時間：2022-12-27 23:02:10
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⑤其他領域的研究者對于環(huán)境法對法學理論提出的挑戰(zhàn)也有論述，例如，雖然我國大部分學者仍然堅守傳統(tǒng)的觀點，①否認環(huán)境是法調(diào)整人與自然關系的學說，②但是，有學者對傳統(tǒng)法學理論中的主客體關系對象論提出質(zhì)疑，認為環(huán)境法不僅像傳統(tǒng)法律那樣調(diào)整人與人的關系，還調(diào)整人與自然的關系，蔡守秋先生的“調(diào)整觀”就是這種觀點的代表;③再例如，對于環(huán)境法的本質(zhì)屬性，有學者認為環(huán)境法不同于一般的權利本位的法律，它應該是義務本位的規(guī)范;④在人和自然的關系方面，雖然很多學者堅持“人類中心主義”，對“生態(tài)中心主義”頗多質(zhì)疑，⑤但是，越來越多的學者開始主張在環(huán)境法之中要改正以往的過于極端的“人類中心主義”的立場，甚至有人開始主張環(huán)境法的人與自然環(huán)境觀應當是“共進的生態(tài)人類中心主義”環(huán)境觀。⑥
二、對于環(huán)境法三個“超越”的分析
前述學者的論述在某種程度上都具有其合理性，但是到目前為止，還沒有學者從法理學的角度對環(huán)境法學給傳統(tǒng)法學所帶來的所謂挑戰(zhàn)做一個系統(tǒng)的分析。接下來，筆者將嘗試著從宏觀層面上將環(huán)境法對傳統(tǒng)法學可能的挑戰(zhàn)做一個理論梳理，如果我們將環(huán)境法對傳統(tǒng)法學的挑戰(zhàn)理解為是對傳統(tǒng)觀點的超越，那么相應地，環(huán)境法對于傳統(tǒng)法學可能的挑戰(zhàn)可以被歸結(jié)為三個超越。
(一)超越人類的界限———主體之維區(qū)分主體與客體是傳統(tǒng)法學理論思考的一個基本范式。一般認為，主體是實踐活動和認識活動的承擔者;客體是主體實踐活動和認識活動指向的對象。近現(xiàn)代科學的研究范式是以笛卡爾、培根和牛頓為代表的“主、客二分法”為主要模板的，這種范式的一個重要特點是“人、物二分”方法的適用?！叭恕⑽锒帧狈ǖ幕竞x在于:首先，這個世界分為主體與客體;其次，人是主體，不能是客體，物是客體，不能成為主體;再次，人有內(nèi)在價值和意志自由，有法律主體資格或法律主體地位，享有法律權利并承擔法律義務;最后，人是第一性的，物是第二性的，人的思想、精神或意志形成物并決定物。這種范式體現(xiàn)在傳統(tǒng)的法學理論中就表現(xiàn)在將法律關系的主體界定為在法律關系中享有權利和履行義務的個人或組織，將法律關系的客體界定為法律關系主體的權利和義務指向、影響和作用的對象。⑦將這樣的觀點帶到環(huán)境法領域，人類理所當然地是主體，而自然因素，包括動物、植物在內(nèi)的因素都統(tǒng)歸為客體。隨著環(huán)境問題越來越突出，已有的法律制度在解決環(huán)境問題時顯得力不從心，其主要表現(xiàn)之一就是環(huán)境狀況并未根本改善，人們開始反思原本的法學理論，認為需要提高環(huán)境本身的地位。歐洲綠黨的興起就是在這樣的背景之下產(chǎn)生的，并正在影響和改變著歐洲的政局。⑧中國的學者也在開始關注諸如動物的權利，如2005年松花江重大水污染事件發(fā)生以后，學者們以自然物(鱘鰉魚、松花江、太陽島)的名義提訟。⑨如果說環(huán)境問題的被提上議事日程是一個歷史發(fā)展的趨勢的話，那么超越“狹隘”的人類中心主義的界限則是法學發(fā)展過程中的一個必經(jīng)階段。在當前，這個超越可以被視為是對我們主流法學理論的一大挑戰(zhàn)。
(二)超越國別的界限———空間之維一般來說，法律是一國之內(nèi)的，國際法在傳統(tǒng)法學理論中不是嚴格意義上的法律。而環(huán)境問題絕大多數(shù)是超出一國國界的，全球二氧化碳排放的增加所帶來的溫室效應是任何國家都逃不開的;阻止臭氧層的稀薄也不是一個國家的事務。要解決環(huán)境問題，就必須有全球的視野。環(huán)境法作為應對環(huán)境問題的社會手段，必須要求超越傳統(tǒng)上從一個國家的角度考慮問題的立場。一般認為，國際環(huán)境法是用來調(diào)整國際法主體在利用、保護和改善環(huán)境與資源中形成的各種國際關系的法律規(guī)范的總和。①從該定義可以看出國際環(huán)境法的全球性和跨國性。即便是各國的環(huán)境法，也離不開與國際環(huán)境法協(xié)調(diào)的問題，如果說關注一國之事是我們傳統(tǒng)法學理論的一個基本特征的話，那么環(huán)境法的興起對我們的挑戰(zhàn)之一就是要超越這種國別的界限，放眼世界。有學者認為，這種超越國別性還導致了全球的環(huán)境立法具有了一種“趨同性”，每個國家的環(huán)境立法都是在國際環(huán)境法的指導下制定的。②聯(lián)合國氣候變化大會就是這樣的一個努力———讓全球面對共同的挑戰(zhàn)，引導我們擺脫國別界限的限制。
(三)超越代際的界限———時間之維關注當下的事情是一個無可厚非的立場，傳統(tǒng)法學理論研究的立足點以解決當代人的事情，甚至當代人眼前的事情為根本切入點與目標。雖然立法的原則之中有所謂的適當超前的要求，但是這種超前歸根結(jié)底是為當前利益服務的。③環(huán)境法的發(fā)展對我們的長遠意識提出了更高的要求，因為這個星球是我們世世代代的棲息之所，以后的人類是我們基因的延續(xù)，我們自己僅處在這種綿綿不斷的基因延續(xù)的一個極短的時間段上，所以我們必須要考慮到后代的生存。④“可持續(xù)發(fā)展”(Sustainabledevelopment)的概念就清晰地反映了這樣的精神，“既滿足當代人的需求，又不對后代人滿足其需求的能力構成危害的發(fā)展”。在這里，我們的目標已經(jīng)不僅僅是自身了，還考慮到了后代人生存的需要。這對于傳統(tǒng)法學理論而言，又是一個極大的挑戰(zhàn)，代際的隔閡是我們需要超越的一個界限。
三、難以避免的尷尬———另一種視角
環(huán)境法對主流法學理論所構成的上述三個挑戰(zhàn)是否可以被圓滿解決?我們是否可以實現(xiàn)這三個超越?已有學者對相關問題進行過探討。筆者認為，就目前的情形來看，“應對挑戰(zhàn)”的難度還是非常大的。
(一)從孟子的“不忍人之心”看人類的主體意識超越主體的維度，不僅將人類自身當作是主體，還要將自然的因素當作和我們一樣的主體，這需要我們對包括其他生物在內(nèi)的自然環(huán)境抱有同對人類自身相當?shù)年P心。然而，人類是否真有這樣的情懷?盡管亞圣孟軻很早就提出來過“不忍人之心”的觀點，認為“無惻隱之心，非人也;無羞惡之心，非人也;無辭讓之心，非人也;無是非之心，非人也”。但是在我們看來，這樣的同情心更大程度上是局限在人類自身的范圍之內(nèi)的，人類的這種同情心是來自于一種所謂的“弱者情懷”的。無論從生物學的角度，還是從政治、社會實踐經(jīng)驗的角度來看，人類總是可以將自己置于弱者地位的。這種弱者意識可以幫助我們解釋為什么人們那么容易對于經(jīng)受苦難者表現(xiàn)出足夠的同情心。也就是說，同情心的來源是因為我們害怕自己也會處于與受苦難者相同的境地。這種類似于移情、通感的能力，讓我們對可以想見的痛苦感同身受?！敖栌上胂?，我們把自己擺在他的位置，我們設想自己正在忍受所有相同的酷刑折磨，我們可以說進入他的身體，在某種程度上與他合而為一，從而對他的感覺有所體會，甚至我們自身也升起某種程度上雖然比較微弱，但也并非與他的感覺完全不相像的感覺”。①我們甚至會將我們的同情心擴展到動物身上，動物在應對痛苦時的反應也可以使我們的心靈被觸動;但是，我們當前還很難對植物保護主義者的宣傳怦然心動，因為我們還無法感受其痛苦。②我們?nèi)绾尾拍芮猩淼乩斫夂腕w悟到資源被消耗殆盡、環(huán)境被破壞給自身帶來的痛苦?賦予自然以主體資格，不僅僅是說我們認識到它們的價值，還要從它們自身的角度來看待這種價值。這種將自然因素與人類自身平等看待的高度，我們目前恐怕還難以達到。
(二)民族國家的界限當今世界中最穩(wěn)固的組織恐怕還是國家，超越國家的組織的確是存在的，但是其功能的發(fā)揮很大程度上還是依賴于國家的。在我們看來，民族、民族國家在一個相當長的時間里是不會消失的。在現(xiàn)有的生產(chǎn)力發(fā)展水平下，人類的生存和發(fā)展還是依賴于生產(chǎn)活動的。這種生產(chǎn)的基礎不可避免地決定于我們所處的地理位置及其礦藏資源，地球上不同地方的人們所處的生活情況必然是不同的，這種地方性最終會形成民族性。當今世界上的國家大部分是以民族和地域為主要因素建立起來的，國家的這種地方性、民族性就很難消除。只有當人類的生存不需要依靠任何地球上的資源的時候，這些差異或許可以消失。國家、民族的存在不僅僅可以從自然的區(qū)別的角度來找其原因，其更為根本的原因可能還在于它的人性基礎。單個人總是處于一種弱勢地位的，為了生存必須要結(jié)成群體而生活。③人類需要一種歸屬感，而現(xiàn)代社會中國家就是最好的身份認同，在民族主義基礎上建立起來的民族國家是我們最好的棲息地，是我們最后的精神家園?！懊褡濉钡南胂竽茉谌藗冃闹姓賳境鲆环N強烈的歷史宿命感。無可選擇、生來如此的“宿命”，使人們在“民族”的形象之中感受到一種真正無私的大我與群體生命的存在。④民族主義在相當長的時間里是不會消失的，建立在民族基礎上的國家也是無法消融的。人類在考慮問題時還是以國家為出發(fā)點。如果說人類組成國家是為了抵御共同的危險的話，那么從理論上來說，似乎也存在著走向全球統(tǒng)一的可能性，那就是人類遭遇了共同的災難，若真的像電影《2012》所表現(xiàn)的那樣，⑤在面對著全球共同的災難的時候，世界人民應該會走到一起的，但是這個結(jié)論有兩個問題:第一，這種在災難之下形成的共同意識是不會太長久的，一旦災難過去，相關記憶會逐漸消退，國家意識肯定還會復蘇;第二，這樣的共同災難是無法預測的，果真遇到，災難之后的一個相當長的時間里人類或許根本就不需要法律。有人認為目前的全球環(huán)境惡化提供給了這樣一個契機，人類會在此基礎上找到共同的利益，拋棄一己之見。筆者認為這樣的判斷還為時尚早，全球氣候問題算是一個全球環(huán)境問題了，可是這并沒有將全球人民團結(jié)到一起來。⑥國家的區(qū)別在目前仍將存在，超越空間維度的具有很強的無國界特征的統(tǒng)一環(huán)境法能否真得成為在各國通行的法律，著實讓人懷疑。
(三)軟法是不是法?我們的主流法學理論認為法律是由國家強制力保證實施的，①即便我們放眼西方，情況也是差不多的。在奧斯丁的眼中，法律是者的命令，強制力是法律的基本特征，因而奧斯丁也否認國際法的規(guī)則和原則具有法律的性質(zhì)。②像企圖在國際范圍內(nèi)實現(xiàn)統(tǒng)一價值的國際環(huán)境法這樣的“法律”，顯然是不符合法律的特征的。即便是凱爾森這種承認國際法的學者，其贊同的理由也更多是因為“將國際法和國內(nèi)法視為兩個完全不同的體系在邏輯上是不成立的，”③沒有強制力的法律還是不是法律?超越國別界限的國際環(huán)境法能否發(fā)揮法律的功能?仍是我們無法回避的問題。近來學術界興起了一個新的學術熱點———軟法。④學術界對此投入了大量的資源，取得了很多的學術成果?！败浄ㄊ窃瓌t上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則”，⑤有學者進一步做了說明，指出軟法不具有約束力，指的是法律上的約束力，而實際上并非是說軟法不具有任何約束力。環(huán)境法學界、尤其是國際環(huán)境法學領域很多學者借用“軟法”來論證國際環(huán)境法的法律性質(zhì)，軟法的概念似乎是天然地符合國際環(huán)境法的，有學者大膽地判斷“環(huán)境軟法就是環(huán)境法的未來”。⑥筆者認為，無論使用什么名詞來支持國際環(huán)境法的法律性，一個很重要的缺陷就是其法律后果無法被合理地承擔。一個不遵守國際環(huán)境法的國家所帶來的后果不僅僅是由其本身承受，同時也讓其他國家甚至整個世界來承受，而目前并不存在相對有效的手段來改變這一現(xiàn)狀，如果是這樣的話，這種環(huán)境法與政治性的宣誓、出于倫理的振臂高呼又有何異?⑦國際社會為應對全球氣候問題而達成的《京都議定書》，面對美國的不批準能有什么樣的懲罰措施?因此，試圖用“軟法”來給予國際環(huán)境法以傳統(tǒng)法律的地位，進而淡化國際環(huán)境法的非傳統(tǒng)性的做法，在筆者看來是很困難的。因為，國際環(huán)境法本身就與傳統(tǒng)法學理論不相協(xié)調(diào)。
(四)我們真的有那樣的長遠眼光嗎?追求享受或許不能說成是人類的一個弱點，很多時候正是一些享樂的欲望推動了社會的進步，⑧所以短視就難免成為人類的一個重要特點，也正因為這樣，我們才那么多地去強調(diào)要有長遠眼光，要有大局意識，要為后代人考慮。“可持續(xù)發(fā)展”的要求正是在強調(diào)我們?nèi)リP注長遠的利益。傳統(tǒng)的法律至少不是以未來的事情為中心、出發(fā)點和歸宿的，我們主要是考慮當下以及有限的、對我們有現(xiàn)實影響的將來，考慮過去也是為了學習經(jīng)驗以服務當下。⑨之前倒不是我們不愿意去考慮子孫后代，而是沒有這個必要，因為資源是足夠的(在當時的開發(fā)能力下)，或者說我們根本沒有意識到資源和環(huán)境的有限性。但是隨著人類對資源的過度開發(fā)利用，伴隨著人類認識能力的提高，我們有了日益加重的緊迫感，意識到自然和環(huán)境資源的有限性，考慮到了環(huán)境惡化的嚴重性?，伂姠炍覀儠榱藢淼陌l(fā)展而限制當下的欲望，但是這樣的理性能達到怎樣的水平?我們已經(jīng)習慣了很多便利，如冬日的暖氣、無盡的水資源(對于南方的人民而言)，為了節(jié)約而放棄這些享受嗎?我們不抱太高的期待。在國際視野下，我們不會為了環(huán)境而停下向歐美靠近的步伐，西部山區(qū)人民不會為了保護森林而放棄致富的夢想，非洲人民不會愿意永遠這樣落后下去而停止對于資源的高度開發(fā)?？梢哉f我們現(xiàn)在是比以往任何一個時期都更加重視環(huán)境保護了，科學發(fā)展觀作為一個全國性的戰(zhàn)略已經(jīng)被強調(diào)了將近10年了。即使是放在國際的視野上我們也不遜色，因為可能沒有哪一個國家的最高權力機關會對環(huán)保形成如此的共識。即便是“綠色GDP”被提高到再高的程度，其本質(zhì)還是GDP，我們根本無法卸下發(fā)展的重任。沒有了基本的發(fā)展，空談環(huán)保是很難行得通的。在外國學者眼中，我國的環(huán)境立法起步較晚、發(fā)展快，基本的環(huán)境與資源保護的法律體系已經(jīng)構建起來，但形勢依舊嚴峻:“仍然是一個有著嚴重不足和缺陷的體系”(itremainsasystemwithseriousflaws);在本質(zhì)上還是一種行政而非法律制度，法院的作用未得到很好地體現(xiàn);地方利益經(jīng)常影響規(guī)則的實施等等。①
二、法學理論教學的困惑所在
即使在“依法治國，建設社會主義法治國家”治國方略的確立和“構建社會主義和諧社會”戰(zhàn)略任務提出的當下，在法律體系日漸完善、法學教育日臻成熟的情況下，仍然避免不了在法的運行過程中所面臨的諸多困境和考驗，這些矛盾的出現(xiàn)同樣給法學基礎理論教學提出了課題。
困境一，法理學以哲學為背景進行研究，具有抽象性、概括性的特點，這樣就不免與現(xiàn)實產(chǎn)生距離。法學基礎理論的學習可以為以后其他部門法學科的學習，提供一般規(guī)律性的法學方法論的導引作用。但是在司法實踐中，法學基礎理論的導引性就顯得很乏力，各個部門法在解決實際問題時依托立法及司法解釋的運行來完成，反觀法學基礎理論對司法實踐的指導則明顯微弱得多，表現(xiàn)出處理各類問題層面上的滲透力不足。然而，法學基本理論作為一種指導性的學理，其干預力應當在廣度上、深度上都是完整的，但事實是法學理論在指導的深度上只停留在了理論層面，在進入實際操作層面發(fā)生了斷層。這就導致了法學基礎理論在作為法律職業(yè)準入資格的司法考試中處境尷尬。以每年全國性的司法考試為例，司法考試的應然狀態(tài)應當是法律人由理論層面向?qū)嵺`層面發(fā)展的一個關節(jié)點，而恰恰在這個關節(jié)點處，法理學發(fā)生了斷層。從而發(fā)生了一種奇特的現(xiàn)象——平時所學習的法學基礎理論知識在司法考試中通常不是標準答案，而司法考試中的參考答案在真正法學理論中又經(jīng)不起推敲，這一點在法理學中表現(xiàn)尤為突出。擔負選拔優(yōu)秀法律人才、意義重大的司法考試中的應試法學理論與真正的法學理論之間產(chǎn)生了的巨大沖突。而這種狀況的出現(xiàn)，也值得法學基礎理論教育進行深刻的反思。
困境二，我國法學基礎理論教育起步較晚，無論是在法律文化積淀層面、還是法律價值內(nèi)涵、技術制度層面都與西方法理學有一定的差距。在教學活動中，許多法律著作通常的寫作模式都是：就一個問題列舉許多西方學者觀點，論述其優(yōu)缺點，最后提出法理學是怎樣認識的，在批判其他觀點的狹隘性、局限性過程中提出后者怎樣具有超越性。但是，這種觀點無非是以上各種觀點的總結(jié)和捏合，并沒有太多的創(chuàng)新和高明，即所謂的“折中說”。誠如學者說：“所謂‘折中說’，即是沒有學說，因為根本沒有自己的觀點?！比绻覀兊姆▽W教育習慣在這樣一種亞健康的思維模式下發(fā)展，總是在批判他人觀點中尋找，在整合他人觀點中獲得成就感，那么，我們的整個法學教育就真的很難步入法律的理想家園。
困境三，法學基礎理論一向被認為是一位表彰權利的勇士，但是在權力面前卻失去了太多的骨氣。法律為政治統(tǒng)治服務本身無可厚非，但是，突破法律所秉承的原則，唯政治統(tǒng)治馬首是瞻，這不能不說是一種悲哀。法學理論中許多優(yōu)秀的價值理念，完美的技術制度，神圣的精神內(nèi)核，當與國家的現(xiàn)實情況和政策意向發(fā)生沖突時忽然變得蒼白無力；而當政治統(tǒng)治發(fā)生需要時，卻動輒任意修改法學基礎理念，影響其價值取舍，撼動其基本根基。在我國法治化進程中，法學基礎理論作為其他部門法的基礎對法治精神的實質(zhì)內(nèi)核應當是一種堅持，而不是對政治的一種迎合。法學基礎理論作為各個部門法的基礎在我國法治化進程中應當充當開山鋪路的急先鋒，依法治國的過程是一個克服政治任性的過程，法學基礎理論應當為依法治國尋求更多的理論支撐點，而非為政治的任性提供自圓其說的依據(jù)。只有在這樣的過程中，法學基礎理論教學才能步入真正的良性循環(huán)。
三、法學理論教學的解決出路
以上，是筆者結(jié)合近幾年從事法學教學活動，基于和學生的深入交流、歸納總結(jié)的思考所得。這些方面的困惑應該說不僅是對當前法學基礎理論課程教學效果的困惑，同時也是對整個法學教育發(fā)展的困惑，更是法學理論教學在法學教育過程遇到的實際問題。有鑒于此，結(jié)合法學基礎理論課程自身的培養(yǎng)目標和方向，在今后的法學理論教學活動及學習中，應該作出一一校正，教學手段及方法適時作出適當?shù)恼{(diào)整。
首先，為了解決第一重困境，筆者認為法學基礎理論課在倡導學習運用法律原理的同時，應當注重對法律事實探知能力的培養(yǎng)，加強學生對法律事實調(diào)查、搜索、歸納、提煉、分析、認證的能力。這并非是簡單的調(diào)查搜集客觀事實，而是法律人運用法律思維去判斷、分析、確認、選擇客觀事實，提醒學生對某一問題得出的結(jié)論是以法律事實的探知作為第一手材料的。從現(xiàn)實角度出發(fā)，對事實材料背后所蘊含的法律關系進行提煉、認證，最終獲得對事物的法律評價和價值判斷。借以試圖聯(lián)結(jié)法律基礎學科在理論和實踐之間的斷層，加強法學理論在司法實踐層面的滲透力?？紤]到學生實際應用能力的培養(yǎng)，浙江警察學院《法學導論》的授課計劃特意嘗試安排三次實訓課程，分別以讀書報告會、案例分析、主題辯論等方式開展，實訓內(nèi)容豐富，貼近實際生活，學生參與熱情較高，教學效果反映良好。
對于傳統(tǒng)的講授式教學而言，教師站在講臺上向?qū)W生講解書本理論知識，這種形式相對枯燥、刻板。雖然這種教學方式也可以穿插案例教學法，但由于缺乏網(wǎng)絡的支持，信息相對閉塞，表現(xiàn)形式單一，與普及的網(wǎng)絡社會相脫節(jié)。對于在網(wǎng)絡發(fā)達的時代成長起來的大學生而言，利用網(wǎng)絡來學習成為他們樂于接受的方式，區(qū)別于傳統(tǒng)的講授式教學，將網(wǎng)絡以教學的方式適用于課堂，用貼近學生生活的方式提高學生參與教學的主動性。在網(wǎng)絡環(huán)境下實施案例教學法的過程中，學生的學習不僅局限于課本的知識，也可以在網(wǎng)絡上搜尋自己感興趣的內(nèi)容，更可以借助于身邊的存儲設備和網(wǎng)絡工具發(fā)表自己的看法。網(wǎng)絡的大環(huán)境給學生提供了激發(fā)和投入興趣的平臺，進一步的有利于完成案例教學法的教學任務。
2.網(wǎng)絡資源的多樣化，有利于教學案例的精選
法學案例教學法的核心在于案例的選擇。要選擇出典型的、適合所授知識的案例需要大量的案例儲備。掌握大量的教學案例對教師來說具有一定難度，但在具有多樣網(wǎng)絡資源的今天，這種條件變得不再那么苛刻。法學教師在準備案例的時候有多種途徑可以選擇。如可以登錄專業(yè)的法學案例網(wǎng)站查找，可以登錄一些搜索網(wǎng)站搜索近期發(fā)生的熱點案件的視頻，還可以下載央視的《今日說法》、《經(jīng)濟與法》欄目的一些案件的視頻，教師對這些案例進行篩選、剪輯等。同時，法學教師選擇的案例不應僅僅局限于講述并演繹案件事實的視頻，還可以是法官審理案件的完整的庭審實錄。庭審實錄視頻同樣可以根據(jù)教師和學生的分析來重現(xiàn)案件發(fā)生過程，觀看這樣的視頻學生更能對案件當事人的感受身臨其境，與此同時，他們學到的不只嚴謹?shù)姆▽W理論知識，還有生活中的待人原則和處事方法。
3.網(wǎng)絡手段的豐富化，有利于提高教學活動的效率
在沒有網(wǎng)絡環(huán)境的前提下，在法學課堂上實施案例教學法，受制于課堂時間和學生人數(shù)，學生能夠參與課堂討論的人數(shù)極其有限，參與度不高又極大的影響了案例教學法的實施效果。在網(wǎng)絡發(fā)達的今天，盡管很多高校法學專業(yè)課堂上有過百的學生，但教師和學生可以通過在網(wǎng)絡論壇或QQ或MSN上互動交流，這種交流不僅表現(xiàn)為教師與學生一對一的交流，也可以是教師與學生、學生與學生之間數(shù)十人之間的交流，學生甚至可以在課堂上通過發(fā)手機微信的方式向教師發(fā)表自己對案例的看法。這種網(wǎng)絡帶來的教學手段的豐富，延展了教學時間和空間，大大提高了學生參與教學活動的有效性，提高了教學活動的效率。
二、網(wǎng)絡環(huán)境下法學案例教學法的實施原則
1.網(wǎng)絡案例與理論知識緊密結(jié)合原則
網(wǎng)絡案例與理論知識緊密結(jié)合原則是指教師在網(wǎng)絡上精選課堂上授課所需要的案例時，應注意緊密結(jié)合需要學生掌握的理論知識。網(wǎng)絡是一個開放的平臺，存在于這個平臺上的案例會受到很多人的關注，這其中包括媒體、大眾以及法學專業(yè)人員，而每一方都會給出自己對該案例的評價，這些觀點可能不包含對理論知識的傳達而只是單純依個人喜好談感覺，僅代表個人，甚至傳達不正確的價值觀、人生觀、世界觀；也可能對相同案例的評價并不側(cè)重于法律的認知，而是側(cè)重于對整個社會公眾道德及社會人際交往秩序的理解。作為教師在選取案例的時候應對案例做綜合的把握，應有的放矢，側(cè)重于選擇表達對某一法學知識的不同觀點的案例，以期開拓學生的理論知識眼界，從而讓選取的案例更符合教學的需要，給學生正確的學習與生活的導向。
2.教師與學生平等互動原則
教師與學生平等互動原則是指在實施案例教學法的過程中，教師應放棄平時講解理論時居高臨下的姿態(tài)，參與到學生的討論中來，與學生平等交流。案例教學法實施的效果如何，其中很重要的部分在于教師引導作用的發(fā)揮。這就要求教師與學生應有互動，為保證互動過程的順利進行，教師應與學生平等互動。這種平等的態(tài)度和理念甚至影響學生以后的生活和工作。在實施案例教學法的過程中，重視教師和學生之間平等的地位，具體表現(xiàn)為學生能夠擺脫學習者所處的弱勢心理定位，勇于闡明自己的觀點，發(fā)表自己的意見。而作為發(fā)揮引導作用的教師需要充分尊重學生的發(fā)言權，降低對學生對理論把握水準的心理預期，給學生以充分肯定，只有這樣教師和學生、學生和學生之間才可以自由討論甚至展開激烈的辯論。最終使得學生的各種觀點、理由及論據(jù)能得到充分表述，達到對案例所反映出的相關問題的認識越來越清晰和深刻，進而對所學知識有了更為準確、全面的理解，達到案例教學法的教學目的。3.案例典型性與創(chuàng)新性并重原則案例的典型性是指近期發(fā)生的引起全社會普遍關注，具有啟發(fā)性和疑難性，給學生留有較大思維空間并且能夠涵蓋了所授知識點。這種典型案例對于學生來說，往往在課前已經(jīng)通過媒體、網(wǎng)絡等各種渠道了解，在教師采納這種案例的時候，學生會有很濃厚的興趣積極投入課堂教學。并且由于典型案例的真實性、啟發(fā)性和疑難性，更可以使學生將書本知識和現(xiàn)實生活聯(lián)系起來，培養(yǎng)學生思考的深度和廣度。在此基礎上，對教師而言，典型案例可以很好的提高教學效果，從而達到傳業(yè)授道解惑的目的。創(chuàng)新性原則指的是教師在法學教學過程中運用案例教學法時,必須堅持求異思維。這個原則要求教師在實施法學案例教學法的時候，應放棄一貫的在分析案例的最后得出既定的統(tǒng)一的答案的做法。應允許和引導學生去質(zhì)疑既定的答案，從既定答案中找出爭議點，就爭議點發(fā)表自己的觀點，鼓勵用不同觀點去分析案例，鼓勵學生克服既有的在學習其他學科過程中存在的思維定式，不局限于所學知識，從而培養(yǎng)具有創(chuàng)新精神的法學專業(yè)人才。
三、網(wǎng)絡環(huán)境下法學案例教學法的實施步驟
在我國建設社會主義法治國家的時代大背景下，高校培養(yǎng)的法學人才應是實用型、創(chuàng)新型人才，為了這個目標的達成，我們作為高校法學專業(yè)教師應該在教育理念、教學手段以及教學方法上做出相應調(diào)整。案例教學法作為法學教學中必不可少且舉足輕重的教學方法，應切合時代需要做出相應改進，筆者認為，在網(wǎng)絡環(huán)境下實施法學案例教學法的步驟如下：
1.課前準備階段
第一，教師的備課。教師的備課主要分三個步驟，一是要熟練的掌握所授內(nèi)容，這不僅包括對教材理論的把握，還包括對所授內(nèi)容相關知識點以及相關學科知識點的了解。只有這樣，教師才能很好的應對案例教學過程中學生提出的各種問題，保證案例教學的順利進行。二是選取典型案例。選好案例,是實施案例教學的首要條件。案例是教學的主線,它是學生獲得認知的載體,案例要有事物發(fā)展的過程描述,有簡單的故事情節(jié)。因此在網(wǎng)絡環(huán)境下，選擇網(wǎng)絡視頻案例為佳。它能夠很直觀的展現(xiàn)案例的發(fā)展過程，也有關鍵的細節(jié)表現(xiàn)，相比較文字更為精準。三是通過一定方式使學生觀看案例。在選取網(wǎng)絡視頻案例的前提下，教師只需要在論壇、QQ群、電子郵箱等任一聯(lián)系方式上留下該視頻的網(wǎng)絡地址，通知學生在課前去觀看即可。第二，學生的預習。在這個環(huán)節(jié)，學生應按照老師的提示，通過網(wǎng)絡尋找到其的案例和推薦的配套資料以及按照“導引”線索可以找到的自選信息，并充分通覽和透徹分析相關的案例材料，盡可能補充自己欠缺的且與案例有關的理論知識，準確把握案例材料中的關鍵信息點。
2.課堂討論階段
在網(wǎng)絡環(huán)境下，課堂討論階段可以分為配備了多媒體設備、能夠鏈接上網(wǎng)的現(xiàn)實課堂和虛擬的網(wǎng)絡化課堂。第一，對于現(xiàn)實課堂而言，由教師組織學生進行討論。不論班級人數(shù)多少，都應該分組討論。首先，教師提出問題，設定討論時間。其次，學生開始討論，教師在課堂上巡回參與到小組的討論中，及時了解學生的討論情況，與學生進行對話。最后，在設定時間結(jié)束后，由每組派代表綜合該小組的討論結(jié)果發(fā)表意見。第二，對于虛擬課堂來說，由教師選擇一個網(wǎng)絡平臺如校園論壇，確定一段時間，在幾天也可以是半個月等短期內(nèi)，可以組織學生分組，也可以不分組，鼓勵學生就案例所展現(xiàn)的內(nèi)容暢所欲言。教師主要負責答疑解惑，對學生發(fā)表的意見進行點評，與學生及時互動，讓每個學生都有機會與教師交流。
3.課后總結(jié)階段
第一，課堂討論結(jié)束后，利用剩余的課堂時間由學生匯報討論結(jié)果。可以派學生代表其小組做綜合性發(fā)言，傳達小組成員共同的觀點。同時對于愿意發(fā)表自己個人意見的同學，應給機會允許并鼓勵其做單獨發(fā)言，針對這些發(fā)言，教師應做適當點評。在匯報結(jié)果的過程中，教師應對學生多做肯定，激勵學生能夠更好的參與下次案例教學過程。第二，對于因時間所限不能當場做總結(jié)的或者在虛擬網(wǎng)絡課堂討論的情況下，鼓勵學生撰寫總結(jié)報告，對案例做出自己的分析。總結(jié)報告應先表述基本案情，再列出該案所引發(fā)的思考或問題，最后用自己所學的理論知識分析出自己的思考結(jié)果或是問題答案。第三，對于少數(shù)有獨到見解且有興趣深入研究的學生，鼓勵其充分利用校圖書館或網(wǎng)絡圖書館查找資料，利用資料幫助自己的觀點向縱深方向拓展，理清思路，指導其就自己的觀點撰寫相對專業(yè)的學術論文，最后引導其在相關的法學學術刊物上發(fā)表，最終增強學生學習法學的信心和研習法學理論的能力。
中圖分類號：G424 文獻標識碼：A
1 傳統(tǒng)模式運行現(xiàn)狀分析：“法學院”內(nèi)畢業(yè)論文存廢之爭
進入21世紀以來，有關“本科畢業(yè)論文存廢之爭”一直受到媒體與學界關注，成為中國高等教育的熱點話題。而《光明日報》在2012年5月7日、8日和18日分別刊載《取消本科畢業(yè)論文答辯可不可行》、《本科畢業(yè)論文存亡不應一刀切》、《畢業(yè)論文應加強而非取消》三篇文章，則直接讓這一場“存廢之爭”白熱化。相比其他人文社科專業(yè)，法學教育天然具有學術研究性和職業(yè)技能性雙重性特點，則直接導致各大高校法學院將這場“存廢之爭”延伸到實踐。
支持者認為，“本科畢業(yè)論文的問題不是應不應該取消，而是應該如何加強，對以培養(yǎng)應用型人才為主的地方高校，同樣不例外”。①但大部分認為畢業(yè)論文制度應該堅持，但應該改良，是“對學生如何運用知識解決問題的綜合訓練，它能有效地培養(yǎng)學生的文獻檢索與運用、邏輯思維、動手、寫作能力”。②大部分高校法學院實踐中也持這種態(tài)度。取消者認為，“法律的生命在于經(jīng)驗，而不在于邏輯”，應用型人才目標定位下高校法學教育應該重視對學生實踐能力的培養(yǎng)，視科研創(chuàng)新為生命的畢業(yè)論文與法律實踐性和應用型培養(yǎng)目標相悖。悖論下畢業(yè)論文已是“人神共怒”，“與其目前這種尷尬局面，不如放棄”。③2008年底西南財經(jīng)大學法學院宣布取消畢業(yè)論文，以案例分析取代畢業(yè)論文。折衷者認為，應該對待畢業(yè)論文應改變原來“二元對立”的思維模式，改革傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式，適應法學教育對科研創(chuàng)新能力和職業(yè)應用能力的雙重要求。代表性模式是武漢東湖學院法學院實施的“雙軌制”。
正如有學者言，孤立地爭論畢業(yè)論文的“存”抑或“廢”本身沒有任何意義。畢業(yè)論文只是高校人才培養(yǎng)目標實現(xiàn)的一環(huán)，任何脫離高校人才培養(yǎng)目標定位的爭論都是空談。換句話說，如果畢業(yè)論文有利于高校人才培養(yǎng)目標的實現(xiàn)，則應該堅持加強；反之，則應該改革甚至取消。高校教育大眾化趨勢下，我國高等教育人才培養(yǎng)目標逐漸分化。獨立學院以培養(yǎng)應用型人才為目標，其法學教育定位為培養(yǎng)法律實務應用型人才的培養(yǎng)，相比研究性法律人才，應更重視學生法律實務操作能力的培養(yǎng)。至于傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式是否可以適應獨立學院法學教育的需要，筆者以為將模式放到獨立學院培養(yǎng)目標下重新評析至關重要。
2 模式創(chuàng)新的必要：傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式評析
2.1 與培養(yǎng)目標不合
獨立學院作為我國高等本科辦學的新生力量，更多是依母體高校優(yōu)質(zhì)教育資源托建而成。然相比母體的法學院系“研究型”或“高端應用型”法律人才的培養(yǎng)，獨立學院法學專業(yè)人才培養(yǎng)目標卻存在本質(zhì)的差異，更多應定位為“普通應用型”或“高端輔助類”法律人才，具體包括基層法官、檢察官、律師、公證員、律師助理、司法執(zhí)行人員以及在公司企業(yè)等其他機構從事法律業(yè)務的人員等。顯然應用型培養(yǎng)目標下，各獨立學院法學院專業(yè)應該強調(diào)的是對學生法律實務能力的培養(yǎng)，即運用法律知識分析問題、解決問題的能力，而非照搬母體院校模式強調(diào)學術創(chuàng)新能力。故視學術創(chuàng)新為生命的傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式與獨立學院應用型人才培養(yǎng)目標不合。也正如有學者言：對本科生畢業(yè)論文的要求，說到底是對大學培養(yǎng)不同人才的要求，需要區(qū)別對待。不同的大學定位，不同的人才培養(yǎng)目標，對畢業(yè)論文的要求也應有所不同。④
2.2 與重實踐理念不合
畢業(yè)論文屬于學術論文范疇，學術論文“不是寫出來的，是做科研做出來的，不進行科學研究寫出的文章不是學術論文”。⑤科研能力的培養(yǎng)是不能一蹴而就，“不是畢業(yè)論文寫作一門課程能解決的，不是指導老師一個人能解決的”，⑥而是需要大量的“前伸性”工作，即把撰寫法學本科畢業(yè)論文的科研能力培養(yǎng)拓展并延伸到整個法學教育培養(yǎng)過程，在日常教學工作的各個環(huán)節(jié)都應重視對學生科研理論創(chuàng)新能力的培養(yǎng)。顯然這種能力培養(yǎng)理念，是與傳統(tǒng)“研究型”大學“重理論”教學理念相一致的。而隨著“應用型”人才培養(yǎng)目標的確立，獨立學院教學理念由傳統(tǒng)“輕實踐”轉(zhuǎn)變?yōu)椤爸貙嵺`”已成趨勢與必然。當下獨立學院法學教育改革，課程設置、教學方法、師資隊伍建設等都重在圍繞“實踐性”展開，突出法學實踐教學的質(zhì)量決定了法學本科教育的質(zhì)量?？傊訌姫毩W院學生實踐能力的培養(yǎng)已經(jīng)成為重中之重，顯然不是畢業(yè)論文所強調(diào)的科研創(chuàng)新能力。
2.3 與學生智力不合
獨立學院生源特點是獨立學院“獨”特性之一，與普通高校招收的“一本”、“二本”學生相比，他們在基礎知識、知識結(jié)構、綜合素質(zhì)方面存在一定差距。但傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式的目標定位上顯然還是按照“一本”、“二本”的生源特點進行要求與設定，以此來指導獨立學院學生的畢業(yè)論文工作，勢必會挫傷學生的自信心，打擊學生對畢業(yè)論文寫作的積極性和主動性，只能感到力不從心。正如有學者言，“幾乎所有高校都要求畢業(yè)論文具有創(chuàng)新性。其實“創(chuàng)新”別說對大學生，對我們大學生的老師一生也未必能完成幾個。我們可以鼓勵創(chuàng)新，但不能把社會對高等教育中拔尖人才的期冀當成大學本科生的基本目標?！雹吖P者以為，忽略生源特點地強調(diào)畢業(yè)論文創(chuàng)新，強調(diào)“教育公平”是不切實際的，畢竟不可能讓所有大學生都寫出有創(chuàng)新、有學術價值的畢業(yè)論文。
綜上所述，傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式難以適合獨立學院法學教育應用型人才培養(yǎng)目標的需求，必須對其進行比較徹底的改革和創(chuàng)新。應用型人才培養(yǎng)目標下，構建一套更強調(diào)應用型和實踐性的畢業(yè)論文模式，顯得尤為重要。
3 模式創(chuàng)新的途徑：案例型畢業(yè)設計模式構建
案例型畢業(yè)設計模式，將學生畢業(yè)設計與法學專業(yè)學生在司法機關、律所的畢業(yè)實習結(jié)合起來，圍繞實習過程中接觸的經(jīng)典案例，采用案例選擇、文書設計、模擬審判、案例分析“四步走”模式。相比傳統(tǒng)畢業(yè)論模式，實踐性是案例型畢業(yè)設計模式的靈魂。一方面，強調(diào)整個設計以具體案例為中心，要求學生從原告、被告、法官等多種角色的視野去閱讀案例，并運用所學理論去分析和解決案例中發(fā)現(xiàn)的問題，目的性強，有效地避免脫離實際的傾向，真正起到強化學生實踐能力培養(yǎng)的目的。另一方面，強調(diào)把設計與畢業(yè)實習結(jié)合，突破往?！伴]門造車”，要求學生在法院（或檢察院、律所）實習時去發(fā)現(xiàn)問題、分析問題、解決問題，不僅提高了畢業(yè)實習質(zhì)量，也加強了“法律人”素質(zhì)的培養(yǎng)。
3.1 案例選擇
案例型畢業(yè)設計模式強調(diào)對學生法律實務能力的考核。按照這一模式，不僅對學生實務能力提出了更高的要求，給教師的指導也提出了更大的挑戰(zhàn)。案例選擇是整個模式的基礎，所選案例的實踐與理論價值將直接決定整個畢業(yè)論文設計的質(zhì)量。相比法學教學中案例教學法、模擬法庭中案例選擇注重專業(yè)性、典型性、現(xiàn)實性，以達到緊扣專業(yè)課程教學具體內(nèi)容，解決教學中的重點難點，提高學生課堂學習氛圍的目的，案例型畢業(yè)設計模式下的案例選擇考慮綜合性、疑難性、不確定性三個因素，這樣才有助于對獨立學院法學專業(yè)學生法律實務應用能力的綜合考核。
其一，綜合性。畢業(yè)（論文）設計是對法學專業(yè)學生四年法學知識與技能學習的整體考核。我國著名法學教育家孫曉樓先生認為，法律人才需具備三個要件：一是法律的學問；二是法律的道德；三是社會的常識。所選擇的案例涉及的知識應該有一定的跨越度，可以學科之間有跨越，也可以部門法之間跨越。其二，疑難性。過分簡單的案例讓學生覺得容易，無法激起學生畢業(yè)設計的興趣，也容易導致整個設計模式“走過場”；但是太難，又容易導致學生無所適從，整個模式停滯不前。所以指導老師在指導學生選擇案例的時候，應該把握好“度”，合適的案例應該是能讓學生經(jīng)過認真思考和分析后，運用所學的法學專業(yè)知識解決案例中存在的法律問題。其三，不確定性。案例的選擇必須具有一定的不確定性，不要強調(diào)一律得出一個正確的結(jié)論，正如一位美國法官所說“我們能夠做出最終判決并非因為我們判決正確，相反，我們之所以判決正確，是因為我們有終審權”。案例的不確定性能為學生多重視角、多角度分析案例埋下伏筆，便于最大限度激活學生的思維并進行考核。
3.2 文書設計
法律文書被稱作“看得見的正義”，以其為載體所體現(xiàn)的司法直接體現(xiàn)法律的權威。在當代，法律文書作為一種重要的精密的司法技術，日益凸顯其重要性。⑧故對這一技術能力的掌握，將直接體現(xiàn)獨立學院法學專業(yè)法律應用型人才培養(yǎng)的質(zhì)量。獨立學院對法學專業(yè)學生文書設計能力考核時，筆者以為應該強調(diào)文書設計的完整性和規(guī)范性。
其一，完整性。案例型畢業(yè)設計模式文書設計階段要求學生對整個案例所涉及的訴訟文書進行設計，因此對學生設計文書進行考核的第一個要素就應該是其所設計文書是否完整。而一個案例所設計的文書是否完整，又直接取決于案例的性質(zhì)與案情需要。指導老師在指導時應該把握好，也為指導老師對法律實務能力的掌握提出了更高的要求。其二，規(guī)范性。文書設計的規(guī)范性，一方面體現(xiàn)在格式規(guī)范性，不同種類的法律文書有不同的格式要求，此點較易把握；另一方面體現(xiàn)在文書語言規(guī)范性，此點更難把握，對學生法律應用能力和綜合素質(zhì)能力提出了更高的要求。具體而言，文書用詞規(guī)范性應從以下四個方面考核：表意準確、質(zhì)樸莊重、嚴謹意賅、邏輯嚴謹。⑨
3.3 模擬審判
通過模擬法庭進行模擬審判一直高校法學專業(yè)提高學生法律實務應用能力的重要手段，也是法學實踐性課程教學的重要一環(huán)節(jié)。模擬法庭被定性為高校培養(yǎng)“法律人”的“職業(yè)訓練場”，從“法學院到法院的橋料”。但是相比模擬法庭，除了在角色分配、開庭程序等相同外，畢業(yè)設計模式下模擬審判有兩個重要的不同點上：其一，案例的二次選擇性。畢業(yè)設計模式要求每個學生都要根據(jù)自己實習的單位進行案例選擇、文書設計，但對模擬審判案例進行選擇時，要求指導老師在學生提供的案例進行二次選擇，依據(jù)指導的人數(shù)在本組指導學生提供案例中選出一兩個更典型、更能對學生法律審判實務能力考核的案例進行角色分配和審判。其二，審判的“實戰(zhàn)性”。相比傳統(tǒng)模擬法庭教學，更多是圍繞教學需要（尤其是訴訟法教學），重視附著在“法庭審理”的“程序性”上面的“表演性”，設計模式下的模擬審判，不僅要求學生熟練掌握整個庭審程序，還更強調(diào)對學生法律審判實務應用、應變能力的考核，故應該重視過程的“實戰(zhàn)性”或“對抗性”，而畢業(yè)設計案例選擇環(huán)節(jié)要求案例的不確定性，也為“實戰(zhàn)”預留了空間。
3.4 案例分析
模擬審判的結(jié)束并非意味整個畢業(yè)設計的結(jié)束，還要求學生根據(jù)選擇或參與的案例選擇角度進行分析總結(jié)，一方面考核學生發(fā)現(xiàn)、解決問題的能力，另一方面也促使學生更深入地學習、研究法律知識，提升法律實踐技能，具備現(xiàn)代法律人素質(zhì)。而根據(jù)選取的角度不同，案例分析可以包括評述型、分析型。
其一，評述型。這種類型要求學生從案例選擇到模擬審判的整個過程自行評述總結(jié)，如案例的選擇是否具有綜合性、不確定性、疑難性，文書的寫作是否規(guī)范、案例審判時證據(jù)是否確實充分、辯論是否有理有據(jù)、運用法律是否得當?shù)鹊取？隙ǔ晒?，指出不足，啟發(fā)以后更深入地學習，也進一步提升了學生法律實踐技能。其二，分析型。學生在圍繞案例進行畢業(yè)設計時對其中的某一個問題感興趣，然后把問題挖掘出來，結(jié)合專業(yè)深度討論，提出觀點。這一類型不僅注重對學生分析問題、解決問題能力的考核，還強調(diào)觀點創(chuàng)新，要求學生有創(chuàng)新思維。分析型一方面適應了對獨立學院法學專業(yè)學生能力“多元化”的需要，部分學生經(jīng)過四年法學知識學習后具備一定理論創(chuàng)新能力，甚至考上了研究生，即將跨入“研究型”法律人才培養(yǎng)模式，分析型案例分析為這部分學生畢業(yè)考核提出了更高的要求；另一方面也避免了對傳統(tǒng)畢業(yè)論文模式進行改革，追求“一元化”、“一刀切”帶來的弊端。
高等教育大眾化背景下，高等教育出現(xiàn)多層次性、多類型性、專業(yè)差異性，因此，對畢業(yè)論文的要求和形式，也應“因校制宜”、“因業(yè)制宜”。獨立學院 “應用型”人才培養(yǎng)目標的定位，決定了其畢業(yè)論文模式考核指標的“應用型”。法學專業(yè)案例型畢業(yè)設計模式的提出和構建，為獨立學院畢業(yè)論文模式的改革與創(chuàng)新做出了建議性的嘗試。
基金項目：江西省教育廳2011年高等學?！案咝＊毩W院畢業(yè)論文模式的改革”教學改革研究項目（JXJG-11-86-11）
注釋
① 鞏建閩.畢業(yè)論文應加強而非取消[N].光明日報，2012-05-15：002.
②③江勝清.論“本科畢業(yè)論文存廢之爭”對當前地方高校本科畢業(yè)論文的影響[J].宿州學院學報，2012.27（4）：93-96.
④ 郭立場.本科畢業(yè)論文存亡不應一刀切[N].光明日報，2012-05-08：002.
⑤ 楊曉旗.論創(chuàng)新型國家發(fā)展戰(zhàn)略下大學生科研能力的培養(yǎng)——關于當下本科畢業(yè)論文現(xiàn)狀的反思[J].中國科教創(chuàng)新導刊，2009（8）：6-7.
⑥ 汪濤.本科畢業(yè)論文質(zhì)量提升的路徑分析——以襄樊學院法學專業(yè)為例[J].襄樊職業(yè)技術學院學報，2012.11（1）：118-121.
1．2方法
1．2．1教學方法在2013年第2學期的教學過程中對3個班同樣的授課內(nèi)容采用不同的教學方法進行教學，授課方法主要有理論講授、電教、案例分析、自學、分組推論5種，每次授課采用1種～5種方法組合。
1．2．2評價工具青少年學習倦怠量表由吳艷和戴曉陽教授于2007年編制。該量表以Maslach工作倦怠問卷為基礎，可對青少年的學習倦怠情況進行評估。該量表是自評量表，包括身心耗竭、學業(yè)疏離和低成就感3個緯度，共16條目。采用5點評分方法，即“非常符合”計5分，“有點符合”計4分，“不太確定”計3分，“不太符合”計2分，“很不符合”計1分，分數(shù)越高，表明青少年的學習倦怠越高。此調(diào)查問卷的信度為0．732～0．858。
1．2．3施測課程結(jié)束后將上述量表一次發(fā)給被試者，以班級為單位集體施測，統(tǒng)一主試和指導語，當場發(fā)放和收回問卷。為避免被試由于顧慮影響答卷的客觀性、真實性，答卷采用匿名方式。
1．2．4統(tǒng)計學方法調(diào)查完成，主試回收問卷，剔除無效答卷后對測試的資料用SPSS19．0統(tǒng)計軟件進行統(tǒng)計分析，計量資料采用t檢驗，以P＜0．05為差異有統(tǒng)計學意義。
2結(jié)果
使用教學方法數(shù)量(1種～5種)與青少年學習倦怠總分相關性研究結(jié)果教學方法組合數(shù)量與青少年學習倦怠之間的相關系數(shù)為r=－0．789，P=0．001，顯示二者存在顯著負相關關系。
3討論
3．1《護理倫理學》教學過程中學生容易出現(xiàn)學習倦怠的原因?qū)W生出現(xiàn)學習倦怠的原因與學生對倫理學的理解存在偏差，認為倫理學就是給他們講道理，沒有現(xiàn)實意義，同時很多學生認為該門課與將來的執(zhí)業(yè)關系不大，學生在學習過程中不重視。因此，在教學過程中必須使學生懂得《護理倫理學》課程的重要性，學習該門課的現(xiàn)實意義。在教師授課過程中對該門課程的重要性、學習的意義結(jié)合現(xiàn)實案例，組織學生討論，改變學生的學習態(tài)度，對該門課的學習非常重要。
調(diào)查發(fā)現(xiàn)：第一，“理論型”法學碩士“弱理論”化現(xiàn)象明顯。按照培養(yǎng)目標的要求，法學碩士應該是注重理論人才的培養(yǎng)，其培養(yǎng)的過程重點放在學生的科研創(chuàng)新能力上面，主要的去向也應是各大高?；蛘呖蒲性核?。但當前法學碩士教育，從其個人意愿到培養(yǎng)方式過程，再到最后的就業(yè)去向都與“理論型”人才定位相矛盾。一方面，很多法學碩士生從法學本科升至法學碩士，并沒有致力于法學理論研究的心理準備，僅僅是因為本科是法學專業(yè)而選擇法學碩士，在法學碩士學習過程中，大多數(shù)也并沒有選擇走學術路線，更多人職業(yè)規(guī)劃傾向于社會實踐；另一方面，從最終人才走向看，法學碩士去向沒有像培養(yǎng)目標設想的那樣繼續(xù)攻讀博士學位或者走向高校、科研單位等，相反大部分是走向公務員機關、銀行、律師事務所和公司等實踐機構。反映了師生對法學碩士“理論型”定位的看法。此外，從培養(yǎng)方案來看，法學碩士的教學方式與課程設置也并沒有很好地體現(xiàn)“理論型”人才定位的要求。大班填鴨式教學、對學生學術要求的低質(zhì)化以及課程設置上諸多弊端使得法學碩士強調(diào)“理論型”人才的培養(yǎng)定位失去意義。如：課程安排方面，就存在課程設置太少、課程設置與本科相同而沒有體現(xiàn)研究生課程的理論深度、課程設置沒有反映理論前沿和缺乏實踐性課程等問題。特別是課程設置與本科課程并沒有太大區(qū)分、課程設置不能反映理論前沿及熱點問題，會導致授課范圍非常廣泛，但理論深度和創(chuàng)新度不夠，從而使得法學碩士“理論型”定位大打折扣。
第二，“實踐型”法律碩士不能很好地滿足社會實踐要求。法律碩士的設置，原本是為了解決我國法律實踐人才的稀缺，但從近些年的實際情況來看，法律碩士并沒有很好地解決我國社會實踐對法律專業(yè)人才的需求問題。眾多單位和行業(yè)反映，法律碩士盡管有其一定的交叉學科的優(yōu)勢，然而在向社會輸送專業(yè)“法律知識”產(chǎn)品時尚顯稚嫩。從法檢系統(tǒng)、律師事務所、公司企業(yè)等實踐單位對于法律碩士的反饋來看，法律碩士普遍存在法學理論功底不深、法律思維方式欠缺以及法律信仰不堅定等缺陷。而實踐中出現(xiàn)的這些問題一方面說明了法律碩士并不能很好地滿足社會實踐需求，另一方面也凸顯了對法學碩士的需求。在現(xiàn)代社會中，法律是一種專業(yè)化程度高且實踐性、獨立性強的職業(yè)，需要在大學教育基礎上進行系統(tǒng)的專門職業(yè)培訓后，才能進入其職業(yè)，擔負起職業(yè)所要求的職責。法律碩士此等困境也正是說明法律學科是一門需要長時間專門訓練的學科，沒有長年累月的法律理論熏陶，僅僅是通過國家司法考試，是不可能形成縝密的法律思維和具備堅定的法律信仰的，也不可能成為優(yōu)秀的法律專業(yè)人才。此外，法律碩士的實務性訓練也沒有達到預想效果，大多數(shù)實踐性的教學僅僅停留在表面形式之上，很難幫助學生取得先機。
第三，法科研究生人才“假性過?！爆F(xiàn)象嚴重。一方面，法科類研究生招生規(guī)模一直在擴大，就業(yè)形勢卻十分嚴峻，《中國大學生就業(yè)報告》（就業(yè)藍皮書）顯示法學本科就業(yè)率連續(xù)3年墊底，法科人才供過于求，造成形式上的“人才過?！爆F(xiàn)象；而問題的另一面卻是過度擴張培養(yǎng)的法科研究生并不能滿足社會日益增長的對創(chuàng)新型、應用型法律人才的需求。從公司企業(yè)等用人單位的普遍反映看，我國法科研究生教育存在諸如缺乏現(xiàn)代法治精神，法學教育與社會實踐脫節(jié)、學生的實踐能力不強等問題。這種現(xiàn)象凸顯了我國法科研究生教育與實踐的錯位，也在一定程度上說明了法學碩士和法律碩士的培養(yǎng)定位存在問題。具體就法學碩士來說，其主觀上“理論型”培養(yǎng)的定位，必然會導致法學碩士人才的過剩。法學碩士理論型定位，是為高校、科研單位儲備優(yōu)秀的教學科研人員，但對于此種需求的具體情況（如人才需求的容量、結(jié)構、層次等）沒有深入了解，使得培養(yǎng)教育與社會實踐之間存在脫節(jié)。從當前我國法學碩士的培養(yǎng)情況來看，每年法學碩士的招生規(guī)模與法律碩士的招生規(guī)模基本相當，而社會對實踐型人才的需求與對理論型人才的需求則不成比例，實踐型人才的需求遠遠大于理論型人才的需求，如果法學碩士堅持單一“理論型”培養(yǎng)定位，就必然會導致大量法學碩士與社會需求脫節(jié)，法學碩士“人才過?！?。
二、反思：法學碩士打破單一“理論型”培養(yǎng)定位之必然性
法科研究生教育定位上的“理論型”與“實踐型”區(qū)分，反映了人們對于事物認知的傳統(tǒng)觀念，即“非黑即白”、“非此即彼”的認知理念。然而正如美國學者伯爾曼所說，“新的時代將是一個‘綜合的時代’，在這個時代里面，‘非此即彼’讓位于‘亦此亦彼’，不再是主體反對客體，而是主體與客體交互作用，……只有這樣，才能有效地克服滲入了一切分析形式的二元對立思維模式，才能在更高水準上達到辯證的綜合。”法學高等教育也應有此精神，要辯證地看待職業(yè)性與學術性、理論型與實踐型，不能過分強調(diào)兩者之區(qū)別。當前我國法學教育存在諸多的困境，不僅從法學培養(yǎng)過程中可以發(fā)現(xiàn)，也可從社會實踐中得到證實。針對這些問題，考慮到當前我國法學碩士與法律碩士長期并存的現(xiàn)狀，以及社會對實踐人才與理論人才的需求結(jié)構的不同，我們認為有必要打破單一的“理論型”定位，在注重理論的同時注重實踐性教育，強調(diào)法學碩士的培養(yǎng)定位多元化，在健全法律人格的基礎上開展多元培養(yǎng)定位。
第一，符合法學碩士教育實際情況。注重法學碩士培養(yǎng)多元化，符合當前我國法學碩士的教育實情。首先，從法學碩士生的意愿來看，學生們對自己的職業(yè)規(guī)劃有著不同打算，許多法學碩士生都是朝著實踐部門進發(fā)。對于這些法學碩士生，應該鼓勵他們多元化發(fā)展，加強實踐學習以便更好地走向?qū)嵺`崗位，追求自我價值最大化。其次，從法學碩士的培養(yǎng)過程看，鼓勵法學碩士多元化定位培養(yǎng)也是符合實情的，法學碩士一方面會去進行深層次理論上的學習，在導師的帶領下進行科研活動，另一方面大多數(shù)法學碩士生也要參加社會實踐活動，而且實踐時間并不短。最后，這也符合法學碩士就業(yè)需求。單一的理論型定位，并不利于法學碩士的就業(yè)，因為社會對于理論型人才的需求是有限的；現(xiàn)實情況是大多數(shù)法學碩士最終都會走向?qū)嵺`崗位，如果僅僅強調(diào)“理論型”人才培養(yǎng)定位，大多數(shù)法學碩士將很難適應社會需求。
第二，能更好地滿足社會實踐要求。作為一種社會活動，研究生教育產(chǎn)生于社會對專業(yè)知識和專門人才的需求。專門人才與社會需求之間的差距，是促成研究生教育發(fā)生的動力源泉。法學碩士教育也應該回應社會實踐的需求，而今天的社會對于法律實踐人才的需求是巨大的，遠遠大于對理論型人才的需求。當前，法律碩士不能很好地滿足社會實踐的需求也在一定程度上凸顯了社會對于法學碩士的需求，法學碩士教育應該正視這個需求。相對于法律碩士，法學碩士在許多方面都具有優(yōu)勢。法學碩士學習法律一般都超過六年，其法學理論功底較法律碩士更為深厚，且經(jīng)歷長期的法律氛圍的熏陶，具備縝密的法律思維以及堅定的法律信仰，這些優(yōu)勢都使得法學碩士在實踐中具有天然的優(yōu)勢反映了相關用人單位對法學碩士和法律碩士的選擇意向）。法學碩士的教育，應該打破單一的“理論型”定位模式，強調(diào)多元化培養(yǎng)，加強法學碩士的實踐性培養(yǎng)，以符合社會實踐要求。
第三，符合法學學科應用性和理論性雙重本質(zhì)屬性。法學學科是一門理論性很強的學科，但同時也具有實踐性的本質(zhì)屬性，霍姆斯說“法律的生命從來不在于邏輯，而在于經(jīng)驗”。從某種程度上也說明實踐性是法學本質(zhì)屬性之一。法律從其起源、發(fā)展到最終的目的，都與實踐有莫大的關系，可以說法律本質(zhì)是實踐性的。學習法律知識，固然要重視理論學習，但也要具有實踐性的屬性和使命，我們不能脫離社會實踐去研究純法學理論，更不能用脫離實踐的法學理論來指導實踐。“法之理在法外”，我們應該清楚地認識到學習法學理論是為了滿足社會實踐的要求，其最終的目的是為了滿足社會發(fā)展的要求。法學碩士是掌握法律知識的專業(yè)人才，強調(diào)其多元化培養(yǎng)符合法學應用性和理論性的雙重本質(zhì)屬性。第四，符合高等教育“理論型”與“實踐型”相融合的趨勢。19世紀至今，人類經(jīng)歷了從農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會以及知識社會的巨變，高等教育從關注人的理智發(fā)展、滿足學者“閑暇的好奇”到適應社會特別是經(jīng)濟發(fā)展的需求，從遠離社會的“象牙塔”到游離于經(jīng)濟社會的邊沿再到走入社會的中心，其適應性在逐步增強。具體從理論型與實踐型教育的發(fā)展趨勢看，以二戰(zhàn)為分水嶺，二戰(zhàn)前的研究生教育，強調(diào)兩者截然區(qū)分，理論型研究生“只進行純知識、純學理的探求”，而實踐型研究生則主要為社會經(jīng)濟發(fā)展服務。然而，二戰(zhàn)后的研究生教育，在經(jīng)歷單一的學術性獨霸天下的時代和職業(yè)性逐漸顯現(xiàn)直至居于主流的時代后，進入理論性與職業(yè)性的共生融合時代。從兩者最初的矛盾沖突到后來的和諧共處，是研究生教育適應社會經(jīng)濟發(fā)展的表現(xiàn)。法學碩士研究生教育也應該順應此趨勢，加強兩者的融合，在理論扎實的基礎上注重實踐性培養(yǎng)。
三、出路：法學碩士應在健全法律人格基礎上實行多元化定位
高等法學教育非常重要。法治的完善、社會的進步、法治國家的理想等一切都根植于社會生活中的現(xiàn)實需要，都是法學研究生教育發(fā)生的邏輯前提?！耙驗檫@一切的實現(xiàn)不僅需要完備的法律制度，更需要實現(xiàn)該制度的主體，……法治的實現(xiàn)有賴于法律家群體的才能?！睆倪@個意義上說，法學院對于法學人才的培養(yǎng)定位很重要。對此，我們認為法學碩士培養(yǎng)定位要辯證地看待，既要認識到培養(yǎng)定位的確定，有利于幫助學生進行自我定位，學生質(zhì)量的提高，能對社會需求起到結(jié)構化調(diào)整的作用，也應看到定位的開放性與多元性，不能僅僅依據(jù)公權力、學校單方面的主觀定位，還要兼顧學生的主體意愿、社會現(xiàn)實需求等因素。對于法學碩士的培養(yǎng)定位，應在保證具備健全法律人格的基礎上，鼓勵個體差異化發(fā)展，實現(xiàn)自我價值最大化。
（一）培養(yǎng)定位：健全法律人格基礎上的多元化定位首先，法學碩士應該具備健全的法律人格。我們認為一個優(yōu)秀的法律人才首先要具備健全的法律人格，不管其今后從事什么樣的工作，都必須以此為基礎。健全的人格教育，是法學院履行社會責任、成為“令人尊重的法學院”的前提。無論是學術型還是職業(yè)型法律人才，最重要的素質(zhì)是具備法律人的職業(yè)倫理與道德。健全的法律人格，應該包括三個方面，即法律學問、法律思維和法律信仰。關于法律學問，孫曉樓先生曾說過“我以為法律人才，第一要有法律學問；其次是法律道德；其三是社會常識。”法律知識是法學碩士生所必須具備的前提素質(zhì)，也是區(qū)分法學碩士與其他專業(yè)乃至法律碩士的重要標準，其本身的特點決定法學碩士應該具備較為深厚的法學理論；說到法律思維，必須清醒地認識到，法律是一門專業(yè)性非常強的學科，沒有經(jīng)過專門的訓練是不可能應對好法律問題的，因此，“像法律人一樣思考”是非常重要的；至于法律信仰，需要強調(diào)的是，擁有健全法律人格的法律人應該是擁有法律信仰的。當然，法律信仰不僅僅是一種理念、一句口號，更重要的是要落實到行動上。這就要求我們培養(yǎng)的學生，未來在成為政府公務員以后，要學會依法辦事，依法行政；作為一名法官、檢察官或者律師，應當恪盡法律職守，認真辦理每一件案件；作為一名普通公民，應當依法理性表達法律訴求，依法解決面臨的矛盾糾紛。此外，法學碩士生還應該承擔起傳播法治，讓更多人認識法治意義的任務。其次，在健全法律人格基礎上定位多元化。法學碩士的培養(yǎng)定位，一定程度上也在考驗法學院究竟應該具備什么樣的作用和功能，是培養(yǎng)學術型人才，還是社會實踐型人才？從現(xiàn)代社會來看，法學院的功能應該是多元化的，任何單一的定位都可能既不符合社會實踐也不足以引導社會向前發(fā)展。正如國際法律中心（ILC）在《時代變遷中的法學教育》中強調(diào)的“法學院，被視為多功能的中心，他們可以開發(fā)鞏固法律體系所需的人力資源及其理念；他們可以確定研究及智力成果開發(fā)的方向；他們可以解決從到刑事司法領域的各類問題；他們可以將土著語言作為法律執(zhí)行的工具以促進其發(fā)展；他們可以幫助其他機構培訓法律助手；他們可以為公民在學校的普法教育提供物質(zhì)和精神上的支持以及幫助媒體更為智慧地對待法律；他們還可以為需要取得特許技能的法律職業(yè)者組織或者幫助其組織高級的專業(yè)法律培訓?！睂τ诜▽W碩士的培養(yǎng)定位也應該多元化，一方面，現(xiàn)代社會對于法律人才的需求是多元化的，既需要學術型人才，也需要實踐型人才。高校、科研院所等單位需要理論型人才，公司、律所等單位對于實踐型人才十分渴求。從發(fā)展趨勢來看，傳統(tǒng)上對人才類型需求單一的單位，現(xiàn)在對人才的要求也逐漸豐富起來，律所、公司等單位在青睞實踐型人才的同時，也注重理論人才的儲備，高校、科研單位等對實踐型人才也十分感興趣。另一方面，這也是對個體差異性的尊重。個體對于事物的看法、喜好是不同的，我們不能按照一個預先統(tǒng)一不變的標準去要求具有差異性的個體。法學碩士在進入碩士階段學習后，其將來的方向應與其興趣能力掛鉤，而不是預先設定。實現(xiàn)法學碩士在健全法律人格基礎上的定位多元化，是尊重個體差異性的表現(xiàn)，這樣才能夠真正做到因材施教、各展其長，實現(xiàn)個體才能最大化、價值最大化。圖1給出了法學碩士的1＋N定位模式。
（二）培養(yǎng)方式：以健全人格為基礎的多元化培養(yǎng)
1．課程設置：法律倫理教育與專業(yè)課并重如前所述，法學院應強調(diào)人才多元化培養(yǎng)，但前提是保證人才輸出質(zhì)量，首要的是健全法律人格的培養(yǎng)。法學碩士健全法律人格的培養(yǎng)至關重要，包括法學知識、法律思維和法律信仰。首先，在法學知識方面，社會對于法學碩士首要的期望就是具備深厚的法學理論功底，在法學碩士的培養(yǎng)過程中，也一定要加強法學理論的學習，設置必修的專業(yè)課就是幫助學生加強法學理論學習。同時，開設大量的選修課，讓學生有大量的選課空間，能夠按照自己的意愿去選擇適合自己的課程。我國高校對于法學碩士生的專業(yè)課程設置并不是十分合理，應該參照其他國家、地區(qū)高校先進經(jīng)驗加以改進。其次，在法律思維方面，法律思維就是要求學生“像法律人一樣思考”，從法律人的角度去認知世界，這是對法學知識的更深層次的要求，法學碩士的培養(yǎng)應該開設一些法律思維培養(yǎng)的課程，重點培養(yǎng)學生的法律思維能力。最后，在法律信仰的培育上，法律信仰不能抽象化，而應該落實到具體的社會實踐之中，將抽象的法律信仰轉(zhuǎn)為具體的行為規(guī)則。如課堂上的角色模擬，讓學生體驗法官、律師、檢察官等不同法律人角色，從而更好地把握法律信仰的深意。
2．教學方式多樣化法學碩士的課程教學應該多樣化，不應局限于課堂老師講課。研究生的培養(yǎng)說到底還是要落實到具體的教學之中，而教學的方式很大程度上影響著教學的效果，進而影響培養(yǎng)目標的實現(xiàn)程度。當前，許多老師迫于評職稱、評優(yōu)等現(xiàn)實壓力，都偏重于科研而輕視教學，對于授課沒有很多興趣。教學的方式非常單一，基本上是以老師的講授為主，還停留在本科教學的套路上。對于能夠調(diào)動學生積極性的一些教學方法，如案例教學、分組討論、角色模擬等方式，都視而不見或全然不會；教學過于以自己為中心，授課的內(nèi)容多半是根據(jù)自己最近研究內(nèi)容來定，方式更多的是個人演繹，很難保證學生聽課效果。為此，有必要創(chuàng)新教學方式，在教學過程中以學生為中心，突出學生的聽課效果，廣泛地運用討論式教學和案例教學等新型教學方式。在這一方面，澳大利亞的法學教育非常有借鑒意義。當代澳大利亞法學教育方式的一個重要方面就是從以教師為中心轉(zhuǎn)向以學生為中心。他們強調(diào)教學應該以學生為中心，教學的方法應該是學生能夠感興趣的、能激發(fā)學生學習的動力的方法，注重傳授學習的技巧和能力，認為這個遠遠重要于學習知識本身。通過學生積極參與學習的方式，學習的效果得到保證，老師只是起到輔助作用。這種以學生為中心的教學方案，不僅僅應體現(xiàn)在課堂之上，還應體現(xiàn)在教材的設計、教學課程的安排、教學場地的布置等各方面，真正做到一切為了學生。
3．學校教育與社會實踐相結(jié)合法學具有很強的應用性，法學教育不應該局限于學校，還應擴張到學校之外，加強學校教育與社會實踐的聯(lián)系。這樣既能讓學校教育有更加堅實的實踐基礎，也有利于學生的全面發(fā)展。法學碩士中選擇從事實踐性事業(yè)或者對此有興趣的學生，可以利用社會實踐的機會，進一步加強對實踐的了解，以便更好地走向崗位，或者通過實踐來判明自己是否適合實踐之路。理論指向與實踐指向的研究性教學在教育過程中交融在一起，互相影響彼此促進，理論研究有利于實際問題的準確發(fā)現(xiàn)和合理解決，為學生的未來孕育發(fā)展?jié)摿?；而實踐指向的探究又有助于理論研究的深入，為理論難題的破解尋找對策。實踐與理論相互補充，彼此呼應。此外，我們在強調(diào)學校教育與社會實踐相結(jié)合的同時，也要體現(xiàn)在對于法學碩士的評估上。當前我國高校對于法學碩士的評估存在形式化、單一化和片面化的問題，大多數(shù)評估手段還停留在所修課程的期末成績上，沒有發(fā)揮評估的激勵作用和讓學生發(fā)現(xiàn)自我的目的，相反很多學生為了評估刻意迎合。一個優(yōu)秀的評估系統(tǒng)應該更多地激勵學生反思未來職業(yè)道路、優(yōu)缺點，指導學生獲得相關的學習機會；激勵并引導學生在整個法學院學習期間逐漸進行復雜的工作，積極承擔更多的責任。為此，我們應該從多方面對學生進行評估，以促進學生自我發(fā)現(xiàn)、自我激勵為目的。
自二十世紀四十年代維納奠基性地提出控制論以來，由貝塔朗菲正式提出，并經(jīng)普里戈金、哈肯、艾根1等人加以發(fā)展的系統(tǒng)論思想成為深刻影響人類思維的二十世紀的一項重要文明成果，已日漸滲透到各個學科和領域，發(fā)揮著越來越廣泛的影響力。法學研究同樣也受到了系統(tǒng)論思潮的浸染，一些學者為將系統(tǒng)論應用于法學研究做出了積極的探索。本文即就系統(tǒng)論思想在法理學中的運用進行一些粗淺的探討。
一、 系統(tǒng)論在法學中的應用現(xiàn)狀我國法學界對系統(tǒng)論的運用是與系統(tǒng)論思想在我國的傳播同步的。雖然錢學森在五十年代就著有《工程控制論》一書，但直至七十年代末、八十年代初，西方的系統(tǒng)論思想才在我國傳播開來并受到重視，與外國相比，我國對系統(tǒng)論的運用起步較晚。在1979年舉行的一次系統(tǒng)工程會議上，由錢學森首次提出了“法治系統(tǒng)工程”的概念，此后，吳世宦、常遠等一批學者就法治系統(tǒng)工程問題展開了進一步的研究和探討，以吳世宦的《論法治系統(tǒng)工程》（1986年）和《法治系統(tǒng)工程學》（1988年）等為代表的一系列專著和論文相繼發(fā)表。1985年和1988年，先后召開了兩屆全國性的法制（治）系統(tǒng)工程學術討論會，推動了這方面研究工作的開展。進入90年代后，法學界出現(xiàn)了用系統(tǒng)科學的方法運用于具體部門法學的傾向，如何秉松的《犯罪構成系統(tǒng)論》（1995年）、熊繼寧的《差異、變化與耦合》（1999年）和龍宗智的《相對合理主義》（1999年）等專著就是運用系統(tǒng)方法于刑法學、行政法學和刑事訴訟法學所取得的成果。8《現(xiàn)代法學》雜志自1999年第5期開始開辟了“法治系統(tǒng)工程”專欄，也刊發(fā)了一系列在部門法學中應用系統(tǒng)論方法的研究文章。
二、 系統(tǒng)論視角下的法律觀
將系統(tǒng)論運用于法學研究的思路有二：一是將它運用于法的基本理論研究，從系統(tǒng)論的視點出發(fā)來觀照法的基本范疇，提出一套系統(tǒng)論視角下的法的分析框架；二是著眼于其技術應用，在具體操作層面上運用系統(tǒng)方法，如法治系統(tǒng)工程、應用法學中的系統(tǒng)研究等。前者是運用系統(tǒng)思想建立一種法哲學，而后者則是用系統(tǒng)方法解決具體問題，二者同等重要。但我們也應看到，由于系統(tǒng)論是有別于經(jīng)濟的、社會的或語義的分析方法的一種全新的分析范式， 而每種分析范式都會有自己的一套分析范疇、語言和邏輯規(guī)則，因此準確定義系統(tǒng)論中法學的基本范疇，確立一種系統(tǒng)論的法律觀，也就是上述第一種研究方向就成為全部系統(tǒng)論法學的基石。德國法學的系統(tǒng)理論所做的正是這種努力。但我國二十年來的系統(tǒng)法學研究則幾乎全部集中于后者，在筆者所見相關研究成果中，真正運用系統(tǒng)論于法理學研究的極少。在未確立起系統(tǒng)論范式下的法學基本范疇和分析框架的情況下，直接運用系統(tǒng)論于具體操作層面，就成了無源之水、無本之木，造成在研究的出發(fā)點即在基本理論范疇上仍不得不沿用非系統(tǒng)論的模式，從而限制和影響了系統(tǒng)論原理的運用，這是當前我國系統(tǒng)法學研究的一個很大的制約因素。
因此，要想在法學研究中引進系統(tǒng)論，希望以一種新的思想范式豐富法的理論，促進法學發(fā)展，就必須建立系統(tǒng)科學視角下的法律觀，即要建立系統(tǒng)論的法理學。
任何一種理論都是從其最基本的范疇出發(fā)的，“法”這一基本范疇是一切法學理論的根本出發(fā)點。建立系統(tǒng)論的法理學首先必須對什么是“法”做出回答。
一般說來，基本范疇的確定是一門學科得以建立并發(fā)展的基礎，但就法學而言，自其產(chǎn)生以來，對“法”這一法學最基本的概念卻從未取得過一致的意見，正義說、理性說、神意說、主權者命令說、社會控制工具說以及階級意志說等等不一而足。這似乎是法學的尷尬，但從另一方面看，恰恰也正是由于對法律的這些種種不同的解說，才產(chǎn)生了各種各樣的法學流派，促進了法學的繁榮與發(fā)展?！胺ā边@一范疇成了法學理論的全息圖景，是一切法學理論的立足點。那么以系統(tǒng)論的分析范式，如何解說“法”這一范疇呢？警察、軍隊以及道德、意識形態(tài)和政策等也是維持社會有序性的系統(tǒng)組成部分，有的也是社會系統(tǒng)的序參量之一，法律與它們有何區(qū)別呢？
首先，法律是一種以符號為載體構筑的信息空間，這與警察、軍隊等一切有形的社會控制力量相區(qū)別。系統(tǒng)論創(chuàng)始人貝塔朗菲認為：“人所特有的、能將人和別的動物截然分開的獨特行為就是在思想和語言中創(chuàng)造符號宇宙的能力。除了直接滿足生物需要外，人不是生活在事物的世界中，而是生活在符號的世界中?！?4法律由原則、規(guī)范、術語等符號所組成，它們所傳達的是控制環(huán)境的信息，“我們用來控制我們環(huán)境的命令都是我們給予環(huán)境的信息”，“信息這個名稱的內(nèi)容就是我們對外界進行調(diào)節(jié)并使我們的調(diào)節(jié)為外界所了解時而與外界交換來的東西”。15個體處理接受到的信息，決定采取什么樣的反饋行動，這就是系統(tǒng)論上所說的“通訊”。法律與道德、意識形態(tài)以及政策等為每個人都構筑了一個信息空間，作為個體的人，社會傳達給他的信息成為決定其行為目標函數(shù)的重要參數(shù)。在一個理想化的平等社會里，每個人的信息空間應是相同的，但在實際生活中，由于地位、知識水平甚至居住區(qū)域的不同等等原因都使作為個體的系統(tǒng)不可能擁有完全相同的個人信息空間，這就造成了不平等?！八^有效的生活就是擁有足夠的信息來生活”，16為了實現(xiàn)形式正義，我們就要力爭為每個人構筑相同的信息空間，普法正是這樣的努力之一；為了實現(xiàn)實質(zhì)正義，就要因個人的信息空間不同，社會也應對個體的行為采取不同的反饋方式。在交通、通訊不發(fā)達的時代，《法國民法典》規(guī)定以離巴黎的遠近不同來確定法律實施的日期，也正是其體現(xiàn)之一。
其次，由于信息本身特點產(chǎn)生的影響，法律與道德、意識形態(tài)、政策等等也區(qū)別開來。
信息的構建具有目的性。不同的信息所產(chǎn)生的反饋是不同的，由此而建立的社會形態(tài)也是不同的。從發(fā)生學的角度看，社會結(jié)構可分為兩種：一種是在個體自覺水平上自發(fā)形成的結(jié)構，另一種是在群體自覺水平上自覺建立的結(jié)構，前者產(chǎn)生于社會的自在控制，后者則產(chǎn)生于社會的自為控制。17當然，由于人類社會在存在與發(fā)展過程中必然存在的目的性和自我內(nèi)在的規(guī)律性同時存在，因而這種“自在”與“自為”更多地是一種程度上的劃分。道德雖然也有社會中心系統(tǒng)的引導因素在內(nèi)，但主要由社群自發(fā)形成，因而主要是反映社會自在控制的、自發(fā)產(chǎn)生的信息，而法律具有強烈的社會中心系統(tǒng)的引導作用于其中，明確反映了國家的意志，體現(xiàn)了社會的自為控制，具有很強的目的性。
信息的傳輸具有衰減性。一切信息在傳輸過程中由于介質(zhì)造成的損耗都不可避免地會衰減。所謂信息的衰減就是指信息由確定變得不確定，直至解體。確定程度越高的信息的衰減容量越大，而越是不確定的信息在傳輸過程中越容易因衰減而解體，即“社會的記憶性損失”，從而影響序參量作用的發(fā)揮，造成熵的累積。因此，就有必要增加信息的明確性，將之固定化、規(guī)范化，形成條文，建立制度。“制度是一場和熵進行的戰(zhàn)斗，一場和遺忘及其造成的組織損失進行的戰(zhàn)斗。通過審慎的代碼編纂和抽象行動，他們構建和儲存已經(jīng)或正被看作具有保持秩序性質(zhì)的知識?！?8但由于信息經(jīng)編碼而形成制度，需要成本，因而并非所有的社會控制信息都需要制度化，只有那些反映社會自為控制程度較高、目的性較強并且關乎系統(tǒng)基本結(jié)構的信息才有必要加以明確。法律正是這樣制度化的社會控制信息。越是較多反映社會中心系統(tǒng)意志，并且關系社會基礎結(jié)構的法律，如公法，信息明確性程度越高，強行性規(guī)范越多，而相反，私法則較多的是任意性規(guī)范，明確性程度較低。
信息的反饋具有非線性?！叭瞬⒉皇怯蒘—R（即刺激—反應，引者注）弧構成的，在他們的輸入與輸出之間不存在簡單的線性因果關系”。19人不同于機械，他（她）自身是個主動性的系統(tǒng)，或者更準確地說，是個具有適應性的自組織系統(tǒng)，有自身的目的和發(fā)展要求，對于接收到的信息，要進行加工、處理，然后做出反饋。由于在加工、處理信息過程中，會摻入個人系統(tǒng)自身的因素和其他外界因素的作用，因而這種反饋是非線性的，反饋結(jié)果可能并不是信息發(fā)出者所期望的。為此就要建立信息反饋的糾偏機制，形成有效的反饋回路，如同恒溫器的控制機件一樣。法律通過法庭、監(jiān)獄等有形力量建立起一套糾偏機制，與道德、意識形態(tài)、政策等等相比，法律的糾偏機制無疑是最為穩(wěn)定而且高效的。
從以上分析可以看出，從社會大系統(tǒng)的角度看，法律是維護社會有序化的一個重要序參量，是反映社會中心系統(tǒng)意志、制度化的并有有效糾偏機制的由符號所建立的信息空間。
作為社會系統(tǒng)的序參量，法律自身也是一個系統(tǒng)。盧曼、托伊布納所做的研究正著眼于此。通過把法律視為一個系統(tǒng)，可將很多系統(tǒng)理論應用其中。運用系統(tǒng)發(fā)展的相變、分叉、漲落等理論，同樣可以來考察法律的變革問題，但這已不是本文所討論的范圍了，本文只不過是試圖初步勾勒出系統(tǒng)論視角下法律觀的簡單圖景而已。
三、 用系統(tǒng)論研究法理學應注意的問題
拉茲洛將其著作《系統(tǒng)哲學引論》的副標題定為“一種當代思想的新范式”，貝塔朗菲也有類似提法。系統(tǒng)論確實給我們提供了一種新的思維視角，但我們也應看到，系統(tǒng)論的發(fā)展時間畢竟還不長，誠如貝塔朗菲自己所言：“新范例的早期形式大都很粗糙，能解決的問題不多，對個別問題的解遠遠不夠完善。這時候會出現(xiàn)許多學說互相競爭，每種學說適用的問題和能很好解決的問題都有限?！?1因此，在將系統(tǒng)論應用于法學研究，特別是法理學研究時至少應注意以下問題：
第一，應將系統(tǒng)論與其他學科，特別是與社會學結(jié)合起來。系統(tǒng)論提供的僅僅是一種思維分析框架，在應用到具體學科時，還必須與具體學科的知識結(jié)合起來，才能進行有效地分析。在進行系統(tǒng)論的法學研究時，法學知識的運用自不待言，但尤應有意識地結(jié)合社會學來進行考察。無論是早期維納的關于法律的觀點，還是盧曼的法律與社會理論，法律系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的關系都是理論基礎之一，法是在與社會系統(tǒng)的互動關系中顯現(xiàn)出其本質(zhì)的，因此，系統(tǒng)論的法律觀離不開社會學的考察。只有有意識地、自覺地運用社會學，當然同時也結(jié)合其他相關學科知識，才有可能真正取得富有意義的成果。
第二、應將系統(tǒng)論的分析模型與其他的分析模型結(jié)合起來。學術研究總是以分析已有的事實來進行，但把握歷史的目的還是為了預測和設計未來。古往今來，所有的學術理論無非都是通過對已往事實的考察，根據(jù)觀察者所總結(jié)的規(guī)律建立一種分析模型，用以把握未來。貝塔朗菲在談及理論模型中的概念模型時稱“用簡化因而比較好懂的形式的概念模型來表示現(xiàn)實的某些方面，對任何理論研究都是基本的”，但“模型的優(yōu)點與危險是眾所周知的。優(yōu)點是這是一種創(chuàng)造理論的方法，亦即模型可以從前提進行推斷，解釋和預測，往往得到預料不到的結(jié)果。危險是過于簡化；為了使它在概念上可以控制，把現(xiàn)實簡化成了概念骨架——剩下的問題是我們是否在這樣做的時候切掉了解剖學的重要部分。現(xiàn)象愈多樣化與復雜，過分簡化的危險愈大?！?2不僅是概念模型，任何理論模型都有此危險，用系統(tǒng)論建立的分析模型也不例外。因此，哲理分析、經(jīng)濟分析、社會學分析、語義分析和系統(tǒng)分析等理論模型應各自充分發(fā)揮作用，互相補充，互相驗證，而不應由誰來取代誰。通過各種模型綜合的從不同側(cè)面、多角度地考察，才可能在法學研究中描繪出與現(xiàn)實世界更加一致的關于法律的圖景。
第三，將運用系統(tǒng)論與發(fā)展系統(tǒng)論結(jié)合起來。這是推進系統(tǒng)法學發(fā)展的需要?，F(xiàn)有的系統(tǒng)論模式主要來自于對自然現(xiàn)象的考察，是自然界規(guī)律的反映，不可否認的是，社會系統(tǒng)與自然系統(tǒng)之間有著顯著的差別，如果一味照搬自然界的系統(tǒng)規(guī)律去套用社會，難免失之偏頗。但這也并不意味著在分析社會時就不能運用系統(tǒng)論，用系統(tǒng)的范疇去分析社會仍是富有十分積極的意義的，問題在于我們在用系統(tǒng)范疇分析具體社會問題時，也應著眼于發(fā)現(xiàn)社會系統(tǒng)本身的系統(tǒng)模式和系統(tǒng)學規(guī)律，使系統(tǒng)理論更加科學化，從而建立更加合理、適用范圍更廣的理論模型，以推動系統(tǒng)法學以及整個法學的發(fā)展。
1 我國以前有學者將控制論、耗散結(jié)構理論、協(xié)同論等與系統(tǒng)論并列，提出“老三論”、“新三論”觀點，這是不確切的，實際上，上述種種理論均是系統(tǒng)論思想的分支，它們共同構成了西方的系統(tǒng)論思潮。參見[美]E·拉茲洛著《系統(tǒng)哲學講演集》，閔家胤等譯，中國社會科學出版社1993年版。
2 [美]N·維納著《人有人的用處——控制論和社會》，陳步譯，商務印書館1978年版，第83頁。
3 同前注，第87頁。
4 參見季衛(wèi)東、齊海濱《系統(tǒng)論方法在法學研究中的應用及其局限——兼論法學方法論問題》，載《中國社會科學》，1987年第1期。
5 [日]中山龍一《二十世紀法理學的范式轉(zhuǎn)換》，周永勝譯，載《外國法譯評》2000年第3期。
6 引自北京大學法學院張騏副教授在《法理學》課程上的授課內(nèi)容。
7 G.Teubner,"The king's Many Bodies:The Self-deconstruction of Law"s Hierarchy",in D.Patterson and A.Someck(eds.),The Indeterminancy of Social Integration:Legal Thought in Post－Modernity,Michigan University Press,Forthcoming.轉(zhuǎn)引自[日]中山龍一《二十世紀法理學的范式轉(zhuǎn)換》，周永勝譯，載《外國法譯評》2000年第3期。9 魏宏森、曾國屏著：《系統(tǒng)論》，清華大學出版社，1995年版，第225頁。
10 [德] H·哈肯著：《協(xié)同學——自然成功的奧秘》，戴鳴鐘譯，上?？茖W普及出版社1988年版，第15—16頁。12 [比]伊·普里戈金、[法]伊·斯唐熱著：《從混沌到有序——人與自然的新對話》，上海譯文出版社1987年版。
13 同注10，第7—8頁。
14 [奧]馮·貝塔朗菲、[美]A·拉威奧萊特著：《人的系統(tǒng)論》，張志偉等譯，華夏出版社，1989年版，第7頁。
15 同注2，第9頁。
16 同前注。
17 楊桂華：《論社會系統(tǒng)的自在控制和自為控制》，載《哲學研究》，1999年第1期。
18 [英]馬克斯·H·布瓦索著：《信息空間——組織、機構和文化中的學習框架》，王寅通譯，上海譯文出版社2000年版，第193頁。
憲法與民法的關系可能是上世紀以來法學上最具爭議和魅惑的話題之一，參與討論者涵括公法私法各科學者，發(fā)展出了極其繁復的理論和學說。近些年來，我國法學界也逐步開始涉足，切入點大多集中在憲法的私法效力、民法的合憲性控制、基本權利的第三人效力等方面，而較早前沸沸揚揚的“物權法（草案）違憲”之爭，更使原本法學內(nèi)部“科際整合”的范疇擴大化為公眾話題。本文欲以當然，這樣的探討注定離不開憲法與民法關系的大背景；而筆者憑民法學的專業(yè)背景不揣冒昧地以憲法理論作業(yè)，亦不免平添“禪外說禪”的惶惑。
一、“下凡”與“求仙”
回溯由來，一般人格權乃是由德國聯(lián)邦法院為滿足人格權保護需要，通過一系列判例而創(chuàng)制。其動因在于德國民法典對自然人的規(guī)范過于簡單，在人格權部分，除了姓名權等零星的幾個具體人格權外，并無對其他人格利益提供一種總括性保護的制度，一如梅迪庫斯所言，“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品”。①此種狀況當然難以適應現(xiàn)代社會對人格利益保護的需要，德國聯(lián)邦最高法院遂在一些重大的，具有真正法律史意義的裁判（如1954年BGHZ13，334，337f案件、1958年“騎士案”以及1961年“人參案”等）中，以人的尊嚴和自由發(fā)展其人格的基本權利為依據(jù)（《基本法》第1條第1款，第2條第1款②），通過極具意義的和典范的方式發(fā)展了這一一切法律的基本思想，承認一般人格權為《德國民法典》第823條第1款意義上的其他權利。③在德國，相當一段時間里，人們幾乎都是從憲法（基本法第1條第1款），而不是從民法（第823條第1款，第847條第1款）中推導出一般人格權，盡管基本法不能對司法產(chǎn)生直接的影響。④
作為以基本法為依據(jù)分析民法問題之典范的“呂特案”，其在裁判中所展示的路徑和方法，最具典型。該案判決中闡明的核心要旨如下：（1）基本權利主要是人民對抗國家的防衛(wèi)權；但在基本法的各個基本權利規(guī)定里也體現(xiàn)一種客觀的價值秩序（Wertordnung），被視為是憲法上的基本決定，有效適用于各法律領域。（2）基本權利間接透過私法上的規(guī)定在民事法中擴展其法律內(nèi)涵。此一內(nèi)涵主要是指具有強制性格的規(guī)定，它對法官而言，透過概括條款特別容易實踐。（3）民事法上的規(guī)定也是基本法第五條第二項所稱的“一般法律”，因而得限制意見表達自由的基本權利。（4）一個含有呼吁杯葛的意見表達未必違反民法第826條所稱的善良風俗；在權衡個案的所有情況下，也有可能經(jīng)由表達自由在憲法上找到阻卻違法的理由。⑤“呂特案”中，法官以作出判決的方式肯認了“基本權利的第三人效力”，其采納的學理，乃第三人效力學說中的間接效力說。即認可憲法對于私法的規(guī)范意義，但認為私人在其相互關系中對基本權利的尊重并非直接的，基本權利應該是在運用和解釋民法規(guī)范時必須加以考慮的價值選擇，尤其體現(xiàn)在對一般條款的應用，即透過民法的概括條款，或不確定法律概念而實踐之。⑥透過類似判例不難發(fā)現(xiàn)，憲法已不再滿足于形式上的高高在上以及“根本大法”的頭銜，經(jīng)由諸如基本權利的第三人效力理論之運用，其屢屢將觸角伸至以民法為代表的部門法中，借此增顯在現(xiàn)實法律世界中的影響力，內(nèi)中尤以一般人格權的創(chuàng)制為其著例。
如果認為“呂特案”所反映的是基本權利效力力圖在民事領域延伸并有所作為的一種努力，那么，在另一面，民法在自身制度不足及憲法理論的沖擊影響之下，也出現(xiàn)各類反省，最突出者，即質(zhì)疑人格權的民法上權利屬性。例如在中國有學者主張，人格權從來就不是一種由民法典創(chuàng)制的權利，而是由憲法直接創(chuàng)制并具憲法性質(zhì)的權利。⑦也有學者認為人格權的類型及其內(nèi)容不再是狹窄地以民法典為基礎，而是可以直接援引憲法規(guī)范支持。⑧究其核心理由，皆系圍繞德國一般人格權的創(chuàng)制過程中法院所持法律價值理念尤其是對于基本權利性質(zhì)的觀念轉(zhuǎn)變來展開的。事實上在德國，伴隨著一般人格權的創(chuàng)制，對于其性質(zhì)的認識也呈現(xiàn)出截然不同的兩派意見：一為基本權利說。梅迪庫斯就認為，德國聯(lián)邦法院在援引《基本法》的有關規(guī)定時，明確將一般人格權闡述為“由憲法保障的基本權利?！雹嵋粸槊袷聶嗬f，如拉倫茨主張“《基本法》對人的尊嚴和人格價值的強調(diào)，促使司法機關通過相應的法律發(fā)展，承認了《德國民法典》中未加規(guī)定的‘一般人格權’，承認它是私法制度的一個組成部分?！雹?/p>
上述兩種現(xiàn)象，看似彼此相對，實具重大牽連。一方面，憲法試圖走下神壇步入“民”間，其所憑依者乃基本權利第三人效力這一獨特權利屬性。那邊廂，民法割舍自己領地，“理失而求諸憲”，同樣是因為對以人格權為代表的民事權利的權利屬性產(chǎn)生懷疑。憲法的“下凡（民）”和民法的“求仙（憲）”，這二者的互動正是基本權利與民事權利二者關系在當下的撲朔迷離所致，而基本權利性質(zhì)的模糊和變幻則又是導致基本權利與民事權利關系復雜化的根源。因此，對基本權利的性質(zhì)進行分析，無疑是所有問題的突破口。
二、基本權利的雙重性質(zhì)
人們在法和權利之間所做的傳統(tǒng)區(qū)分是：法被認為是社會生活的一種組織方式，而權利則是指由此歸結(jié)出的個體的特權。前者，由其客體即社會生活的組織所決定，被界定為客觀法，后者因與其主體相聯(lián)系，而被稱為主觀權利。（11）在當代德國憲法的理論與實踐中，基本權利則被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質(zhì)?；緳嗬碾p重性質(zhì)理論為戰(zhàn)后K.Hesse首倡，并受到德奧學者普遍引用，在“個人得向國家主張”的意義上，基本權利是一種“主觀權利”。同時，基本權利又被認為是德國基本法所確立的“客觀價值秩序”，公權力必須自覺遵守這一價值秩序，盡一切可能去創(chuàng)造和維持有利于基本權利實現(xiàn)的條件，在這種意義上，基本權利又是直接約束公權力的“客觀規(guī)范”或者“客觀法”。（12）對基本權利性質(zhì)的分析可以循著不同的視角切入，如根據(jù)國家承擔的是消極的不作為義務還是積極的作為義務，可將基本權利劃分為防御權和受益權，依據(jù)自然狀態(tài)與社會狀態(tài)的區(qū)分理論可將基本權利分為公民權利、政治權利和社會權利，凡此種種，不一而足。而各種權利分類之間彼此亦呈現(xiàn)出范圍的交錯，但最具普適意義，最為根本的仍是主觀權利與客觀秩序的雙重性質(zhì)理論（13）?；緳嗬鳛閼椃ㄖ屑畜w現(xiàn)價值的部分，其性質(zhì)取決于所在憲法的性質(zhì)，憲法本身的效力直接決定了其組成部分的基本權利的效力。（14）就筆者觀察所及，基本權利的雙重性質(zhì)理論是與憲法自身的特性緊密相關，且暗含著某種邏輯上的內(nèi)在關聯(lián)：
1.作為公法的憲法與主觀權利
眾所周知，公、私法的劃分可以追溯至古羅馬時期，建立于社會分裂為相互對峙的公、私兩域的基礎之上，二者確定不同的法律原則。私法領域主要體現(xiàn)對公民權利的保障，其核心原則是“法不禁止即自由”；而在公法領域則主要體現(xiàn)對政府權力的制約，奉行“法無明文規(guī)定即禁止”的原則。從政治國家與市民社會的二分上看，市民社會先于國家并具有相對的獨立性展現(xiàn)了民法與憲法在發(fā)生史上的先后關系，早在憲法產(chǎn)生之前，自古羅馬時代以來所形成的用以解決私人間紛爭的由制定法、判例、法解釋學等組成的完整、協(xié)調(diào)的高度發(fā)達的私法體系發(fā)揮著調(diào)整社會生活的功能，私法自治是這一領域內(nèi)的根本原則，憲法在此背景下所起到的作用只是為國家與市民社會劃分各自的范圍并對政治國家進行直接調(diào)整，至于市民社會領域則是憲法所不能直接涉及的領域。美濃部達吉在20世紀30年代的結(jié)論至今仍未過時：公法與私法的區(qū)別，實可稱為現(xiàn)代國家的基本原則。（15）公、私法劃分的標準產(chǎn)生過利益說、權力說、新主體說等諸多學說，然而無論采取哪種學說的劃分標準，憲法當歸屬于公法、民法當歸屬于私法卻是沒有任何疑義的（16）。即使是在屬于普通法系的美國，雖然在理論上并沒有嚴格的公、私法之分，但是在事實上也同樣嚴格堅持憲法的公法性質(zhì)（17）。憲法作為公法的范疇，它調(diào)整兩種法律關系，一是國家機關與國家機關之間的關系，另一是國家與公民之間的關系，后者主要是以確認公民的基本權利的形式表現(xiàn)出來的。在作為公法的憲法中，基本權利集中體現(xiàn)為“主觀權利”的面向。傳統(tǒng)憲法學理論恪守著基本權利僅作為一種“主觀權利”存在，其主要的功能在于對抗國家，確保人民的自由與財產(chǎn)免受國家的侵犯，使人民得以享有不受國家干預的自由空間?；緳嗬拇朔N“主觀屬性”包含兩層涵義：首先，個人得直接依據(jù)憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或者不為一定的行為；其次，個人得請求司法機關介入以實現(xiàn)自己的要求。（18）憲法上規(guī)定的諸如言論自由、人格尊嚴、參政權等基本權利，如在個人與國家的法律關系之中受到國家公權力的不法侵犯時，皆可由當事人直接主張。因此，作為公法的憲法衍生出基本權利的“主觀權利”面向，具備如此稟賦的基本權利并不必然要通過行政法等下位階的公法具體化，其本身就具有可訴性。當下位階法律未規(guī)定對于基本權利的保護時，權利人可以直接以憲法為依據(jù)，主張憲法上的基本權利。
2.作為“高級法”的憲法與客觀價值秩序
從體系與邏輯的角度考量，在現(xiàn)代社會中，憲法對整個法律體系的影響是不可忽視的，在現(xiàn)代制度之下，各個部門法都要符合憲法的規(guī)定，在各個部門法的法律解釋方法中都包含合憲性解釋方法，這就是奧地利學者凱爾森（HansKelsen）所謂的法律規(guī)范效力的位階理論或金字塔理論。按照凱爾森的見解，法律位階理論是從動態(tài)的法律秩序上來講的，主要是具有形式上的意義，是具有高一級效力的規(guī)范，或僅僅是授權規(guī)范，即規(guī)定誰有權依據(jù)一定的程序制定下級規(guī)范，很少或者不對下級規(guī)范的內(nèi)容作出規(guī)定。（19）對于憲法的效力根據(jù)，凱爾森認為是法律秩序的基礎規(guī)范（basicnorm），“基礎規(guī)范維系著法律秩序的統(tǒng)一性?！保?0）凱爾森體系中的基礎規(guī)范是一個法律體系中所有規(guī)范得以具有效力的終極淵源，“不能從一個更高規(guī)范中得來自己效力的規(guī)范，我們稱之為‘基礎’規(guī)范”?；A規(guī)范是預設的，“是構建理論體系的邏輯起點也是實在法律體系的效力終點”。（21）因此，憲法作為“高級法”，高居于由公法與私法組成的法律體系金字塔的頂端，成為形式上法律效力的來源，這就為基本權利的“基本價值秩序”面向之產(chǎn)生提供了形式邏輯上的前提。
從實質(zhì)與歷史的層面看，自國家與社會的理想構圖從簡單的二元論走出以后，憲法在各國均在以不同的方式進入并改變著民法的價值中立外貌，以憲法的價值規(guī)范來統(tǒng)合公私法的價值，化解二者間的理念沖突，已成為各國普遍采用的方式。二戰(zhàn)后人權運動的高漲使得那些“人之為人的根本價值”在憲法上居于極其優(yōu)越的地位，某種程度上承載著超越包括憲法在內(nèi)的實定法的自然法權利的價值。這便使得憲法價值化的味道愈加濃烈，也為基本價值秩序的產(chǎn)生提供了實質(zhì)理由。蘇永欽先生就認為可以通過“公私法規(guī)的合憲性控制”、“人權規(guī)定的第三人效力”、“合人權保障的法律解釋”三個憲法機制分進合擊，實現(xiàn)憲法價值的垂直整合。（22）拉倫茨在談到德國基本法和民法的關系時也曾指出，“《基本法》并不是想以少數(shù)幾條內(nèi)容尚需進一步確定的原則來取代現(xiàn)行私法制度，而是要承認和確認作為一個整體的私法制度及其根本基礎，但同時又想以自己的價值準則來衡量私法制度，并將它納入整個法律制度的一體化之中。（23）作為”高級法“的憲法衍生出基本權利的”客觀法“面向：即基本權利除了是個人的權利之外，還是基本法所確立的”價值秩序“（Wertordnung），這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則，也構成行政權和司法權在執(zhí)行和解釋法律時的上位指導原則。由于基本權利的這一性質(zhì)只涉及到基本權利對國家機關的規(guī)制和約束，一般不賦予個人以主觀請求權，所以基本權利在這里只是”客觀的法“或者”客觀規(guī)范“。（24）基本權利作為客觀價值秩序成為整個社會共同體的價值基礎，這就使得基本權利的影響力得以超越”個人——國家“關系的層面，而能夠籠罩社會生活的一切側(cè)面，對法的一切領域（無論公法還是私法）都產(chǎn)生擴散的效力，整個社會生活都應該在基本權利這一價值基礎上進行整合。”客觀價值秩序“理論在”基本權利的客觀面向“，”基本權利的第三人效力“，”基本權利作為組織與程序的保障“與”基本權利的保障義務“等一系列理論的展開過程中，逐漸取得其內(nèi)涵并豐富其意義（25）。
3.客觀價值秩序與民法
憲法究竟是公法？還是更高的法？有學者不同程度地認為憲法應為公法（26），也有學者認為憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。（27）在筆者看來，憲法究竟是公法還是“高級法”，這并不是一個非此即彼的選擇，而毋寧是同一問題的不同側(cè)面，因為憲法本身就是一體兩面。我們可以說憲法是高級法，這是側(cè)重從憲法的客觀秩序的角度來考慮，基本權利的價值需要滲透進整個法律體系，就此種意義而言，基本權利是一種客觀規(guī)范，是課以國家積極作為的義務，但并不同時構成一種可主張的權利，因為客觀的價值秩序本身并不體現(xiàn)出權利的一面（非權利性），它必須透過立法，行政，司法等國家公權力的進一步實施來實現(xiàn)。同時，我們也可以說憲法是公法，這是側(cè)重從“主觀權利”的角度進行分析?；緳嗬麑τ诋斒氯藖碚f，是一種可主張的權利，當具體的公法如行政法等沒有規(guī)定某個基本權利時，權利人可以直接根據(jù)憲法主張自己的權利。因此，對于基本權利的認知必須立于憲法性質(zhì)的高度，明了雙重性質(zhì)背后不同的憲法性質(zhì)決定因素。
作為憲法上基本權利之一的人格權同樣具有雙重屬性。作為主觀權利的人格權代表著憲法的公法性，是從對國家權力主張的意義而言，其適用范圍僅限于公法領域；而憲法上的人格權作為一種客觀價值秩序，代表著憲法的“高級法”屬性，這就要求人格權所蘊涵的人格尊嚴、人的自由與發(fā)展的基本價值貫徹到整個法律體系當中，自然包括作為私法的民法在內(nèi)。至此可以明白：法院在經(jīng)由判例創(chuàng)制一般人格權時之所以苦心孤詣大談基本權利的雙重性質(zhì)，乃因為唯有基本權利作為客觀價值秩序的屬性才能推導出基本權利對于民法的效力問題，此時基本權利是以客觀價值而非權利的面貌出現(xiàn)的。三、基本權利與民事權利
關于憲法上的基本權利與民法中的民事權利之間在類別形態(tài)以及規(guī)范體系層面上的關系，已有憲法學者以人格權和財產(chǎn)權為例進行了頗有意義的比較（28）。而民法學者也在規(guī)范意義上闡述了基本權利與民事權利相互影響的兩個方面：其一是憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利；其二是民法的規(guī)定會不會發(fā)生違憲的問題，或者民法的規(guī)定在憲法上如何來審查；在基本權的功能上，則體現(xiàn)了針對立法者的基本權的防御功能與針對司法的基本權的保護功能。（29）筆者認為，探討基本權利與民事權利的關系，首先必須意識到事實（本質(zhì)）與法律（建構）的區(qū)分?；緳嗬碇恍┤酥疄槿说淖顬橹匾膬r值，需要通過法律予以保護，此乃事實層面的客觀需要，是事物發(fā)展的本質(zhì)要求。如何對這些價值進行保護，便涉及到法律體系的分工，是一個法律上如何建構的問題，而后才有基本權利與民事權利的關系之探討。建立在這一理論前提下，基本權利與民事權利的關系大致可以從以下幾個方面來闡述：
首先，二者的內(nèi)涵和外延不盡相同。基本權利的構成豐富多樣，縱然我國理論界通說將其分為三類，也分別呈現(xiàn)不同品相。如有的學者認為基本權可分為：（1）消極的基本權利，包括人身自由、言論自由等；（2）積極的基本權利，包括受教育權、接受國家救濟權等；（3）參政權，包括選舉權、罷免權等。（30）而有的學者則認為可分為：（1）人身人格權利，包括人身自由、人格尊嚴權等；（2）政治權利與自由，包括選舉權、出版自由等；（3）經(jīng)濟、社會和文化權利，包括工作權、最低生活保障權、受教育權等。（31）另外，憲法所規(guī)定的公民的各類基本權利，其彼此間在性質(zhì)上是有差異的，某些憲法權利（如教育權，訴訟權，參政權等）本質(zhì)上僅具有國家取向，這些權利與民事權利并無任何內(nèi)容上的關聯(lián)；某些憲法權利則先行確立于社會民事關系之中，而后才逐漸在與國家的關系上取得公權力的地位，人身自由和財產(chǎn)權可謂其典型。因此，基本權利在內(nèi)容范圍上明顯較民事權利為寬。但從另一角度觀之，由于基本權利大多是原則性、抽象性的規(guī)定，很難涵蓋所有的權利類型，而民法在發(fā)展過程中形塑了許多具體的權利，如對財產(chǎn)權、人格權的進一步細化，并產(chǎn)生了支配權、請求權、形成權、抗辯權等多樣的權利形態(tài)，就層次的豐富程度而言，又可以說民事權利更加多樣化。
其次，即便是在基本權利與民事權利極具關聯(lián)的財產(chǎn)權和人格權領域內(nèi)，也并不能簡單地認為“民事權利是憲法上基本權利的具體化”。筆者認為，基本權利與民事權利的關系之探討仍然需要區(qū)隔作為主觀權利的基本權與作為客觀秩序的基本權。一方面，作為主觀權利的基本權僅能針對國家主張，而民事權利則是針對平等主體主張，二者的界限雖然隨著二十世紀以來憲法出現(xiàn)的受益權及其強化，以及由此引發(fā)的民法在功能上的社會化而趨于模糊，但這僅是法律功能復雜化的體現(xiàn)，本身并沒有改變針對國家權力的主觀權利與針對個人的民事權利壁壘分明的基本格局。在權利的救濟上，受到公權力侵犯與受到個人的侵犯有不同的請求權基礎，適用顯然有別的法律原則進行保護。因此，作為主觀權利的基本權利與民事權利雖同屬主觀性的權利，但請求對象、適用范圍迥然有異。另一方面，基本權利作為客觀秩序所凸顯出的那些普適的重要價值則不僅僅與民事法領域?qū)?，而且是普遍法律秩序的組成部分，由于這些價值的極端重要性使得他們必須脫離具體的法律關系獨立存在而得以普遍適用。更為重要的是，自羅馬法傳承下來的法律科學推動了民法的法律概念，使得法律制度和民法體系的形成發(fā)展在法律技術層面上領先于其他法律部門。因此，憲法對民法的影響主要不是在法律技術層面上，而是通過價值判斷。作為客觀秩序的基本權利實質(zhì)上就是一種強制施加給民法的一個給定的完整價值體系的判斷，它需要透過民事立法、行政、司法——主要是通過立法——來實現(xiàn)（32）。而民事權利則屬于民法內(nèi)部的法律技術，作為一種價值判斷的基本權利和作為法律技術手段的民事權利之間存在性質(zhì)上的重大差別。
再次，基本權利與民事權利可以相互轉(zhuǎn)化。轉(zhuǎn)化具有兩層意義：其一是指基本權利作為客觀價值秩序所承載的那些重要價值需要透過部門法浸潤于整套法規(guī)范體系。各個法律部門實踐基本價值的方式各不相同，而民法主要是通過民事權利制度來完成此任務，然而此一過程絕非單向的自上而下；憲法的整合必然會吸收下位階法反映的社會現(xiàn)實，雙方在彼此的互動與流轉(zhuǎn)中實現(xiàn)憲法價值的更新。一些基本人權，如名譽權、隱私權，在許多國家是首先在民事上被承認，然后進入憲法體系之內(nèi)，產(chǎn)生了對抗公權力的效力。以隱私權在美國的發(fā)展為例，從最初僅僅是作為一項民事權利，發(fā)展到成為憲法第十四條修正案中所保護的權利，從中可以清晰觀察到民事權利對憲法權利的影響。（33）需注意的是，這種轉(zhuǎn)化是價值意義上的，是權利所代表的實體價值或所保護的實體利益由于其重要程度而從民法的保護上升到憲法保護的高度，導致具體的保護方式也可能因此發(fā)生改變。轉(zhuǎn)化的第二層含義是指：基本權利的行使或滿足的結(jié)果會產(chǎn)生一項民事權利或民事利益。著名的“齊玉苓案”是一個很好的例子（34）。最高人民法院對于此案所作的批復認為，加害人以侵犯姓名權的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權利，并造成了具體的損害后果，應承擔相應的民事責任。學者們對此具文頗有爭議，提出了不少見解。在筆者看來，原告齊玉苓的受教育權并未受到侵害，受侵害的應是其民事利益。因為作為基本權利的受教育權是一種典型的社會受益權，由此衍生出國家為公民提供受教育機會和受教育條件的義務，而國家通過學校的設置以及教育制度和考試制度的實施已經(jīng)很好地履行了此項義務，錄取通知書的發(fā)放便是證明。國家義務的履行即意味著當事人基本權利得到實現(xiàn)，齊玉苓因此獲得一個憑錄取通知書上學的機會，這屬于當事人個人的期待利益或機會利益，這種期待利益或機會利益屬于民法未明定化、類型化為權利的利益，加害人對其上學機會利益的侵犯，屬于一種侵犯利益的侵權行為，適用侵權法對于利益保護的相關規(guī)定即可。
最后，筆者以為，在探討基本權利與民事權利的關系時，應避免引入“公權利”與“私權利”的范疇加以混搭。有一種觀點認為，在憲法規(guī)定的“基本權利”中，有的是作為市民社會的個人（民法上稱自然人、法人）所享有的權利，其性質(zhì)屬于私權；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權利，其性質(zhì)屬于公權利。其所依據(jù)的理由是，公權利應指公民對國家政治事務和社會公共事務的參與所應享有的權利，如選舉權、言論自由、集會結(jié)社、游行示威等；而作為市民社會一員的自然人所享有的、體現(xiàn)私人自由與利益的各種權利均應屬于私權（35）。這種觀點固然有其道理，但會產(chǎn)生遮蔽效應。因為首先，在基本權利中進一步劃分公權與私權的做法，將極易使得這對范疇與公法上的權利與私法上的權利這對范疇造成混淆；其次，基本權利具有雙重屬性，其展示了憲法作為公法與作為高級法的雙重特點，而公權利和私權利的劃分無疑遮蔽了憲法的雙重屬性這一重要性質(zhì)。
四、人格權與一般人格權
且讓我們再回到一般人格權的創(chuàng)制問題，回答人格權的權利屬性。有一點必須予以承認，昔日德國聯(lián)邦的確是以憲法上的規(guī)定為依據(jù)，創(chuàng)制出一般人格權；但由此并不能得出一般人格權就是憲法上而非民法上權利的推論。筆者依然堅持民法的“原教旨主義”立場，認為一般人格權是民法上而非憲法上的權利。理由無非以下幾項：
第一，就方法論而言，德國聯(lián)邦法院于此進行的是一項權利的創(chuàng)制，從事的是法律的續(xù)造。一如眾所周知，由于德國民法典缺乏對于一般的、總括的人格利益進行總體保護的規(guī)定，因此存有法律漏洞。德國的“一般人格權”，是以德國民法典第823條第1款中所稱的“其他權利”為載體而創(chuàng)建的“框架式的權利”。在這個框架中，“其他權利”的范圍何以確定，其依據(jù)則是德國基本法“人格尊嚴”與“人格發(fā)展”之保護的規(guī)定。該方法既可視為對民法典823條第1款中“其他權利”所采取的一種合憲性解釋，也可視為對“其他權利”這一不確定概念的“價值補充”，無論采前者抑或后者，憲法的相關規(guī)定或精神只是起到了途徑或手段的作用，其最終目的仍然是創(chuàng)制出一項民法典中新的權利。該權利的民法屬性并不會因為解釋過程中引用了憲法而加以改變。
第二，從侵權法的結(jié)構看，依照德國侵權法的一般理論，德國民法典的侵權之債的類型，可以分成三類：一是823條第1款規(guī)定的“法定侵權”，以“民法典”所明確列舉的權利和非權利的利益為保護的目標；二是823條第2款規(guī)定的“違反保護他人法律之侵權”，以民法典之外的“其他法律”所保護的利益為目標；三是826條規(guī)定的“背俗侵權”，這種類型不再以“民法典的列舉”以及“其他法律的保護”為條件，凡在法律價值上屬于“應受保護”的利益，均為“法益侵權”的保護目標。通常情況下，憲法和其他公法進入民法的通道是后兩者。在一般人格權的創(chuàng)制過程中，引用了憲法條款，但解釋的對象卻并非后面二者，而是第一種“法定侵權”，這就更加證明了其所要創(chuàng)制和保護的是民事權利，而非憲法權利。由此可見，德國基本法在此僅充當了應予保護的權利的“發(fā)生器”，而“一般人格權”的概念，則充當將憲法應予保護的價值，轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷聶嗬摹稗D(zhuǎn)換器”。（36）
第三，一般人格權之所以會引發(fā)不絕如縷的爭議，主要是因為其內(nèi)容的不確定性。一般人格權并不能如其他民事權利般直接適用，而必須“透過利益衡量的方式”，針對具體個案進行，在個案中其權利的具體范圍才能最終確定。因此才有學者對一般人格權究竟是權利還是利益的探討。（37）正是因為一般人格權這種特殊的適用方式，使得其看上去僅僅是一種尚未轉(zhuǎn)化為民事權利的價值秩序意義形態(tài)，而非民事權利形態(tài)。問題是，基本權利所代表的法律價值，原本在部門法中就并不能實現(xiàn)全部的具體化，尤其對于人格權而言，其自身屬性決定了其權利內(nèi)容無法被窮盡，其范圍無法精準地確定，而這正是民法在規(guī)定了許多具體人格權后，仍需創(chuàng)制一般人格權的原因。事實上利益衡量的適用也并非基本權利所獨有，民法中權利沖突的適用同樣需要利益衡量，不同種的利益或價值之間出現(xiàn)沖突時，取誰舍誰是所有法律所不能避免的價值判斷，憲法上的基本權利和民法中的民事權利在發(fā)生沖突時都需要進行“利益衡量”，其作為司法適用的方法是君臨法域的，也許憲法上基本權利之間的沖突表現(xiàn)的尤為激烈，因此利益衡量的運用更為典型，但這只是程度上的差別，并不能由此來區(qū)分和判斷基本權利和民事權利。
第四，從基本權利的雙重性質(zhì)出發(fā)，由于主觀權利與憲法的公法性相連，憲法上的人格權作為主觀權利只能針對國家，而不能在平等主體之間主張，因此，基本權利對民法的影響是通過“客觀價值秩序”的面向?qū)崿F(xiàn)的。人性尊嚴與人格獨立作為憲法上首要的價值需要滲透進民法之中，民法如何實現(xiàn)和保護這一價值，就屬于民法內(nèi)部法律技術要加以解決的問題，例如可以通過賦予權利的方式（規(guī)定民法上的人格權），也可以通過其他的方式（如有學者主張的對人本體的保護（38）來實現(xiàn)。由此可見，憲法上作為基本價值秩序意義的人格權在民法內(nèi)的實現(xiàn)方式并非僅權利一途。但這并非基本權利與民事權利之爭，而是人格利益能否以權利的形式獲得保護的問題，牽涉到人格權究竟是自然權利還是法定權利、人格利益為主體抑或客體的法哲學探討。換言之，人格權究竟是否得為權利的問題乃是基本權利與民事權利關系探討的前置性問題，二者分屬不同層面，不宜將其混淆。
對于關乎人之為人的那些重要價值，尤其是以人格尊嚴為核心的價值，憲法與民法都對其提供了保護和救濟，就這種意義而言，可以說對于人格權，存在著作為基本權利的——也即憲法上的——人格權和作為民事權利的——也即民法上的——人格權。就作為基本權利的人格權而言，其同樣具有主觀權利和客觀秩序的雙重屬性，憲法上的人格權作為主觀權利因與公法相聯(lián)只能向國家主張，而不能適用于平等主體之間。作為一種客觀價值秩序，憲法上的人格權提供著將這種權利所蘊涵的價值滲透到民法的前提和可能性，但其最終實現(xiàn)于民法，則需要民法內(nèi)部的人格權制度相與銜接，這是法律體系分工的需要，也是法律調(diào)整精確的需要，而承擔這一使命的主要是一般人格權制度。憲法僅對與人最為緊密，維系著人之存在的基本價值進行保護，而民法對人的保護無疑更加豐富，即在基本價值的基礎上增添了若干民法的制度要素，表現(xiàn)為具體人格權，如姓名權，權等；而民法對基本價值的維護則主要依靠一般人格權制度。因此，一般人格權絕非將其他人格利益一網(wǎng)打盡的兜底條款或萬應妙式，它僅是人之為人的那些重要價值在民法的映射。如此說來，一般人格權不過是憲法價值民法化的民法工具。如果說人格權有憲法上的人格權和民法上的人格權之分，那么，一般人格權只能唯民法所獨有。注釋：
①⑨[德]迪特爾。梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第778、806頁。
②《基本法》第1條：人類尊嚴不得侵犯。尊重及保護人類尊嚴，系所有國家權力（機關）的義務；第2條：在不侵害他人權利及違反憲法秩序或公共秩序范圍內(nèi)，任何人均有自由發(fā)展其人格的權利。
③參見[德]霍爾斯特。埃曼：《德國民法中的一般人格權制度》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第23卷），金橋文化出版（香港）有限公司2002年版。
④慕尼黑高等法院最新判例特別明確指出：請求權的法律基礎，是在《基本法》第1條第1款授權保護的基礎上予以考慮《德國民法典》第823條第1款，而不是在《德國民法典》第823條第1款的基礎上同時考慮《基本法》第1條第1款的授權保護。參見ZUM2002，S.744（745），轉(zhuǎn)引自福爾克爾。博伊廷：《德國人格權法律保護問題及其最新發(fā)展》，載于《中德法學論壇》2002年第一期。
⑤黃啟禎譯：《“呂特事件”之判決——聯(lián)邦判決第七輯第一九八頁以下》，載于林來梵的博客：鑒于本文目的不在裁判方法的探討，故對判旨的引用乃“斷章取義”未予全錄，特此說明。
⑥王澤鑒：《憲法基本權利與私法——合憲性控制在法學方法上的分析》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》，第69頁。
⑦參見尹田：《論人格權的本質(zhì)——兼評我國民法草案關于人格權的規(guī)定》，載《法學研究》2003年第4期。
⑧參見龍衛(wèi)球：《論自然人人格權及其當代進路——兼論憲法秩序與民法實證主義》，《清華法學》2002年第2輯。
⑩（23）參見[德]卡爾。拉倫茨：《德國民法通論》，謝懷栻等譯，法律出版社2003年版，第110、115頁。
（11）[法]雅克。蓋斯旦：《法國民法總論》，陳鵬等譯，法律出版社2004年版，第4頁。
（12）RobertAlexy：《作為主觀權利與客觀規(guī)范之基本權》，程明修譯，載《時代》第24卷第4期。
（13）也有學者將身份理論從主觀權利部分抽出，作為與主觀權利和客觀秩序獨立的第三重屬性，參見吳庚：《基本權利的三重性質(zhì)——兼論大法官關于基本權解釋的理論體系》，載于《司法院大法官釋憲五十周年紀念論文集》。
（14）韓大元：《論基本權利效力》，載《判解研究》2003年第1期。
（15）[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第3頁。
（16）李建良：《公法與私法的區(qū)別（上）》，載《月旦法學教室》2003年第5期。
（17）張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載《比較法研究》2004年第2期。
（18）（24）張翔：《基本權利的雙重性質(zhì)》，載《法學研究》2005年第3期。
（19）（21）凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第126頁。
（20）凱爾森著，張書友譯：“純粹法理論與分析法學”
（22）蘇永欽：《從動態(tài)法規(guī)范體系的角度看公私法的調(diào)和》，載氏著：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第114～115頁。
（25）張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學的基本概念》，載《臺大法學論叢》第三十卷第五期（2001年1月）。
（26）參見李琦：《憲法哲學：追問憲法的正當性》；載于《廈門大學學報》2005年第3期；張千帆：《論憲法效力的界定及其對私法的影響》，載于《比較法研究》2004年第2期。
（27）蔡定劍：《關于什么是憲法》，《中外法學》2002年第1期。
（28）林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版。
（29）王澤鑒教授2005年4月10日在浙江大學法學院舉辦的“基本權利與私法”學術研討會上的發(fā)言，參見徐鋼：《法與私法交匯點上的人權保障》，載《人權》2005年第3期。
（30）王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年版，第61頁。
（31）李步云：《憲法比較研究》，法律出版社1998年版，第443頁。
（32）此處所謂“行政”是指蘇永欽所說的通過行政行為的手段實現(xiàn)私法的目的，也即管制與自治相互工具化，具體論述請參見蘇永欽：《私法自治中的國家強制》，載《中外法學》2001年第1期。
（33）詳情請參見王希：《原則與妥協(xié)：美國憲法的精神和實踐》（修訂本），北京大學出版社2005年版，第428～429頁。
（34）齊玉苓案的介紹請參見《齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權利糾紛案》，載《最高人民法院公報》2001年第5期。
（35）馬俊駒：《論作為私法上權利的人格權》，載《法學》2005年第12期。
1.2案例教學法案例教學法是以案例為基礎的教學法由美國哈佛商學院倡導，起源于20世紀20年代。案例都來自真實情境或事件，教師在教學中扮演設計者和激勵者角色，鼓勵學生積極參與討論。該教學法有助于培養(yǎng)學生主動學習意識。案例教學法到了20世紀80年代才受到重視，尤其是1986年美國卡內(nèi)基小組（CarnegieTaskForce）在《準備就緒的國家：二十一世紀的教師》（《ANationPrepared：Teachersforthe21stCentury》）一書中，特別提出案例教學法在師資培育課程中的價值，并將其視為一種相當有效的教學模式。而國內(nèi)開始探究案例教學法，則在20世紀90年代之后。欒孌在中專生內(nèi)科護理學教學中采用案例教學法，通過與傳統(tǒng)教學法比較，發(fā)現(xiàn)案例教學法有助于提高課堂教學效果和學生學習興趣及教學參與程度，調(diào)動學生學習能動性。在護理本科生中應用案例教學法也取得顯著成果，案例教學有利于活躍課堂氣氛，培養(yǎng)學生學習興趣和自主學習能力、臨床思維能力、團隊合作精神。因此，應大力推廣案例教學法。但案例選擇要經(jīng)典和難易適度。李健芝等指出案例編寫要具有真實性、客觀性，有利于啟發(fā)學生臨床思維；要有明確的目的性，突出教學內(nèi)容；要與時俱進，注重學生自主學習過程，注重培養(yǎng)其獨立思考問題、解決問題能力。案例教學法成功的關鍵是案例的選擇與設計。案例要具有科學性、典型性和多樣性，要緊扣內(nèi)科護理學重點和難點，以保證內(nèi)科護理學課程授課效果。教師在選擇案例之前，要進行充分的調(diào)研，精心設計案例討論的每一個問題，保證問題間的聯(lián)系性；教師要經(jīng)常到臨床收集病例，斟酌選取適合的教學案例，避免隨意性和不完善性，且表述清楚，保證學生聽得明白，以達到互動效果。在案例教學過程中，要充分調(diào)動學生的學習熱情。學生是分析資料、發(fā)現(xiàn)問題和解決問題的主體，教師僅僅起引導和鼓勵作用。教師要引導學生梳理思維過程，鼓勵學生主動參與病例討論，調(diào)整討論內(nèi)容和深度，爭取獲得最佳教學效果。案例教學法能讓學生在學習過程中感受到自己已經(jīng)在以“準護士”身份參與真實病案的護理討論，有助于其工作后的角色轉(zhuǎn)換。
1.3情景教學法情境學習理論是1990年前后美國加利福尼亞大學JeanLave教授和獨立研究者EtienneWenger提出的一種學習方式。情景教學法是由教師組織、學生配合，以護理某一情景患者為內(nèi)容的教學方法。在該教學過程中，師生間有雙向或多向信息傳遞，從而實現(xiàn)交流和相互促進。情景教學法通過實物演示、角色扮演等模擬醫(yī)院的護理場景，力爭做到學習與臨床實踐零距離。李云麗對情景教學法在中專生內(nèi)科護理學教學中的應用研究顯示，學生對情景教學法滿意度較高，基礎知識成績及綜合素質(zhì)均得到顯著提高。情景教學法符合培養(yǎng)高素質(zhì)應用型護理人才的要求，是提高學生綜合能力的有效方法。該教學法應用于?？苾?nèi)科護理學教學也取得了很好的效果，大部分學生認為情景教學法可以提高其學習興趣，促進知識掌握，提升臨床應變能力，因而支持在內(nèi)科護理學教學中引入該教學法，并積極參與演示。王思婷等的研究表明在本科護理專業(yè)內(nèi)科護理學教學中采用情景模擬教學法，學生對知識和技能的掌握程度有了明顯提高，大部分學生經(jīng)歷了由生疏到熟練的進步，能夠記憶所學技能的要點，學生均反映，親身體會和實踐如何在模擬人和患者家屬身上收集資料、進行系統(tǒng)評估和護理技能操作，比在課堂上單純學習理論知識收獲更大。情景教學法成功的關鍵是情景設立和角色扮演?，F(xiàn)代高科技電子產(chǎn)業(yè)為高端模擬技術提供了保障，學生輪流扮演患者和護士，模擬臨床場景進行護理評估，總結(jié)護理診斷，擬定護理措施。這就要求學生有一定表演能力，所以課前教師應讓表演能力強的學生指導其他學生扮演患者。教師既要熟悉患者習慣的表達方式，也要熟悉護士護理患者的程序和溝通技巧。情景教學法有助于培養(yǎng)學生評判性思維和解決臨床實際問題能力，因此，應注意調(diào)控課堂節(jié)奏，學生會因認知能力不足而導致課堂紀律散亂。
2臨床實踐教學方法研究進展
2.1臨床路徑教學法臨床路徑是指針對某一疾病而制訂的一個有時間限定的診療計劃。20世紀80年代美國第一次將其應用于健康照顧系統(tǒng)，1995年哈佛醫(yī)學院首次將臨床路徑理念與臨床教學有機結(jié)合起來，為患者提供高質(zhì)量、低成本的醫(yī)療護理。2005年引入我國，2009年我國正式啟動臨床路徑管理模式，以臨床路徑為平臺對醫(yī)院實習生進行教學，該教學法稱為臨床路徑教學法。張園園等將臨床路徑理念引入護理本科生臨床實習帶教管理中，取得了較滿意的效果。臨床護理路徑規(guī)范了臨床帶教模式，更新了教學思路與方法，調(diào)動了護生學習的主動性，增強了護生護理工作的法律意識。臨床路徑管理模式目前固定在112個病種，臨床路徑帶教模式的應用沒有規(guī)范化，缺少成熟的標準，一些臨床路徑帶教只是根據(jù)本醫(yī)院情況自行擬定的，特別是缺乏對不同學歷護生臨床路徑帶教的研究。筆者認為應該進一步完善臨床路徑帶教模式，統(tǒng)一標準，規(guī)劃不同學歷護生臨床路徑帶教模式。
2.2循證護理教學法20世紀90年代初Albadicenso教授在循證醫(yī)學基礎上提出循證護理的觀點。循證護理教學可提高護生評判性思維能力，幫助護生轉(zhuǎn)變護理觀念，在護理實踐中自覺運用批判性思維對現(xiàn)存的實踐模式尋求實證，展現(xiàn)更多的理性思考，用科學證據(jù)而非經(jīng)驗和直覺決定護理行為。國內(nèi)循證護理教學還處于起步階段，沒有這方面正規(guī)的師資培訓，也沒有統(tǒng)一的教學計劃和教材。目前都是小范圍開展，研究時間和研究對象都有很大局限性，應用效果可行性評價和反饋依據(jù)不夠充足，這都給本研究帶來很大困難。筆者認為應該擴大研究范圍，探索出可行的循證護理教學方案。
中圖分類號：G712 文獻標志碼：A 文章編號：1009-4156(2011)06-154-03
外國語言一文化教學是一門既古老而又新興的學科。說它古老，因為西歐早在文藝復興之后就已經(jīng)開始了學校型外語教學，并在此基礎上形成了傳統(tǒng)的語法一翻譯教學法；說它新興，因為直到20世紀80年代初，人們才真正認識到文化因素在外語教學中的重要性，并開始實踐將文化教學融入到語言教學中去。早在20世紀70年代中期，法國著名的外語教學法專家羅貝爾，加利松(Robert Galisson)首先提出將外語教學法更名為“外國語言和文化教學法”，1985年后又創(chuàng)立了“語言一文化教學法學”。同一時期的法國語言教學專著和論文等也對語言教學中的文化教學做了系統(tǒng)闡述。對法國在外國語言一文化教學方面的理論構建和教學實踐(教學法)進行考察和解讀，以期對我們的外語教學有所啟示。
一、外國語言－文化教學從課堂教學方式方法到教學法的演進
直到20世紀70年代，外語教學的實踐探索和理論研究基本上停留在“教師如何在課堂上教外語”的層面上。無論是直接法、聽說法，還是后來的視聽法，教師都是通過聲音或影像等輔助教學設施來訓練學生的聽說，使其達到聽懂外語并運用外語進行表達的目的?！斑@種以培養(yǎng)學生的語言技能為出發(fā)點和終極目標的教學思路發(fā)端于19世紀末，并一直在世界外語教學界擁有廣泛的影響”。這個時期的法國外語教學，不論是師資培訓，還是常規(guī)教學，其主要內(nèi)容就是語音、語法、拼寫、詞匯、講解課文等。
外語教學是一個內(nèi)涵深刻、外延廣闊、相互關聯(lián)的系統(tǒng)工程。其中每一個問題的答案只能是“非惟一的、非完美的、特定的和臨時的”。這樣，人們就把外國語言一文化教學的研究對象從以前的專注于課堂“如何教”擴展到“如何學”，以及“教”和“學”二者的關系問題上。這種思考的結(jié)果便產(chǎn)生了外語一文化教學法的雛形(見圖1)。
這一圖表形象而直觀地反映了教師、學生和教學內(nèi)容(語言文化)三者之間的相互關系。與以往的課堂教學方式相比，教師開始由以教案和教材為中心，向以學生為中心轉(zhuǎn)變。學生不再是被動地接受教師早已準備好的課堂內(nèi)容(語言文化)，他們可以對教師的教學方法、教學手段、教學內(nèi)容、教學效果等作出反應；教師也要對學生的個體情況、教材選用、課程進度、講授方式方法等進行觀察和反思。通過師生互動，促成教與學的良性循環(huán)。并且，教師還要針對學生的不同情況，幫助其獲得個性化的學習方式方法，最終要讓學生運用適合自身特點和習慣的學習方式方法進行自主學習。這也正是當今社會所倡導的現(xiàn)代化學習方式。
二、外國語言－文化教學從教學法到教學法學的演進
正如教學法是對課堂教學方式方法的宏觀思考那樣，教學法學則是對教學法的宏觀思考。它同樣發(fā)端于法國，但起始于20世紀80年代初，全名為外國語言－文化教學法學。其創(chuàng)始人和積極推動者為羅貝爾?加利松。
羅貝爾?加利松是一位在法國和歐洲外語教學界享有盛譽的外國語言和文化教學法專家，著作豐厚，如：(論思考型外語教師的培養(yǎng))，(論外語教學法上的倫理道德)，
“根據(jù)羅貝爾，加利松的界定，外國語言一文化教學法學是一門主要面向外語教學第一線教師的學科，其宗旨是努力使外國語言一文化知識和技能的傳授進程實現(xiàn)最優(yōu)化”。羅貝爾?加利松的外國語言一文化教學法學的理論貢獻主要體現(xiàn)在以下三個方面：
1 在認識論和方法論上，加利松堅持認為，外國語言一文化教學法學必須從觀察教學實際情況出發(fā)，找出教學中的具體問題，通過教師個人和集體的思考討論，形成自己的認識理論，提出解決實際問題的措施和辦法，然后回到實踐中去，接受實踐的檢驗。外國語言一文化教學的豐富多彩和錯綜復雜性決定了這一領域的所謂理論只能是“非惟一的、非完美的”，而且是“特定的和臨時的”，亦即是說，理論必須與動態(tài)的實際相結(jié)合。僅就認識論和方法論而言，羅貝爾，加利松的外國語言一文化教學法學的重要意義在于，一方面，它從根本上揭示了理論與實際、理論與實踐在外國語言一文化教學領域不應有天然的鴻溝；另一方面，它將激發(fā)外語教師重視科研。用羅貝爾，加利松的話說，一個外語教師完全有能力既是教學法專家，又是教學法學專家。
2 在語言和文化，特別是二者的關系上，羅貝爾?加利松的外國語言一文化教學法學有許多獨到之見。如果說目的語與目的語文化在外語教學上的不可分割性現(xiàn)已成為外語教學界的普遍共識，羅貝爾?加利松則在此基礎上提出了“知識文化”和“大眾共有文化”之分，并積極主張將后者教學法化，引入學校的外語課堂。根據(jù)羅貝爾?加利松的定義，“知識文化”是人們描述、表述出來的一種顯型抽象文化，屬知識范疇，因此屬理性思考，理性認識類。講授“知識文化”的目的是使學生了解和理解目的語文化中那些能夠反映其民族文學、歷史、地理、藝術和科技等成就及其發(fā)展進程的背景性系統(tǒng)知識。講授的方式多為獨立于語言的專門的文化課程。所謂“大眾共有文化”，主要指人們具體實踐的日常生活文化，國內(nèi)有學者稱之為“交際文化”，屬感性認識，其首要特質(zhì)是隱含在目的語語言和非語言當中，卻常常反映目的語國家的價值觀念、道德取向、社會習俗、心理狀態(tài)和思維方式等。因為是隱含的，所以目的語國家的人常常只需意會，無須言表。傳授“大眾共有文化”的目的是通過比較目的語文化與本族語文化的異同，幫助學生理解并掌握目的語中蘊涵在字里行間的為目的語國家的絕大多數(shù)人所共有共享的文化，最終實現(xiàn)成功學習和有效交際?！按蟊姽灿形幕迸c語言形式的互為依存性決定了語言和文化教學必須同步進行。羅貝爾，加利松一手開創(chuàng)了“法語詞匯文化語用學”，長期致力于“法語形象表達法”、“法語拼接詞”、“法語大眾共有文化詞”、“法語隱跡文化詞語”、“境遇詞”、“法語成語諺語”和“法語委婉語”等的深入、系統(tǒng)的研究，成果卓著。
3 在外語教學法上，以羅貝爾?加利松為代表的當代法國語言一文化教學理論將外語教學視為一個由學員主體、學習對象(目的語及其文化)、教育者(教師)、班級或小組、學
校、社會、人際和物質(zhì)空間、時間等要素組成的開放性系統(tǒng)，其內(nèi)又可細分成若干子系統(tǒng)，幾乎涵蓋了外語教學的所有方面。通過它，既可進行橫向比較研究，找出每個因素的內(nèi)在聯(lián)系、發(fā)展規(guī)律和存在的問題；也可開展縱向分析，找出各個因素之間的互動關系，發(fā)展規(guī)律和存在的問題。不言而喻，如此豐富多彩、錯綜復雜的外語教學工作絕非某一特定的、現(xiàn)成的教學法所能駕馭。
三、外國語言－文化教學理念在漢語教學中的體現(xiàn)
20世紀末期以來，漢語學習的熱潮在全世界洶涌而起。法國作為歐盟多元語言文化政策的主導者和積極推動者，在漢語言文化教學方面更是一馬當先，獨樹一幟。由于中西語言文化之間存在巨大差異，所以，在漢語教學實踐中，中國文化元素和文化課程被置于特別突出的位置。在這方面，法國國立東方語言文化學院(Institut Nationaledes Langueset Civili，sations Orientales)的教學理念和課程設置非常值得我們探究和借鑒。
關于語言和文化的關系，概而論之，“語言和文化是部分與整體的關系，文化包括語言。語言既是文化的制造者，又是文化的產(chǎn)品”。正是基于這樣的認識，有著二百多年歷史、從誕生之初教授三門外語到如今教授93種外語的法國東方語言學院就一直奉行“語言和文化緊密結(jié)合，培養(yǎng)一專多能的開放型外語翻譯人才”的辦學宗旨?，F(xiàn)任校長吉爾，德盧什(Gilles Delouche)先生說：“我校的與眾不同就在于除了語言課外，還開設了涉獵廣泛的目的語國家的文化課程。學生的任務不僅是掌握一門外語。還要學習目的語國家的社會文化知識，并負有傳播目的語國家文化的使命”。前校長安得烈，布爾熱先生(hndr6 Bourgey)也曾強調(diào)指出：“多學科性是東方語言學院的古老傳統(tǒng)，應該傳承下去。如果我們只單一地教授語言，學校便失去了精髓，也就沒有了存在的理由”。法國國立東方語言文化學院中文系的法語名稱是“Departement Chine”，并非“Departementdechinois”，直譯應為“中國系”。一字之差，內(nèi)涵相去甚遠!恰恰與法國東方語言學院亙古未變的辦學宗旨和教學理念一脈相承，這就是立足語言，著眼文化，培養(yǎng)東西方文明交流和傳播的使者。這一理念在該學院開設的中國文化課程上得到了充分的體現(xiàn)。該學院中文系的哲學、科技、歷史、社會、宗教、語言學、經(jīng)濟、政治和文學藝術等具體學科大致分類見表1。
由表1可以看出，法國國立東方語言文化學院中文系中國文化課程構建的是一種中國觀念文化知識體系，也就是要讓學中文的學生了解中華民族在歷史長河中逐步形成的價值觀念、倫理道德、宗教情感和思維方式。東方語言學院一向有著語言教學緊密結(jié)合文化的歷史傳統(tǒng)，但如此豐富的中國文化課程從來沒有削弱或者取代漢語語言教學的主體地位。語言與文化互為依托，相互促進，才能最大限度地達成現(xiàn)代外語教育的既定目標。
四、對我國外語教學的啟示
1 語言是文化的載體，作為外語教學之目的語的法語或英語等語種都是西方工業(yè)化國家流通的語言，承載著新興的科技文化，外語學習者無不追求這種文化。因此，我們在教學目的、教學內(nèi)容、教學方法、教學評估上都向西方看齊，以西方理論為改革取向和評估準繩。然而。西方理論是立足西方學校、學生、語言、教學環(huán)境而研制出來的，決不可能原封不動地為我國外語教學導航。所以，探索與中國的外語教學環(huán)境，教學內(nèi)容與教學主體相適應的多元化的教學方法、手段和活動才是我國外語一文化教學界的當務之急。
2 外語教師不能滿足于按照現(xiàn)有的教學方法和模式來組織教學活動，更要與時俱進，既要學習、吸收外語教學理論，也要總結(jié)教學經(jīng)驗，包含師生代代相傳的經(jīng)驗和自己探索出來的經(jīng)驗。外語教師既要廣泛學習、借鑒中外的教學理念和主張，但又不能生搬硬套，只能借助這些理論通過反思去提煉代代相傳的經(jīng)驗和自己的經(jīng)驗，從而形成適合具體教學環(huán)境的自己的理念，并不斷更新、豐富自己的外語教學理念。
3 正確認識和處理好語言教學和文化教學的關系。文化教學應該是在外語教學的語言教學過程中教學目的語相關文化知識的教學過程、教學形式和教學方法，同時也包括開設與語言教學有關的語言文化專業(yè)課程(如法國國立東方語言文化學院中文系設置的中國文化課程)。語言教學與文化教學相輔相成，密不可分。一方面，語言是一種特殊的文化，是文化的重要載體，語言理解包含著文化理解，同時語言理解需要文化理解；另一方面，豐富的文化知識為語言表達提供了大量潛在的可能性。
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2案例教學法的應用現(xiàn)狀及常見誤區(qū)
盡管案例教學法對于刑法教學起著非常重要的作用，我們也早在20世紀90年代就將其引入中國，我們很多刑法學教師都會在課堂上應用這種教學方法，但是受傳統(tǒng)教學模式的影響，案例教學法的重要性和功能性被忽視甚至是被誤解了，所以在實踐教學中出現(xiàn)了比較常見的誤區(qū)。
2.1把案例教學法當成了理論知識的解釋說明
在刑法學教學過程中，由于受傳統(tǒng)教學模式和教學理念的影響，大部分教師都保有這樣的想法，案例就是對理論知識的解釋說明，就是對理論知識的應用，將案例當做傳授理論知識的一個過程，這種想法是片面的，它忽視了案例教學法的重要功能———提高學生分析問題、解決問題的能力。案例教學法強調(diào)教師或?qū)W生要提前準備案例，在課堂上討論分析，引導學生學會思考，變被動接受知識為主動探究，從而大大提高學生對知識的應用能力。
2.2拋開教材，將案例當做教材
我們在實踐中總是會出現(xiàn)矯枉過正的現(xiàn)象，前面的教師不重視案例教學法，而又有部分教師將案例的功能擴大化，拋開了教材的內(nèi)容，課講得很吸引學生，但學生不能從中學到相應的理論知識。教材是教學的基礎，我們都知道講課必須以教材為基本框架，所以案例的選擇也要緊緊圍繞教材來進行，也就是說，并不是所有案例都適合用來進行案例教學的，比如刑法學總論的很多內(nèi)容、刑法的基本原則等用案例教學是很難說清楚的，如果機械地將這種教學方法進行應用，起不到應有的教學效果，反而會增加學生學習的難度。再有就是案例選擇既要與知識點密切相關，又要與學生的實際接受能力相對應。因此，教師應避免單純追求案例選擇上的新奇，試圖通過新奇的案例吸引學生的眼球而忽視教學實際本身所追求的價值，則背離了案例教學法應用的初衷和目標。
2.3將案例教學法當做唯一教學方法
每種教學方法都有其存在的價值，對教學方法的選擇，不能簡單地看做非此即彼，要懂得發(fā)現(xiàn)各種教學方法的相互關聯(lián)性。案例教學法的優(yōu)點不言而喻，能培養(yǎng)學生獨立思考、分析、推理、表達等能力,有助于學生增長實踐應用能力，但它并不能代替課堂教授法。因為，學生對案例的分析與討論，是以學生掌握一定的理論知識為前提，沒有理論，案例討論也無法深入。但是案例教學也存在一定的不足，它欠缺系統(tǒng)性、體系性，這就要求教師在刑法教學過程中根據(jù)教學內(nèi)容的不同選擇合適的教學方法。
3如何提升案例教學法在刑法教學中的成效
3.1選擇適合教學的案例
案例的選擇對案例教學法來說至關重要，如何選擇適合教學的案例，我想遵從以下標準，我們就能選出合適的案例。
3.1.1案例選擇要有針對性
在選擇案例時，要結(jié)合教學目標和教學內(nèi)容的需要，最好能用來解決教學過程中的重點和難點，通過學生討論學習案例，加深對課程重點和難點的理解，并學會分析案例的方法和過程。因此，案例的選擇所涉及的知識點不能過于松散，針對性要強。
3.1.2案例選擇要典型
刑法教學過程中，案例的選擇應確保典型性，能突出反映相關的法律關系，通過對案例的分析，學生能清晰的掌握其中蘊含的理論知識和法律原理。當然在案例選擇的過程中我們也要注意的是，案例的典型性在于案情與法律原理內(nèi)在的關聯(lián)性，而不是案件所產(chǎn)生的社會影響，否則我們的案例教學會適得其反。
3.1.3案例選擇要保持新穎性
也就是說我們在選取教學案例時，要具有時代感，能反映出當代社會的法律現(xiàn)象，只有這樣才能緊跟形勢，才能吸引學生，從而提高學生理論聯(lián)系實際的能力。如果我們選擇的案例都是過時的，學生根本不了解，分析完了也不能解決實際問題，那么我們的教學也就失去了意義。
3.1.4案例選擇要與學生能力相適應
這就要求我們在選擇案例時，確保案情簡潔，難度要適中。如果案情過于復雜，難度又高，學生現(xiàn)有的知識水平不能理解，則學生就無法入手，頗有老虎吃天無處下口之感。如果案情過于簡單，學生一眼就能洞穿答案，則同樣引不起學生的學習興趣。
3.1.5案例的選擇應能啟發(fā)學生思考
案例的選擇要能啟發(fā)學生不斷深入思考，這就要求案例本身應有一定的拓展空間，既能進行有效分析，又保持一定的疑難度，為學生留下討論學習的空間。比如，對于安樂死相關案例的分析，從而對幫助自殺行為的定性留下討論問題。
3.2多途徑、寬領域的案例教學模式的構建
案例教學法雖然是眾多教學方法中的一種，但如何達到這種教學方法的功效，則需要我們不斷的考慮與探索多種教學模式。3.2.1創(chuàng)新課題案例教學方式對于案例教學，除了課堂講解案例，我們還可以采取組織學生分組討論，進行小組對抗，利用多媒體技術進行感官刺激，利用模擬法庭的模式讓學生學會站在不同的立場考慮案件本身，學會換角度考慮問題，我們甚至可以考慮讓學生扮演案件中的不同角色來深刻體會案件中的法律知識的關聯(lián)性。只有不斷地創(chuàng)新教學方式，才能增強學生的學習興趣。
3.2.2不局限于自有教師，也要將眼光放在校外
我們可以有目的、有針對性地選擇請相關的法律專家來學校做法律前沿報告，提升學生專業(yè)方面的時代感，與此同時，我們也要請具有豐富實踐經(jīng)驗的法官、檢察官、律師等利用課外時間來學校為學生做典型案例解析，將審判的整個過程完整展現(xiàn)在學生面前，點出審判過程用到的法律原理，這樣學生的學習更具實效。
3.2.3不局限課堂教學，鼓勵學生參與社會實踐
將學生從課堂引向課外，鼓勵學生積極參與校內(nèi)外的法律實踐活動，能有效激發(fā)學生的學習自豪感，比如，在校內(nèi)為其他專業(yè)的學生、為低年級的學生進行法律知識的普及，特別是校園暴力案件所涉及的法律知識的宣傳，又比如，在社區(qū)進行法律知識宣傳與咨詢、在特定的時間進行相應法律知識普及，鼓勵學生到公檢法等部門調(diào)研、實習，這些都能極大的提升學生理論知識應用能力。
