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關(guān)鍵詞：國家財產(chǎn)國家所有權(quán)公權(quán)私權(quán)物權(quán)法
中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎(chǔ)之上，其中，各種財產(chǎn)利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權(quán)法的重要任務(wù)，就是要在憲法原則的指導(dǎo)之下，確認(rèn)和保護(hù)民事領(lǐng)域中的合法財產(chǎn)權(quán)利，通過建立一整套有關(guān)所有權(quán)和其他物權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的具體規(guī)則，使民事主體的合法財產(chǎn)能夠獲得法律上的穩(wěn)定和安全，使財產(chǎn)的交易安全能夠獲得保障，從而促進(jìn)中國社會經(jīng)濟(jì)秩序的協(xié)調(diào)、鞏固和發(fā)展。為此，正在起草的物權(quán)法（草案）實行了對各種財產(chǎn)平等保護(hù)的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認(rèn)為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據(jù)和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規(guī)定了“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，而物權(quán)法草案“刪除”了這一規(guī)定，主張對國家、集體和個人財產(chǎn)實行同等保護(hù)，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經(jīng)濟(jì)制度，妄圖“走資本主義道路”。
“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”應(yīng)否寫入物權(quán)法并作為其基本原則？國家財產(chǎn)與集體財產(chǎn)及個人財產(chǎn)在物權(quán)法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關(guān)涉到對物權(quán)法乃至民法的基本性質(zhì)的認(rèn)識。
一、國家財產(chǎn)及國家所有權(quán)的性質(zhì)及其法律特征
（一）國家財產(chǎn)的含義及其存在形態(tài)
首先必須明確“國家財產(chǎn)”、“全民所有的財產(chǎn)”以及“國家所有權(quán)”幾個概念及其相互關(guān)系。
國家財產(chǎn)即全民所有的財產(chǎn)，國家所有權(quán)即國家對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有的直接支配權(quán)利。在此，“全民所有”的財產(chǎn)不等同于“國家所有權(quán)”。所謂“全民所有”，是一個政治經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，用來描述一種公有制的高級形態(tài)（集體所有為低級形態(tài)），但全民所有的財產(chǎn)包括國家直接享有的一切財產(chǎn)權(quán)利（包括所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等等），國家所有權(quán)僅為其中的一種。物權(quán)法僅對所有權(quán)及其他物權(quán)進(jìn)行規(guī)定，并不涉及物權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利，所以，物權(quán)法中所指的“國家財產(chǎn)”，僅是國家財產(chǎn)中的一部分，即國家享有所有權(quán)或者其他物權(quán)的財產(chǎn)。
國家財產(chǎn)可分為國家專屬財產(chǎn)與國家非專屬財產(chǎn)，前者指其所有權(quán)只能由國家享有的財產(chǎn)，包括國家對城鎮(zhèn)土地、河流、礦藏、海域、軍事設(shè)施等享有的所有權(quán)；后者指其所有權(quán)亦可為國家之外的主體所享有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。
更為重要的是，國家財產(chǎn)還可分為進(jìn)入民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)與不能進(jìn)入或者尚未進(jìn)入民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)。所謂“進(jìn)入民事生活領(lǐng)域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產(chǎn)。其中最為重要的，是國家通過投資設(shè)立國有獨(dú)資企業(yè)或者與他人共同投資設(shè)立公司的行為，將其貨幣或者其他資產(chǎn)的所有權(quán)以注冊資金的方式轉(zhuǎn)讓給國有企業(yè)或者其他企業(yè)，國家通過喪失其對財產(chǎn)的所有權(quán)而獲得其投資人權(quán)益（即股權(quán)）。此時，國家投資所涉及的國家財產(chǎn)，即屬進(jìn)入民事領(lǐng)域的財產(chǎn)。此外，國家通過行政撥款或者其他
方式交給國家機(jī)關(guān)或者事業(yè)單位的資產(chǎn)，除公有物(為公眾服務(wù)的目的而由政府機(jī)構(gòu)使用的物，如政府機(jī)關(guān)的建筑物、軍事設(shè)施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產(chǎn)，為其進(jìn)行民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。
在此，有以下三個誤區(qū)需要澄清：
1.“全民所有的財產(chǎn)是全體人民共同享有所有權(quán)的財產(chǎn)”。“全民所有”與“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產(chǎn)，其所有人只有一個，即國家。此為物權(quán)法知識的ABC。因此，認(rèn)為代表國家進(jìn)行國家行政管理的政府無權(quán)處分國有資產(chǎn)的觀點(diǎn)，是錯誤的。
2.“全民所有的財產(chǎn)為公有制財產(chǎn)，永遠(yuǎn)只能屬于全民所有，不能轉(zhuǎn)讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產(chǎn)資料全民所有的基本經(jīng)濟(jì)制度，并非具體財產(chǎn)歸屬之一成不變的狀態(tài)。在商品經(jīng)濟(jì)條件下，如果國家財產(chǎn)完全不進(jìn)入交換領(lǐng)域，則其無法實現(xiàn)任何保值、增值，公有制所擔(dān)負(fù)的經(jīng)濟(jì)職能將無從實現(xiàn)。前述觀點(diǎn)根本不懂得國家財產(chǎn)存在的根本意義和運(yùn)用的基本手段。
3.“國有企業(yè)的財產(chǎn)是國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)”。民法上的企業(yè)法人制度，要求法人組織必須具備獨(dú)立財產(chǎn)，而國有企業(yè)要獲得民事權(quán)利主體資格，就必須擁有其財產(chǎn)的所有權(quán)，否則，國有企業(yè)無法成為獨(dú)立的權(quán)利義務(wù)載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設(shè)立國有企業(yè)時，即喪失其對投資財產(chǎn)的所有權(quán)，同時取得其投資人權(quán)利。對此，盡管物權(quán)立法中存在極大爭議，物權(quán)法草案也尚未明確承認(rèn)企業(yè)法人的財產(chǎn)所有權(quán)，但如果承認(rèn)國家對國有企業(yè)的財產(chǎn)享有所有權(quán)，則等同于承認(rèn)任何公司的股東對公司的財產(chǎn)均享有所有權(quán)，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業(yè)的財產(chǎn)認(rèn)定為國家財產(chǎn)的觀點(diǎn)，是錯誤的。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)歸屬于國有企業(yè)法人，國家對國有企業(yè)享有的股權(quán)，才是國家財產(chǎn)。
如上所述，國家財產(chǎn)一旦進(jìn)入民事領(lǐng)域，則轉(zhuǎn)化為國有企業(yè)等民事主體的財產(chǎn)，國家喪失其所有權(quán)，該部分財產(chǎn)本身在法律上即不再成為國家財產(chǎn)，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。
（二）國家所有權(quán)的性質(zhì)
法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學(xué)依據(jù)。根據(jù)法律主要保護(hù)公權(quán)還是私權(quán)、法律關(guān)系是否為公權(quán)力所約束以及法律關(guān)系主體是否表現(xiàn)其作為公權(quán)力代表的身份為依據(jù)，法律被分為公法與私法。依據(jù)歷史傳統(tǒng)，用于主要調(diào)整民事生活領(lǐng)域的民法，屬于私法。而權(quán)利的性質(zhì)也因其所依據(jù)創(chuàng)設(shè)的法律（公法或者私法）不同以及表現(xiàn)的利益性質(zhì)不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權(quán)”與“私權(quán)”。民事權(quán)利屬于私權(quán)。
誠然，公權(quán)與私權(quán)的界分仍為學(xué)界存疑的基本問題之一，但依據(jù)主流學(xué)說（法律根據(jù)說），“凡根據(jù)公法規(guī)定的權(quán)利為公權(quán)，凡根據(jù)私法規(guī)定的權(quán)利為私權(quán)”。[1]換言之，公權(quán)與私權(quán)的界分標(biāo)志之一，為權(quán)利創(chuàng)設(shè)所直接依據(jù)的法律的性質(zhì)，雖然此一問題又關(guān)涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學(xué)說即“利益說”則認(rèn)為，凡關(guān)涉私人利益者為私權(quán)，關(guān)涉公共利益者則為公權(quán)。
很顯然，公權(quán)與私權(quán)的劃分，與權(quán)利本身的內(nèi)容（是否為財產(chǎn)權(quán)利）是毫無關(guān)系的，關(guān)鍵在于其權(quán)利創(chuàng)設(shè)所依據(jù)的法律性質(zhì)以及其表現(xiàn)的利益性質(zhì)如何。
國家所有權(quán)的性質(zhì)如何？其究竟為公權(quán)亦或私權(quán)？
1.權(quán)利創(chuàng)設(shè)之依據(jù)
國家所有權(quán)中，首先包含國家專屬財產(chǎn)所有權(quán)。可以發(fā)現(xiàn)，在我國，這些權(quán)利是由憲法直接創(chuàng)設(shè)的。我國憲法第10條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有
的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外。”依上列規(guī)定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權(quán)系直接依據(jù)憲法（公法）取得，亦即憲法規(guī)定本身，即使國家直接成為上述財產(chǎn)的所有權(quán)，無需其他任何法律加以確定或者承認(rèn)。由此可見，前述國家財產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)上應(yīng)屬公權(quán)而非私權(quán)。據(jù)此，那種批評物權(quán)法草案有關(guān)國有土地及其他自然資源之國家所有權(quán)的規(guī)定純系毫無意義地重復(fù)憲法規(guī)定的意見，是有道理的。事實就是，物權(quán)法并非前述國家財產(chǎn)所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)依據(jù)。
2.權(quán)利所表現(xiàn)利益之性質(zhì)
除土地及其他自然資源等重要財產(chǎn)之外，其他尚有未被憲法所規(guī)定的國家所有的財產(chǎn)，包括公有物和公用物等。這些財產(chǎn)由憲法之外的其他法律予以具體規(guī)定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規(guī)定，因其權(quán)利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權(quán)利具有與一般私權(quán)完全不同的目的和性質(zhì)。故依照公權(quán)與私權(quán)劃分的另一種學(xué)說即“利益說”，此等所有權(quán)仍應(yīng)定性為公權(quán)而非私權(quán)。
由上可見，所謂國家財產(chǎn)應(yīng)分為公法領(lǐng)域的財產(chǎn)與私法領(lǐng)域的財產(chǎn)兩部分。凡國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)，因其處于國家之靜態(tài)支配狀態(tài)或者處于公法關(guān)系之領(lǐng)域，其所有權(quán)不能進(jìn)入或者尚未進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)，故其權(quán)利性質(zhì)應(yīng)屬公權(quán)。凡進(jìn)入民事領(lǐng)域即私法領(lǐng)域的財產(chǎn)，即成為政府機(jī)關(guān)等公法人或者國有企業(yè)及其他企業(yè)法人等私法人的財產(chǎn)，由經(jīng)濟(jì)學(xué)或者所有制的角度觀之，這些財產(chǎn)不妨稱為“國有資產(chǎn)”，但從民法的角度觀之，這些財產(chǎn)為民事主體享有所有權(quán)的財產(chǎn)，非為“國家所有”的財產(chǎn)。國家機(jī)關(guān)在運(yùn)用這些財產(chǎn)參加民事活動時，不得依據(jù)其公權(quán)力載體的身份，只能依據(jù)其私法上主體的身份；而國有企業(yè)本身即非為公權(quán)力的載體，故其財產(chǎn)更不能代表社會公共利益。
（三）國家所有權(quán)的特征
國家所有權(quán)的公權(quán)性質(zhì)，亦可通過分析其權(quán)利特征加以說明。
國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)因其關(guān)涉公共利益，故因之而發(fā)生的法律關(guān)系應(yīng)屬公法調(diào)整。就其所有權(quán)的特性而言，可以發(fā)現(xiàn)：
1.國家專屬財產(chǎn)所有權(quán)不具民事上的可讓與性。
2.國家所有的財產(chǎn)不得被強(qiáng)制執(zhí)行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產(chǎn)財產(chǎn)。
3.國家所有權(quán)原則上不適用物權(quán)法的具體規(guī)則。例如，國家所有的土地等不動產(chǎn)所有權(quán)不適用物權(quán)變動的公示規(guī)則；國家所有權(quán)不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護(hù)規(guī)則，等等。
4.國家所有權(quán)與私人所有權(quán)不處于同一法律關(guān)系領(lǐng)域（一為公法領(lǐng)域，一為私法領(lǐng)域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現(xiàn)為，國家所有權(quán)是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當(dāng)然高于私人利益。據(jù)此，國家基于公共利益的需要，得強(qiáng)行將他人之所有權(quán)變?yōu)閲宜袡?quán)（如征收集體所有的土地或者私人財產(chǎn)），或者基于國有土地所有權(quán)的行使需要而強(qiáng)制消滅他人之所有權(quán)(如強(qiáng)行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權(quán)的行使，即使他人之權(quán)利的行使完全符合通常的準(zhǔn)則（如基于軍事設(shè)施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。
很顯然，如果將國家所有權(quán)定性為“私權(quán)之一種”，則其在權(quán)利設(shè)定變動以及權(quán)利行使等諸方面即應(yīng)與私人所有權(quán)適用相同的法律準(zhǔn)則，但整部物權(quán)法所規(guī)定的有關(guān)物權(quán)設(shè)定變動以及物權(quán)行使的基本規(guī)則，幾乎均不適用于國家所有權(quán)，此足以表明國家所有權(quán)應(yīng)屬公權(quán)無疑。
二、物權(quán)法與國家所有權(quán)
（一）物權(quán)法應(yīng)否規(guī)定國家所有權(quán)
如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設(shè)置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護(hù)，私的利益主要由私法保護(hù)；公法的任務(wù)主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務(wù)，則主要是防止國家公權(quán)力對私的利益的侵害
。因此，作為私法的物權(quán)法，應(yīng)當(dāng)對民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)權(quán)利（物權(quán)）之得失變更及其法律保護(hù)做出規(guī)定，但不可能也不應(yīng)該擔(dān)負(fù)對一切財產(chǎn)利益的保護(hù)任務(wù)。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等公法加以規(guī)定和保護(hù)。據(jù)此，國家基本經(jīng)濟(jì)制度以及國家所有權(quán)的法律確認(rèn)，應(yīng)由憲法規(guī)定；國有資產(chǎn)的行政管理和保護(hù)，應(yīng)當(dāng)由行政法律、法規(guī)以及經(jīng)濟(jì)法規(guī)予以規(guī)定。簡言之，物權(quán)法應(yīng)主要確認(rèn)和保護(hù)私的利益。
但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權(quán)與私權(quán)的區(qū)分，只是對某類法律或者法律關(guān)系以及權(quán)利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權(quán)的規(guī)則，在私法中亦不妨包括公權(quán)的規(guī)則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關(guān)系歸屬于這個法律領(lǐng)域或那個法律領(lǐng)域”，依據(jù)德國學(xué)者的觀察，“歷史原因的影響”發(fā)生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統(tǒng)，均有可能是公法與私法的界限發(fā)生某種程度的模糊。而現(xiàn)代社會發(fā)生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規(guī)定私權(quán)規(guī)則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權(quán)力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發(fā)展而不斷深化的具體表現(xiàn)。
縱觀大陸法系各國民法，可以發(fā)現(xiàn)，各國對國家所有權(quán)的規(guī)定模式并不相同：德國民法及其強(qiáng)調(diào)其民法的私法性質(zhì)，未對公有物或者公用物作出規(guī)定，亦未對國家強(qiáng)制征收私人財產(chǎn)做出規(guī)定（此種規(guī)定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內(nèi)的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權(quán)作出某些基本規(guī)定乃至具體規(guī)定，不過，對于國家征收私人財產(chǎn)問題做出規(guī)定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]
為此，考慮到中國的國情，在物權(quán)法上可以規(guī)定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規(guī)則，其中，有關(guān)國家征收、征用的規(guī)定，應(yīng)從限制公權(quán)力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)，我國憲法已經(jīng)作了全面、具體的規(guī)定，故物權(quán)法不應(yīng)予以規(guī)定。
需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規(guī)則，并不影響其私法性質(zhì)；物權(quán)法對于國家財產(chǎn)做出某些規(guī)定，也不能據(jù)此認(rèn)定其變成了公法。換言之，如果物權(quán)法不規(guī)定國家所有權(quán)，只能說明民法的私法性質(zhì)被立法者予以強(qiáng)調(diào)，但如其規(guī)定了國家所有權(quán)，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權(quán)法對于國家所有權(quán)的規(guī)定，并不能表明此種所有權(quán)即當(dāng)然具有私權(quán)的性質(zhì)，更不能表明物權(quán)法的立法原則和立法目的發(fā)生了根本的變化。
（二）物權(quán)法與“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”原則
我國憲法有關(guān)“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，毫無疑問表達(dá)了國家對公有財產(chǎn)的側(cè)重保護(hù)，但這一原則，卻不應(yīng)寫進(jìn)物權(quán)法并作為物權(quán)法的基本原則。
作為多元利益結(jié)構(gòu)的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認(rèn)不同利益的邊界，協(xié)調(diào)其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：
首先，從立法技術(shù)來看，公權(quán)與私權(quán)具有完全不同的性質(zhì)和特征，公法關(guān)系中，一方（或者雙方）當(dāng)事人系以公權(quán)主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關(guān)系；而私法關(guān)系中，雙方當(dāng)事人系以私權(quán)主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調(diào)整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規(guī)則的設(shè)計和適用，將成一團(tuán)亂麻，難以發(fā)揮法律的規(guī)范作
用。
其次，從法律的利益平衡功能來看，公權(quán)與私權(quán)分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權(quán)與私權(quán)之準(zhǔn)確范圍，明確其權(quán)限邊界，而且可以確定公權(quán)與私權(quán)有可能發(fā)生沖突與碰撞的臨界點(diǎn)并予以整合，以此防止沖突的發(fā)生以及確定解決沖突的準(zhǔn)據(jù)。
第三，在公權(quán)與私權(quán)之間，公權(quán)以國家為主體，私權(quán)以個人為主體；公權(quán)為強(qiáng)者，私權(quán)為弱者。為此，為防私權(quán)遭受公權(quán)之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規(guī)定私人生活的基本準(zhǔn)則，奉行私權(quán)神圣、私法自治之原則，排除國家公權(quán)力的不當(dāng)介入，以此達(dá)成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。
上述分析表明，公法與私法各有其調(diào)整對象、調(diào)整方法和價值追求目標(biāo)。公法重在保護(hù)公的利益，私法重在保護(hù)私的利益。就財產(chǎn)權(quán)利而言，憲法和其他公法重在保護(hù)國家財產(chǎn)權(quán)利，而民法則重在保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產(chǎn)的確認(rèn)、管理和保護(hù)作為物權(quán)法的主要內(nèi)容，無異于讓物權(quán)法代替了憲法、行政法、經(jīng)濟(jì)法等公法的職能。而大量公權(quán)力規(guī)范的進(jìn)入，則會使物權(quán)法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權(quán)法乃至民法喪失其排除公權(quán)力非法干預(yù)和介入的特定功能。
質(zhì)言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產(chǎn)生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護(hù)公權(quán)（公的利益），私法的主要目的也是保護(hù)公權(quán)及公的利益；公法的基本原則是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，那么，私權(quán)即成為公權(quán)的奴仆，公權(quán)與私權(quán)之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護(hù)公的利益，其結(jié)果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復(fù)存在，私權(quán)保護(hù)亦不復(fù)存在。
為此，“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”不能作為物權(quán)法的基本原則，物權(quán)法乃至民法的基本原則只能是“私權(quán)神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據(jù)，是我國憲法第13條關(guān)于“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關(guān)規(guī)定。
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[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。
[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。
[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。
一、法律文書沒有明確為個人債務(wù)的，推定為夫妻共同債務(wù)。
依據(jù)《最高人民法院關(guān)于變更和追加執(zhí)行當(dāng)事人的若干規(guī)定(征求意見稿)》的第四條，“婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)，除法律文書確定其為個人債務(wù)外，推定為夫妻共同債務(wù)，可以執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)”。問題是該規(guī)定尚出于征求意見的階段，還不具備現(xiàn)實的法律效力。最高人民法院將上述《征求意見稿》發(fā)送到地方各級法院，其意圖自然是讓各級法院在執(zhí)行實踐中探索試用，待條件成熟后再正式賦予法律效力?？梢姡鲜觥墩髑笠庖姼濉肥聦嵣鲜亲罡呷嗣穹ㄔ簩υ趫?zhí)行中變更、追加當(dāng)事人的一個傾向性的意見。至于其合理性，需要各級法院在執(zhí)行中先行摸索，總結(jié)規(guī)律。
各地法院對上述意見的看法不一。有的法院認(rèn)為，上述規(guī)定僅僅是征求意見稿，沒有法律效力，在執(zhí)行中不應(yīng)適用。其理由為，無論是審批還是執(zhí)行，均應(yīng)依法進(jìn)行，每一個程序都應(yīng)有法律依據(jù)。對于沒有法律效力的《征求意見稿》，法院在執(zhí)行中不應(yīng)適用。否則，于法無據(jù)，法院追加被執(zhí)行人時沒有生效法律的支持，是濫用自由裁量權(quán)的行為。也有法院在執(zhí)行中開始大膽適用上述規(guī)定，經(jīng)審查符合一定條件的，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人，從而執(zhí)行夫妻共同財產(chǎn)或夫妻另一方財產(chǎn)。
本人認(rèn)為，如果各個地方法院均不去探索適用，上述《征求意見稿》將永遠(yuǎn)是征求意見稿，永遠(yuǎn)不會具有法律效力。個別法院及法官出于自身保護(hù)的考慮，執(zhí)行中對新方法新規(guī)定不做探索，有其一定的道理，但如果所有法院都這樣的話，司法的改革和完善將成為一紙空文。即使《征求意見稿》暫時沒有法律效力，但仍有物權(quán)法、婚姻法及其解釋可以適用?；橐龇ǖ谑艞l規(guī)定，“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應(yīng)當(dāng)采取書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定。”“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。”“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償”。上述規(guī)定說明，夫妻對財產(chǎn)所得的約定，只是對夫妻雙方當(dāng)然具有約束力，該約定不能約束第三人，除非該第三人知道此約定?，F(xiàn)實中，第三人往往無法獲知夫妻雙方有財產(chǎn)歸屬的約定，如果以該夫妻內(nèi)部約定約束第三人的話，第三人在交易中的風(fēng)險就實在太大了。當(dāng)?shù)谌瞬恢婪蚱拗g有約定時，對夫妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，就應(yīng)當(dāng)以夫妻各自所有的財產(chǎn)或夫妻共同所有的財產(chǎn)清償。既然是以共同財產(chǎn)清償，說明該債務(wù)雖然是夫妻一方對外所負(fù)，但只要債權(quán)人不知道債務(wù)人與配偶有財產(chǎn)約定，該債務(wù)的義務(wù)人就應(yīng)為債務(wù)人夫妻雙方，也就是說可以推定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)。既然可以推定為夫妻共同債務(wù)，對夫或妻一方所負(fù)債務(wù)，如果該債務(wù)進(jìn)入執(zhí)行程序的話，法院就可以應(yīng)債權(quán)人的申請追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。
具體追加的程序，一般應(yīng)由債權(quán)人提交追加申請，法院不應(yīng)主動以職權(quán)追加。因為是否追加被執(zhí)行人，是債權(quán)人的權(quán)利，法院應(yīng)尊重其在執(zhí)行程序中的意思自治。當(dāng)債權(quán)人在執(zhí)行程序中向法院提出追加被執(zhí)行人配偶為被執(zhí)行人時，法院應(yīng)當(dāng)組織各方當(dāng)事人進(jìn)行聽證。執(zhí)行法官應(yīng)將案件轉(zhuǎn)交專門行使執(zhí)行裁決權(quán)的法官組織聽證，被執(zhí)行人及其配偶可以在聽證過程中提交證據(jù)，以證實該債務(wù)為個人債務(wù)而非共同債務(wù)。依據(jù)婚姻法的上述規(guī)定，被執(zhí)行人或其配偶應(yīng)當(dāng)提交雙方關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有的書面約定以及債權(quán)人知道該約定的事實。如果被執(zhí)行人或其配偶提交了上述證據(jù)，經(jīng)質(zhì)證及法庭審核，認(rèn)可該證據(jù)，則應(yīng)依法駁回債權(quán)人的追加申請。如果被執(zhí)行人或其配偶無法提交上述證據(jù)，則法院應(yīng)當(dāng)依法裁定該債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，應(yīng)以夫妻共同財產(chǎn)償還，追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。對于追加被執(zhí)行人的裁定，當(dāng)事人不服的，可以在一定期限內(nèi)上訴到上一級人民法院。上一級人民法院的維持或駁回裁定為最終發(fā)生法律效力的裁定。如果當(dāng)事人在一定期限內(nèi)未提起上訴，則原執(zhí)行法院的裁定發(fā)生法律效力。法院可以直接執(zhí)行被執(zhí)行人夫妻的共同財產(chǎn)。
執(zhí)行工作中，經(jīng)常有被執(zhí)行人的配偶對追加不服，其理由是婚姻法第十九條僅僅是規(guī)定了“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)”有約定的情形，如果夫妻雙方?jīng)]有約定的話，就不應(yīng)適用該條規(guī)定而追加其為被執(zhí)行人。法院僅僅因為當(dāng)事人無法提供債權(quán)人知道夫妻之間有關(guān)于財產(chǎn)約定的證據(jù)而作出追加規(guī)定，是錯誤的理解和適用了婚姻法的規(guī)定。本人認(rèn)為，婚姻法第十七條、第十八條、第十九條分別規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)制、夫妻分別財產(chǎn)制、夫妻約定財產(chǎn)制。夫妻共同財產(chǎn)制、夫妻分別財產(chǎn)制為法定的夫妻財產(chǎn)制，夫妻約定財產(chǎn)制的效力優(yōu)先于夫妻法定財產(chǎn)制。夫妻之間沒有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產(chǎn)制。而夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)約定的效力，婚姻法規(guī)定的很明確，“對雙方具有約束力”?；橐龇ǖ谑艞l第三款明確規(guī)定，第三人知道夫妻之間關(guān)于財產(chǎn)的約定，該約定才對其產(chǎn)生效力，而其效力就是一方對外所負(fù)債務(wù)有其一方所有的財產(chǎn)清償。反言之，如果第三人不知道該約定，則約定對第三人沒有任何效力，該約定就只是成為夫妻之間的內(nèi)部約定，對夫妻雙方具有約束力，對第三人不產(chǎn)生約束力。既然該約定對第三人沒有約束力，對第三人來說，該債務(wù)人與其配偶之間所適用的就是婚姻法第十七條、第十八條所規(guī)定的夫妻法定財產(chǎn)制。
如果梳理一下，就會發(fā)現(xiàn)婚姻法第十九條的邏輯是，夫妻之間可以對財產(chǎn)歸屬作出約定。約定的內(nèi)容是財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。沒有約定或約定不明，則適用夫妻法定財產(chǎn)制。約定的當(dāng)然效力，對夫妻均具有約束力。約定的擴(kuò)張效力，第三人知道約定的，在債務(wù)履行中對第三人具有效力?；橐龇ǖ谑艞l僅僅規(guī)定了夫妻約定將婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有的約定，對第三人所產(chǎn)生的效力。事實上，該款省略了其余兩種情形約定的規(guī)定，而該兩種情形，約定財產(chǎn)共同所有或部分各自所有、部分共同所有，是可以很簡單得從第三款中推理出的。如果夫妻約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)所得歸共同所有，依據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致、權(quán)利義務(wù)相平衡的原理，該夫妻一方對外所負(fù)的債務(wù)，自然應(yīng)由夫妻共同財產(chǎn)來清償。如果婚姻關(guān)系存續(xù)期間的財產(chǎn)所得為夫妻共同所有，而夫妻一方對外所負(fù)債務(wù)卻由夫妻一方的財產(chǎn)清償?shù)脑?，對第三人顯然是不公平的。在第三人知情的前提下，夫妻約定財產(chǎn)歸各自所有的，夫妻一方對第三人所負(fù)的債務(wù)由夫妻一方的財產(chǎn)清償，則夫妻約定財產(chǎn)部分歸各自所有，另一部分歸共同所有的，自認(rèn)是以夫妻約定所確定的一方的財產(chǎn)清償。當(dāng)然，該夫妻一方所有的財產(chǎn)既包括夫妻一方名下的財產(chǎn)，也包括夫妻一方在夫妻共同財產(chǎn)中所占的財產(chǎn)份額。
上述“夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)”的規(guī)定，既可以是尚未經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)以生效法律文書確認(rèn)的，也可以是已經(jīng)取得生效法律文書支持的債務(wù)。在債權(quán)人向債務(wù)人行使債權(quán)時，其可以依據(jù)上述規(guī)定向債務(wù)人本人及其配偶行使，也可以在生效文書確認(rèn)
二、法律文書明確債務(wù)為夫妻一方個人債務(wù)時，不可以追加夫妻另一方為被執(zhí)行人。
事實上這種情況極少出現(xiàn)，至少本人從未發(fā)現(xiàn)哪份生效文書中確認(rèn)某債務(wù)為夫妻一方個人債務(wù)，與其配偶無關(guān)。但如果確實有生效文書這樣確認(rèn)債權(quán)了，則說明該債務(wù)具有人身屬性，該債務(wù)應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負(fù)，與其配偶無關(guān)。在執(zhí)行過程中，法院既不能直接追加夫妻另一方作為被執(zhí)行人，也不能直接執(zhí)行夫妻另一方的財產(chǎn)。但這只是問題的表明，執(zhí)行中需要解決的問題是，到底哪些財產(chǎn)才是夫妻一方的個人財產(chǎn)。是按照物權(quán)法的規(guī)定來區(qū)分，還是按照婚姻法的規(guī)定來區(qū)分。區(qū)分夫妻一方的個人財產(chǎn)，主要是確認(rèn)被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)，將其個人財產(chǎn)與其配偶財產(chǎn)以及夫妻共同財產(chǎn)加以區(qū)分。如果依據(jù)物權(quán)法關(guān)于物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅的規(guī)定，則不動產(chǎn)，以登記為準(zhǔn)，動產(chǎn)以占有為準(zhǔn)，法律規(guī)定登記可以對抗他人的動產(chǎn)不登記就不發(fā)生對抗效力。那么，無論在夫妻之間依據(jù)婚姻法的規(guī)定是一方財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)，對于第三人來說，不動產(chǎn)登記在夫妻一方名下的，該不動產(chǎn)就為該夫妻一方所有；登記在夫妻雙方名下的，該不動產(chǎn)就為夫妻雙方所共有。動產(chǎn)夫妻哪一方占有就歸夫妻哪一方所有。對于特殊的動產(chǎn)如車輛、船舶等，登記在夫妻一方名下就為夫妻一方財產(chǎn)，登記在夫妻雙方名下的就為夫妻共同財產(chǎn)。而如果依據(jù)婚姻法來區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)同夫妻共同財產(chǎn)的話，就應(yīng)適用婚姻法第十七條、第十八條的規(guī)定來區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)，如果夫妻對財產(chǎn)歸屬有書面約定的，則還要適用婚姻法第十九條。兩種區(qū)分方式均存在缺陷。
如果僅僅依據(jù)物權(quán)法來區(qū)分夫妻個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)，也就是說婚姻法中有關(guān)夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定僅僅在婚姻關(guān)系當(dāng)事人之間具備效力，對第三人不具備約束力。而現(xiàn)實是，夫妻之間出于各種考慮，其共同財產(chǎn)往往登記在一方名下，即使一方個人所有的財產(chǎn)也可能登記在夫妻雙方名下或另一方名下。如果強(qiáng)制以物權(quán)法的關(guān)于所有權(quán)的歸屬原理來劃分夫妻財產(chǎn)的話，有過多干涉夫妻內(nèi)部財產(chǎn)劃分的嫌疑。而且，夫妻財產(chǎn)及財產(chǎn)權(quán)益除物權(quán)之外還有債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等等，該種劃分方式未能涵蓋上述財產(chǎn)權(quán)益。再者，嚴(yán)格按照物權(quán)法的原理來劃分夫妻財產(chǎn)，會經(jīng)常造成事實上對夫妻一方權(quán)益的侵害。也會增加夫妻一方與第三人串通制造虛假債務(wù)而侵害另一方權(quán)益的情況發(fā)生。如果僅僅按照婚姻法關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定來劃分夫妻財產(chǎn)的話，第三人的權(quán)益往往被侵害。第三人往往無從知道債務(wù)人是否已婚，更不清楚其配偶為何人，也談不上清楚債務(wù)人夫妻財產(chǎn)，而在執(zhí)行程序中適用婚姻法的規(guī)定，則可能使第三人有合理理由相信為被執(zhí)行人個人財產(chǎn)的標(biāo)的突然變成了夫妻共同財產(chǎn)。
上述問題的焦點(diǎn)在于如何保護(hù)夫妻雙方的利益以及與夫妻一方產(chǎn)生債務(wù)關(guān)系的第三人，更進(jìn)一步則可歸結(jié)為如何確立夫妻財產(chǎn)權(quán)屬對外的公示性以及夫妻雙方能夠行使的權(quán)的限度。雖然婚姻法用三個條文規(guī)定了夫妻財產(chǎn)制度，但這些規(guī)定都是直接約束夫妻雙方的，對第三人并不直接具有約束力。如果夫妻對財產(chǎn)歸屬有書面約定且第三人知悉該約定，則約定對其有約束力。如果第三人不知悉該約定，則約定對其沒有約束力。在約定對第三人沒有約束力的情況下，在第三人眼中，該對夫妻所適用的就是夫妻法定財產(chǎn)制。同樣，夫妻對財產(chǎn)沒有約定的話，也應(yīng)適用夫妻法定財產(chǎn)制。問題是，對于夫妻關(guān)系之外的第三人，其往往無法清楚的區(qū)分夫妻所有的財產(chǎn)中哪些是婚姻法第十七條所規(guī)定的情形所得，哪些是婚姻法第十八條所規(guī)定的情形所得。第三人所獲知的僅僅是上述財產(chǎn)的外在公示形式：登記或占有。而當(dāng)?shù)谌伺c夫妻一方發(fā)生債務(wù)關(guān)系時，如果對第三人適用的是婚姻法所確定的夫妻財產(chǎn)的話，那么其之前所面對的財產(chǎn)公示形式將只是一種水中月、霧中花。這樣一來，第三人的利益無從保障，市場的交易安全無法保障。如果為了保護(hù)第三人的利益，夫妻一方擅自將登記在自身名下的或自己占有的財產(chǎn)，轉(zhuǎn)讓第三人，應(yīng)用善意取得原理，第三人如果是善意且支付了合理價款的話就可以取得該財產(chǎn)的所有權(quán)。同樣，夫妻一方可以惡意造成一些債務(wù)，善意第三人仍可以向夫妻雙方主張權(quán)利。上述兩種情況下，夫妻另一方的利益將被侵害無疑。為了交易安全，第三人的利益一定要保護(hù)；為了家庭穩(wěn)定，夫妻另一方的利益也一定要保護(hù)。折中的方式為，強(qiáng)化財產(chǎn)公示效力的同時，限制夫妻雙方的權(quán)。即，夫妻之間財產(chǎn)的歸屬適用婚姻法第十七條、第十八條以及第十九條前兩款的規(guī)定，夫妻財產(chǎn)對外的歸屬效力以其對外的公示形式為準(zhǔn)。夫妻之間僅僅對日常家事具有權(quán)，對于對外較大的舉債等活動，原則是僅對行為人發(fā)生效力。這樣，婚姻法第十九條第三款應(yīng)作修改，應(yīng)將該款去掉，并在第十九條之后增加一條，為第十九條之一，“夫妻無證據(jù)證實第三人清楚某財產(chǎn)為本法第十七條還是第十八條所規(guī)定的財產(chǎn)范圍的，該財產(chǎn)以其登記或占有形式對第三人具備效力?！薄胺蚱薰餐瑢ν馑?fù)的債務(wù)由夫妻共同財產(chǎn)清償，夫或妻一方對外所負(fù)的債務(wù)由夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)在我國并沒有得到有效的保護(hù)，很多網(wǎng)民在丟失網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)后往往投訴無門，并且出現(xiàn)了因網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)而引發(fā)的一系列的惡性案件。因此，為了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲者的合法利益，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的健康發(fā)展，加快制定保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的相關(guān)性法律法規(guī)迫在眉睫。但我國的現(xiàn)行法律并沒有對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的合法性做出明確規(guī)定，我國《憲法》第十三條規(guī)定："公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。"《民法通則》第七十五條規(guī)定："公民的個人財產(chǎn)，包括公民的合法收入、房屋、儲蓄、生活用品、文物、圖書資料、林木、牲畜和法律允許公民所有的生產(chǎn)資料以及其他合法財產(chǎn)。公民的合法財產(chǎn)受法律保護(hù)，禁止任何組織或者個人侵占、哄搶、破壞或者非法查封、扣押、凍結(jié)、沒收。"《刑法》第二條規(guī)定："中華人民共和國刑法的任務(wù)，是用刑罰同一切犯罪行為作斗爭，以保衛(wèi)國家安全，保衛(wèi)人民民主的政權(quán)和社會主義制度，保護(hù)國有財產(chǎn)和勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，保護(hù)公民私人所有的財產(chǎn)，保護(hù)公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利，維護(hù)社會秩序、經(jīng)濟(jì)秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進(jìn)行。"上述法條可以看出，我國公民的合法私有財產(chǎn)在民事領(lǐng)域和刑事領(lǐng)域都受到了法律的保護(hù)。2004年《憲法》經(jīng)過修改后，更是將公民的合法私有財產(chǎn)的保護(hù)明確的列入憲法，體現(xiàn)了我國對公民私權(quán)的日益尊重。那么，作為一種特殊財產(chǎn)權(quán)利的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，是否可以納入我國法律體系，決定了司法部門是否可以直接適用我國的法律來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)游戲者的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。因此，加快制定有關(guān)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)相關(guān)立法，是非常必要和迫切的。
二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的范圍及特征
1、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的范圍主要包括：（1）游戲賬號等級，（2）虛擬金幣。（3）虛擬裝備(武器、裝甲、藥劑等)，（4）虛擬動植物，（5）虛擬ID賬號及角色屬性等。
2、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有以下特點(diǎn)：一是虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上是保存在服務(wù)器上的數(shù)字信息，以電磁記錄形式存儲于游戲服務(wù)器上。二是虛擬財產(chǎn)既可以通過買賣的方式在玩家和游戲服務(wù)商之間轉(zhuǎn)讓也可以通過離線交易的方式在玩家間轉(zhuǎn)讓。三是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)也是有價值的，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值包括使用價值與交換價值。四是網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)只存在于游戲運(yùn)營階段，游戲一旦停止運(yùn)營，虛擬財產(chǎn)也會隨之消失，因而具有明顯的時限性。五是虛擬財產(chǎn)基于特定的虛擬社區(qū)空間而存在，基于特定的網(wǎng)絡(luò)游戲而存在。
三、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)屬性及表現(xiàn)形式
1、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有財產(chǎn)屬性的原因：首先，虛擬財產(chǎn)是有價值的，虛擬裝備、有一定級別的帳號以及其它虛擬財產(chǎn)在網(wǎng)絡(luò)世界中是具有價值的，能夠滿足虛擬人物在虛擬空間的發(fā)展，同時獲得這些財產(chǎn)也是需要耗費(fèi)一定的勞動的。其次，虛擬財產(chǎn)是可以進(jìn)行交易的，法律并未禁止虛擬財產(chǎn)的買賣，現(xiàn)實生活中進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)交易非常普遍。
2、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)糾紛的表現(xiàn)形式。（1）因游戲數(shù)據(jù)丟失損害到虛擬財產(chǎn)而引起的糾紛。（2）因使用外掛賬號被封引起玩家與游戲運(yùn)行商的虛擬財產(chǎn)糾紛。（3）因虛擬物品交易中欺詐行為引起玩家之間的糾紛。（4）因運(yùn)營商停止運(yùn)營引發(fā)的虛擬財產(chǎn)方面的糾紛。（5）因虛擬財產(chǎn)被盜引發(fā)的玩家與盜竊者之間、玩家與運(yùn)營商之間的糾紛四、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值評估問題
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的價值只對特定的游戲玩家有意義，因此確定其價值有很大難度。目前來說虛擬財產(chǎn)的價格主要通過游戲開發(fā)商自定價格和玩家私下交易價格兩種方式確定，但都存在一定問題。一是游戲開發(fā)商制定價格時主要考慮銷售量，二是玩家之間的私下交易具有極大的隨意性，所以將兩者作為評估標(biāo)準(zhǔn)都不合適。筆者建議采取以下幾種方式：
1、成立虛擬財產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)，由相關(guān)行政主管部門、游戲開發(fā)商、游戲高手等共同組成，對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)進(jìn)行評估。
2、虛擬財產(chǎn)是由玩家經(jīng)過一定的勞動而取得的，因此由游戲高手及運(yùn)行商根據(jù)社會必要勞動時間來確定其價值比較妥當(dāng)。
3、評估時考慮玩家的投入成本及游戲本身的性質(zhì)、運(yùn)營狀況、運(yùn)營商的運(yùn)營成本，綜合各項因素對虛擬財物的價值評估。
五、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的主體確認(rèn)問題
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的主體是誰的問題有兩種截然不同的觀點(diǎn):一種觀點(diǎn)認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)本身是由游戲開發(fā)商開發(fā)和設(shè)計出來的，游戲軟件和程序是受著作權(quán)法保護(hù)的，因此所有權(quán)屬于運(yùn)營商，而玩家只享有使用權(quán)。另一種觀點(diǎn)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)往往是玩家通過自身努力或直接從游戲運(yùn)營商手中購買所取得，而經(jīng)營商只是存儲這些數(shù)據(jù)，因此虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)是玩家。
一、公地的悲劇和財產(chǎn)權(quán)分割理論
歐洲和美國法學(xué)院的學(xué)生，大多是通過美國加利福尼亞大學(xué)生物學(xué)家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲劇》[1]（P.1243-1248），開始接觸財產(chǎn)法的。
所謂公地的悲劇，指的是這樣的情形：在一個村莊，有一個公共牧場，村里的任何成員都可以自由放牧，免費(fèi)使用，由于土地的數(shù)量以及牧草生長的速度存在限制，每個牧場每年有個最合適的放牧數(shù)量。當(dāng)超過這個數(shù)量的牛羊進(jìn)入牧場，牧草就會邊的稀疏，草場受到破壞，如果這個牧場屬于某一個牧民擁有，多放牧得不償失，他不會做這樣的蠢事?？墒牵?dāng)這個牧場屬于所有的村民所有，從每個牧民的角度來看，多放牧牛羊的好處屬于他自己，而草場因稀疏而帶來的壞處是由每一個村民平均分?jǐn)偟?，個人得益大于個人所需要付出的成本，因此，每個牧民可能都會多放牧牛羊，最后，過度放牧就把這個公共牧場毀掉了。哈丁教授的這篇文章闡明，在公有地自由使用的社會里，每個人都在追求利益最大化，但所有人爭先恐后追求的結(jié)果最終是整體的崩潰。公地的自由使用權(quán)給所有人帶來的只有毀滅。
很早以前，亞里士多德就說過“參與分享人員最多的公共物品，獲得的關(guān)心最少”。資源被過度開采和利用的首要原因在于大家對資源都有使用權(quán)，而個人對資源的損耗枯竭不必承擔(dān)成本?！肮氐谋瘎 保f明的就是這個道理。
在西方，很多的法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家引用那篇文章的意圖，是論證和展示私人財產(chǎn)權(quán)的必要性[2]（P.252-258）。他們認(rèn)為，在一定的條件下，當(dāng)（公有）共有財產(chǎn)制度在經(jīng)濟(jì)上不再是有效率的時候，私有財產(chǎn)制度就會自發(fā)地發(fā)展起來。
但是，以此來論證私人財產(chǎn)權(quán)的優(yōu)越性是不充分的。財產(chǎn)的私人所有和財產(chǎn)的共（公）有實際都是財產(chǎn)權(quán)的組織模式，在現(xiàn)實中有不同的適用性，很難說一個必然會比另一個優(yōu)越。同樣以上面的情形為例。該牧場是怎樣歸屬于一個人所有的呢？這涉及對財產(chǎn)權(quán)最初的分配的問題。當(dāng)然，我們可以拋開分配正義的問題，假定私人擁有牧場財產(chǎn)權(quán)的合理性，也不見得在牧場的私人老板的管理下會更有效益。私人財產(chǎn)權(quán)是用來處理財產(chǎn)的所有人和可能與該財產(chǎn)發(fā)生聯(lián)系的其他人的關(guān)系的，這樣，牧場的私人老板仍然需要把其財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行分割，由別人來使用，雖然他有最終的決定權(quán)，但是，并不能證明在這種模式下牧場會有最大的產(chǎn)出。這可以和投資者選擇投資模式進(jìn)行類比：投資者采用合伙的組織還是公司的組織模式取決于該組織的設(shè)立和管理成本與該組織的產(chǎn)出的對比。
但是有一點(diǎn)是明確的，作為一般的情形，財產(chǎn)權(quán)全部由個人擁有并使用是不現(xiàn)實的。財產(chǎn)權(quán)肯定要進(jìn)行某種形式的分割?？傮w上來看，財產(chǎn)法的大多數(shù)的制度都是向當(dāng)事人提供分割財產(chǎn)權(quán)或者重新組合財產(chǎn)權(quán)的機(jī)制的。
二、防止過分分割的機(jī)制——英美國家的例子
法律的門外漢一想到私有財產(chǎn)，就想到能夠在實體上被分割的物。在這種觀點(diǎn)看來，不動產(chǎn)就是私有財產(chǎn)權(quán)的核心。不動產(chǎn)進(jìn)行分割，仍然是私有財產(chǎn)，再進(jìn)行分割，每一部分還是私有財產(chǎn)。但是，若分割到一定的地步，每一部分即使被貼上私有財產(chǎn)的標(biāo)簽，也無法進(jìn)行有效的生產(chǎn)。由于太多的人都享有排他權(quán)和使用權(quán)，每個私有者都無法單獨(dú)承受把土地進(jìn)行可以有效率地使用的合并的成本。這樣，資源會被浪費(fèi)掉。
（一）早期防止財產(chǎn)過分分割的機(jī)制
歷史上，有許多防止財產(chǎn)分割的理由。在人們發(fā)展出稅收機(jī)制之前，保持土地的完整為公共產(chǎn)品（比如國防）的生產(chǎn)提供了基礎(chǔ)。諾曼征服后不久，騎士服役制度要求有足夠大的土地以供養(yǎng)足夠多的武裝騎兵。但是，佃戶有足夠的社會和經(jīng)濟(jì)動因去以再封建的方式分割土地，特別是為了避免繳納封建incidents.為了應(yīng)對佃戶的不斷增長的分割行為，禁止分封法（theStatuteQuiaEmptores）防止通過再封建的方式分割，作為一種交換，授予佃戶把未被分割的份額在市場上轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。[①]
還有長子繼承權(quán)制度，它只允許把不動產(chǎn)的繼承權(quán)授予長子，也是在英格蘭貴族家族內(nèi)部防止對土地進(jìn)行物理分割的一種機(jī)制。這一制度沒有傳播到美國，那時美國的土地豐富，普通法發(fā)展出其他的機(jī)制去避免對土地的過分分割。雖說長子繼承權(quán)在美國消滅了，但是，現(xiàn)代美國的特留份法（electivesharestatutes）和其他的繼承法規(guī)則限制財產(chǎn)在繼承人之間分割，把沒有繼承人的未分割土地收歸國有。這些規(guī)則也起到了維護(hù)財產(chǎn)的物理邊界的功能?，F(xiàn)代財產(chǎn)法的顯著之處是在多大程度上可以允許分割，而不是多大程度上限制分割。
當(dāng)社會缺乏有效的規(guī)則去阻止財產(chǎn)權(quán)空間上的分割的時候，對土地的持有的權(quán)利將隨著繼承而逐漸分裂，這會刺激社會采取激進(jìn)的措施去集中土地權(quán)利，以便使土地可以進(jìn)行有效生產(chǎn)。在布萊克斯通時代，主要的土地集中過程是通過“圈地運(yùn)動”這樣的機(jī)制完成的。雖然圈地運(yùn)動的歷史非常復(fù)雜，經(jīng)常遭到人們的詬病，但是不可否認(rèn)，圈地運(yùn)動雖留下了沉重的歷史成本，但在客觀上，圈地運(yùn)動通過廢除在小塊土地上的利益，把土地保留在一個更經(jīng)濟(jì)的規(guī)模之上，達(dá)到了阻止土地分割的效果。
（二）現(xiàn)代的土地使用控制
現(xiàn)代的美國法采取一系列的直接和間接的策略去控制實產(chǎn)的過分分割。比如，城市規(guī)劃規(guī)則（zoning），以及規(guī)定分割土地的最小面積標(biāo)準(zhǔn)。若沒有相關(guān)的規(guī)制，所有人可能會對土地進(jìn)行過分的分割，而不顧及對鄰居的影響或負(fù)的外部性。個人一般考慮不到把財產(chǎn)重新聯(lián)合起來所要花費(fèi)的代際成本（generationcosts）。另外，財產(chǎn)稅和登記費(fèi)也是有效的、間接地防止土地過分分割的策略，雖然說把土地捆綁在一起并不是這些制度的直接目的。
（三）防止法律上過分的分割
不少分割問題出現(xiàn)在所謂的法律上的物，或者說是抽象的財產(chǎn)上面。對法律上的物而言，是黑土地上的所有權(quán)（feesimple）、而不是黑土地本身成為私人財產(chǎn)權(quán)的核心。被分割，該法律上的物可能會產(chǎn)生現(xiàn)時的利益和將來的利益，或者分割為自由保有地產(chǎn)（freeholdestate）和非自由保有地產(chǎn)（nonfreeholdestate）。再進(jìn)一步分割，法律上的物可以被分成限定繼承地產(chǎn)（feetails）和地役權(quán)（easement），以及其他的被物權(quán)法定原則允許的形式。和對物理上的物的分割相類似，對法律上的物的分割雖然會產(chǎn)生一定程度的經(jīng)濟(jì)價值，但是會降低資源的生產(chǎn)力。
信守“物權(quán)法定原則”是防止財產(chǎn)在法律上進(jìn)行分割的主要方法。
在理論上，物權(quán)法定被認(rèn)為是大陸法系特別是德國法上的原則。但是，如果從功能上看，英美法上不少限制財產(chǎn)權(quán)過分分割的制度都在事實上起到了物權(quán)法定原則所起的作用。英美法上有眾多的原則都限制在財產(chǎn)上設(shè)定具有不確定性的、對第三人產(chǎn)生外部性的未來利益。一般而言，附有條件的未來利益限制了財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。
1．限制財產(chǎn)權(quán)過分分割的第一個規(guī)則是“雪萊案規(guī)則”（RulesinShelly‘Case）[4]P80-82.它是一種合并規(guī)則，即，在一定的條件下將條件繼受權(quán)與終身土地利益合并為完全所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如轉(zhuǎn)讓條款中給甲終身所有權(quán)，若繼受權(quán)屬于甲的后裔，或甲享有的是限制性繼承所有，則甲本人變成繼受權(quán)的所有人。由于甲既擁有該地的終身所有權(quán)又擁有其繼受權(quán)，因此，甲便擁有該地的完全所有權(quán)。從上例中可以看出，如甲擁有終身所有權(quán)，同時也擁有繼受權(quán)，則二者便合而為一，甲擁有完全所有權(quán)。除非甲的終身所有權(quán)和繼受權(quán)之間，還有一個繼受權(quán)。這種情況下，甲的兩種所有權(quán)便不能合并成完全所有權(quán)。另外一種不能合并的情況是甲的兩種所有權(quán)之一或兩者都附有前提條件。如果甲的兩種所有權(quán)之間的所有權(quán)只是一個有條件的繼受權(quán)而非既定的繼受權(quán)，則該有條件的繼受權(quán)便被廢除而失效。
2．第二個規(guī)則是“21年規(guī)則”（theRuleAgainstPerpetuities）。這是一個反對永久性占有的規(guī)則。土地的所有者試圖將地產(chǎn)無休止的保存在自己家族中，而這將妨礙財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性，因此，法院創(chuàng)造出“21年規(guī)則”，用來限制土地所有者創(chuàng)設(shè)的未來利益。但是，這一規(guī)則只限制受讓人的未來利益，有條件的繼受權(quán)和兩種取代權(quán)。它不限制既定的繼受權(quán)，也不限制贈送人的未來利益。
該原則可以歸納為“在土地轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生時，任一權(quán)益相關(guān)的人（如終身土地權(quán)益人）死后21年之內(nèi)，原轉(zhuǎn)讓書所設(shè)定的未來利益仍未變成占有權(quán)或既定的繼受權(quán)，則該未來利益便無效?！痹撛瓌t的目的是防止有條件的未來利益無休止地對現(xiàn)有利益構(gòu)成威脅，影響其可轉(zhuǎn)讓性。如，“原所有人將黑土地轉(zhuǎn)讓給甲供其終身享有，甲死后他的第一個活到21歲的子女繼受?！边@一條款不違背“21年規(guī)則”。甲死后21年之內(nèi)，繼受權(quán)要么歸他的第一個活到21歲的子女，要么回歸到原所有人的名下，不至于會一直無休止地不能確定。[4]（P.80-82）
在對財產(chǎn)權(quán)分割的問題上，法律控制的目的是保持一定的平衡，而非一律地允許分割或不允許分割：過分的分割使得在財產(chǎn)上擁有決策權(quán)的人太多，不利于財產(chǎn)的管理，不利于財產(chǎn)形成有效的生產(chǎn)能力，也不利于財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓；而一律不允許財產(chǎn)的分割，同樣會違背財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性的特征，不利于財產(chǎn)資源向更有利于資源使用的人手中移動。實際上，法律所限制的只是那些過分的分割和轉(zhuǎn)讓。
三、財產(chǎn)權(quán)分割理論的發(fā)展和簡要展開
（一）主體對客體關(guān)系的模式
主體對客體關(guān)系的模式可以按圖表-3所顯示：
（圖表-1）
主體客體
單個人有體物：可做物理上的分割和抽象的分割
多個人無體物：僅可以做抽象的分割
組織
財產(chǎn)權(quán)分割反映的是人和物（社會稀缺資源）之間的不同形態(tài)的控制關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)的分割和以下要素相關(guān)：主體人數(shù)，客體形態(tài)以及時間維度。通俗地講，所謂對財產(chǎn)的分割就是多個主體對同一份財產(chǎn)分享權(quán)利，首先當(dāng)然與主體人數(shù)有關(guān)；客體的形態(tài)也直接影響對財產(chǎn)分割的形式和效果；而對于財產(chǎn)權(quán)利的分享要么是多個人同時分享，要么是先后分享，要么是混合狀態(tài)的分享模式。下面我們主要從不同數(shù)量的主體對于不同形態(tài)的財產(chǎn)的控制形態(tài)來分析，時間的要素隱藏在分析的過程之中。
1．單個的人，對單個的、物理范圍確定的、有體物的關(guān)系。此時。權(quán)利（利益）范圍的確定（我們把這個過程叫做“定價”）是最容易的。對財產(chǎn)的管理權(quán)和決策權(quán)只歸一人，而財產(chǎn)權(quán)的觀念首先要強(qiáng)調(diào)對權(quán)利人主觀價值的尊重和保護(hù)。
-財產(chǎn)權(quán)的分割簡論
（1）單個的人對有體動產(chǎn)所形成的關(guān)系
對不可替代的動產(chǎn)。舉個例子來說，我對我的一本英文原版的法學(xué)論著擁有所有權(quán)，我的權(quán)利應(yīng)當(dāng)被別人尊重，乙不能因為他會更認(rèn)真地讀這本書，而我僅僅把這本書擺在書架上做裝飾品就可以把書拿去。法律對我的所有權(quán)進(jìn)行保護(hù)的方法是保護(hù)我對物的事實上占有的維持。這種情況下，法院一般會判令乙原物返還；若乙提出用一定的價格補(bǔ)償來代替原物的返還，法院一般是不會支持的，除非原物的返還已經(jīng)不可能——物已經(jīng)被毀損或者出賣給善意第三人。即使是原物返還已經(jīng)不再可能，法院雖然只能判令損害賠償，但是，這個損害賠償必須考慮我的主觀價值，其具體體現(xiàn)是要避免乙通過該“強(qiáng)制買賣”取得利益，也可以對乙進(jìn)行適當(dāng)?shù)膽徒湫缘膿p害賠償。該救濟(jì)雖然會因為乙拿走該書的方式的不同（趁我不注意拿走——侵權(quán)，或者借走不還——違約，或者說根本就是一個違約和侵權(quán)的競合）而有少許不同，但是，法院在估價的時候一定要把當(dāng)事人的主觀估價當(dāng)作一個重要的因素來考慮。
對可替代的動產(chǎn)。可替代的動產(chǎn)的價值容易確定，有一個完善的市場可以輕易找到該物品。這樣的話，我的權(quán)利就不具有特殊保護(hù)的充分理由，乙把該物拿走，只要不構(gòu)成盜竊、搶劫等具有行政和刑事違法的行為，若乙答應(yīng)對我進(jìn)行損害賠償，法院一般沒有理由不予支持。
關(guān)于貨幣，貨幣在本質(zhì)上體現(xiàn)的是以國家為最終承兌人的一種債權(quán)，由于國家的信用是強(qiáng)大的，因此，承兌人違約是極其罕見的事情。體現(xiàn)在貨幣上的債權(quán)是具有確定性的，這樣，貨幣取得了動產(chǎn)的地位，只不過它是具有完全替代性的動產(chǎn)。由于貨幣本身的特點(diǎn)，把貨幣所有者的權(quán)利當(dāng)作物權(quán)來保護(hù)和當(dāng)作債權(quán)來保護(hù)并不會產(chǎn)生實質(zhì)的區(qū)別。
但是，在不少的情形，動產(chǎn)只是具有一定的可替代性，只能在完全具有可替代性的物與完全沒有可替代性的物之間搖擺。在該動產(chǎn)上設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)就難以確定。
可以看出，財產(chǎn)的性質(zhì)對財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和法律結(jié)構(gòu)有著非常大的影響。
（2）單個的人對不動產(chǎn)所形成的關(guān)系
對不動產(chǎn)進(jìn)行物理上的、直觀的支配是比較困難的。對不動產(chǎn)的支配只能是法律上的支配。
在普通法的歷史上，土地對于維護(hù)封建制度的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和等級劃分有起著至關(guān)重要的作用?？上胂筮@樣的情況：甲將一片土地讓與乙。如果完全遵守資產(chǎn)階級制度的所有權(quán)規(guī)范，這件事就到此為止了：乙取得了那一片土地的所有權(quán)，唯一的法律關(guān)系就將是乙這個人（persona）和自由保有地這個物（res）之間的法律關(guān)系?？墒窃诠?500年以前，事情卻并不那么簡單：甲可以將土地轉(zhuǎn)讓于乙，但這樣做只不過是讓乙來做他在封建等級關(guān)系中的替身，要求乙向某領(lǐng)主履行各種封建義務(wù)。在封建領(lǐng)主的權(quán)益里面，對那些日感窘迫的領(lǐng)主說來非常重要的一項就是，若乙亡故，由其嗣子（在英國通常是長子）繼承乙的利益時，須向領(lǐng)主繳納一筆費(fèi)用。[5]
在現(xiàn)代社會，人們與土地的關(guān)系已經(jīng)基本上擺脫了人身的依附性。但是，人與土地的關(guān)系依然具有特殊性。
人和特定的、不容易被價值化的物之間的關(guān)系是一個頗為值得玩味的問題。西美爾指出，“…沒有轉(zhuǎn)化成金錢之前，固定的實物迫使我們依靠（在）保存它和實現(xiàn)它的諸種條件上。……物體對我們行為的限定與某個人施加的限制同樣嚴(yán)格?！盵6]（P.317）人與特定物之間的關(guān)系有一種“類人身”的性質(zhì)，這當(dāng)然不是指那種人與土地之間的“大地母親和兒女”的感性的情感關(guān)系，而是指土地對于農(nóng)民身份的限定。早在一個世紀(jì)前，西美爾就論述了土地對于農(nóng)民的重要性：
“對農(nóng)民來說土地的意義完全不能等同于純粹的財產(chǎn)價值，土地對他意味著從事有價值活動的可能性，土地是農(nóng)民興趣的一個中心點(diǎn)，土地是決定農(nóng)民生命的一種價值，一旦農(nóng)民擁有的僅僅是土地的金錢價值而不是土地本身，他就失去了生命所依?！盵②]
由于不動產(chǎn)在其特征上是獨(dú)一無二的，具有不可替代的性質(zhì)，財產(chǎn)權(quán)的所有人對不動產(chǎn)價值的主觀估價更應(yīng)該受到保護(hù)。我們可以把這個問題具體到我國農(nóng)村農(nóng)地的使用權(quán)問題。若把該使用權(quán)當(dāng)作農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)來尊重的話，你就不能僅僅以自己可以比農(nóng)民更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟(jì)效用為由，就強(qiáng)行剝奪或者低價從農(nóng)民手中購買土地。
土地流轉(zhuǎn)是給土地強(qiáng)行定價，被動的價值化有利有弊。我們會另文討論價值化的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)。
2．單個的人對無體物的關(guān)系。
無體物主要是以知識產(chǎn)品為例。
由于知識產(chǎn)品沒有外在的形體來形成權(quán)利的客觀邊界，權(quán)利人對其進(jìn)行物理的和實際的支配是不可能的。權(quán)利人的權(quán)利范圍是由相關(guān)的權(quán)利書用法律的語言描述出來的。無體物上面的權(quán)利的邊界更需要法律去界定。
知識產(chǎn)品是不可替代的，應(yīng)當(dāng)保護(hù)權(quán)利人主觀的估價。但是，權(quán)利人權(quán)利的絕對性是受限制的。法律上一般對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限進(jìn)行了規(guī)定，而且還有“強(qiáng)制許可”制度（類似英美法上的taking制度，有嚴(yán)格的適用條件），以平衡權(quán)利人的壟斷（holdout，有臺灣學(xué)者把它翻譯為“鉗制”）地位所帶來的社會效益減損。
而且，在理論上，也有學(xué)者指出，即使是私主體侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，法律提供的救濟(jì)也應(yīng)當(dāng)采取靈活的策略，以避免過分保護(hù)財產(chǎn)權(quán)的絕對性。以著作（版）權(quán)和商標(biāo)權(quán)為例。甲未經(jīng)許可，擅自使用他人（乙）的作品當(dāng)作商標(biāo)，由此產(chǎn)生糾紛。處理的方法有兩個：（1）是禁止商標(biāo)使用人繼續(xù)使用該商標(biāo)；（2）是責(zé)令商標(biāo)使用人向著作權(quán)人支付使用費(fèi)用，使他獲得正當(dāng)?shù)臋?quán)源。[7]（P.172）這兩種可以說都是“合法”的救濟(jì)方法，但并不都是“合理”的救濟(jì)方法。特別是在甲已經(jīng)在使用該商標(biāo)的過程中確立了良好的商譽(yù)的時候，禁止商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)使用該商標(biāo)，將會減少社會的共同的福利。更重要的，這種救濟(jì)方法對權(quán)利人也并不一定是合算的。
總之，在獨(dú)特的有體物上設(shè)定的單數(shù)的主體的財產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的范型；以非特定物設(shè)定的對物性質(zhì)的權(quán)利，以及在無體物上設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)在某種情況下偏離了（自物權(quán)意義上的）所有權(quán)概念。
3．復(fù)數(shù)的人與物的關(guān)系
若主體多元化，支配的后果就產(chǎn)生利益多元化（對財產(chǎn)權(quán)的過分分割所揭示的問題），對增添價值的分享和對內(nèi)耗掉價值的負(fù)擔(dān)問題就應(yīng)運(yùn)而生了。下一部分我們詳細(xì)地考察這個問題。
（二）人與物的關(guān)系——財產(chǎn)權(quán)的范型與對財產(chǎn)權(quán)范型的偏離
1．單數(shù)和復(fù)數(shù)主體
“11什么時候大于2？什么時候小于2？”這一問題包含了一個分析結(jié)構(gòu)：一個人擁有對某項財產(chǎn)的所有權(quán)[③]，他什么時候選擇與別人進(jìn)行協(xié)作和交換呢？應(yīng)該說是與別人協(xié)作或者交換的收益大于他個人對財產(chǎn)進(jìn)行占有和使用的時候，他會選擇與別人合作，去分割自己的財產(chǎn)權(quán)。而與別人協(xié)作是有協(xié)作成本的。比如，與別人進(jìn)行交換，有締結(jié)合同的締約成本；與別人合伙，設(shè)立企業(yè)，有組織成本和監(jiān)督成本，這樣，只有在刨除這些成本之后，他的財產(chǎn)權(quán)的價值增加了，他才會選擇與別人分享自己的所有權(quán)。因此，不能籠統(tǒng)地說財產(chǎn)權(quán)的分割好與不好。這需要財產(chǎn)的所有人依照不同的情形進(jìn)行衡量。
所有權(quán)的觀念中，一直被人忽視的是，所有者的財產(chǎn)同時也是責(zé)任財產(chǎn)，所有者擁有對某一特定財產(chǎn)的所有權(quán)，同時也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該財產(chǎn)上（管理和使用）所產(chǎn)生的責(zé)任。所有權(quán)的主體若是僅僅有一個人，當(dāng)然權(quán)利的范圍清晰，當(dāng)事人的權(quán)利形式的邊界確定，相應(yīng)地，其承擔(dān)責(zé)任的范圍也確定。受該所有權(quán)影響的人在與所有權(quán)人打交道的時候，對方當(dāng)事人也容易選擇。而且，所有權(quán)主體的單一意味著決策主體的單一，便于物的效用的發(fā)揮，這是其優(yōu)點(diǎn)。但是，其缺點(diǎn)也是顯而易見的：（1）內(nèi)在地看，若所有人一個人控制和支配所有權(quán)的所有本質(zhì)，他反而無法實現(xiàn)其所有權(quán)的所有本質(zhì)。所有權(quán)人就會喪失社會分工和協(xié)作所帶來的經(jīng)濟(jì)效率的提高[④].（2）外在地看，所有人自己控制所有權(quán)的客體，或者說，所有權(quán)人一個人對所有權(quán)的一切方面具有決策權(quán)，所有人如果不放權(quán)，那么可能會形成壟斷的效果，不利于形成財產(chǎn)的市場價格，更重要的是，限制財產(chǎn)的流通，不利于創(chuàng)造財產(chǎn)權(quán)的激勵機(jī)制的產(chǎn)生。法律上有很多方法解決這些不愿意分割財產(chǎn)權(quán)所帶來的鉗制和壟斷問題，最明顯的是知識產(chǎn)權(quán)中的強(qiáng)制許可制度，還有征收制度、土地公有制度。（3）禁止所有權(quán)濫用的法律政策的目的也是如此。
我們首先承認(rèn)財產(chǎn)法是調(diào)整人與人就資源的使用而形成的法律關(guān)系，財產(chǎn)權(quán)是這種法律關(guān)系所體現(xiàn)的利益的實體化。但是，就財產(chǎn)權(quán)的具體的結(jié)構(gòu)和調(diào)整模式，不同的時期和不同的人們都會有不同的觀念。一種財產(chǎn)權(quán)的調(diào)整模式是依照絕對的個人的所有權(quán)為中心建立起來的。個人擁有對財產(chǎn)的絕對的支配權(quán)。國家授予財產(chǎn)的所有人以對財產(chǎn)的壟斷的管理人的地位，個人意志的哲學(xué)觀念和自然權(quán)利的法學(xué)理論更增加了這種權(quán)利觀的神圣性和合法性。個人財產(chǎn)權(quán)是個人與趨向于自我膨脹的國家政治權(quán)利相對抗的強(qiáng)大武器。然后，人們發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)自己利益的最大化，僅僅由自己對財產(chǎn)進(jìn)行支配是不行的，必須構(gòu)建新的財產(chǎn)管理結(jié)構(gòu)。契約是進(jìn)行這些新的管理結(jié)構(gòu)的一個最重要的工具。而且，契約本身也是一個個人管理自己財產(chǎn)的結(jié)構(gòu)安排，同時，一些新的管理結(jié)構(gòu)——公司、信托[⑤]等等就被創(chuàng)造出來了，這些新的管理結(jié)構(gòu)雖然都是以契約為基礎(chǔ)，但是，基本上都取得了獨(dú)立的法律地位。人們?yōu)榱朔奖?，把財產(chǎn)的最初的所有人在新的治理結(jié)構(gòu)中的地位仍然稱作“所有人”，但是，他們在事實上和個人所有權(quán)中所有人的地位已經(jīng)有著本質(zhì)的不同。
個人財產(chǎn)權(quán)所提供的財產(chǎn)權(quán)范型在不少的領(lǐng)域內(nèi)仍有著廣泛的適用性，但是，它不會再具有絕對的普適性了。
新的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)或類型的出現(xiàn)，大大地沖擊了傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)觀念。個人所有權(quán)的最基本的特征就是財產(chǎn)的所有人是財產(chǎn)的使用和處分的最權(quán)威的人，他對財產(chǎn)的管理具有壟斷的權(quán)力，他對財產(chǎn)的主觀的價值評價是不能被其他主體包括國家隨意地取代的。但是，其壟斷地位的合理性在新的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)安排中受到了極大的削弱。而財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)的支配性和排他性的削弱，是以獲取比較大的得益的可能性為平衡的。
2．財產(chǎn)權(quán)分割的類型
楊振山教授在研究法國民法典的模式后，提出了所有權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的核心的理論。他認(rèn)為，所有權(quán)是萬權(quán)之源。民事主體在財產(chǎn)法領(lǐng)域的一切行為都是為了取得財產(chǎn)所有權(quán)。其他的具有經(jīng)濟(jì)屬性的民事權(quán)利都是所有權(quán)的實現(xiàn)方式[9]（序言一）[10]（pp.84-88）。
在這里，我們把個人的所有權(quán)當(dāng)作財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，而所有權(quán)的概念實際上是建立在個人所有權(quán)的基礎(chǔ)之上的。凡是財產(chǎn)權(quán)的主體的人數(shù)由單數(shù)變成了復(fù)數(shù)，就意味著該財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)偏離了純粹的（標(biāo)準(zhǔn)的）所有權(quán)概念。
（1）國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、以及共有等實際上是對典型的個人所有權(quán)概念的異化。
有學(xué)者認(rèn)為，所有的物權(quán)均意味著有一個明確的主體，離開主體純粹抽象的權(quán)利規(guī)范沒有任何意義。因此，物權(quán)法在調(diào)整傳統(tǒng)公有制體制下形成的財產(chǎn)歸屬關(guān)系方面所起的作用不大。[11]這里他只是強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)權(quán)主體的特定性。我們這里更強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)應(yīng)該具有單數(shù)的主體。
權(quán)利的主體一旦多元化，（共有，集體所有，國家所有）則權(quán)利的結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，相應(yīng)的，權(quán)利的內(nèi)涵也發(fā)生變化。我們在初學(xué)民法的時候，被告知，國家所有權(quán)的主體是全體人民，但這并不意味著某一個或某一群體的人民對特定份額的國有財產(chǎn)擁有所有權(quán)。這和企業(yè)法人制度中的財產(chǎn)（資本）維持規(guī)則一樣，是為了促進(jìn)國家作為主體的人格之形成。所以，國家在其政治功能以外的其他功能和企業(yè)的功能具有可類比性。
-財產(chǎn)權(quán)的分割簡論
如果承認(rèn)“企業(yè)所有權(quán)是實現(xiàn)個人所有權(quán)的一種方式[⑥]”，我們進(jìn)而就可以這樣類推，即，集體所有權(quán)、國家所有權(quán)以及共有關(guān)系都是實現(xiàn)個人所有權(quán)的一種方式。這是典型的私法的邏輯。我們在法學(xué)理論上強(qiáng)調(diào)共有并不是所有權(quán)的一種類型，[⑦]但是至少可以說，共有也是實現(xiàn)私的所有權(quán)的一種結(jié)構(gòu)。
實際上，一旦財產(chǎn)權(quán)的主體變?yōu)閺?fù)數(shù)，法律就不僅僅需要以強(qiáng)制性的規(guī)范規(guī)制各個主體之間行為所產(chǎn)生的利益沖突的消極外部性的問題，而且還要為多個主體之間設(shè)定組織規(guī)范，這些規(guī)范也不是全能的，還要以授權(quán)性規(guī)范留有一定的空間，讓這些主體去約定其行為模式。也就是說，一旦偏離單數(shù)主體的模式，財產(chǎn)權(quán)的最初的歸屬模式就要加入一定的組織的因素。
在不少的國家，財產(chǎn)權(quán)授予權(quán)利主體以處分其財產(chǎn)的絕對的權(quán)利。德國民法典（903條）、意大利民法典（1865條）和法國民法典（544條）都有類似的規(guī)定。這些實際上都是以單數(shù)主體的財產(chǎn)權(quán)作為潛臺詞的。這些陳述在表面上沒有爭議，但是，一旦涉及到共有的問題，該原則就無法貫徹如一。當(dāng)兩個或者兩個以上的人擁有對財產(chǎn)的決策權(quán)的時候，所謂絕對地行使財產(chǎn)權(quán)就成了空話。[12]（P.609）在處理共有的問題上，傳統(tǒng)上的處理方法有兩個：（A）促使使用權(quán)的重新合并；（B）把排他權(quán)授予單個主體。普通法上體現(xiàn)共有的制度為jointtenancy，為了達(dá)到上面的兩個目的，普通法增加當(dāng)事人通過協(xié)議創(chuàng)設(shè)jointtenancy的難度，使得當(dāng)事人比較容易地就可以從共有關(guān)系中擺脫出來。[⑧]有這樣一句拉丁法諺：“（nemoinvitusadcommunionemcompellitur.）任何人不得被迫與別人共有財產(chǎn)”。說的也是這樣一個意思。
（2）合同債權(quán)、他物權(quán)、股權(quán)（自利權(quán)和他利權(quán)）、信托，繼承權(quán)等等，都是為了實現(xiàn)所有權(quán)而進(jìn)行的權(quán)利結(jié)構(gòu)的安排。比如，學(xué)者們一般都特別強(qiáng)調(diào)股權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，認(rèn)為股權(quán)是一種社員權(quán)[13]，實際上，豈獨(dú)股權(quán)如此？財產(chǎn)權(quán)從來都不僅僅是一種價值化的權(quán)利。包括最純粹的財產(chǎn)所有權(quán)和合同上的權(quán)利，一定的管理因素和組織因素都是不可或缺的。財產(chǎn)所有權(quán)是一種比較單純的管理結(jié)構(gòu)，物對權(quán)利人的“類人身”限制是我們在前面論述過的。在合同權(quán)利方面，“關(guān)系契約”和“合同結(jié)構(gòu)”的提法意味著合同里面不可避免地要存在管理權(quán)。
這種觀點(diǎn)在邏輯上把所有的財產(chǎn)權(quán)形態(tài)都統(tǒng)一起來了?？梢赃@樣認(rèn)為，廣義的財產(chǎn)權(quán)制度是為擴(kuò)大所有權(quán)而提供的組織制度。在這些具體的制度中，每個人都必須與別人在一定的范圍內(nèi)分享自己的所有權(quán)，進(jìn)行價值交換，多個人參與到資源的管理和利用過程中來。就所有權(quán)人而言，構(gòu)成了對其所有權(quán)的分割。財產(chǎn)權(quán)的典型是所有權(quán)，而所有權(quán)的典型是個人所有權(quán)。財產(chǎn)權(quán)主體的多元化構(gòu)成了對財產(chǎn)權(quán)的分割。而無論是對什么形態(tài)的財產(chǎn)的分割，都會產(chǎn)生對價值化的需求，這是一個需要另文探討的問題。
Abstract：wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty；thenweclaim，alltherights，whichcouldbelabeledas“propertyright”（ascomparedwithpersonalrights）aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.
KeyWords：propertyfragmentationofpropertytypicalproperty
本文是趙廉慧博士論文摘錄，，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年9月。
注釋：
[①]《禁止分封法》是英格蘭古法，通過于1289年，“該法突破原來的限制，允許非直屬封臣自由轉(zhuǎn)讓自己保有的土地，但同時限定，買受人或者受讓人取得土地后不是向出讓人效忠服役，而是向出讓人的領(lǐng)主效忠，即受讓人還是從出讓人的領(lǐng)主處而非出讓人本人那里保有地產(chǎn)。這在事實上取消了次級分封，從此再也不能創(chuàng)設(shè)新的封地，從而保證了領(lǐng)主對于封地的控制及其所享有的附屬權(quán)益，鞏固了以國王為首的封建分封體系?！毖Σㄖ骶?，元照英美法詞典，法律出版社，2003年，第1135頁。
[②][德]西美爾，《貨幣哲學(xué)》，陳戎女譯，第318頁，華夏出版社，2002年版。原書出版于1900年。
[③]從邏輯上，我們還可以這樣說，如果不進(jìn)行與別人的協(xié)作與交換，所有人根本不能發(fā)現(xiàn)自己的財產(chǎn)的價值。也就是說，一旦產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)的主體多元化，財產(chǎn)的所有人就必須對其財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行價值化。
[④]在其著作中，巴澤爾分析了奴隸主對奴隸的所有權(quán)，那個例子可以說明這里的問題。另外，巴澤爾還對獨(dú)占所有權(quán)的成本進(jìn)行了總結(jié)。他認(rèn)為主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面的成本產(chǎn)生的原因在于，“生產(chǎn)性的非人力資產(chǎn)的所有權(quán)形式不可能完全與產(chǎn)生最高產(chǎn)出的人力技能的所有權(quán)形式相匹配”，另一方面的成本產(chǎn)生于獨(dú)占性所有權(quán)會產(chǎn)生專業(yè)化損失（lossinspecialization），“盡管獨(dú)占所有權(quán)的確消除了偷懶的激勵，但來自專業(yè)化的收益也被拋棄了”。參見，巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟(jì)分析》，第52-53頁。
[⑤]我們逐漸熟悉的是公司的治理結(jié)構(gòu)的概念，其實，合同的治理結(jié)構(gòu)也是一個值得深入探究的領(lǐng)域。
[⑥]企業(yè)本身沒有自己存在的目的，有的只是企業(yè)的所有者（股東）——單個的人的具體目的，企業(yè)的法人地位只不過是建立了一種權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的歸屬邏輯而已。所以民法理論上把有關(guān)企業(yè)（法人）的規(guī)范和的規(guī)范等都稱為歸屬規(guī)范。
[⑦]我認(rèn)為，共有不被視為所有權(quán)的一種類型的主要原因在于，在商業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)，共有是一種契約安排，有著復(fù)雜多樣的結(jié)構(gòu)，無法把它納入在財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化的權(quán)利模式之中。共有人對共有物的權(quán)利根本不象是所有權(quán)人的權(quán)利，共有人之間的權(quán)利安排一般而言不應(yīng)該有對抗共有人以外的第三人的效力。
[⑧]共有的四個條件：第一，所有權(quán)資格（title）一致，即，兩個聯(lián)合占有權(quán)的擁有者必須在同一次的轉(zhuǎn)讓中獲得他們的所有權(quán)，或者他們通過實效占有一起獲得他們的所有權(quán)。第二，時間一致，指所有的聯(lián)合占有人必須同時獲取其聯(lián)合占有權(quán)或該聯(lián)合占有權(quán)同時變成既定財產(chǎn)。第三，利益一致，指所有聯(lián)合占有者必須擁有相等的權(quán)益，而且，所有權(quán)益的類型（持續(xù)時間）也必須相等。第四，所有聯(lián)合占有者都必須占有財產(chǎn)的全部。參見，李進(jìn)之等：《美國財產(chǎn)法》，第82-89頁。另參見，上引FrancescoParisi，EntropyinProperty，p609.這些嚴(yán)格的條件都是在限制共有模式的存在。
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財產(chǎn)保險合同，又稱損失保險合同，是指保險人與投保人約定以財產(chǎn)和與其有關(guān)的利益為保險標(biāo)的，保險人承擔(dān)上述各類保險標(biāo)的因遭受自然災(zāi)害或意外事故所造成經(jīng)濟(jì)損失的賠償責(zé)任的一種保險。財產(chǎn)保險合同是一種“填補(bǔ)損失”的合同。財產(chǎn)保險最能體現(xiàn)保險的補(bǔ)償性質(zhì)，因此，補(bǔ)償原則是財產(chǎn)保險的核心原則。損害補(bǔ)償原則是指在保險期限內(nèi)，發(fā)生保險事故使投保人或被保險人遭受損害時，保險人在責(zé)任范圍內(nèi)對投保人或被保險人所遭受的損害進(jìn)行補(bǔ)償。該原則體現(xiàn)了保險的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償職能。
在具體的實施過程中，保險人對被保險人的損害補(bǔ)償額要受到一定程度的限制。損害補(bǔ)償原則受到的限制主要有：
（一）保險金額的限制。即損害補(bǔ)償額不得超過事先約定的保險金額。一般情況下，保險金額是保險事故發(fā)生時，保險人承擔(dān)賠償責(zé)任的最高限額，保險人的賠償金額只能等于或低于保險金額而不能高于保險金額，保險人的最高賠償責(zé)任也只能是保險金額。在此須引起注意的是，我國《保險法》42條規(guī)定：保險事故發(fā)生后，被保險人為防止或者減少保險標(biāo)的損失所支付的必要的、合理的費(fèi)用，由保險人承擔(dān)，保險人所承擔(dān)的數(shù)額在保險標(biāo)的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數(shù)額。《保險法》第49條、51條還規(guī)定：被保險人因給第三者造成損失而支付的仲裁或訴訟費(fèi)用及保險人與被保險人為確定事故原因和損失程度而發(fā)生的合理費(fèi)用，應(yīng)由保險人承擔(dān)。因此，可能出現(xiàn)保險人實際支出的費(fèi)用超過保險金額的情況。
（二）實際損失的限制。有實際損失是保險賠償?shù)幕緱l件。財產(chǎn)保險的目的就是為了對財產(chǎn)損失進(jìn)行經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，對被保險人的實際損失進(jìn)行賠償是補(bǔ)償原則的基本要求。賠償金額的確定以被保險人遭受的實際損失為依據(jù)。
（三）保險利益的限制。保險合同保障的是投保人的保險利益，補(bǔ)償?shù)氖潜槐ｋU人的經(jīng)濟(jì)利益損失?！侗ｋU法》第12條、第33條的規(guī)定表明，投保人對投保標(biāo)的享有保險利益，既是保險法的核心原則，也是保險關(guān)系的基礎(chǔ)；它不僅決定投保人的保險合同的主體資格，而且決定保險關(guān)系的產(chǎn)生、變更和消滅?！侗ｋU法》第12條2款規(guī)定，投保人對保險標(biāo)的沒有保險利益的，保險合同無效。對于保險合同來說，保險利益成為保險合同有效的基礎(chǔ)，是保險合同訂立的原則之一。投保人要取得與保險人建立合法有效保險關(guān)系的資格，必須滿足《保險法》第12條關(guān)于其“對保險標(biāo)的具有的法律上承認(rèn)的利益”的規(guī)定。具體說就是他們對保險標(biāo)的具有利害關(guān)系。非財產(chǎn)的所有人的投保人、被保險人如對特定財產(chǎn)有實際而合法的利益，也應(yīng)認(rèn)定其具有保險利益。
在保險事故發(fā)生時，保險標(biāo)的受到損害，其經(jīng)濟(jì)利益也隨之受到損害，就表明他們對保險標(biāo)的具有保險利益；如果保險事故發(fā)生，保險標(biāo)的受到損害，而他們的經(jīng)濟(jì)利益沒有受到影響，則說明其對保險標(biāo)的沒有保險利益。被保險人只有對保險標(biāo)的具有保險利益，才可在保險標(biāo)的出險時獲得賠償，即損害補(bǔ)償額不得超過被保險人具有的保險利益的金額。
在財產(chǎn)保險合同中，保險利益應(yīng)是合法的且能以金錢來衡量的具有經(jīng)濟(jì)價值的利益。根據(jù)世界各國的保險立法通則，構(gòu)成財產(chǎn)保險中的保險利益必須是屬于經(jīng)濟(jì)上的確定的合法的利益。因為財產(chǎn)保險的目的是補(bǔ)償損失，如要損失不是經(jīng)濟(jì)上的利益，不能用貨幣量來計量，則無法通過保險方式來填補(bǔ)損失。通常情況下，根據(jù)保險利益確定保險金額，在保險事故發(fā)生后，賠償和給付保險金均受保險利益限制，即只對具有保險利益的損失予以賠償或給付。法律之所以規(guī)定保險利益作為保險合同成立的前提條件和當(dāng)事人申請保險賠償?shù)幕A(chǔ)，從根本上說，正是為防范有人利用保險合同進(jìn)行有損他人利益和社會公共利益的投機(jī)活動。
在確定保險賠償數(shù)額時要綜合考慮損失補(bǔ)償原則以上三個方面的限制，通常情況下，賠償金額既不能超過實際損失，也不能超過保險金額或保險利益。
二、如何正確確定財產(chǎn)保險中保險價值和保險金額
（一）財產(chǎn)保險中保險價值的確定。保險價值一般是指財產(chǎn)投?；虺鲭U時的實際價值。保險價值在財產(chǎn)保險中表現(xiàn)為現(xiàn)有財產(chǎn)的實際價值，在責(zé)任保險合同中不存在保險價值，因為被保險人在保險事故發(fā)生后應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是不確定的，故僅需保險合同雙方當(dāng)事人預(yù)先約保險金額即可。在財產(chǎn)保險中，保險標(biāo)的的保險價值是確定保險金額的基礎(chǔ)，實際上也是保險人所負(fù)損失賠償責(zé)任在法律上的最高限度。根據(jù)我國《保險法》第40條的規(guī)定，保險價值的確定有以下二種：
1、投保人和保險人在合同中約定。財產(chǎn)保齡合同當(dāng)事人雙方可以在訂立保險合同時約定保險價值并在合同中載明。目前，我國的保險法中并無關(guān)于定值保險的明確規(guī)定。凡屬定值保險，發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失時，無論所保財產(chǎn)當(dāng)時的實際價值是多少，保險人都要按保險合同上訂明的保險價值計算賠款。但是定值保險合同一般只適用于特殊的保險標(biāo)的，如古玩、字畫、文物等一些很難確定其本身價值的物品，為了避免爭訟，需要雙方事先約定一個固定不變的價值作為保險價值進(jìn)行保險，但這種合同可能由于估價過高或過低造成保險人和被保險人的利益不均衡，這種合同的運(yùn)用范圍應(yīng)受到嚴(yán)格的限制。
2、按照保險事故發(fā)生時保險標(biāo)的的實際價值確定。在保險事故已經(jīng)發(fā)生需要確定保險金額時才去確定保險價值的保險，是不定值保險。因此，不定值保險合同中不記載確定的保險價值。絕大多數(shù)的財產(chǎn)保險合同都是不定值保險合同。由于保險財產(chǎn)的賠償是以賠償實際損失為原則，所以，在保險事故發(fā)生時，保險價值通常按保險標(biāo)的當(dāng)時的市場價格即保險標(biāo)的實際價值確定。
（二）財產(chǎn)保險中保險金額的確定。財產(chǎn)保險合同的保險金額，是指投保人在訂立保險合同時針對具體的保險標(biāo)的，根據(jù)其保險價值而實際投保的貨幣金額，它是保險人承擔(dān)賠償或者給付保險金責(zé)任的最高限額。當(dāng)保險財產(chǎn)發(fā)生保險責(zé)任范圍內(nèi)的損失時，保險賠償金額的給付不但要受保險金額的限制，還要受實際損失、保險利益等因素的限制。保險金額的確定應(yīng)以保險價值為基礎(chǔ)，但是卻不一定等同于保險價值。按照保險金額與保險標(biāo)的實際價值的對比關(guān)系來劃分，保險合同分為三種類型，不同保險類型保險合同的賠償方式不同。
1、足額保險合同，又稱全額保險合同，是保險金額等于保險價值的合同。這種保險合同中，當(dāng)保險事故發(fā)生時，如果保險標(biāo)的全部損失，保險人按保險金額全部賠償，這時保險金額等同于全部價值，又等同于賠償金額；如果保險金額發(fā)生部分損失，保險人則在保險金額范圍內(nèi)按實際損失數(shù)額賠償，這時保險金額小于保險金額，等同于實際損失數(shù)額。
[中圖分類號]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1009-5349（2016）06-0015-02
隨著現(xiàn)代科技的不斷發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)作為重要的生活工具滲透到了千家萬戶，從而不可避免地引發(fā)了或多或少的網(wǎng)絡(luò)糾紛。從QQ可否繼承的爭議到淘寶皇冠網(wǎng)店如何繼承的問題，隨后以互聯(lián)網(wǎng)為載體的虛擬財產(chǎn)繼承爭議接踵而至，而這也從另外一方面反映了網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的繼承具有廣泛的利益性和社會需求，將網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)納入繼承法范疇是現(xiàn)實發(fā)展的必然要求。
一、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的概述
（一）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的內(nèi)涵
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是指存在于與現(xiàn)實具有隔離性的網(wǎng)絡(luò)空間中、以網(wǎng)絡(luò)空間為載體，能夠用現(xiàn)有的度量標(biāo)準(zhǔn)衡量其價值的數(shù)字化新型財產(chǎn)，其中具有比較普遍認(rèn)知性的包括淘寶店鋪、Q幣、游戲裝備等，此類財產(chǎn)是網(wǎng)民用自己的時間、精力、金錢，在網(wǎng)絡(luò)虛擬世界中買入的用來滿足自己精神上需求或者用以獲取收入的信息資源。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有以下幾方面特征：
1.虛擬性
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是一組電磁記錄，是存儲于一定的服務(wù)器上的電子數(shù)據(jù)。這些記錄只能依賴于網(wǎng)絡(luò)空間，它所表現(xiàn)出的形態(tài)也存在于網(wǎng)絡(luò)世界中，是一種虛擬社會里的虛擬財產(chǎn)。它與現(xiàn)實世界的轉(zhuǎn)換依靠它的其他屬性來實現(xiàn)。
2.價值性
財產(chǎn)價值的大小取決于其所耗用的社會必要勞動時間的多少，財產(chǎn)應(yīng)具有使用價值和交換價值，一般用貨幣這一商品來衡量其他商品的價值。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)如游戲賬號的等級、淘寶店鋪的信譽(yù)等這一般要耗用一定的時間去實現(xiàn)，同樣也可以用與其相當(dāng)?shù)呢泿艁砗饬科鋬r值。
3.時間性：網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)有其存續(xù)的時間期限，但這種性質(zhì)并不能阻斷其作為財產(chǎn)的本質(zhì)，比如債券、支票、本票等票證也是有時間期限的，但它們?nèi)匀皇菍儆谪斘?，其中的少?shù)還屬于現(xiàn)金等價物。
（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性
從物權(quán)的屬性上來看，傳統(tǒng)的物權(quán)理論認(rèn)為物權(quán)的客體應(yīng)占有一定的空間并是有形的，即具有有形性和獨(dú)立性的特征，但隨著現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，物呈現(xiàn)出不同的形態(tài)，既有有體物也有無體物。物的范圍早已不限制在有形、有體的范圍內(nèi)，只要其具有法律上的排他支配可能性或管理上的可能性都可以被認(rèn)定為物。現(xiàn)代各國的立法確認(rèn)空間為物，便是物的概念擴(kuò)張的結(jié)果。由此可見，物的概念是一個不斷變動的過程，只要不危及物權(quán)體系的基本理念，對其中的個別部分進(jìn)行修補(bǔ)都在允許的范圍內(nèi)。由此可見，虛擬財產(chǎn)雖然是無體物，但其仍然可以成為物權(quán)的客體。虛擬財產(chǎn)被歸入物的范圍，是時代的趨勢，是社會的需求。
眾所周知，網(wǎng)絡(luò)用戶擁有占有、使用、收益的權(quán)利，大多數(shù)還具有轉(zhuǎn)讓該用益物權(quán)的權(quán)利，而所有權(quán)仍歸運(yùn)營商所有。網(wǎng)絡(luò)用戶擁有以上權(quán)利是基于網(wǎng)絡(luò)用戶與網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商所簽訂的服務(wù)合同，網(wǎng)絡(luò)用戶在享有這些權(quán)利的同時對網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商也負(fù)有一定的義務(wù)。通常網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商會限制網(wǎng)絡(luò)用戶一些行為，要求網(wǎng)絡(luò)用戶遵守一些不作為義務(wù)。如果不履行義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶將喪失對虛擬財產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利，這又表現(xiàn)出債權(quán)的屬性。隨著現(xiàn)代社會的發(fā)展，事物呈現(xiàn)出越來越復(fù)雜的關(guān)系，使得物權(quán)與債權(quán)的界限在某些場景下顯得不夠清晰，同時具備物權(quán)和債權(quán)的特征?？梢钥闯觯摂M財產(chǎn)就具有這一特性，可以認(rèn)定它屬于一種新的混合型權(quán)利。
二、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的可繼承性
（一）虛擬財產(chǎn)不屬于現(xiàn)行《繼承法》的遺產(chǎn)繼承范圍
雖然虛擬財產(chǎn)可以成為物權(quán)的客體，但是它可否認(rèn)定為我國繼承法中的遺產(chǎn)呢？我國《繼承法》第三條對遺產(chǎn)的范圍作出了規(guī)定，即：“遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，包括：公民的收入；公民的房屋、儲蓄和生活用品；公民的林木、牲畜和家禽；公民的文物、圖書資料；法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；公民的著作權(quán)、專利權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)利；公民的其他合法財產(chǎn)?！蔽覈睦^承法對于遺產(chǎn)范圍的規(guī)定采用了列舉加兜底的方式，顯然虛擬財產(chǎn)不屬于前六種界定。那虛擬財產(chǎn)是否屬于“公民的其他合法財產(chǎn)”？從《繼承法》所列舉的情況來看，被納入遺產(chǎn)范圍的財產(chǎn)既有有形的又有無形的。從這個角度來看，虛擬財產(chǎn)是可以被解釋為公民的其他合法財產(chǎn)的。但是我國大多數(shù)虛擬物品糾紛案件被定性為侵犯通信自由或者是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪等而非盜竊罪，似乎又不承認(rèn)其是合法的財產(chǎn)性權(quán)利。隨著虛擬網(wǎng)絡(luò)世界的豐富，由網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)引發(fā)的糾紛時?？梢钥吹剑絹碓蕉嗟奶摂M物品迫切需要《繼承法》作出新的界定以對其進(jìn)行管理。
（二）網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)可納入繼承法范圍的理由
對于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是歸網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商所有還是用戶所有目前有兩種觀點(diǎn)，一種認(rèn)為歸網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商所有，即網(wǎng)絡(luò)賬號及其附屬物等一切都?xì)w網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商所有；另一種認(rèn)為歸網(wǎng)絡(luò)用戶所有，即賬號歸網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商所有，而由用戶自己從零到有創(chuàng)建起來的付出勞動或金錢等有價值的虛擬財產(chǎn)則歸用戶所有，如Q幣、網(wǎng)游裝備、網(wǎng)店信譽(yù)等。筆者贊同后一種觀點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商和用戶通過自愿簽訂服務(wù)協(xié)議約定各自的權(quán)利和義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商通過提供網(wǎng)絡(luò)平臺的相關(guān)服務(wù)，并享有收取一定服務(wù)費(fèi)用等的權(quán)利；而用戶負(fù)有支付費(fèi)用等的義務(wù)，同時享有創(chuàng)建并使用平臺賬號等的相關(guān)權(quán)利。用戶在使用賬號的過程中所購買的Q幣、裝備等都是其花了一定的時間、精力、金錢等創(chuàng)建的屬于自己的虛擬財產(chǎn)，這樣的虛擬財產(chǎn)應(yīng)屬于用戶的個人財產(chǎn)，用戶對這一部分財產(chǎn)具有排他支配的權(quán)利，即使是網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商也不得隨意干涉。
網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的組成成分是十分復(fù)雜的，它的繼承并不是一概而論的。一個網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)可能由很多份網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)組成，就好像一組數(shù)據(jù)是由好幾個程序有效運(yùn)行而形成一樣。對網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)進(jìn)行繼承，首先要對其進(jìn)行分割。將其分割成屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商和屬于網(wǎng)絡(luò)用戶的兩部分。這一標(biāo)準(zhǔn)可以遵循是否耗用了網(wǎng)絡(luò)用戶的勞動時間或者是網(wǎng)絡(luò)用戶是否付出了相應(yīng)的對價，即在該虛擬財產(chǎn)初始狀態(tài)下至它現(xiàn)在所呈現(xiàn)的狀態(tài)間增值的部分。這一部分可按市場價來衡量其價值，沒有市場價值就按雙方協(xié)商的價格，雙方無法協(xié)商就參照該網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)相似的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的最近一段時間的市場價格。另一類網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)不具備財產(chǎn)意義上的增值部分，僅僅在該虛擬財產(chǎn)上增加了依附于具體人格的電子數(shù)據(jù)，如圖片、文字、郵箱地址等。這一類財產(chǎn)的繼承意義即安慰被繼承者親人的心靈的缺失，對他們具有不同的意義。有觀點(diǎn)指出這類財產(chǎn)的繼承會侵犯被繼承者的隱私。隱私是僅對于有權(quán)利能力的人而言的，自然人的權(quán)利能力止于死亡，當(dāng)自然人死亡時，權(quán)利能力終止，自然也就不存在侵犯其隱私的可能。可以將具有紀(jì)念意義的部分作為財產(chǎn)拷貝出來作為網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)由繼承人繼承。
2012年由24歲淘寶女店主熬夜死亡而引起的淘寶店鋪繼承的討論對我國現(xiàn)行的《繼承法》造成了沖擊。下面以淘寶為例分析虛擬財產(chǎn)的繼承問題。根據(jù)2015年4月24日生效的《淘寶平臺服務(wù)協(xié)議》第4.1條店鋪管理中的第二款規(guī)定：“由于店鋪轉(zhuǎn)讓實質(zhì)為店鋪經(jīng)營者賬戶的轉(zhuǎn)讓，店鋪轉(zhuǎn)讓的相關(guān)要求與限制請適用本協(xié)議3.2條賬戶轉(zhuǎn)讓條款?！备鶕?jù)該協(xié)議第3.2條規(guī)定：“由于用戶賬戶關(guān)聯(lián)用戶信用信息，僅當(dāng)有法律明文規(guī)定、司法裁定或經(jīng)淘寶同意，并符合淘寶平臺規(guī)則規(guī)定的用戶賬戶轉(zhuǎn)讓流程的情況下，您可進(jìn)行賬戶的轉(zhuǎn)讓。您的賬戶一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，該賬戶項下的權(quán)利、義務(wù)一并轉(zhuǎn)移。”從以上兩條規(guī)定可以看出，淘寶店鋪的轉(zhuǎn)移實質(zhì)上是淘寶賬號的轉(zhuǎn)移，在有法律、司法裁定或者經(jīng)淘寶同意的情況下，只要符合一定淘寶規(guī)定的程序條件，就可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓。目前淘寶同意的轉(zhuǎn)讓有兩種，即支持因離婚和繼承的情況下進(jìn)行店鋪的過戶。在過戶的時候，賬號的權(quán)利和義務(wù)一并繼承。但是我國《繼承法》并未明確將虛擬財產(chǎn)納入繼承遺產(chǎn)的范圍內(nèi)。然而這種需求是存在的，《繼承法》應(yīng)對其進(jìn)行明確規(guī)范。
三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)繼承立法的構(gòu)想
我國《繼承法》自1985年實施以來已經(jīng)有30年了，人們所擁有的財產(chǎn)形式從有形到無形，從單一化到多樣化。隨著虛擬財產(chǎn)問題日漸突出，現(xiàn)代化的財產(chǎn)形式有待于被法律認(rèn)可。虛擬財產(chǎn)繼承的客體表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)信息數(shù)據(jù)的數(shù)字信息或磁條記錄，虛擬財產(chǎn)繼承的主體是繼承人。繼承人在向網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營商提供被繼承人死亡證明、遺囑等以及證明自己是繼承人的材料后有權(quán)享有被繼承人擁有的一切權(quán)利，如使用、下載、轉(zhuǎn)讓等，并對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商負(fù)有被繼承人應(yīng)負(fù)有的一定義務(wù)，如給付一定的費(fèi)用等。
那如何將虛擬財產(chǎn)納入《繼承法》的遺產(chǎn)界定范圍中呢？目前關(guān)于界定遺產(chǎn)范圍的規(guī)則，主要有三種立法模式：第一種是“正面概括加列舉”模式，如我國《繼承法》中規(guī)定遺產(chǎn)是公民死亡時遺留的個人合法財產(chǎn)，并列舉了七類具體的財產(chǎn)形態(tài)（第3條和第4條）；第二種為“正面概括加反面排除式”模式，如依我國臺灣地區(qū)“民法典”之規(guī)定，被繼承人財產(chǎn)上之一切權(quán)利是遺產(chǎn)，專屬于被繼承人本身者除外；第三種為“正面列舉式與排除式”相結(jié)合的模式，例如，在《葡萄牙民法典》中，列舉了四類屬于遺產(chǎn)的財產(chǎn)，并將基于性質(zhì)或法律規(guī)定隨主體死亡而消滅的排除在外（第2025條和第2069條）。由于現(xiàn)在的財產(chǎn)形態(tài)和財產(chǎn)關(guān)系隨著社會的發(fā)展會不斷地變化，采用正面列舉恐怕無法跟上時展節(jié)奏，有些例外情形也難以規(guī)定。筆者認(rèn)為第三種模式具有相對優(yōu)勢，既可以包含一定的例外情況，又能使公民有期待的可能性。把虛擬財產(chǎn)列入繼承范圍是迫切的，但是這又是需要等待的，將是一項長期任務(wù)。
