)解程序違反法律規(guī)定或?qū)徟腥藛T違反審判紀律直接影響內(nèi)容實體不公；2、有證據(jù)證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調(diào)解協(xié)議違反有關(guān)法律規(guī)定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調(diào)解的適用范圍，縮小調(diào)解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調(diào)解。筆者認為法院可解調(diào)案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序?qū)徖淼陌讣?、適用督促程序、公示催告程序?qū)徖淼陌讣?、企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權(quán)益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調(diào)解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調(diào)解程序，這有利于防止當事人訴訟權(quán)利濫用，節(jié)約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權(quán)，維護公正判決的權(quán)威，使當事人認真對待和重視一審程序，發(fā)揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權(quán)債務數(shù)額多少進行的調(diào)整，可在執(zhí)行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調(diào)解的原因。如果一旦實行調(diào)審分離的模式，調(diào)解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權(quán)受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權(quán)、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調(diào)解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發(fā)展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調(diào)解制度已經(jīng)日益不適應當前社會發(fā)展的需要，因此，結(jié)合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調(diào)解制度，使調(diào)解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發(fā)揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周禮•地官》
法律行為是公民、法人或其他組織之間設立、變更、終止法律上的權(quán)利和義務關(guān)系的行為。證明法律行為是公證機構(gòu)最基本、最主要的一項業(yè)務。常見的法律行為主要有以下幾種：
（1）各種經(jīng)濟合同。主要包括房屋買賣合同、各種租賃、承包合同、貸款合同、抵押合同、股權(quán)、設備、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同等；
（2）各種民事協(xié)議。如贈與，財產(chǎn)分割，婚前財產(chǎn)約定，賠償，民間借款，贍養(yǎng)、遺贈撫養(yǎng)等協(xié)議；
（3）收養(yǎng)和認領(lǐng)親子；
（4）繼承；
（5）各種單方法律行為。如遺囑、委托、贈與、聲明、承諾等；
（6）包括招標投標、拍賣、抽簽、搖獎等特定和不特定多數(shù)人參加的現(xiàn)場活動。
2、證明有法律意義的事實
有法律意義的事實是指除法律行為之外，對當事人設立、變更、終止法律關(guān)系有一定影響的客觀事實。公證機構(gòu)所證明的有法律意義的事實主要有：
（1）法律事件。如出生、死亡、不可抗力、自然災害、意外事件等；
（2）其他法律事實。如親屬關(guān)系、婚姻狀況、學歷、經(jīng)歷、職稱、身份等。
3、證明有法律意義的社會
有法律意義的社會是指在法律上具有特殊意義或作用的文件、證書、各種文字材料的總稱。公證機構(gòu)所證明的法律社會主要有：法人營業(yè)執(zhí)照、董事會決議、專利注冊證書、商標注冊證書、公司章程、各種表格、記錄、紀要等。
4、賦予債權(quán)社會以強制執(zhí)行效力
按照有關(guān)規(guī)定，公證機構(gòu)可對經(jīng)過公證的，以給付一定貨幣、物品或有價證券為內(nèi)容的，并有債務人不履行義務時應受強制執(zhí)行意思表示的，無疑義的債權(quán)社會，證明其有強制執(zhí)行效力。當債務人不履行債務社會中所規(guī)定的義務時，債權(quán)人可以根據(jù)“民事訴訟法”第二百一十八條的規(guī)定，直接向有管轄權(quán)的人民法院申請強制執(zhí)行。
5、保全證據(jù)
(二)職權(quán)主義訴訟模式職權(quán)主義訴訟模式是與當事人主義訴訟模式相對應的一種訴訟模式，在這一情形下，爭議的實體問題由法官決定。原蘇聯(lián)和東歐國家的訴訟模式可以納入職權(quán)主義訴訟模式的范疇。職權(quán)主義訴訟模式的特征為:第一，民事訴訟中的裁判對象和裁判依據(jù)由法官決定;第二，訴訟程序的啟動和終了由法官決定。例如，蘇俄民事訴訟法典第179條規(guī)定，“訴訟請求的數(shù)額如果不是根據(jù)雙方當事人以前所成立的協(xié)議或者依法律規(guī)定的程序決定(票據(jù)、合同和稅則)的時候，法院可以依照已經(jīng)查明的情況作出超過原告人請求數(shù)額的判決?！?/p>
二、民事訴訟模式的成因
關(guān)于當事人主義訴訟模式和職權(quán)主義訴訟模式的成因近年來已有探討，而為何英美法系與大陸法系雖同屬當事人主義訴訟模式，卻仍呈現(xiàn)出當事人進行主義和法官職權(quán)進行主義這樣不同的訴訟模式呢?筆者認為，其影響因素包括以下幾個方面。
第一，法律傳統(tǒng)的影響。在大陸法系，只有制定法才被視為法律的正式淵源，判例則不具有法律上的約束力。制定法最早可以追溯到公元6世紀查士丁尼統(tǒng)治時期所編纂的羅馬法，此后大陸法系法律的發(fā)展都建立在羅馬私法之上，從公元11世紀羅馬法在歐洲大陸復興，到資產(chǎn)階級啟蒙運動中的自然法思想和理性主義，到1971年法國《人權(quán)宣言》，到大陸法系國家紛紛制定成文法并形成以憲法、行政法、民法、商法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法為內(nèi)容的成文法體系，不難看出，大陸法系法典化運動自古以來未曾停止過，并且一脈相承。這就決定了大陸法系的法律發(fā)展是一個自上而下的過程，在這一過程中，以法院為代表的公權(quán)力機關(guān)率先完善起來，為法官職權(quán)進行主義的訴訟模式提供了條件。英美法系起源于英國，在法律形式上，英美法系以判例法為主，兼有部分制定法。在英美法系國家，判例法又稱為法官法，一般指高級或上訴法院通過判決來確立的審判原則和規(guī)則，對以后的法院裁判具有約束力。即使是制定法，其與大陸法系法官適用法律時探究立法者原意不同，英美法系法官在適用制定法時，“要看先前法官的解釋，在該條文首次被解釋時，法官也不是問立法者在立法時的意思是什么(立法者的原意)，而是問當立法者自己在處于當下的情形(手頭案件)時他的意思會是什么”［10］。即英美法系的法律適用是從特定判例出發(fā)，這種自下而上的過程決定了法官必須依據(jù)當事人的行為行使公權(quán)力，這也就形成了當事人進行主義訴訟模式的傳統(tǒng)。
第二，訴訟成本的影響。社會總成本是指社會各個生產(chǎn)部門匯總起來所產(chǎn)生的總成本，僅就民事訴訟領(lǐng)域而言，社會成本包括立法成本和司法成本兩方面。其中，立法成本指整個社會在立法過程中各項資源的耗費量;司法成本指整個社會在司法過程中的資源耗費量，具體又包括國家司法成本和私人司法成本。英美法系國家奉行實用主義，法官本身擁有造法職能，國家無需投入大量時間、金錢、人力、智力等資源專門制定法律。由于英美法系具有判例法傳統(tǒng)，多數(shù)法律在實踐中逐漸形成，因此立法成本初期較低，而后期也只需付出少量的立法成本用于制定成文法，以彌補判例法的漏洞和空白。相對于立法成本，英美法系國家的司法成本相對較高。一方面，國家需要投入大量資源構(gòu)建司法體制。如美國陪審團成員的選任、安排和召集均需要國家投入大量的司法成本。同時，由于英美法系法官具有造法職能，要求國家在培養(yǎng)法官時投入更多的教育資源，以確保法官在司法程序中以極高的素質(zhì)水平公正裁判案件。另一方面，訴訟當事人同樣需要投入大量的司法成本。英美法系中多數(shù)情況下雙方當事人的對抗都體現(xiàn)為雙方律師的對抗，每一個參加訴訟的當事人必須花費高昂的律師費用才能完成訴訟，這也大大提高了社會的司法成本。在大陸法系，制定法為主要的法律淵源，在立法初期國家就投入大量成本制定實體法和程序法，從法律頒布前的專家意見稿、征求意見稿、法律草案，到組織立法機關(guān)通過法律，到法律頒布后以研討會、基金項目等形式呈現(xiàn)的立法討論，都要求國家提供大量時間、金錢、勞動等資源來確保法律的編纂、頒布和實施。從社會總成本的角度觀察，大陸法系國家在后期必須降低司法成本。一方面，法官在訴訟過程中扮演更為積極主動的角色，如法官享有調(diào)查取證權(quán)，可以獨立決定和進行調(diào)查取證并將其認為真實合法有效的證據(jù)用于裁判;同時，法官的釋明權(quán)力也能夠進一步提高訴訟效率，盡早實現(xiàn)定紛止爭。另一方面，當事人雙方的對抗性更為緩和，在調(diào)查取證、聘請律師等方面，當事人付出的司法成本也相對比較低。
第三，法律職業(yè)文化的影響。法律職業(yè)文化是指整個社會對法律及法律職業(yè)長期形成的認識和感知，兩大法系呈現(xiàn)不同的訴訟模式受到法律職業(yè)文化的深刻影響，具體體現(xiàn)在法官職業(yè)文化和律師職業(yè)文化兩個方面。英美法系以事實出發(fā)型訴訟模式為特點，由此形成了英美法系的律師職業(yè)文化，即律師具有良好的職業(yè)操守、精湛的業(yè)務能力、高超的法律技能，且在整個社會都具有極強的影響力。律師采用計時收費、風險收費等多種收費方式，他們有足夠的動力積極為當事人謀求利益。英美法系的法官雖然在庭審中處于被動消極的地位，但其在適用法律的同時，還具有“造法”的職能，通過中立地觀察和聽取原被告雙方的訴訟過程，法官憑借其內(nèi)心的公平正義理念和長期的審判經(jīng)驗進行裁判。因此，英美法系的法官多由年長、聲望德高、富有經(jīng)驗的社會精英來擔任，而許多法官也因其卓越的個人才能而名垂青史，如科爾、馬歇爾、霍姆斯等。這種法官職業(yè)文化也對英美法系的民事訴訟模式產(chǎn)生了深遠的影響，并最終形成了律師積極、法官消極的法律職業(yè)文化。大陸法系以規(guī)范型訴訟模式為特點，法官首先根據(jù)成文法條文預見所要適用的法律，確定訴訟的構(gòu)成要件，然后了解案件事實，最終呈現(xiàn)一個由大前提到小前提再到結(jié)論的演繹過程。同時，大陸法系片面的法官選拔考試也影響了法官隊伍質(zhì)量的提高，使得法官的威信不足，公信力缺失。同時，大陸法系的律師在審判中的影響力相對較小。英美法系中對出庭證人的提問主要由當事人雙方的律師通過交叉盤問來完成，法官在審理過程中不能詢問證人，只能在雙方律師終止盤問后提出一些補充性問題;而大陸法系的出庭證人首先必須由法官來進行發(fā)問，待法官盤問結(jié)束后，雙方的當事人和律師才能進行補充發(fā)問。律師通常采用比例收費制，導致律師在訴訟中缺少動力和積極性。因此，大陸法系形成了律師消極、法官積極的法律職業(yè)文化。
三、結(jié)語
根據(jù)我國《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質(zhì)損失的，在刑事訴訟過程中，有權(quán)提起附帶民事訴訟。如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。”這是我國法律對刑事附帶民事訴訟的規(guī)定。刑事附帶民事訴訟就是指人民法院在依法追究被告人的刑事責任的同時，根據(jù)被害人等提出的賠償訴訟請求，附帶解決由于被告人的犯罪行為給被害人造成的物質(zhì)損失而引起的損害賠償問題的訴訟活動。從本質(zhì)上說刑事附帶民事訴訟仍屬于解決民事權(quán)利爭議，主要解決刑事案件中的民事?lián)p害賠償問題，故應受民事法律調(diào)整，在實體上具有獨立性，在程序上受到民事訴訟法的許多規(guī)定制約,因此，附帶民事訴訟是一種特殊的民事訴訟。［1］關(guān)于刑事附帶民事訴訟制度，在學術(shù)界一直頗有爭議，在司法實踐中也存在著諸多問題，因此，筆者在此對刑事附帶民事訴訟的相關(guān)問題進行探討。
一、刑事附帶民事訴訟制度的價值
刑事附帶民事訴訟自設立之初,就引起法學界的廣泛的討論和爭議，該制度在司法實踐中也暴露出一系列問題,有人主張廢除該制度,實行刑民分離。［2］但筆者認為，刑事附帶民事訴訟有其存在的價值，不能因在實施中存在著一些問題而輕易廢除，而要不斷地對其行完善，使其價值得到實現(xiàn)。
（一）刑事附帶民事訴訟具有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值
“在國家司法資源相對稀缺的前提下，只有將有效的司法資源進行合理地配置，才能達到既不損害公共目標的實現(xiàn)，又能提高審判活動經(jīng)濟的最佳效果”。［3］用經(jīng)濟效益理論對刑事附帶民事訴訟活動進行衡量，其有降低訴訟成本，提高訴訟效益的價值。筆者認為刑事附帶民事訴訟的經(jīng)濟效益主要表現(xiàn)在兩個方面：
1.節(jié)省法院方面的費用支出，節(jié)約審判人員的精力及時間。刑事附帶民事訴訟是將刑事訴訟與民事訴訟由一個合議庭合并審理，法院在審理被告人犯罪行為的同時審理由犯罪行為導致民事賠償問題。從而避免了分別審理產(chǎn)生的調(diào)查和審理上的重復，即節(jié)省了法院的費用開支，也節(jié)約了審判人員的精力及時間，從而提高了工作效率。
2.節(jié)約原告的訴訟成本，最大限度保障受害人的合法權(quán)益。首先，根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定的“誰主張，誰舉證”的原則，原告主張自己的權(quán)利，必須要耗費大量的人力、物力及時間收集證據(jù)。而根據(jù)我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，犯罪行為的舉證由公訴機關(guān)承擔。在刑事附帶民事訴訟中，由于犯罪行為與侵權(quán)行為是同一的，因此，一般情況下，公訴機關(guān)在收集證據(jù)證明犯罪行為的同時，也同時證明了侵權(quán)行為，從而減輕了原告收集證據(jù)的壓力，節(jié)約了原告因收集證據(jù)而花費的人力、物力及時間。其次，根據(jù)我國刑事訴訟法的解釋的相關(guān)規(guī)定，人民法院審理刑事附帶民事訴訟案件，不收取訴訟費，這項規(guī)定減輕了原告的經(jīng)濟壓力，更有助于保障經(jīng)濟困難的受害人的訴訟權(quán)利。
（二）刑事附帶民事訴訟的實施能使受害者得到及時有效的賠償
在刑事附帶民事訴訟中，國家運用公權(quán)力懲罰犯罪的同時 ,被害人可以借助國家機關(guān)有效的偵查手段獲取證據(jù)，及時提訟，必要的情況下采取財產(chǎn)保全措施,從而使國家、公民、法人及其他組織的合法財產(chǎn)遭受犯罪行為的侵害而得到及時有效的賠償。如果沒有刑事附帶民事訴訟制度，當國家公民、法人及其他組織的財產(chǎn)遭受犯罪侵害時，只能等待刑事案件審結(jié)后再提起民事賠償訴訟，因時間拖得太久，既不利于被害人收集證據(jù)，也有可能導致被告人或承擔責任的人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)。同時由于被告人已判刑，對賠償持消極的態(tài)度，影響賠償。
（三）刑事附帶民事訴訟制度有利于正確處理案件
在刑事附帶民事訴訟中，將刑事部分與民事部分合并進行審理，首先有利于查明案情，分清責任，正確解決民事賠償問題。由于處于前位的刑事訴訟的證據(jù)標準更為嚴格，因此將使附帶民事訴訟的審理在認定事實和適用法律上也更為準確，有助于維護司法權(quán)威。其次，有利于法官根據(jù)被告人的賠償態(tài)度，全面考慮犯罪情節(jié)，正確適用法律懲罰犯罪。“在解決被告人刑事責任問題的時候，將被告人的賠償態(tài)度作為其悔罪表現(xiàn)的情節(jié)充分考慮，無疑具有積極意義。”［4］我國刑法規(guī)定，被告人認罪、悔罪的態(tài)度和表現(xiàn)是決定從輕處罰的一個酌定情節(jié)，是決定是否適用緩刑、減刑和假釋的一個必要條件。在刑事附帶民事訴訟中，根據(jù)被告人的賠償態(tài)度酌情考慮對其判處的刑罰，一方面能使被害人的利益得以及時實現(xiàn)，另一方面，可以達到教育、改造犯罪分子的目的。
二、侵害他人人身權(quán)的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償
2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第1條規(guī)定：“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯，而遭受物質(zhì)損失或財物被犯罪分子毀壞而遭受物質(zhì)損失的，可以提起附帶民事訴訟。”此條第二款規(guī)定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟，人民法院不予受理?！?2002年7月11日《最高人民法院關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》（以下簡稱《批復》）規(guī)定：“對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結(jié)以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理”。由此可見，我國最高人民法院對刑事訴訟法關(guān)于刑事附帶民事訴訟制度的司法解釋，明確規(guī)定了不包含精神損害賠償。此種否定精神損害賠償?shù)乃痉ń忉屢鹆宋覈▽W界的極大爭議，有學者認為，此司法解釋忠于我國的刑事訴訟法，是合理的。有的學者認為，這種解釋不符合刑事附帶民事訴訟的實質(zhì)，也與我國的民事制度不統(tǒng)一。筆者認為，結(jié)合我國刑訴法及其解釋及我國民事法律相關(guān)的規(guī)定，侵害他人人身權(quán)的附帶民事訴訟賠償應包括精神損害賠償，理由如下：
（一）保證刑事法律規(guī)范與民事精神賠償制度互相銜接、協(xié)調(diào)一致的需要
我國《刑訴解釋》第一百條規(guī)定：“人民法院審理附帶民事訴訟案件，除適用刑法、刑事訴訟法外，還應當適用民法通則、民事訴訟法有關(guān)規(guī)定?！边@就明確規(guī)定了附帶民事訴訟的法律適用問題，不僅適用刑法、刑事訴訟法，還適用民法通則、民事訴訟法等。我國民法通則關(guān)于侵害他人人身權(quán)的賠償中包含了精神損害賠償。《民法通則》第120條規(guī)定：“公民的姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，并且賠償損失?！边@一規(guī)定雖然對涉及“四權(quán)”方面的精神賠償予以確認，但范圍過窄。為此，2001年3月8日最高人民法院頒布《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》(法釋［2001］7號)，規(guī)定：“自然人因下列人格權(quán)利遭受非法侵害。向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理；（一）生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)；（二）姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)；（三）人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)?！?2010年起實施的《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第四條規(guī)定：“侵權(quán)人因同一行為應當承擔行政責任或刑事責任的，不影響依法承擔侵權(quán)責任。”對于該條應當這樣理解，由于犯罪行為同時侵犯了他人的人身權(quán)益或財產(chǎn)權(quán)益的，在追究侵害者的刑事責任的同時，還可以追究他的侵權(quán)責任。該法第二十二條規(guī)定：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償?！苯Y(jié)合該法第四條的規(guī)定，應當理解為：如果犯罪行為人侵害了他人的人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，則該犯罪行為人應承擔的侵權(quán)責任不僅包括財產(chǎn)賠償責任，而且包括精神損害賠償責任。因此，我國民事法律明確規(guī)定了侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被害人可請求精神損害賠償。再結(jié)合《刑訴解釋》第一百條關(guān)于附帶民事訴訟的適用法律，我們不難看出，由于犯罪行為侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人提起附帶民事訴訟時應當包含精神損害賠償。
（二）貫徹民事法律有損害就有賠償?shù)幕揪竦男枰?/p>
從法理上講，犯罪也是一種侵權(quán)行為，且比民事侵權(quán)性質(zhì)要嚴重得多。在民法規(guī)定的侵權(quán)行為所造成的精神損害應承擔民事賠償責任的情況下，對于犯罪這種嚴重的侵權(quán)行為給他人造成的精神損害，顯然更應當承擔民事賠償責任。被告人的犯罪行為由于侵犯了自然人的生命權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、名譽權(quán)等人身權(quán)利，具有相當?shù)纳鐣：π?，且觸犯了刑法，因而依法應予以刑罰處罰。但被告人的犯罪行為往往又同時使被害人人格尊嚴受損，名譽降低，或迎接未來生活的信心受挫，或喪失面對未來挑戰(zhàn)的勇氣，從而精神上遭受極度痛苦，乃至影響未來的正常的學習、工作和生活，根據(jù)刑法對被告人的犯罪行為定罪量刑，甚至根據(jù)案情判決賠償被害人的有關(guān)物質(zhì)損失，這些尚不足以撫慰被害人。在許多刑事案件中，如、侮辱、誹謗等刑事案件中，被害人遭受的精神痛苦遠遠大于一般的民事訴訟中的精神損害。如果法律對較輕的民事侵權(quán)尚且規(guī)定受害人可以得到精神損害賠償，那么對因犯罪行為受到傷害的受害者進行精神損害賠償則在情理之中。
三、追加在逃犯為附帶民事訴訟的共同被告
在附帶民事訴訟中，我國法律對追加在逃共犯（本文所指在逃犯是指刑事拘留在逃和批捕在逃)為共同被告未作明確規(guī)定。在逃共犯能否作為刑事附帶民事訴訟的被告人，審判實踐中一直爭議不休，分歧較大，主要有兩種意見。一種意見認為應將在逃犯列為附帶民事訴訟共同被告人，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。另一種意見認為，在逃犯不是適格的附帶民事訴訟共同被告人。筆者同意第一種意見，即追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告人。理由如下：
（一）符合我國民事法律的相關(guān)規(guī)定
根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百三十條及《中華人民共和國侵權(quán)責任法》第八條之規(guī)定：二人以上共同實施的侵權(quán)行為，造成他人損害的，應當承擔連帶責任。各連帶人對債權(quán)人承擔全部的債務，從而更好的保護被害人的權(quán)益。因此，從民事的角度而言，共同犯罪中的各犯罪嫌疑人屬于共同侵權(quán)人，在刑事附帶民事訴訟中，他們都是適格的被告，不能因為犯罪嫌疑人在逃而失去附帶民事訴訟被告人的資格。因此，法院應當追加在逃犯為刑事附帶民事訴訟的被告，公告送達附帶民事訴狀及開庭傳票，缺席判決他們承擔民事賠償責任。相反，如果把在逃犯和在案犯的民事賠償分開判決，由于是共同侵權(quán)，法院判決時便無法恰當?shù)姆謸髑謾?quán)人的責任，在逃共犯歸案后又做出了民事賠償?shù)呐袥Q，對于兩個獨立的判決，無法合并執(zhí)行，此時，客觀上斬斷了各侵權(quán)人的連帶責任，對被害人是不利的。
（二）符合民事訴訟證據(jù)規(guī)則
刑事訴訟涉及公民人身權(quán)益，其標準為“排除合理懷疑”，這與民事訴訟的證明標準不同，民事訴訟屬私人之間的權(quán)利糾紛，訴訟規(guī)則應定位為“高度蓋然性”［5］或“證據(jù)優(yōu)勢”［6］證明標準，保證效率。因此，在附帶民事訴訟中，只要有足夠的證據(jù)顯示在逃共犯確實參與了共同侵權(quán)行為，就應該可以追究其民事責任。事實上，如果沒有證據(jù)證明其有犯罪嫌疑，也不可能對其刑事拘留拘或批捕。訴訟制度以公正和效益為兩大基本價值取向。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，任何人不經(jīng)審判不得認定為有罪，但在民事訴訟方面則只要有足夠的證據(jù)，就可以追究其民事賠償責任。共犯在逃的目的就是為了逃避法律的制裁，不能由被害人來承擔在逃共犯惡意逃避制裁所引起的不利后果。
（三）有利于充分保護被害人的合法利益
在附帶民事訴訟中，不追加在逃共犯為共同被告，如果在案犯賠償能力有限，那么，由于共同犯罪行為導致的被害人的合法利益的損害就得不到及時、全面的賠償。因此，為了使被害人盡快得到全面的民事賠償，筆者認為，法院應當追加在逃共犯為附帶民事訴訟的共同被告，判決他們對被害人的損失承擔連帶賠償被責任。具體操作是，首先在案犯在其賠償能力范圍內(nèi)進行賠償，在逃犯有財產(chǎn)的，其財產(chǎn)應賠償剩余的部分。如果在案犯有足夠的賠償能力，法院應判決其應與在逃犯承擔連帶賠償責任，在案犯作為連帶責任的承擔者，應先對被害人進行全面的賠償。對于在逃犯應承擔的賠償部分，等在逃犯歸案后，再由法院根據(jù)他們在共同犯罪中的地位和作用，確定具體的份額，對先賠償者給予補償。
綜上所述，筆者認為，刑事附帶民事訴訟有提高訴訟效率、降低訴訟成本，對刑事被害人能夠及時賠償?shù)葍r值，因此不僅不能廢除，而且應當加以完善。2000年12月4日最高人民法院審判委員會通過的《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》中排除刑事侵權(quán)精神損失賠償請求不妥，與我國的刑事及民事法律的相關(guān)規(guī)定有沖突，應加以修改，明確規(guī)定刑事附帶民事訴訟中可以包含精神損害賠償。另最高人民法院也可以做出相應的解釋，將共同犯罪中在逃犯納入刑事附帶民事訴訟案件的共同被告。這樣即有利于法律的統(tǒng)一實施，也有利于刑事附帶民事訴訟制度價值的彰顯。
注釋：
［1］陳光中、徐靜村主編：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社第254頁。
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［4］鄭高鍵：《刑事附帶民事訴訟制度的價值取向》，河南省政法干部管理學院學報，2005年第3期，第122頁。［5］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構(gòu)建》，《法學研究》，1999年第2期。
［6］畢玉謙：《舉證責任分配體系之構(gòu)建》，《法學研究》，1999年第2期。
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由于楊某某的偷稅行為已涉嫌構(gòu)成偷稅罪，高坪區(qū)國稅局在作出《稅務處理決定書》后，于3月27日依法移送高坪區(qū)公安局。3月28日，楊某某因涉嫌犯偷稅罪被刑事拘留，4月30日被逮捕。在逮捕期間，楊某某分二次共繳納增值稅157,894.73元(至今尚欠繳增值稅稅款27,369.58元和所有滯納金)。2002年10月22日,高坪區(qū)人民檢察院指控楊某某犯偷稅罪，向高坪區(qū)人民法院提起公訴。2002年10月25日高坪區(qū)人民法院作出《刑事判決書》，但僅對已取得購貨方證據(jù)印證的銷往云南省宣威市、四川攀枝花市等共13筆銷售收入應繳稅款進行了認定，對稅務機關(guān)取得的證明楊某某實現(xiàn)銷售收入的其他證據(jù)未予以認定，最終法院認定楊某某偷稅數(shù)額為48,163.02元,其行為構(gòu)成偷稅罪，依法判決如下：被告人楊某某犯偷稅罪，判處有期徒刑一年零六個月，宣告緩刑二年，并處罰金48,163.02元。判決后，楊某某沒有上訴。
2004年8月25日，楊某某以刑事判決書認定的偷稅金額小于高坪區(qū)國稅局稅務處理決定書認定的偷稅金額為由,向南充市高坪區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求法院撤銷高坪區(qū)國稅局稅務處理決定，退還原告多繳稅款109，731.71元。經(jīng)高坪區(qū)人民法院依法審理后認為,原告與稅務機關(guān)的爭議屬于納稅爭議,應當先經(jīng)復議才能提出行政訴訟,所以,高坪區(qū)人民法院裁定：“駁回原告楊某某的?！睏钅衬巢环咂簠^(qū)人民法院裁定,向南充市中級人民法院提起上訴,中級人民法院依法維持了原裁定。
二、幾點法律思考
表面上看，本案是一起十分簡單的納稅人與稅務機關(guān)的納稅爭議案件，由于原告未先履行復議程序直接提起行政訴訟而敗訴。但通過對這個案件進行深入剖析后，筆者發(fā)現(xiàn)，案件背后隱藏著的幾個法律問題值得深入思考。
思考一：關(guān)于法院刑事判決所認定的偷稅罪與稅務機關(guān)行政處理決定認定的偷稅行為之間的關(guān)系問題。
本案中，楊某某要求稅務機關(guān)退稅的主要事實是《刑事判決書》所判決的偷稅罪涉及的偷稅金額小于《稅務處理決定書》所認定的偷稅金額。楊某某認為，涉稅案件移送司法機關(guān)后，行政程序就轉(zhuǎn)變?yōu)樾淌略V訟程序，刑事判決書生效后，偷稅金額應以刑事判決書為準，其主要法律依據(jù)為《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務機關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）第四條規(guī)定：即“偷稅、抗稅案件經(jīng)人民法院判決應當予以追繳或者退回的稅款，判決生效后，由稅務機關(guān)依據(jù)判決書收繳或者退回?！惫P者認為，這里涉及到刑事判決與行政處理之間的關(guān)系問題，刑事判決與行政處理是兩回事，生效的刑事判決并不能理所當然地否定行政處理決定。具體來講：第一，楊某某對高檢會[1991]31號的規(guī)定在理解上存在片面性。高檢會[1991]31號第一條和第二條分別規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第一百二十一條規(guī)定的精神，偷稅、抗稅構(gòu)成犯罪的，應當按照稅收法規(guī)補稅；稅務機關(guān)移送人民檢察院處理的偷稅、抗稅犯罪案件，移送前可先行依法追繳稅款，將所收稅款的證明隨案移送人民檢察院。顯然，這里第一條和第二條所稱“稅收法規(guī)”和“先行依法”均指的是稅收行政法律法規(guī)，具體言之，是指增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征收管理法。在楊某某偷稅一案中，高坪區(qū)國稅局的《稅務處理決定書》正是依據(jù)增值稅暫行條例等稅收實體法規(guī)和稅收征管法而作出的，因而高坪國稅依據(jù)《稅務處理決定書》追征稅款是完全符合高檢會[1991]31號精神的。第二，高檢會[1991]31號只是明確了人民法院判決書中的稅款應由稅務機關(guān)收繳，只是明確了收繳主體問題，并沒有明確稅務機關(guān)移送偷稅、抗稅犯罪案件前依法作出的《稅務處理決定書》與人民法院《刑事判決書》的相互關(guān)系問題，更沒有明確人民法院的《刑事判決書》可以否定稅務機關(guān)移送偷抗稅案件前依法作出的《稅務處理決定書》。第三，根據(jù)國家稅務總局《稽查工作規(guī)程》（1995年12月1日國家稅務總局國稅發(fā)[1995]226號）第四十八條規(guī)定：“對已作行政處理決定移送司法機關(guān)查處的稅務案件，稅務機關(guān)應當在移送前將其應繳未繳的稅款、罰款、滯納金追繳入庫；對未作行政處理決定直接由司法機關(guān)查處的稅務案件，稅款的追繳依照最高人民檢察院、最高人民法院、國家稅務局關(guān)于印發(fā)《關(guān)于辦理偷稅、抗稅案件追繳稅款統(tǒng)一由稅務機關(guān)繳庫的規(guī)定》的通知（高檢會[1991]31號）規(guī)定執(zhí)行，定為撤案、免訴和免予刑事處罰的，稅務機關(guān)還應當視其違法情節(jié)，依法進行行政處罰或者加收滯納金?！笨梢姡鶕?jù)新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，在稅務機關(guān)已先行作出《稅務處理決定書》的情況下，追繳稅款應當按《稅務處理決定書》執(zhí)行。第四，從法理上看，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念。偷稅罪是人民法院根據(jù)《刑法》，按《刑事訴訟法》規(guī)定程序來判決的，走的是刑事訴訟的道路。眾所周知，刑事訴訟的任務主要是解決被告是否有罪、罪重罪輕以及如何定罪量刑的問題，它不是行政訴訟，不對稅務機關(guān)的具體行政行為的合法性進行審查。而偷稅是稅務機關(guān)依據(jù)《增值稅暫行條例》等稅收實體法規(guī)和稅收征管法來認定的，它解決的是納稅人是否應當納稅、應當納多少稅、是否構(gòu)成稅務行政違法的問題，由于刑事判決和稅務行政處理決定的依據(jù)、體系、程序各不相同，所以，二者不能相互替代。換言之，納稅人不構(gòu)成偷稅罪，并不意味著一定不構(gòu)成偷稅的行政違法。第五，高坪區(qū)國稅局所作出的《稅務處理決定書》是仍然有效的行政法律行為。高坪區(qū)國稅局對楊某某所作出的稅務處理決定屬于具體行政行為，它具有公定力、執(zhí)行力和拘束力等行政行為的一般特征，非經(jīng)行政復議、行政訴訟或者行政監(jiān)察等法定程序不得撤銷與變更。截止目前，并沒有任何法律文書或者法定程序明確撤銷高坪區(qū)國稅局的《稅務處理決定書》，因而，高坪區(qū)國稅局所作的稅務處理決定繼續(xù)有效。綜上所述，偷稅罪與偷稅是兩個截然不同的概念，刑事判決與行政處理不能相互否定，可以并行不悖。如果納稅人要稅務行政處理決定，應當依法提起行政復議或者行政訴訟。
思考二：關(guān)于稅務行政違法證據(jù)證明標準與刑事訴訟證據(jù)證明標準及銜接問題。
關(guān)鍵詞:當事人；民事訴訟權(quán)利；否定性法律后果；法律救濟；程序性救濟
權(quán)利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權(quán)利的救濟和對程序權(quán)利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統(tǒng)法文化的支配與前蘇聯(lián)強職權(quán)主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權(quán)利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關(guān)注。隨著市場經(jīng)濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發(fā)展和發(fā)達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權(quán)利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。
一、當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的概念
依據(jù)權(quán)利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權(quán)利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)則所規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關(guān)判令侵權(quán)人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權(quán)利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權(quán)和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內(nèi)容,法律救濟不只是體現(xiàn)為訴權(quán),也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領(lǐng)域。法律救濟的依據(jù)—救濟權(quán)是由實體法規(guī)定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償?shù)臋?quán)利；救濟的方法是由程序法規(guī)定的,是實現(xiàn)救濟權(quán)的程序、步驟和方法。
當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規(guī)定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權(quán)利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權(quán)利主體所享有的實體權(quán)利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。當事人民事訴訟權(quán)利救濟則是針對當事人的民事訴訟權(quán)利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權(quán)利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權(quán)利的行為往往很難得到制止,因為權(quán)利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關(guān)侵犯其程序權(quán)利的必要手段,因此在這種情況下發(fā)生的侵害程序性權(quán)利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權(quán)利的情況完全可以按照一般民事侵權(quán)的法律原則和規(guī)則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權(quán)時當事人民事訴訟權(quán)利的法律救濟問題。
二、當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規(guī)范
當事人民事訴訟權(quán)利救濟必須有法律依據(jù)。完整的程序性法律規(guī)范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權(quán)利救濟的法律依據(jù),也是該種法律關(guān)系得以產(chǎn)生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現(xiàn)形式上,可被高度濃縮為法律規(guī)范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構(gòu)成的。其中,法律規(guī)范是一種特殊的社會規(guī)范,是法最基本的構(gòu)成細胞,是法律設定法律權(quán)利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規(guī)范具有不可替代的作用。它是法律的主體構(gòu)成要素,法律調(diào)整社會行為的主要功能是由法律規(guī)范來實現(xiàn)的。在邏輯結(jié)構(gòu)上,法律規(guī)范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構(gòu)成的。雖然法律規(guī)范的三要素是一個有機統(tǒng)一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調(diào)整社會行為的過程中,法律后果起著至關(guān)重要的作用。因為法律規(guī)范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現(xiàn)出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規(guī)范。如果法律規(guī)范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環(huán)境再優(yōu)良,該法律規(guī)范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,當事人訴訟權(quán)利形同虛設、程序性原則多數(shù)情況下不具有約束性的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現(xiàn)行程序性司法規(guī)范的不完整。
(二)當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險
當事人民事訴訟權(quán)利已經(jīng)受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權(quán)利實施現(xiàn)實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內(nèi),該條件也可以轉(zhuǎn)換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權(quán)利客觀地實施了侵權(quán)行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為是由以下要素構(gòu)成的:(1)主體。人民法院及其內(nèi)部司法人員是侵權(quán)的主體。其主體是特定的。(2)客體。該侵權(quán)行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權(quán)利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行為時必須有過失,否則,即便是出現(xiàn)了損害后果也不能懲罰違法者。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權(quán)行為的構(gòu)成以及由此引起的當事人民事訴訟權(quán)利救濟的發(fā)生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為。
上述當事人民事訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現(xiàn)象的實在狀態(tài)。就訴訟法學而言,經(jīng)過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規(guī)則無疑處于靜態(tài),而對靜態(tài)的規(guī)則加以解釋、適用、發(fā)展的行為自然可以說是動態(tài)的。從訴訟權(quán)利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規(guī)范的存在,是防止或制裁違法行為的物質(zhì)性準備;而違法行為的存在,是法律規(guī)范能夠適用和必須適用的直接原因。
三、中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題
(一)中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定
中國現(xiàn)行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權(quán)性規(guī)范規(guī)定了人民法院代表國家所享有的審判權(quán);二是通過授權(quán)性規(guī)范規(guī)定了當事人依法所享有的民事訴訟權(quán)利?，F(xiàn)行民訴法所存在的致命缺陷是不容忽視的,它規(guī)定了權(quán)利,卻未規(guī)定對權(quán)利的救濟,致使法律自治系統(tǒng)特有的完整性喪失和功能發(fā)揮受阻。從法律規(guī)范的構(gòu)成要素看,民訴法關(guān)于當事人訴訟權(quán)利的一系列規(guī)定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現(xiàn)為:未規(guī)定程序違法行為及其后果無效；未規(guī)定賠償受害人實際受到的損失；也未規(guī)定為救濟當事人民事訴訟權(quán)利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規(guī)范失去了完整性和應有的規(guī)范意義。
2.其他相關(guān)法律及司法解釋對當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的規(guī)定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執(zhí)行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”[3]。就民事訴訟中司法者的侵權(quán)行為而言,依賠償法第31條規(guī)定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權(quán)；因違法采取保全措施造成侵權(quán);因違法執(zhí)行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權(quán)。這三種侵權(quán)行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權(quán)。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權(quán)行為承擔責任,而對大量的、純司法權(quán)行為—判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。
(二)中國當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟的基本問題
通過以上分析可以發(fā)現(xiàn),就我國現(xiàn)行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關(guān)的司法解釋,還沒有是以救濟當事人訴訟權(quán)利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關(guān)在立法時所追求的僅僅是實體權(quán)利和實體公正的實現(xiàn),并未受到英美法系“救濟方法先于權(quán)利”原則的啟迪,也未體現(xiàn)大陸法系“如果被公認的合法權(quán)利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關(guān)法律對侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規(guī)定。同時,即便就現(xiàn)行法中存有的零星地對當事人民事訴訟權(quán)利救濟的規(guī)定看,也是極不完善的。有的規(guī)定了具體救濟,卻未規(guī)定替代性救濟；或者是相反；有的規(guī)定了救濟的措施,卻未規(guī)定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或修改必須解決以下當事人民事訴訟權(quán)利救濟的基本問題:
1.什么是侵犯當事人訴訟權(quán)利的違法行為?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規(guī)定的民事訴訟權(quán)利受到侵害時應否予以救濟?3.如果對當事人的訴訟權(quán)利予以救濟,應當規(guī)定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構(gòu)?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權(quán)行為發(fā)生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構(gòu)提出有關(guān)程序上的救濟申請?6.如果對侵權(quán)行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?7.當事人的訴訟權(quán)利受到侵犯后,如果需要賠償?shù)脑?賠償?shù)脑瓌t和范圍是什么?
四、建立當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟制度的設想
根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟法理的要求和我國現(xiàn)行法律的狀況,針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權(quán)利受侵害而無救濟的現(xiàn)實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權(quán)利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權(quán)利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權(quán)利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現(xiàn)出以下兩大方面的內(nèi)容。
(一)針對侵犯當事人民事訴訟權(quán)利的行為,明確規(guī)定否定性法律后果
為了制裁侵犯當事人民事訴訟權(quán)利的行為,或者從本質(zhì)性上說,是為了對民事訴訟權(quán)利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關(guān)法律應當規(guī)定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現(xiàn)為兩個方面的內(nèi)容:賠償當事人因被侵權(quán)所受到的損失和宣告侵權(quán)行為無效。下面將分別予以闡述。
1.賠償當事人因被侵權(quán)所受到的損失
(1)司法者民事侵權(quán)賠償責任的構(gòu)成要件。司法者侵權(quán)行為屬于特殊侵權(quán)行為,其構(gòu)成要件為:侵害行為;損害事實和因果關(guān)系。(2)法官職務行為的豁免權(quán)與民事侵權(quán)賠償責任。若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權(quán)賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權(quán)責任應由誰承擔?筆者認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權(quán)向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為時是故意的或存有重大過失。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償?shù)脑蚣昂侠硇再|(zhì)疑。我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規(guī)定國家賠償責任。根據(jù)當時的立法背景,其基本依據(jù)是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經(jīng)人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經(jīng)得到救濟,無需國家再予賠償[3]。該依據(jù)無論是過去或者是現(xiàn)在都不具合理性,都不能成為不規(guī)定民事裁判侵權(quán)賠償責任的原因。(5)司法者民事侵權(quán)賠償責任的立法設置。筆者認為應當規(guī)定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權(quán)賠償責任的構(gòu)成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權(quán)利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權(quán)賠償責任表明其侵犯了當事人的訴訟權(quán)利。從司法者民事侵權(quán)賠償責任的實質(zhì)看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數(shù)國家并沒有在其民訴法里直接規(guī)定司法者侵權(quán)賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法。第三,我國國家賠償法關(guān)于民事司法賠償?shù)姆l雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權(quán)賠償責任納入其調(diào)整范圍。
2.宣告侵權(quán)行為無效
要求侵權(quán)者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權(quán)利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權(quán)利,僅僅侵犯了當事人的程序性權(quán)利,就不能要求侵權(quán)者承擔賠償責任。宣告侵權(quán)行為無效則能夠彌補侵權(quán)賠償責任的不足,它使侵權(quán)行為本身及其已經(jīng)給當事人造成的危害不發(fā)生效力,使侵權(quán)者不能從違法行為中獲得利益,這既是對侵權(quán)者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權(quán)利最主要的救濟。訴訟中的侵權(quán)行為可分為裁判行為以外的侵權(quán)行為和裁判侵權(quán)行為,宣告侵權(quán)行為無效也可分為對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效和對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。
(1)對侵權(quán)的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權(quán)的裁判以外行為無效的標準。從實證的角度看,訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關(guān)聯(lián)性。該關(guān)聯(lián)性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯(lián)系之中;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關(guān)行為的不穩(wěn)定甚至被撤銷、無效。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因?qū)嵸|(zhì)性上的缺陷而無效相結(jié)合。我國立法應依此標準和模式而構(gòu)造。第二,提出侵權(quán)的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權(quán)行為發(fā)生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據(jù)訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權(quán)利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權(quán)提出,卻又因侵權(quán)的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關(guān)系的雙方當事人提出；因?qū)嵸|(zhì)性缺陷而無效由法院依職權(quán)而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權(quán)而提出。關(guān)于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張；二是因違反實質(zhì)性規(guī)則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。
(2)對侵權(quán)的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規(guī)則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎(chǔ)。宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權(quán)利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現(xiàn)此意圖,我國法律應作出以下三方面規(guī)定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現(xiàn)行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規(guī)定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結(jié)合起來作出不同的規(guī)定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據(jù)規(guī)定再審期限,偏離了訴訟的本質(zhì)和規(guī)律。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關(guān)于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結(jié)合的模式。
(二)具體規(guī)定對當事人民事訴訟權(quán)利實施法律救濟的程序
在立法中對侵犯當事人訴訟權(quán)利的違法行為規(guī)定否定性法律后果,即要求侵權(quán)者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權(quán)行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權(quán)利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現(xiàn)實地轉(zhuǎn)化為權(quán)利救濟方法,或者說轉(zhuǎn)化為當事人實際享有的權(quán)利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權(quán)利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構(gòu)。程序性建構(gòu)的實質(zhì)性工作就是根據(jù)具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎(chǔ)上設計之。筆者認為對當事人民事訴訟權(quán)利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請；程序的裁判者；對立面設置；正當過程；證據(jù)與舉證責任；程序性裁決；程序性裁決的再救濟。
1.程序性申請
從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。筆者認為,基于“不告不理”的原則與訴訟公正的實現(xiàn),程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規(guī)定:“要求賠償應當遞交申請書”；同時它又規(guī)定:“受害的公民、法人和其他組織有權(quán)要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。程序性申請權(quán)一旦行使,就應產(chǎn)生法律程序?qū)用娴男?。這種效應是[2]:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環(huán)節(jié)；司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序；裁判者經(jīng)過審查,作出專門的司法裁定。
2.程序的裁判者
法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯(lián)系或社會的合法性評價對其行為不產(chǎn)生決定性影響[4]。在現(xiàn)代法制框架內(nèi),訴訟程序?qū)Σ门姓咦罨疽彩亲罡镜囊缶褪侵辛⑿?人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關(guān)的人不應該是法官；二是結(jié)果中不應含糾紛解決者個人利益；三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發(fā)揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關(guān)系的案件；后一項原則需要通過多種制度來保障。
3.對立面的設置
對立面是指存在復數(shù)的利益對立或競爭的主體,即主體是復數(shù)的,且他們之間存在著利益對立關(guān)系或競爭關(guān)系。無論是民事訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權(quán)利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎(chǔ)看,在當事人程序性權(quán)利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權(quán)者與被侵權(quán)者是兩個具有不同利益關(guān)系的主體。(2)秩序總是穩(wěn)定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發(fā)展變化的,對立的產(chǎn)生和存在是必然的。對立和沖突蘊含了恢復和創(chuàng)造新秩序的契機和動力。(3)市場經(jīng)濟是權(quán)利經(jīng)濟,其發(fā)展動力和生命力在于它允許多元主體、觀念在市場的平臺上共同交錯、摩擦、競爭和發(fā)展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、交涉和融合提供足夠的時間、空間。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅(qū)使利益對立的雙方、相互妥協(xié)與融合,尋求訴訟外的糾紛解決方式。
4.正當過程
程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。自然公正主要包括兩項最基本的程序規(guī)則:一是任何人或團體不能為自己的法官；二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內(nèi)容。最重要的還是第二項規(guī)則,它形成了程序的正當過程的最低標準。依據(jù)此最低標準,當事人民事訴訟權(quán)利程序性救濟的正當過程的判定與實現(xiàn)應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利。(2)當事人享有直接參與權(quán)、知情權(quán)、聽證權(quán)、辯論權(quán)等權(quán)利的基礎(chǔ)性條件和推論就是程序必須是公開透明的。(3)正當過程的本質(zhì)性目的是為了約束權(quán)力并保障權(quán)利的實現(xiàn),約束公權(quán)力的結(jié)果必然會導致公權(quán)力的萎縮和私權(quán)利的凸顯,從而出現(xiàn)二者的平衡與發(fā)展。
5.證據(jù)與舉證責任
證據(jù)在本質(zhì)性上是人們于案件發(fā)生后,依照法律規(guī)定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據(jù)的可靠性,以及對事實和規(guī)范解釋的妥當性。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規(guī)定職務侵權(quán)責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關(guān)的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關(guān)系就構(gòu)成侵權(quán)責任。另外,所有的證據(jù)必須經(jīng)過當事人在法庭上質(zhì)證并經(jīng)過法庭認證才能作為證據(jù)使用。
6.程序性裁決
依據(jù)一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎(chǔ)是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內(nèi)容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結(jié)論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。
7.程序性裁決的再救濟
程序性裁決不能一經(jīng)作出,即發(fā)生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續(xù)提出救濟申請的機會。考慮當事人為權(quán)利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質(zhì),因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質(zhì)上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提。(2)根據(jù)具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續(xù)審查的責任。(3)根據(jù)案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求；在查明案情的基礎(chǔ)上直接變更原裁決；撤銷原裁決,發(fā)回原審法院重新審判。
參考文獻資料
[1]公丕祥.法理學[M].上海:復旦大學出版社,2002.346,334。
一、引言
保證，屬于人的擔保，是保證人與債權(quán)人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。保證制度，不僅具有促進交易，確保交易安全的作用，而且還更有利降低交易成本。保證制度的完善與否在相當程度上反映著一個國家交易的信用水準。在保證制度中，保證期間是保證合同的一項重要內(nèi)容，直接關(guān)系到保證責任的存廢。然而，《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱《擔保法》）對保證期間的規(guī)定卻未盡合理與周詳；學界雖從96年來對此有所探討，但深入系統(tǒng)全面研究者甚少；在審判實踐中，人民法院對保證期間的有關(guān)法律問題認識也不盡相同，造成同一類型的案件判決結(jié)果卻有天壤之別。因此，本文試圖從我國保證期間的產(chǎn)生淵源及創(chuàng)設保證期間制度的本旨入手，對保證期間的分類、性質(zhì)及其與訴訟時效的關(guān)系進行闡述，旨在求得對該問題的較深認識，并希望這將對保證制度的立法與實際操作的不斷完善有所裨益。
二、保證期間的概念
1994年4月15日最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》（法發(fā)（1994）8號）第10條、第11條規(guī)定了“保證責任期限”。這是我國法律文件中最早出現(xiàn)相似保證期間的概念,但其并沒有明確定義保證期間或保證責任期限的概念。1995年頒布《擔保法》,正式從法律上確立了保證期間制度，其中涉及“保證期間”的一共有6條，即第15、22、23、25、26、27條，但同樣也沒有對保證期間做出定義，而僅對保證期間的訂立和效力做出原則性規(guī)定。
保證期間的界定與保證期間的定性，一直是學界中非常有爭議的問題，而如何界定其定義與保證期間的定性密切相關(guān)。故準確界定保證期間的含義是非常重要的，它直接關(guān)系到保證期間的定性和正確適用。然究竟何謂保證期間？筆者認為，所謂保證期間就是指保證合同當事人的約定或依法律推定在主債務履行期屆滿后，保證人能夠容許債權(quán)人主張權(quán)利的最長期限。在保證期間中，債權(quán)人應當向債務人提訟或仲裁（在一般保證中）或向保證人(在連帶保證中)主張權(quán)利。逾此期限，債權(quán)人未提起上述主張的，證人則不承擔保證責任。可見，保證期間構(gòu)成債權(quán)人請求保證人承擔保證責任的保權(quán)利消滅的法律后果。關(guān)于保證期間的概念，筆者認為，應從以下幾個方面加以把握：
第一，保證期間原則上由保證合同的當事人自由約定。“從合同關(guān)系自身來講，合同及其法律所保護的是當事人之間的信賴與期待，實現(xiàn)意思自治的理念”,這同樣適用于保證合同?！稉７ā返?5條把“保證期間”的約定作為保證合同的一個基本條款；當合同沒有確定或確定不明確時，按合同漏洞的補充原則由法律加以補正。
第二，保證期間是債權(quán)人應當主張權(quán)利的期間。在該期間內(nèi)保證人未主張權(quán)利的，保證人則免除責任。因此，本質(zhì)上，保證期間是一項旨在維護保證人利益的制度。
第三，債權(quán)人主張權(quán)利的對象及方式因保證方式不同而有所不同。在我國保證制度中，存在一般保證和連帶保證兩種形式。但因保證形式不同，要求主債權(quán)在保證期間應主張權(quán)利的對象和方式而有所不同。連帶保證中，債權(quán)人應在保證期間向保證人提起權(quán)利要求，而在一般保證中，權(quán)利主張的對象是主債務人，方式僅限于訴訟或仲裁，這是由一般保證的自身性質(zhì)即保證人所享有的先訴抗辯權(quán)所決定的。
第四，從法律后果來看，保證期間的經(jīng)過具有消滅債權(quán)人的權(quán)利的法律效果，但其效果取決于在該保證期間內(nèi)，債權(quán)人是否對主債務人或保證人主張權(quán)利。一方面，若債權(quán)人未主張權(quán)利的，則保證人逾期則免除保證責任。另一方面，在債權(quán)人按上述對象和方式主張權(quán)利的，保證人也未必一定承擔保證責任。如在一般保證中，若主債務人在主債權(quán)人提訟后完全適當?shù)芈男辛酥鱾鶆?，則保證人不承擔責任；若主債務人未完全適當?shù)芈男辛酥鱾鶆眨幢惚ＷC期間已結(jié)束，保證人也仍然承擔保證債務。
有些學者認為保證期間，亦稱保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間.筆者認為,雖然此后半句“保證責任期限，是保證人承擔保證責任的起訖期間”不容置疑，但前半句把保證期間和保證責任期間劃上等號，此種提法值得商榷。對于保證責任有兩種不同范圍的理解：一、廣義的保證責任，即在保證合同成立時立即產(chǎn)生，保證人于主債務人屆期不履行債務時須承擔得以自己的財產(chǎn)代債務人清償債務的法律后果，因此在實際保證債務產(chǎn)生前就存在，即所謂的“無債務之責任”。二、狹義的保證責任，即保證債務,在主債務屆履行期(連帶責任中)或主債務人財產(chǎn)經(jīng)強制履行仍未果（一般保證中）才產(chǎn)生。因而，保證責任期限也存在廣義保證責任期限和狹義保證責任期限之分。然而，保證期間既不同廣義的保證責任期限也不同于狹義的保證責任期限。
首先，從字面上理解，保證責任期限，顧名思義就是保證責任存在的期限，只要存在保證責任就有保證責任期限的存續(xù)?？梢姡ＷC責任期限起始于保證責任的產(chǎn)生，并隨保證責任的消失而終止。廣義的保證責任期限是自保證合同成立之時起算。雖然在連帶保證中，保證債務期限的起算點與保證期間的起算點是一致的，均從主債務的履行期限屆滿時開始，但按照《擔保法》第25條之規(guī)定保證人承擔保證債務的前提條件是主債務履行期限屆滿主債務人不履行債務，但主債務履行期限屆滿并不是保證債務的充分條件，除此之外，還需要法院強制執(zhí)行仍未能得到履行。即在一般保證中，保證人的保證債務只有在主債務履行期屆滿，在約定的期間或法律推定的期間（即保證期間）內(nèi)積極主張權(quán)利（只能是訴訟上權(quán)利）而得不到履行時開始。而且，在保證期間內(nèi)債權(quán)人向主債務人提訟或仲裁的（一般保證中）或向保證人主張（連帶保證中）保證債權(quán)，則保證期間因此而早于約定的期間提前結(jié)束，但保證責任期限并不因此而結(jié)束。即使超過保證期間，保證人仍然可能承擔責任。例如一般保證合同中當事人約定保證期間為主債務履行期屆滿后一年。債權(quán)人因主債務人在主合同履行期10個月仍未能履行，遂向法院提訟，此時保證期間終止，而保證人開始承擔保證債務是在勝訴后經(jīng)法院強制執(zhí)行仍未果之時。其次，《擔保法》舍棄了在其之前適用的“保證責任期限”的概念，而以“保證期間”來取而代之，不能說沒有理由。無疑，這是立法技術(shù)的一個進步。立法上尚且拋棄“保證責任期限”的概念，學術(shù)界又何必抱殘守缺？再次，混淆這兩概念容易模糊了保證期間與保證債務的訴訟時效的界限。保證責任期限實際上從保證責任產(chǎn)生之時算起直至保證債務得到履行或訴訟時效屆滿，其中狹義的保證責任期限與保證債務的訴訟時效應是重合的。而一般保證債務的訴訟時效自保證期間屆滿之后才開始計算。因而區(qū)分保證期間與保證責任期限有利于明確保證債務的訴訟時效。最后，混淆這兩個概念容易使人將保證期間誤認為訴訟時效。由于保證責任期限與保證債務的訴訟時效存在緊密的聯(lián)系，將保證期間混談為保證責任期限的結(jié)果可能導致保證期間與訴訟時效的混淆。當前關(guān)于保證期間的性質(zhì)的爭議不能說與此沒有關(guān)系。綜上所述，保證期間與保證責任期限顯然不是一個概念。前者是根據(jù)當事人的約定或法律的推定，債權(quán)人應當向主債務人或保證人主張權(quán)利的期間；而后者是保證人承擔保證責任的起訖期間。然而，有些學者卻將它們相混淆，究其原因大概是《擔保法》出臺前的最高人民法院的《規(guī)定》中本來不準確的“保證責任期限”在作怪吧。
三、保證期間的意義與價值
各國民法有關(guān)保證的立法中，在保障債權(quán)實現(xiàn)的同時，為促使債權(quán)人及時地行使對保證人的權(quán)利，以平衡債權(quán)人和保證人之間的利益，促使這種擔保方式發(fā)揮社會經(jīng)濟作用，均對保證效力作一定的時間限制。詳細地說來，設定保證期間的意義在于：
首先，保證期間的實質(zhì)是一項保證人利益的制度，這是立法上平衡保證人與債權(quán)人利益的結(jié)果，是由保證合同的性質(zhì)所決定的。保證合同的履行，是發(fā)揮保證制度社會功能的中心環(huán)節(jié)。立法者在做出權(quán)利分配時，必須依照正義的價值進行判定和取舍，以尋求保證制度中保證人、債權(quán)人主債務人三方之間的權(quán)利衡平機制。債權(quán)人的合法權(quán)利應予保護外，在公平的理念上，保證人的合法權(quán)益也應予保護。眾所周知，保證合同是單務、無償合同。在保證關(guān)系中，只有存在保證人承擔保證債務、債權(quán)人并不負對待給付義務，即保證人對債權(quán)人承擔保證債務，債權(quán)人并不對此提供相應代價?！坝袃?shù)募s定承受保證契約之訂立者，非保證契約?！比舨粚鶛?quán)人的權(quán)利行使加以適當限制，則保證人在保證關(guān)系中的地位則極其不利，而債權(quán)人似乎可以肆無忌憚地行使權(quán)利。而債權(quán)人及時行使權(quán)利對于保證人的利益是至關(guān)重要的，因為債務人的財產(chǎn)狀況隨時可能發(fā)生變化而把債務轉(zhuǎn)嫁給保證人。因此立法中才設定保證期間制度，以求對保證債務的訴訟時效作進一步限縮。這樣，如果債權(quán)人在保證期間內(nèi)及時對債務人提訟或者申請仲裁，可以有效地控制和執(zhí)行債務人的財產(chǎn)，使保證人免于日后可能承擔的責任。即便在連帶保證中，若債權(quán)人及時向保證人主張權(quán)利，在保證人履行了保證債務后，也可以及時地向主債務人行使代位追償權(quán)。如果債權(quán)人不及時行使權(quán)利，一旦債務人的財產(chǎn)發(fā)生變化喪失履行能力，保證人在履行了保證責任后，則再也無法行使代位追償權(quán)了。因此立法上根據(jù)誠實信用原則和公平理念設立相應的救濟手段，在評估當事人各方利益，并在此基礎(chǔ)進行平衡。設定保證期間，從立法上向保證人傾斜的體現(xiàn)，將保證人的保證責任限定在一定的期間內(nèi)，可以避免保證人無止境地處于承擔責任的不利狀態(tài)或是長期處于隨時可能承擔責任的財產(chǎn)關(guān)系不肯定狀態(tài),同時也可抑制因債權(quán)人怠于行使權(quán)利而主債務人財產(chǎn)狀況可能出現(xiàn)惡化，以致影響到保證人的追償權(quán)的實現(xiàn)。因而保證期間是一項旨在維護保證人利益的期間制度。
其次，敦促權(quán)利人積極行使權(quán)利。債務及時順利地得到履行是合同當事人和立法者的共同愿望，同時也可穩(wěn)定經(jīng)濟秩序和促進社會經(jīng)濟的發(fā)展。保證具有單務無償性，而且由于保證合同為從合同，根據(jù)主從債務的特點，保證債務的訴訟時效的中斷往往隨著主債務訴訟時效而中斷，如果仍只適用對債權(quán)人的債權(quán)行使進行限制的訴訟時效制度，則顯然對于保證人過于苛刻。對于債務人行使保證債權(quán)過于寬容，對促使債權(quán)人利益行使權(quán)利不利?？傊?，保證期間將保證人的責任承擔作出限縮，一旦保證期間屆滿保證人將免除責任，以免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風險，從而敦促了債權(quán)人及時行使權(quán)利。
再次，保證期間是保證合同中當事人意思自治原則和保證制度的信用基礎(chǔ)的必然要求。保證合同的訂立當事人意思自治，是當事人的意志結(jié)果。當事人在保證合同中約定保證期間也正是當事人“意思自治”的集中體現(xiàn)。另外，保證人之所以同意或愿意提供單務、無償?shù)谋ＷC，是基于相信主債務人有良好的信用和足夠的清償能力，即信任關(guān)系。然而這種信任關(guān)系是基于保證合同訂立前的事實判斷，因而，這種信任不應是永久的、無期限的，而應有時間限制，法律允許并鼓勵保證人約定容許債權(quán)人不行使權(quán)利而仍將承擔保證責任的期間。
最后，保證期間有助于推動保證制度的發(fā)展。保證期間將保證人的保證責任限定于一定的期限內(nèi)，在很大程度上確認了保證責任的風險范圍，有利于減輕保證人的責任，有助于解決覓保難的現(xiàn)象。
總之，保證期間通過當事人約定將債權(quán)人的權(quán)利主張限定在一定的期限內(nèi)，增強了債權(quán)人及時行使權(quán)利的緊迫感，有助于避免保證人長期處于可能承擔債務的不利狀態(tài)，避免債權(quán)人怠于行使權(quán)利而增大保證人的風險，可以抑制因債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而可能因債務人財產(chǎn)狀態(tài)惡化而危及保證人的利益。這也是保證制度信任基礎(chǔ)的內(nèi)在要求和合同意思自治的集中體現(xiàn)，是立法上利益分配平衡的結(jié)果。
四、保證期間的分類
就目前世界各國現(xiàn)存的保證制度來看，保證期間因其產(chǎn)生方式不同，可分為約定期間，催告期間和法律推定期間三種。
所謂的約定保證期間是指當事人的保證合同中明確約定的保證期間，學者通稱之為定期保證期間。如我國《擔保法》第15條規(guī)定：“合證合同應當包括以下內(nèi)容：（一）……；（五）保證期間；（六）……”
催告保證期間是指保證合同當事人沒有約定保證期間或有約定但約定不明確或無效的情況下，在主債務履行期屆滿后，保證不催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務人行使訴訟上的權(quán)利而確立的合理期限。如我國臺灣地區(qū)民法典第753條規(guī)定，未約定保證人承擔保證期間的，保證人在主債務人的債務清償期屆滿后，得定1個月以上相當期限催告?zhèn)鶛?quán)人對主債務人為審判上的請求，債權(quán)人在保證人的催告期內(nèi)對債務人不為審判上的請求，則保證人免其責任。我國《擔保法》沒有此類規(guī)定，但此之前最高人民法院的《規(guī)定》第11條也規(guī)定了催告保證期間。
法律推定保證期間是指當事人在保證合同中沒有約定保證期間或約定不明確或約定無效的情況下，根據(jù)法律任意性規(guī)范加以補正，即依法律規(guī)定以主債務履行期屆滿后的一定時期為保證期間。如我國《擔保法》第25條、第26條規(guī)定，法律推定保證期間為6個月，始于主債務履行期屆滿，止于6個月屆滿之日。目前，學者大多稱之為“法定保證期間”，但筆者認為不甚準確。該法律規(guī)定實屬于法律上任意性的規(guī)范，作用在于補充當事人缺少約定。而“法定”卻使人誤解為法律強行性規(guī)范。
五、保證期間的性質(zhì)
從立法上看，各國均未對保證期間作出定義，更沒有對其性質(zhì)作出明確界定。然而明確保證期間的性質(zhì)，對保證期間的正確適用意義重大。在我國《擔保法》出臺后，我國法學界關(guān)于保證期間的性質(zhì)眾說紛紜，顯然這場爭論主要是圍繞著《擔保法》第25條、第26條之規(guī)定而展開的。關(guān)于性質(zhì)之爭，總結(jié)起來，大致有以下幾種觀點：
第一種觀點：第25條、第26條中6個月保證期間屆滿的后果是保證人的保證責任免除，保證人將獲得免責的法定事由，債權(quán)人則喪失勝訴權(quán)，因而具有時效的功能，故屬訴訟時效。第二種觀點則認為《擔保法》第25條6個月之規(guī)定應屬特殊的訴訟時效，而第26條之保證期間則屬除斥期間。第三種觀點則堅持上述二者間均屬除斥期間。第四種觀點則認為“保證期間既非訴訟時效，亦非除斥期間，并無必要強求將其歸入訴訟時效或除斥期間?！惫P者亦同意最后這種觀點。
（一）保證期間不屬于訴訟時效。
所謂的訴訟時效，是指權(quán)利人在法定期間內(nèi)不行使權(quán)利即喪失請求法院依訴訟程序強制義務人履行義務的權(quán)利。在傳統(tǒng)民法或民法理論中，訴訟時效又稱消滅時效。因而訴訟時效與保證期間是兩個性質(zhì)完全不同的概念，二者區(qū)別較為明顯：1、規(guī)范目的不同。訴訟時效起源于羅馬法裁判官法上出訴期限，目的在于通過對民事權(quán)利的限制，督促權(quán)利人行使權(quán)利加快民事流轉(zhuǎn)，并有利于維護穩(wěn)定的社會經(jīng)濟秩序。史尚寬先生稱：“時效制度之設，在于尊重久已繼續(xù)之事實狀態(tài)，即在于社會秩序的維持。”保證期間的設定則不然，而基于保證制度中平衡當事人利益的考慮，立法上向保證人斜傾以維護保證人的利益的結(jié)果，避免債權(quán)人因怠于行使權(quán)利而加大保證人的風險。2、規(guī)范的性質(zhì)不同。訴訟時效制度的目的，在于維持社會的現(xiàn)有秩序，全屬法律強制規(guī)范，因此當事人不得以法律行為加長或減短，也不得預先拋棄時效的適用。時效適用若允許預先約定或拋棄，則無異于對訴訟時效制度的根本否定。總之，即訴訟時效屬法定期間。然而，正如本文所論述保證期間屬約定期間。3、起算點不同。消滅時效以有權(quán)利而不行使所造成的事實狀態(tài)為基礎(chǔ)，因而起算點為權(quán)利人知道或應該知道權(quán)利被侵害之時。而保證期間自從主債務履行期屆滿時開始起算。4、是否適用中斷、中止延長方面也不同。訴訟時效，屬可變期間，可以由于一定的法定事由而發(fā)生中止、中斷或延長。而保證期間為不變期間。保證期間原則上由當事人約定是契約上的合意，如果法律規(guī)定保證期間可以發(fā)生中斷、中止或延長，顯然有悖于當事人的意思自治原則。5、法律效力不同。依世界各國（除日本外）普遍做法，訴訟時效屆滿，消滅的僅是勝訴權(quán)或產(chǎn)生抗辯權(quán)而已，實體權(quán)本身并不因此而喪失。而保證期間屆滿，債權(quán)人尚未主張權(quán)利的，則保證人免除保證責任，債權(quán)人喪失的是實體權(quán)利。
（二）保證期間亦非除斥期間。
除斥期間，是指法律規(guī)定某種權(quán)利預定存在的期間。權(quán)利人在此期間不行使權(quán)利，期間屆滿，便發(fā)生該項權(quán)利消滅的法律效果。史尚寬先生認為德國民法中有兩種：一種是純粹的除斥期間，“完全不認有中斷及不完成之事由者”，即絕對意義上的不變期間，期間不適用中斷、中止或延長；另一種是混合除斥期間“容許準用關(guān)于時效之規(guī)定或特別另定其中斷事由者”，即相對意義上的除斥期間。據(jù)此，有學者認為我國《擔保法》第25條6個月之規(guī)定屬混合的除斥期間，而第26條6個月之規(guī)定則屬一般的除斥期間即純粹的除斥期間。姑且不論保證期間的性質(zhì)如何，就其依據(jù)而言，混合除斥期間是無從談起的，“我民法未為此區(qū)別”。除斥期間與保證期間雖均系一定期間不行使權(quán)利而發(fā)生權(quán)利消滅的效果，然二者規(guī)范方式性質(zhì)等大有不同。1、規(guī)范目的不同。除斥期間制度創(chuàng)設立理由，與時效相同，旨在維持社會之現(xiàn)有秩序。因除斥期間經(jīng)過而消滅權(quán)利，是以行使權(quán)利而原秩序為之變更，以不行使權(quán)利而原秩序為之維持，故除斥期間旨在維持原事實狀態(tài)或關(guān)系。如本文先前所述，而保證期間的創(chuàng)設的本旨并不在維持社會秩序，而是在于平衡保證制度中當事人的利益，維護保證人的利益。2、規(guī)范性質(zhì)不同。雖然二者均屬不變期間，但除斥期間為“法定之不變期間”，而保證期間為約定不變期間。即便適用法律推定的期間，也只是法律對當事人意思自治的補正，本質(zhì)上仍屬當事人意思自治，而非“法定”。3、就期間起算點而言，除斥期間自權(quán)利發(fā)生之時計算；而保證期間自主債務履行期屆滿之日起計算。在一般保證中，此時保證債權(quán)尚未存在。4、就客體而言，因除斥期間而消滅的，均為如撤消權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)。而因保證期間而免除的是一種可能的保證責任，即保證期間所指向的是請求權(quán)，債權(quán)人請求保證人承擔保證債務或向主債務提訟或仲裁決不是形成權(quán)。
值得注意的是，我國《擔保法》第25條規(guī)定“保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定”。對此，有學者歡呼“無疑是對傳統(tǒng)民法理論的突破”。姑且不論此立法科學與否，就我國民法理論而言，將保證期間視作除斥期間是無從談起的，更不能說是“對傳統(tǒng)民理理論的突破”之混合除斥期間。
（三）保證期間乃是保證合同中當事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。
綜上所述，保證期間確有其自身的特點，無論將其歸屬于訴訟時效還是除斥期間都是不準確的。保證期間可以作為一種獨立的免責期間或特殊的權(quán)利行使期間，即不必強求其在訴訟時效或除斥期間內(nèi)“對號入座”。
本文認為對于保證期間的定性不能僅要從個別法律條文內(nèi)容出發(fā)，而更應考察設立保證期間的制度目的及其功能，并結(jié)合相關(guān)立法規(guī)定，才能對保證期間的性質(zhì)有較準確的認識。首先，在保證制度中設定保證期間制度，其目的在于縮短保證人保證責任不明確的期限，減少保證人的風險，以保護保證人的利益，從而在債權(quán)人和保證人之間尋求某種利益上的平衡，同時，也敦促債權(quán)人積極行使權(quán)利。其次，保證期間的設立的根本在于保證合同雙方的自由意志，基于雙方的意愿。從保證合同成立來看，保證合同是單務無償?shù)暮贤腔谛湃蔚暮贤?，保證人基于主債務人之間的信任關(guān)系而提供擔保，相信主債務人有足夠的償債能力和良好的信用。再次，在此期間，債權(quán)人未主張權(quán)利的，保證人將不承擔或不再承擔保證責任，即債權(quán)人喪失權(quán)利。
因此，保證期間實質(zhì)上為保證合同中當事人約定的“失權(quán)條款”上的期間。所謂“失權(quán)條款”，即“當事人約定在一定期間內(nèi)不行使其權(quán)利，其權(quán)利即歸消滅者?！薄笆?quán)條款”約定于合同中，當當事人不履行合同約定時,不再需要當事人意思表示,則當然失去一定權(quán)利的條款。如在分期付款銷售中,按約定買方如拖欠履行的,則買賣即失去效力,買方有返還標的物的義務,而賣方則不返還已收的代價。按我國《擔保法》規(guī)定，保證期間為保證合同的基本條款之一。若合同中沒有約定的，則按第25、第26條由法律推定加以補正。若債權(quán)人在主債履行期屆滿未能在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的,則當然喪失權(quán)利,將不能向保證人享有保證債權(quán)，即保證人免除責任。
六、保證期間與訴訟時效的關(guān)系
（一）保證期間“中斷”的質(zhì)疑
我國《擔保法》第25條第二款后句規(guī)定，在保證期間內(nèi)“債權(quán)人已提訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規(guī)定?！庇纱擞袑W者據(jù)以認定保證期間為訴訟時訟時效，也有學者因此認為此條6個月之規(guī)定為混合除斥期間。
立法如此規(guī)定，其用意不外乎為了彌補保證人享有的先訴抗辯權(quán)之足。一般保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行仍不能履行前，對債權(quán)人可以拒絕承擔保證責任（《擔保法》第17條、第2款），而債權(quán)人向法院或向仲裁機構(gòu)申請仲裁所需的期間，若允許保證人免責，則對積極行使權(quán)利的債權(quán)人未免過于苛刻，故在保證制度中置入中斷。然而上述立法理由，卻存在難以自圓其說的漏洞。
首先，訴訟時效中斷是指時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸于無效，待時效中斷事由消除后，訴訟時效重新計算?！皶r效中斷者，時效進行中因行使權(quán)利之事實而致已進行之期間全歸無效之謂也?！笨梢姡爸袛嗟囊?guī)定”實質(zhì)上是指法律規(guī)定保證期間重新計算。即適用訴訟時效中斷的立法意旨是指已經(jīng)經(jīng)過的保證期間統(tǒng)歸無效，保證期間在訴訟或仲裁后重新計算。而所謂的保證期間，正如本文先前所述，是當事人通過約定或法律推定為債權(quán)人設定主張權(quán)利的期間，逾期債權(quán)人未主張權(quán)利，則保證人將不承擔保證責任，另一方面也促使債權(quán)人在期間及時主張權(quán)利的目的。因此，顯然中斷的“重新計算”實際上延長了債權(quán)人主張權(quán)利的期間?！敖?jīng)過的期間統(tǒng)歸無效”既與設立保證期間的宗旨相悖的，也對保證期間法律性質(zhì)的全盤否定；不僅否定了當事人約定保證期，也否定了法律推定的保證期間。
其次，保證期間，如上文所述，是指保證人能夠容許債權(quán)人積極主張權(quán)利的最長期間。在一般保證中，債權(quán)人一旦在保證期間內(nèi)向主債務人提訟或仲裁，雖剩余保證期間則失去作用，但保證債務的訴訟時效并不立刻開始作用，這是由一般保證人所享有先訴抗辯權(quán)所決定的，在主債務人財產(chǎn)未經(jīng)強制執(zhí)行未果前，一般保證人可以拒絕債權(quán)人對債務人主張保證債權(quán)，即在此之前，保證人不存在承擔保證責任，當然保證債務的訴訟時效無從談起。因此立法上考慮主債務的先訴行為所需時間可能因保證債務的訴訟時效屆滿而危及到債權(quán)人的保證債權(quán)的意旨，實屬子虛烏有。所以，筆者認為第25條中斷之規(guī)定乃屬立法上的畫蛇添足。
再次，筆者注意到我國《擔保法》只有在第25條對一般保證對“中斷”的規(guī)定，因而在連帶保證中并不適用中斷。既然保證期間作為統(tǒng)一完整的制度，而立法卻將一分為二，部分適用，另一部分卻不適用，不僅缺乏理論依據(jù)，亦不合邏輯。
因此，筆者認為，保證期間是保證合同當事人約定的失權(quán)期間。債權(quán)人逾期未主張權(quán)利的，則保證人將不承擔責任，保證合同效力喪失；若債權(quán)人在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，保證期間因完成“歷史使命”而提前終止，保證責任的承擔將不受保證期的制約。關(guān)于保證期間用產(chǎn)品質(zhì)量檢驗期作為比較可能最為貼切不過了。我國《合同法》158條規(guī)定：“當事人約定檢驗期間的，買受人應在檢驗期內(nèi)將標的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的情形通知出賣人。買受人怠于通知的，視為標的物數(shù)量或者質(zhì)量符合約定?！币坏┰谠摷s定期間提出了異議，質(zhì)量檢驗期間將失去作用。此時訴訟時效開始作用。與此不同的是，在一般保證中，由于保證人享有先訴抗辯權(quán)，保證債務與訴訟時效須等到主債務經(jīng)強制執(zhí)行未果后，而在連帶責任中，保證債務在主債務屆滿時就起算，訴訟時效亦同。
綜上所述，本文認為，“中斷”之規(guī)定乃屬立法上畫蛇添足舉。然而這個紕漏卻成為保證理論爭議和實踐糾紛的重要原因之一，同時也體現(xiàn)了我國保證立法技術(shù)未盡成熟。（二）保證期間與保證債務訴訟時效的起算點。
保證期間的起算點為主債務履行期屆滿之時，這是由保證性質(zhì)的從屬性與補充性所決定的。即使當事人約定保證期間早于或等于債務履行期限的，則約定無效或者說沒有法律意義。當然這里所說的“無效”是指保證期間的約定無效，而不是“保證期間無效。若主合同中當事人沒有約定主債務履行期限的，根據(jù)《民法通則》第88條及《合同法》第62條之規(guī)定，債權(quán)人可以隨時要求債務人履行債務，但應當給予對方必要的準備時間即“寬限期”，債權(quán)人通過要求債務人履行債務并提出合理的寬限期使本來不明確的主債務履行期得以確定。故保證期間的起算點得以寬限期屆滿而確定，即應從主債務寬限期屆滿之日起計算保證期間。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》也確認了這一點。
訴訟時效與保證期間是保證中不同的兩種期間制度，故二者起算點是有所不同的。雖然在連帶保證中，保證債務的起算點，與保證期間的一致，均從主債務的履行期屆滿之時開始。但在一般保證中，二者是有所不同的。一般保證的保證人在主合同未經(jīng)審判或仲裁，并經(jīng)強制執(zhí)行仍未有結(jié)果前，對債權(quán)人可以拒絕承擔責任，除非保證人依《擔保法》第17條第3款喪失先訴抗辯權(quán)。因此，一般說來，在主債務經(jīng)強制之前，一般保證的保證人不負保證債務，亦談不上保證債務之時效。因此，在一般保證中，保證債務的訴訟時效始于債務人的財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行仍未有結(jié)果之時。
(三)保證期間與訴訟時效的關(guān)系
按《擔保法》第15條之規(guī)定，當事人應在保證合同中約定保證期間，但該約定必須明確且合理。約定的合理，不僅指該約定不能使債權(quán)人行使權(quán)利極度困難或不能，而且不能違背法律強制性制度和規(guī)范，否則約定無效。例如保證期間的約定超過訴訟時效的限制，否則，超過部分無效。原因在于“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益?！奔s定的保證期間的主債務履行期屆滿的也應為無效，因為其約定實際根本上否定了債權(quán)人的權(quán)利，有悖于誠實信用之原則。意大利民法典第2965條規(guī)定“通過協(xié)義確定失權(quán)期間，而該期間使一方當事人向他方當事人行使權(quán)利極度困難，則該協(xié)議無效”。
在保證制度中，存在兩個訴訟時效，一是主債務的訴訟時效，二是保證債務的訴訟時效，但二者均屬普通訴訟時效，即2年訴訟時效。根據(jù)不同保證方式的性質(zhì)，保證期間與訴訟時效之間關(guān)系有所不同。在一般保證中，保證期間直接受主債務的訴訟時效的約束，而在連帶保證中保證期間則直接受保證債務的訴訟時效的約束。在實踐中當事人在保證合同中約定出現(xiàn)保證期間短于、等于或長于訴訟時效的三種情況，而各種情況下雙方關(guān)系又會如何呢？一、保證期間短于訴訟時效。當這種情況出現(xiàn)時，保證期間相對于訴訟時效，更能發(fā)揮出對債權(quán)人的抑制作用從而對保證人起蔽護作用。只要債權(quán)人未在保證期間內(nèi)主張權(quán)利的，即使保證債務或主債務的訴訟時效仍未結(jié)束，保證人免除或?qū)⒉怀袚ＷC債務。而在連帶保證中，若債權(quán)人在此期間向保證人主張債權(quán)的，則保證期間提前結(jié)束而不復存在，而保證債務的訴訟時效也發(fā)生中斷，重新計算，從此不受保證期間約束。二、保證期間等于訴訟時效。此時保證債務的訴訟時效（連帶保證中）或主債務的訴訟時效（一般保證中）與保證期間完全吻合。如果債權(quán)人在此期間內(nèi)未向保證人行使權(quán)利，則不僅喪失保證債務或主債務的勝訴權(quán)，而且保證債權(quán)的實體權(quán)也消滅。然而，如果由于主債務時效中斷當然導致保證債務的時效的中斷（僅限于連帶保證中），從而打破保證債務的訴訟時效與保證期間的重合，形成保證期間短于訴訟時效的情況。三、保證期間長于訴訟時效。在實踐中，當事人約定保證期間長于訴訟時效并不少見，特別是在一些商業(yè)銀行所制定的標準合同文本中更為常見，甚至還出現(xiàn)保證期間“直至主合同項下的債務全部還清為止?！痹谶@種情況下，訴訟時效不及于保證期間的，債權(quán)人在訴訟時效內(nèi)未主張權(quán)利的，則喪失勝訴權(quán)。那么，時效結(jié)束后的保證期間是否有效，須視保證人是否援引時效完成來抗辯。若保證人抗辯的，則余下的保證期間名存實亡。若保證人不予抗辯或明確表示放棄，則余下的保證期間依然有效，債權(quán)人認可在保證期間內(nèi)主張其權(quán)利。但如果法律允許這種約定，保證期間不僅無以發(fā)揮對訴訟時效的限縮和抑制的作用，使保證人處于隨時可能承擔債務的不利處境，而且等于承認當事人可以以約定的方式事先排除法定的訴訟時效的作用。這不僅有悖于保證期間設立的本旨，而且也有違背“時效期間不得以法律行為加長或減短之，并不得預先拋棄時效之利益”原則的嫌疑。因而，筆者認為，當事人約定的保證期間超過訴訟時效的，立法上應對超過部分作無效處理的規(guī)定，即保證期間的約定不得超過2年，否則超過部分無效。
七、《擔保法》中關(guān)于保證期間立法的不足與完善
反觀我國《擔保法》，其中涉及“保證期間”的條款共有6條，即15、22、23、25、26、27條。
其中,《擔保法》第22條是關(guān)于“保證期間”內(nèi)債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證人是否繼續(xù)承擔保證責任的規(guī)定；第23條則是“保證期間”內(nèi)債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，保證人是否承擔保證責任的規(guī)定。顯然，這里的“保證期間”，應理解保證合同成立之后，保證合同沒有終止前的期間，而不應僅限于保證期間。主債權(quán)或主債務轉(zhuǎn)移給他人，保證人是否繼續(xù)承擔保證責任，應以保證合同成立之后為起界點，否則，保證人的利益可能遭到損害。當然，如果保證債務超過的訴訟時效或在保證期間內(nèi)債權(quán)人沒有主張權(quán)利，而致使保證人免除保證責任之承擔的，保證合同終止后主債權(quán)之轉(zhuǎn)讓則無關(guān)保證人的利益了。因此，對于《擔保法》第22、第23條“保證期間”并沒有確切地表達其立法旨意，亦容易造成對保證期間的誤解，故筆者認為“保證期間”應改為“在保證合同存續(xù)期間內(nèi)”才較為妥當。
至于《擔保法》第27條的“保證期間”之規(guī)定，顯然與第25、26條之規(guī)定也是不同的。結(jié)合第14條我們不難理解其內(nèi)涵，即最高額保證主債務所發(fā)生的期間。而根據(jù)第14條，所謂額保證是指債權(quán)人與保證人約定就主債務在一定期間內(nèi)連續(xù)發(fā)生的若干筆債務，確定一個最高限額，由保證人在此限額內(nèi)提供保證。因此，最高額保證一般來說均約定有主債權(quán)債務發(fā)生的期限。如果未約定“一定期限”的，則保證人可能將在最高限額無休止地為債務人提供保證。為了避免這種嚴重地影響保證人正常經(jīng)營活動后果的發(fā)生，并根據(jù)保證的單務性無償性特點，《擔保法》第27條規(guī)定保證人享有隨時的終止權(quán)。只要通知到達債權(quán)人，無需債權(quán)人的同意，該最高額保證的實際保證范圍將確定，即保證人將僅對通知到達前所發(fā)生債權(quán)而受保證合同約束。因此，《擔保法》第27條之“保證期間”乃是立法者對第14條“一定期限”之筆誤。為了避免引起認識上的混淆和實踐中的偏差，筆者認為，《擔保法》第27條的“保證期間”應修改為“主債權(quán)發(fā)生的期限”。這里需要指出的是，最高額保證也有一般保證和連帶保證之分，就其本身而言，不是獨立的一種保證方式，其保證期間仍適用一般保證或連帶保證之原理。
綜上所述，盡管我國《擔保法》關(guān)于保證期間的立法一共有6條，但真正確切表達其立法本意的只有3條，即第15條、第25條、第26條。其中第15條關(guān)于約定的保證期間，而第25、26條則是未定有保證期間的情形。從其條文來看，我國立法采取了法律推定保證期間的作法。就此，有學者稱之為保證期間的“法定主義”，并稱其“實屬公法意識積極干預私人事務的表現(xiàn)”，有悖于當事人意思自治原則,故建議立法上拋棄“法定主義”而轉(zhuǎn)向催告保證期間的作法。筆者認為，這種提法和建議值得商榷。
首先，保證期間的“法定主義”或“法定保證期間”提法的本身并不科學。不容質(zhì)疑，“契約自由”或合同當事人意思自治原則是合同上的一項基本原則。然而《擔保法》第25、26條保證期間的規(guī)定違背該原則了嗎？其答案是否定的。合同應由當事人合意而成立，不取決于法定，對此保證合同也不例外。在實踐中，合同當事人所訂立的合同內(nèi)容本應周詳，條款明確，責任清楚，然而合同條款約定不明者，甚至未曾約定者亦時常發(fā)生。如果令其無效，則與鼓勵交易和助長流通之目的相悖，從經(jīng)濟和社會效益來說，也不被提倡。對于已具備合同賴以成立的必要條款而其他主要條款欠缺的合同，法律往往認定有效成立。對于主要條款的欠缺，允許當事人的協(xié)商補正，或由法律直接推定補正。如我國《合同法》第61條、第62條之規(guī)定，當事人就合同條款約定不明的，法律依據(jù)社會一般之理念，從維護當事人利益及平衡雙方利益出發(fā)，擬制合同當事人存有某種意志而做出推定。但此推定的合同條款并不是法定條款，我們并不能稱《合同法》第62條的規(guī)定為“法定價款”、“法定履行期”，因此，我們也不能稱《擔保法》第25、26條為“法定保證期間”。雖然其6個月期間，其形式上由法律直接規(guī)定適用，但它是由法律推定的當事人的意志，并只能在當事人沒有約定或約定不明確時才適用，本質(zhì)仍屬約定期間。顯然“法定主義”或“法定保證期間”的提法均不合理，亦不科學,往往令人將保證期間與法定訴訟時效期間或除斥期間相提并論。
其次，私法立法先例來看，無論國內(nèi)還是國外均有相似作法，無須小題大做。在《擔保法》制定前，我國《民法通則》第88條早已有法律推定當事人的做法，而后《合同法》第61條第62條又重新肯定了這種作法。在國外，這種立法也并不少見。如日本民法典第580條對買回權(quán)的規(guī)定：“買回之期間不得超過十年，定有較長期間時，縮短為10年，未定有期間時，須于5年內(nèi)為之”。德國民法典第503條規(guī)定，若當事人沒有約定買回權(quán)期限的則“約定保留土地的買回權(quán)，僅得在保留買回權(quán)成立后三十年內(nèi)行使，其他標的物的買回權(quán)，僅得在三年內(nèi)行使?！币蚨肿镉诖恕皩崒俟ㄒ庾R積極干預私人事務”之說是令人懷疑的。
《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）從1993年12月29日頒布，1994年7月1日實施至今，對推動國有企業(yè)改革和現(xiàn)代企業(yè)制度的建立以及經(jīng)濟的繁榮發(fā)揮了重要作用，但與市場經(jīng)濟的要求比，仍有相當大的差距。面對中國加入WTO和世界經(jīng)濟全球化的浪潮，《公司法》的修改迫在眉睫。筆者認為，現(xiàn)行的《公司法》在法人資本制度、股東權(quán)益保護、法人治理結(jié)構(gòu)、關(guān)聯(lián)交易等許多方面與國際上各國通行的做法比，存在許多欠缺和不完善的地方，亟需修改。特別是公司法可訴性不強，是當前立法的明顯缺陷之一。例如：《公司法》第63條規(guī)定董事、監(jiān)事、經(jīng)理給公司造成損害的，應當承擔賠償責任。但應由誰承擔，怎么追究其責任，或者當其拒不承擔賠償責任時，可否與由誰、按怎樣的方式提訟，法均無明確規(guī)定?！豆痉ā返?4條和第126條規(guī)定，監(jiān)事會或監(jiān)事對于董事和經(jīng)理損害公司利益的行為，可要求他們予以糾正。如不糾正，可否與如何提訟，同樣法無明確規(guī)定。在這里，就涉及到了股東代表訴訟制度，本文試圖就此加以研討。
一、股東代表訴訟的涵義及特征
股東代表訴訟（derivativeaction）又稱派生訴訟、代位訴訟，是指當公司怠于通過訴訟手段追究有關(guān)侵權(quán)人員的民事責任及實現(xiàn)其它權(quán)利時，具有法定資格的股東為了公司的利益而依據(jù)法定程序代公司提起的訴訟。它源于英國1864年東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案的判例。該案創(chuàng)設了這樣一條規(guī)則：如果少數(shù)股東指控控制公司的人欺騙了公司，則該少數(shù)股東可以以公司的名義提訟。⑴目前，世界上各主要國家都規(guī)定了股東代表訴訟制度。在美國，羅伯特•W•漢密爾頓專門論述了衍生訴訟制度（股東代表訴訟制度）；《特拉華州普通公司法》也明文規(guī)定了此種制度。在法國，法院于1893年即準許股東行使代表訴訟。在日本，1950年修改《商法典》時規(guī)定了股東的代表訴訟。德國⑵、西班牙⑶、菲律賓⑷、韓國⑸，我國臺灣地區(qū)亦規(guī)定此制。因此，我們應盡快建立股東代表訴訟制度，完善公司立法。
要想更清楚地認識股東代表訴訟制度，我們應從以下幾個特征來把握：
第一，股東代表訴訟是基于股東所在公司的法律救濟請求權(quán)產(chǎn)生的，這種權(quán)利不是股東傳統(tǒng)意義上的因其出資而享有的股權(quán)，而是由公司本身的權(quán)利傳來的，由股東行使的。因此，我們要注意區(qū)別股東代表訴訟與股東直接訴訟的區(qū)別。
第二，股東代表訴訟的原告須是公司的股東，一人或多人聯(lián)合提訟均可，但是并非只要公司的股東就可以提出訴訟，不同的國家對此均有限制，以防某些惡意的股東進行濫訴。
第三，股東知識作為名義上的訴訟方，股東沒有任何權(quán)利、資格或權(quán)益。也就是說原告股東并不能取得任何權(quán)益，法院的判決結(jié)果直接歸于公司承擔。
第四，股東代表訴訟發(fā)生在公司怠于行使其合法權(quán)利的情況下。也就是說，若公司不通過訴訟手段行使其權(quán)利時，則可能發(fā)生公司權(quán)益遭受損失之情形。只有這種條件下，才可發(fā)生股東代表訴訟。
二、股東代表訴訟制度的法理依據(jù)及其性質(zhì)
要探求代表訴訟的法理依據(jù)，我們應從股東的法律地位，董事、經(jīng)營者的義務，股東與公司的關(guān)系諸方面進行分析。
（一）、股東在公司中的地位具有二元性。一方面股東是公司的出資人，另一方面，股東有在特殊情況下通過一定程序取得公司代表人的地位。前者決定代表訴訟提起權(quán)是股東權(quán)的一部分，但股東僅作為出資人的地位仍不能說明其有代表訴訟的權(quán)利，充其量只能是個別訴訟的權(quán)利；股東在公司受到侵害后怠于或拒絕行使權(quán)利的情形下，通過一定的前置程序可作為公司的代表人，正是這一點使股東代表公司的行使權(quán)利與個別訴訟區(qū)別開來。而將這二元統(tǒng)一起來是公司的社員權(quán)。社員權(quán)一方面源于股東的出資人的地位，另一方面又決定了股東在特殊情況下能夠成為公司的代表人。社員權(quán)與債權(quán)不同，債權(quán)以財產(chǎn)權(quán)為核心，以對方給付一定的財物、勞務為內(nèi)容。社員權(quán)則不然，除了股東享有一定的財產(chǎn)權(quán)，如股利分配請求權(quán)、公司破產(chǎn)后分配利益請求權(quán)等之外，還包括對公司中重大事項的表決權(quán)、知情權(quán)，通過參加股東會推舉和選舉或罷免董事的職務，監(jiān)督公司的各項事務的權(quán)利。正是股權(quán)、監(jiān)督權(quán)、使股東在公司怠于或拒絕行使權(quán)利時，為了保證公司的利益免遭損失而享有公司代表人的身份，而具有代表公司行使訴權(quán)，追究公司的董事或其他經(jīng)營者的侵權(quán)責任。
（二）、投資主體的多元性與董事對公司義務的強化。從股東、董事與公司的關(guān)系中可探知股東代表訴訟的法理依據(jù)之一是公司投資主體的多元性與強化董事對公司的責任。
公司與獨資企業(yè)不同。獨資企業(yè)的股東只有一人，股東對公司的重大事情決定權(quán)，對經(jīng)營者有絕對的任免權(quán)；經(jīng)營者不可能阻礙企業(yè)行使權(quán)利，因而不存在代表訟訴問題。不僅獨資企業(yè)包括國有獨資企業(yè)不能產(chǎn)生代表訟訴，合伙企業(yè)也不存在代表訟訴。因為合伙企業(yè)的財產(chǎn)與合伙人的財產(chǎn)不能完全分離，且各合伙人對執(zhí)行合伙企業(yè)事務享有同等的權(quán)利（可由全體合伙人共同執(zhí)行，也可委托一人或數(shù)人執(zhí)行）。若合伙人認為其他合伙人違反合伙企業(yè)的利益，可依合伙協(xié)議該合伙人，而不具有代表訟訴的性質(zhì)。公司則不同。股份有限公司的投資主體自不必說，即使是有限責任公司，其投資主體都是兩人以上，即投資主體具有多元性，這意味著不是所有股東都參與公司的經(jīng)營，只能由股東會推選出董事行使公司的經(jīng)營管理權(quán)；不僅如此，公司的股東投資后，公司的財產(chǎn)便與股東的財產(chǎn)相分離，股東不能直接支配和控制公司的財產(chǎn)，公司的財產(chǎn)直接由董事支配和控制，公司成為股東的異化物。這樣一來，公司的董事和經(jīng)理人員就有可能利用其經(jīng)營管理權(quán)違背股東、股東會的意愿，公司的宗旨而從事某些不正當?shù)幕顒?。如同業(yè)經(jīng)營，侵吞公司的利益等。董事以自己的名義與自己或親友的公司從事交易將公司的資金出借給親友或他人，以公司的名義為他人擔保等行為，都必然損害公司的利益。為了防止董事、經(jīng)理的上述行為，各國公司法均強化董事對公司的義務和責任。董事的義務，概括的說，就是董事對公司盡到善管注意義務和忠實義務；董事的責任是指董事違反這些義務給公司帶來損害時應對公司付賠償責任。在董事控制公司的機關(guān)時追究董事、經(jīng)理的責任往往是通過股東代表訴訟來實現(xiàn)的。由此可見，股東投資的多主體性和股東財產(chǎn)與公司財產(chǎn)的分離是代表訴訟產(chǎn)生的一個極重要的依據(jù)
另外，對股東代表訟訴提起權(quán)的性質(zhì)是屬于共益權(quán)還是自益權(quán)，學術(shù)界頗有爭議。日本學者松田二郎博士認為，如果公司不對侵害公司利益的董事，經(jīng)理等行使訴權(quán)，股東為了保全其債權(quán)，有權(quán)行使作為債務人公司的權(quán)利，代表訟訴提起權(quán)屬于自益權(quán)而非共益權(quán)。然而，大多數(shù)學者主張代表訟訴提起權(quán)屬于共益權(quán)，筆者也認同這種看法，其理由是：
（一）、自益權(quán)的根據(jù)是股份債權(quán)說。筆者認為，股權(quán)與債權(quán)不同。債權(quán)是在債的關(guān)系中，債券人有要求債務人按合同或法規(guī)履行義務的權(quán)利。但股東投資后不能抽回出資，且要承擔出資范圍內(nèi)的有限責任。此外，債權(quán)只是一種財產(chǎn)權(quán)，但股東權(quán)除具有財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容外，還包括參與公司重大決策的權(quán)利，選擇管理者的權(quán)利，監(jiān)督董事、經(jīng)理的權(quán)利，對公司的知情權(quán)等。股東的這些權(quán)利都屬于社員權(quán)，故自益權(quán)說理由不能成立。筆者認為提起權(quán)行使的是社員權(quán)中的非財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。
（二）、公司的財產(chǎn)及其他利益獨立于股東的財產(chǎn)和利益。提起權(quán)發(fā)生的原因一般是公司的機關(guān)人侵犯股東的財產(chǎn)和利益，而公司怠于或拒絕行使訴訟提起權(quán)時，股東才行使訴訟提起權(quán)的。故股東是直接為了公司的利益而直接為了自己的利益而對侵害人提訟的。
（三）、代表訟訴提起權(quán)中“代表”是指股東代表公司且為了公司的利益而提訟，而不是指代表股東本人提訟。這一點在有限責任公司中最為典型。
（四）、判決的結(jié)果，原告勝訴的利益歸屬于公司而不歸于提訟的股東。
當然，自益權(quán)與共益權(quán)的區(qū)分并不是絕對的。公司的利益是股東實現(xiàn)其利益的基礎(chǔ)，股東的共益權(quán)的行使也是股東實現(xiàn)其自益權(quán)的手段。但是，自益權(quán)和共益權(quán)界限不能混淆。股東尤其是小股東在提起代表訟訴后即使勝訴，其在公司中的獲利甚微。因為勝訴的利益歸于公司，原告股東只是與其他股東一起分享公司的利益，若股東的股份比例較小，從公司中獲得的利益也較??；若股東因提起代表訟訴而敗訴是，其還需要負擔訴訟費用。
三、當代世界各國股東代表訟訴制度的基本內(nèi)容
股東代表訟訴制度是當代兩大法系國家公司法所廣泛加以規(guī)定的制度，其主要內(nèi)容體現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）提起股東代表訟訴的權(quán)利主體
在公司利益受到損害時，誰能夠代位公司對致害人提訟，這是各國公司法在規(guī)定股東代表訟訴時首先要解決的問題。綜觀各國公司法，能夠代位公司提起股東代表訟訴的人有三類：股東、公司債權(quán)人和其他適當?shù)娜恕?/p>
⒈公司股東
無論是大陸法系還是英美法系，公司法原則上準許股東提訟，不同的是，有些國家公司法允許公司的任何成員提訟，而有些國家則僅允許符合公司法所規(guī)定的特定條件的股東為公司的利益提訟。
⑴英美法之規(guī)定
英美法系國家公司法對于提起股東代表訟訴的主體的規(guī)定并不完全相同。加拿大公司法對股東的條件和范圍未作任何規(guī)定，因而，只要是公司的股東，不管其占有份額多少，其成為公司股東的時間多久，也不管對公司損害的行為是在其為股東期間發(fā)生的，還是在其成為股東之前發(fā)生的，均有權(quán)為公司的利益對違反行為人提訟。⑹英國1985年公司法僅規(guī)定公司成員和由于法律上的原因受讓或取得公司股份的人，可以依法提起股東代表訟訴。⑺在美國，絕大多數(shù)州的公司制定法要求股東在訴因發(fā)生時是公司的成員。
⑵大陸法之規(guī)定
盡管股東代表訟訴是從英美法借鑒而來，但它對提起該訴訟的股東資格所作的規(guī)定嚴于英美法?！度毡旧谭ā返?67條⑴條規(guī)定，提起股東代表訟訴的原告必須是自6個月以前持續(xù)擁有公司股份的股東。我國臺灣“公司法”第214條規(guī)定，提起代表訟訴的原告必須為繼續(xù)一年以上持有已發(fā)行股份總數(shù)5%以上的股東。
⒉公司債權(quán)人
由于傳統(tǒng)公司法嚴格區(qū)分公司債權(quán)人和公司股東，將他們分別看作是兩種性質(zhì)不同，法律地位迥異的利益主體，因而，傳統(tǒng)公司法從根本上否認公司債權(quán)人的代表訟訴提起權(quán)。在現(xiàn)代公司法上，僅有加拿大公司法允許債券人提起該種訴訟。
⒊其他被法庭裁量為“適當?shù)娜恕?/p>
加拿大公司法不僅明確規(guī)定債權(quán)人是股東代表訟訴的主體，而且還允許法庭在這一問題上享有廣泛的自由裁量權(quán)，凡不是公司成員或債權(quán)人的人，只要同公司利益攸關(guān)而又被法院認可的即可為公司利益提出代表訟訴。但其它國家的法律沒有此種規(guī)定。
（二）提起股東代表訟訴的前提條件
兩大法系國家對于股東代表訟訴的前提條件都作了規(guī)定。這些條件因國而異，并不完全相同。
⒈股東在代表公司提訟前負有向公司提出正式請求或通知的義務
美國絕大部分州的公司制定法都要求原告股東在前負有向董事會提起正式請求的義務。在英國和澳大利亞，少數(shù)股東并不證明他已向董事會提出了請求，而是證明不適當行為人處于公司事務的控制性地位，這一點使英國和美國的代表訟訴區(qū)別開來。在加拿大，股東在前負有向公司董事會予以合理通知的義務，并且此種通知要件是很寬松的。在大陸法系國家和地區(qū)，許多國家的公司法也規(guī)定了此種限制性條件。日本商法和我國臺灣公司法規(guī)定，股東在代位公司提起代位訴訟或代表訟訴時，必須首先以書面方式請求公司或監(jiān)察人提起追究董事責任的訴訟。公司自該項請求之日起30天內(nèi)不對董事提訟時，則股東可以代位公司而對董事提訟。⑻
⒉原告股東的行為是善意的，是為了公司的利益而提訟的
在大陸法系中，鑒于股東代表訟訴時常被濫用來作為謀求公司股東個人利益的手段的現(xiàn)實，法律在許多情況下要求股東是真實的、慎重的和善意的為公司利益提訟。美國聯(lián)邦程序規(guī)則第23.1條規(guī)定，“若原告在行使公司權(quán)利不能公正地、充分地代表公司利益，則不能進行派生訴訟（股東代表訴訟）?！奔幽么蠊痉ㄒ矊ⅰ吧埔狻焙汀盀楣纠妗弊鳛殚_始股東代表訴訟的條件。但是，一些學者認為，此種要件畢竟涉及到原告股東的主觀活動，因而，在欠缺足夠的、有力的證據(jù)的前提下，很難為法官所掌握和判斷。所以，不應考慮原告動機是否純正，其對于訴訟的提起并無影響。
3、訴訟費用的擔保
為了遏制那些居心不良的人意圖通過提起股東代表訴訟的方式達到追求自己利益的目的，也為了能夠使被告在原告敗訴時能夠從原告所提供的擔保費用中獲得補償，同時，也為了通過令人咋舌的訴訟費用的擔保阻止某些不必要的股東代表訴訟的發(fā)生，兩大法系國家公司法一般規(guī)定了原告股東應法庭的請求而想法庭提供訴訟費用的擔保制度。在美國，訴訟費用擔保制度始于1944年紐約的公司制定法。在現(xiàn)代美國公司法中，許多州公司法雖然沒有舊的公司法中規(guī)定的那么嚴格，但是仍要求法庭在認為這種訴訟之提起無正當理由時有提供訴訟費用擔保的必要。
在大陸法系的日本，舊的公司法也明確要求向監(jiān)事會提出訴訟請求的股東提供擔保。修改后的日本商法認為代位訴訟股東訴訟費用之提供只有在被告提出該種請求并成功地證明原告提起該項代位訴訟系出于惡意時，基于法庭命令始有必要。⑼
（三）股東代表訴訟的程序性問題
股東代表訴訟的程序與一般民事訴訟中的程序有些不同，其中，主要涉及的是當事人的法律地位問題。在英美法中，由于股東是為公司利益提訟，因而它并不是真正的原告，公司法將股東僅看作是名義上的原告；公司盡管是真正意義上的原告，但由于公司股東會或董事會不授權(quán)或批準該種訴訟，因而，它不能作為原告。公司又是訴訟中的必要的當事人，沒有它，訴訟就無法進行，為了，能使法庭作出的判決對公司產(chǎn)生效力，英美法將處于真正原告地位的公司看作是名義上的被告。公司致害人在訴訟中處于被告地位，但它不得與公司一起成為共同被告，因為，致害人與公司之間的利益并不是一致的，而是有著利害沖突的。因而，一般說來，不允許有共同的律師公司和致害人雙方。另一方面，盡管英國和澳大利亞并未明確區(qū)分股東個人訴訟和股東代表訴訟，并且常常允許股東同時提起這兩種訴訟。但在美國，從程序上看，人們禁止股東在同一訴訟中將這兩種訴訟混合在一起，原告股東亦不得提起個人反訴請求。如果股東提訟以后，其它股東要求介入該種訴訟，法庭是鼓勵的，并且，首先提訟的股東的律師通常亦被允許站在原告的立場上對該種訴訟進行控制。
而在大陸法系國家，法律并未明確股東的訴訟性質(zhì)，也無股東個人訴訟和代表人訴訟的規(guī)定，因而，其許多程序性問題不同于英美法系，就其訴之當事人而言，原告股東被作為實質(zhì)意義上的原告，盡管其訴訟之目的是為了公司之利益。公司在訴訟中既非原告，也非被告，而是一種處于獨立地位的訴訟參加人，得于原告之側(cè)參加訴訟。提起代位訴訟股東以外的股東如想?yún)⒓哟辉V訟，原則上法律準許，但如不當?shù)氖乖V訟遲延及使法院的負擔顯然大大的增加，則不在此限。⑽此外，日本商法還就代位訴訟的管轄、告知等內(nèi)容加以規(guī)定。
（四）股東代表訴訟中的股東的權(quán)利和責任
⒈勝訴時股東的權(quán)利
原則上講，股東所提起的代表訟訴如果成功，股東有權(quán)請求公司對其訴訟費用予以補償。此種費用之補償鼓勵了那些為公司利益而提訟的股東，是公平的、合理的。因而，兩大法系對此均加以規(guī)定。在英美法國家，現(xiàn)代公司法規(guī)定，只要訴訟的結(jié)果“對公司有一定的好處”，即使公司從中沒有獲得任何金錢賠償，股東也有權(quán)要求公司補償其訴訟費用?！度毡旧谭ā返?68條之二的第一項規(guī)定：“提起第267條第2項訴訟的股東，在勝訴的情況下，支付律師報酬時，股東可以請求公司在該報酬金范圍內(nèi)，給付相當?shù)慕痤~?！绷硪环矫?，鑒于股東代表訴訟的利它性的特征，股東通過訴訟取得的賠償金通常應當歸還公司而不是按比例分配給股東。然而，如果不適當行為人是公司的大股東或某些股東，將從他們那兒取回的賠償金仍歸于公司，供這些大股東或股東支配、運用，即使他們間接地從他們自身的賠償金中分享利益，則對于提起股東代表訴訟的股東是顯失公平的。為此，在美國的某些案例中，為了使從不適行為人那里取回的損害賠償金限定在“善意”股東之間受益，法庭判決將此損害賠償金在善意股東之間按比例進行分配。一般來說，這種情況主要在訴訟中針對濫用公司財產(chǎn)的行為提出時⑾,代位訴訟中存在善意股東與惡意股東時⑿，公司不再是繼續(xù)興旺的企業(yè)時⒀以及不適行為人控制了公司時，加以適用。不過，這些情況是不尋常的，它只是上述原則的一種例外⒁。
⒉敗訴時股東的法律責任
通常而言，敗訴時股東的法律責任主要是賠償公司因該種訴訟所遭受的損害，包括公司為進行該種訴訟而支付的訴訟人的費用。在美國，鑒于該種訴訟多數(shù)是基于“勝訴后付報酬”的條件由律師包打包訴的，因而，多數(shù)股東并不是通過法庭審判結(jié)案的而是通過律師與被告當事人之間的和解協(xié)議結(jié)束的。在這種情況下，即便股東敗訴，其對公司承擔的責任亦可由其律師償付，因而，其利益之影響對股東并不大。一些州規(guī)定，如果股東敗訴時，公司可以從該股東提供的訴訟費用中受償。而在日本，僅有惡意的敗訴股東始有對公司的損害付賠償責任，“如果股東沒有惡意”，在敗訴時“對公司不付賠償責任?！雹佣覈_灣“公司法”第214⑵條則明確規(guī)定敗訴股東對公司損害的賠償責任。
四、加快我國股東代表訴訟制度的立法
股東代表訴訟制度是一項重要的司法制度，它有利于保護公司、股東及相關(guān)權(quán)利人的合法權(quán)益免受不法侵害人的損害，保障公司的正常運行，維護市場經(jīng)濟秩序有重大的理論意義和實踐意義。因此，我們有必要加快公司法的修改，建立自己的股東代表訴訟制度，完善公司立法。筆者認為，建立我國的股東代表訴訟制度應注意以下幾個方面：
（一）股東代表訟訴的原告
借鑒外國立法的經(jīng)驗，結(jié)合我國法制建設時間不長的國情，我們認為，能夠代位公司提起代表訴訟的人只限于股東。至于股東資格的條件，我們區(qū)分為兩種情況：
⒈對有限責任公司的股東作為原告的資格不應加以限制。凡是無過錯的股東，不管其在公司中的股份的大小，都允許其行使代表訟訴提起權(quán)，因為有限責任公司的股東人數(shù)一般最多不超過50人，人數(shù)不多，且股東之間有一定的人合性質(zhì)，一般不宜對股東的原告資格作出限制。
⒉對股份有限公司的股東作為原告的資格加以限制。這是因為股份有限公司的股東之間純粹是資合性質(zhì)，有些小股東同時又是其他公司的大股東，其有可能借代表訟訴之機擾亂公司的正常經(jīng)營活動，損害公司的名譽，所以要對其作為原告的資格作出一定的限制。
（二）公司的訴訟地位
在代表訟訴中，公司的訴訟地位非常特殊，是作為原告、被告抑或第三人？學術(shù)界對此看法不一。筆者認為，公司不能為被告，因為公司是受害方，若原告勝訴，其利益歸于公司，若將公司作為被告，則自相矛盾；同時因為公司的機關(guān)（董事或經(jīng)理）拒絕以自己的名義，亦不列為有獨立請求權(quán)的第三人；因為原告股東代表訴訟請求權(quán)的目的就是恢復公司的利益，也不應象日本商法那樣列為訴訟參加人。因為公司若作為訴訟參加人，或者支持被告，或者支持原告，這與代表訴訟的宗旨相悖；是否象英美法那樣列為名義上的被告？似乎與代表訴訟相矛盾。因此，將公司作為實質(zhì)上的原告最合適。若原告股東勝訴，其利益歸屬于公司，也就順理成章了。
（三）代表訴訟的被告
代表訴訟的被告是因?qū)緦嵤┎徽斝袨槎鴮矩撚忻袷仑熑蔚漠斒氯耍ò▓?zhí)行董事、經(jīng)理或監(jiān)事），特殊情況下還包括公司機關(guān)、公司人員以外的人。
（四）判決的法律后果
由于代表訴訟的原告（股東）僅是一個形式上的原告，換言之，原告股東僅享有形式意義上的訴權(quán)，而公司則享有實質(zhì)上的訴權(quán)，從而形成了形式上的訴權(quán)與實質(zhì)上的訴權(quán)相分離。因此，若原告股東敗訴，則不僅由原告負擔該案的訴訟費用，而且該案的判決對公司和其他股東產(chǎn)生既判力，其他股東不得就同一理由再次提起代表訴訟。
（五）前置程序
從兩大法系國家的做法與我國審判實踐，筆者認為，應設置股東代表訴訟的前置程序，要求股東在提訟前，須在一定時間內(nèi)向公司的機關(guān)——董事會、股東會或監(jiān)事會提出書面的要求。當然，在一些特殊情況下，如既是股東（大股東或兩人公司中各占50%股份的股東），又是董事控制的公司，若該股東侵害了公司的利益，由于董事是公司的機關(guān)，無過錯的股東實際根本不可能通過公司的股東會或董事會行使訴權(quán)，故提起的代表訴訟，可免除前置程序。
（六）原告股東的擔保義務
原告股東提起的代表訴訟，由于被告是公司的董事或監(jiān)事、經(jīng)理，若告錯了，或原告股東濫用訴權(quán)，很可能給公司的利益造成損害，或給被告造成經(jīng)濟或名譽的損害。為防止原告股東濫用訴權(quán)，法院可依被告的請求，命令原告股東提供擔保，原告股東負有擔保義務。
除了以上幾個方面外，還有許多問題未提出。筆者在此今就我國的股東代表訟訴制度的建立提出一點建議和看法。股東代表訴訟制度的建立涉及了《公司法》、《證券法》以及《民事訴訟法》等一系列法律的修改所以，為切實保護股東的合法權(quán)益，推動市場經(jīng)濟的發(fā)展，我們有必要加快股東代表訴訟制度的建立。
注釋：
⑴曾培芳、盛建明：《英國公司法中的派生訴訟初探——少數(shù)股股東權(quán)利的救濟之一》《南京理工大學學報》1999第3期DervativeActionsunderSpanishCorporationLaw,4Tex.Int’L.F.359(1968)
⑷Tipon,shareholder’sderivativesuitsinthePhilippinesiAnApraisalintheLightofComparativeLawandPractice,43philippineL.J.486(1968)
⑸《韓國公司法》第403條，565條
⑹theCanadaBusinessCorporationAct.S231
⑺theCompaniesAct1985,S459(1)，(2)
⑻《日本商法》第267條，我國臺灣公司法第214條
⑼《日本商法》第267⑷，⑸條
⑽《日本商法》第268⑵條
⑾Backnsv.Finkelstein23F.2d531(D.Minn.1924)
⑿Brownv.DeYoung,117I11.529,47N.E.863
⒀Baileyv.Jacobs,325Pa.187,189A.320
⒁Robertw.Hamilton,Thelawofcorporations,
1.刑事訴訟參與人
刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權(quán)利和義務。
2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和
刑事訴訟的管轄是指公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。
刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。
刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。
刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。
3.刑事訴訟證據(jù)、強制措施和附帶民事訴訟
刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強制措施有拘傳、取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動。
（二）刑事訴訟程序
1．立案和偵查
立案是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動。偵查是指偵查機關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。
2．刑事
刑事是指享有控訴權(quán)的國家機關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。
3．刑事審判程序
我國刑事訴訟是指人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)在當事人及其他訴訟參與人的參加下，依照法定程序，追究犯罪，確定被追訴者刑事責任的活動。刑事訴訟法，是指國家制定或認可的調(diào)整刑事訴訟活動的法律規(guī)范的總稱。
1.刑事訴訟參與人
刑事訴訟參與人是指在刑事訴訟過程中享有一定訴訟權(quán)利，承擔一定訴訟義務的除國家專門機關(guān)工作人員以外的人。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，訴訟參與人包括當事人、法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。當事人是指與案件事實和訴訟結(jié)果有切身利害關(guān)系，在訴訟中分別處于控訴或辯護地位的主要訴訟參與人，是主要訴訟主體，具體包括：被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟當事人。其他訴訟參與人，指除當事人以外的訴訟參與人。包括法定人、訴訟人、辯護人、證人、鑒定人和翻譯人員。他們在訴訟中是一般的訴訟主體，具有與其訴訟地位相應的訴訟權(quán)利和義務。
2.刑事訴訟的管轄、回避、辯護和
刑事訴訟的管轄是指公安機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)等在直接受理刑事案件上的權(quán)限劃分以及審判機關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部在審理第一審刑事案件上的權(quán)限劃分。刑事訴訟的管轄分立案管轄和審判管轄兩大類。
刑事訴訟中的回避是指偵查人員、檢察人員、審判人員等對案件有某種利害關(guān)系或者其他特殊關(guān)系，可能影響案件的公正處理，不得參與辦理本案的一項訴訟制度。刑事訴訟中的回避可以分為自行回避、申請回避、指定回避三種。
刑事訴訟中的辯護，是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人針對控訴方的指控為犯罪嫌疑人或被告人進行無罪、罪輕、減輕或免除罪責的反駁和辯解，以維護其合法權(quán)益的訴訟行為。辯護可以分為自行辯護、委托辯護、指定辯護。
刑事訴訟中的，是指人接受公訴案件的被害人及其法定人或者近親屬、自訴案件的自訴人及其法定人、附帶民事訴訟的當事人及其法定人的委托，以被人名義參加訴訟活動，由被人承擔行為法律后果的一項法律制度。
3.刑事訴訟證據(jù)、強制措施和附帶民事訴訟
刑事證據(jù)的種類包括：物證、書證；證人證言；被害人陳述；犯罪嫌疑人、被告人的供述和辯解；鑒定結(jié)論、勘驗、檢查筆錄、視聽資料。刑事訴訟中的強制措施，是指公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院為保證刑事訴訟的順利進行，依法對犯罪嫌疑人、被告人的人身自由進行暫時限制或依法剝奪的各種強制性方法。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，強制措施有拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕。刑事附帶民事訴訟是指司法機關(guān)在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決因被告人的犯罪行為所造成的物質(zhì)損失的賠償問題而進行的訴訟活動。
（二）刑事訴訟程序
1．立案和偵查
立案是指公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院對報案、控告、舉報和犯罪人的自首等方面的材料進行審查，以判明是否有犯罪事實并需要追究刑事責任，依法決定是否作為刑事案件交付偵查或?qū)徟械脑V訟活動。偵查是指偵查機關(guān)在辦理刑事案件過程中，依照法律進行的專門調(diào)查工作和有關(guān)強制性措施。偵查行為包括：訊問犯罪嫌疑人；詢問證人、被害人；勘驗、檢查；搜查；扣押物證、書證；鑒定；辨認；通緝。
2．刑事
刑事是指享有控訴權(quán)的國家機關(guān)和公民依法向人民法院提訟，要求人民法院對指控的犯罪行為進行審判，以追究被告人刑事責任的訴訟活動。我國實行的是以公訴為主、自訴為輔的模式。
