時(shí)間：2022-04-25 09:06:25
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合同，亦稱契約，原本是私法的范疇，將其移植到行政法領(lǐng)域的結(jié)果，就使行政合同具有了它有別于一般具體行政行為和一般民事行為的特殊性，成為一種“混合性合同”，其特殊性主要體現(xiàn)在兩方面：一是在主體地位不對(duì)等的前提下，達(dá)成雙方協(xié)商一致的合意；二是合同雖具有公益性的內(nèi)容，但卻以私法上的契約形式存在。
地位平等是民事合同有效成立的前提，而行政合同中的主體一方是行政主體（主要是行政機(jī)關(guān)），它具有國家強(qiáng)制力作保障的行政管理權(quán)力；合同的另一方，則是行政管理的相對(duì)人，需要服從行政主體的管理。在合同訂立時(shí)，行政主體為了推行行政政策和國家管理的目標(biāo)，就必須要保持在合同訂立中的主導(dǎo)地位和優(yōu)勢(shì)地位。合同中權(quán)利義務(wù)的配置也必然是向行政主體傾斜，民事契約中的平等原則，在行政合同中是不適用的。主體的不對(duì)等還體現(xiàn)在行政主體對(duì)合同的履行具有行政法上的監(jiān)督權(quán)力和變更、解除合同上的優(yōu)益權(quán)，如對(duì)《國有土地使用權(quán)出讓合同》的履行，作為合同一方的出讓人可以土地管理部門的身份對(duì)受讓人依照出讓合同開發(fā)利用土地的行為行使監(jiān)督管理權(quán)。
地位的不對(duì)等并不沒有排斥彼此間自由合意實(shí)現(xiàn)的可能性，行政合同畢竟不是單向性的行政行為，盡管它突破了民事契約當(dāng)事人地位平等原則，但它仍須以管理者與被管理者雙方共同協(xié)商一致為前提。行政合同不象具體行政行為那樣建立在單方權(quán)威和服從關(guān)系上，行政主體沒有強(qiáng)制相對(duì)人必須接受合同的權(quán)力，合同法律效力的產(chǎn)生是取決于雙方當(dāng)事人意思表達(dá)的一致，而非行政主體的單方意思表示。
具有公益性，也是行政合同與民事合同的主要區(qū)別點(diǎn)。行政合同是為實(shí)現(xiàn)行政目的而設(shè)定，在傳統(tǒng)行政法理論中，它屬于公法的范疇，不少學(xué)者認(rèn)為它也是一種行政行為，因?yàn)樗哂械墓嫘砸褯Q定了合同的根本屬性。但由于存在一定給付內(nèi)容的對(duì)價(jià)關(guān)系，混雜著一定的民事權(quán)利義務(wù)，必須以契約這種“私法” 上的形式存在。行政合同在援用契約這種私法形式時(shí)，也必然要援用相關(guān)的民法原理，如合同的要約與承諾、契約自由、締結(jié)契約的行為能力、、合同的效力、不可抗力等等。這些民法規(guī)則在行政合同中的大量援用，使這些合同的“私法”味道更為濃厚，民事性質(zhì)更為明顯，行政和民事的混合特性更為突出。
二、我國現(xiàn)行的行政合同救濟(jì)制度存在的主要問題
行政合同所具有的雙重特性，使行政合同出現(xiàn)爭(zhēng)議時(shí)，如何實(shí)施救濟(jì)，成為一個(gè)極具爭(zhēng)議的問題。實(shí)踐中，單純適用行政或民事的救濟(jì)程序，都無法解決行政合同這種混合合同所具有的所有問題。
不少行政法學(xué)家主張行政合同屬于行政行為，其所產(chǎn)生的糾紛只能通過行政復(fù)議和行政訴訟的行政救濟(jì)的途徑解決。更有學(xué)者認(rèn)為：“在行政契約糾紛進(jìn)行司法救濟(jì)上，則應(yīng)肯定行政訴訟制度是唯一的司法救濟(jì)途徑，這是我國根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)而區(qū)別救濟(jì)途徑的制度下，行政契約作為行政法上的爭(zhēng)議從性質(zhì)上排斥其他司法救濟(jì)途徑的結(jié)果?！保▍⒁娪嗔柙疲骸缎姓跫s論》184頁）這種根據(jù)法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救濟(jì)途徑的觀點(diǎn)是符合我國傳統(tǒng)的法律救濟(jì)理論的，但本人仍然認(rèn)為這些觀點(diǎn)過重地強(qiáng)調(diào)了行政合同的行政特性而忽視合同的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系和行政合同違約中存在的民事法律責(zé)任承擔(dān)問題。排斥民事救濟(jì)途徑，單用行政復(fù)議和行政訴訟制度是無法滿足解決行政合同糾紛需要的，因?yàn)閲@權(quán)力支配關(guān)系而建立的我國現(xiàn)行行政救濟(jì)制度并沒有給行政合同留下空間，它只是一種為相對(duì)人提供的單向救濟(jì)的制度：（1）訴訟的提起和舉證責(zé)任的分配，不利于作為合同一方的行政主體尋求救濟(jì)。首先，行政主體沒有提起行政復(fù)議和訴訟的法定權(quán)利，無法主動(dòng)尋求救濟(jì)；其次，當(dāng)相對(duì)人提起請(qǐng)求賠償?shù)脑V訟時(shí)，舉證責(zé)任完全在行政機(jī)關(guān)一方，責(zé)任分配明顯不公平；（2）無法通過行政復(fù)議和行政訴訟來確認(rèn)和追究行政相對(duì)人的民事賠償責(zé)任，因?yàn)樾姓葷?jì)程序只著重于對(duì)具體行政行為的合法性審查而缺乏對(duì)相對(duì)人的民事責(zé)任確認(rèn)的機(jī)制；（3）行政法對(duì)單向性行政行為的程序要求極其嚴(yán)格，通過行政復(fù)議和行政訴訟處理行政合同糾紛時(shí)，也必然要進(jìn)行同樣的行政程序合法性審查，這也使行政主體在復(fù)議和訴訟中處于不公平的劣勢(shì)?？梢哉J(rèn)為，現(xiàn)行行政救濟(jì)制度的單向性構(gòu)造不能滿足行政合同救濟(jì)的需要。
適用民事救濟(jì)程序，同樣不能解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。一般的民事糾紛，可以通過仲裁和民事訴訟的方式尋求救濟(jì)。但對(duì)于行政合同，這兩種救濟(jì)方式就顯得無能為力。仲裁救濟(jì)，是一種適用于解決平等主體之間發(fā)生的合同糾紛和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛的救濟(jì)方式。行政合同不是平等民事主體之間的合同，因此，此類合同的糾紛顯然不在《仲裁法》的適用范圍之內(nèi)。而且，仲裁機(jī)構(gòu)是個(gè)解決民事糾紛的民間組織。如果允許民間組織對(duì)國家行政管理機(jī)關(guān)的活動(dòng)進(jìn)行裁決，實(shí)質(zhì)是允許民間組織對(duì)公權(quán)力進(jìn)行干預(yù)，這不利于公共利益的實(shí)現(xiàn)。適用民事訴訟程序，同樣不能徹底解決行政合同出現(xiàn)的糾紛。行政合同的糾紛，歸根到底仍是行政性糾紛，而且，產(chǎn)生糾紛的原因和形式往往是作為合同一方的行政主體對(duì)合同的履行施加了行政強(qiáng)制權(quán)，甚至是行政處罰權(quán)，一旦涉及行政行為，必須適用行政法予以調(diào)整，其糾紛就不是民事訴訟程序所能解決的。
既然行政合同具有的雙重性使行政救濟(jì)程序和民事救濟(jì)程序均無法獨(dú)立解決合同的救濟(jì)問題，這就必須在現(xiàn)行救濟(jì)制度下考慮行政和民事并用的雙重救濟(jì)途徑。盡管循行政或民事的途徑對(duì)行政合同實(shí)施救濟(jì)均有不合理之處。
三、行政合同的責(zé)任制度對(duì)合同救濟(jì)方式的選擇具有決定性的影響
行政合同具有的行政和民事雙重性，使其在違約責(zé)任上也具有雙重性。而不同的法律責(zé)任承擔(dān)方式，也給人們?cè)诂F(xiàn)行法律制度下的司法實(shí)踐中提供了一個(gè)選擇救濟(jì)途徑的可行標(biāo)準(zhǔn)。
與民事合同比較起來，行政合同的違約，既要承擔(dān)民事賠償責(zé)任，還要承擔(dān)行政法律責(zé)任。而且，在承擔(dān)違約責(zé)任上，當(dāng)事雙方是不對(duì)等的：行政主體違約，一般只須承擔(dān)民事賠償責(zé)任；行政相對(duì)人違約，則以承擔(dān)行政法律責(zé)任為主，其次才是民事賠償責(zé)任。基于行政合同所具有的公益性，行政機(jī)關(guān)為確保行政目的實(shí)現(xiàn)，對(duì)合同的履行具有監(jiān)督和指導(dǎo)的權(quán)力，同時(shí)對(duì)不履行合同義務(wù)的相對(duì)一方具有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，并可施之以行政處罰。如《中華人民城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第十七條規(guī)定：“未按合同規(guī)定的期限和條件開發(fā)、利用土地的，市、縣人民政府土地管理部門應(yīng)當(dāng)予以糾正，并根據(jù)情節(jié)可以給予警告、罰款直至無償收回土地使用權(quán)的處罰?！边@是典型的行政合同違約須承擔(dān)行政處罰責(zé)任的規(guī)定。
轉(zhuǎn)貼于
在行政法中，追究行政法律責(zé)任的方式是行政處罰，由相對(duì)人承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然不屬行政法律責(zé)任的范疇，如《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)管理法》第十五條的規(guī)定：“土地使用者未按照出讓合同約定支付土地使用權(quán)出讓金的，土地管理部門有權(quán)解除合同，并可以請(qǐng)求違約賠償?！边@種情況下，相對(duì)人承擔(dān)的應(yīng)該是一種民事賠償責(zé)任，而非行政法律責(zé)任。從對(duì)立法習(xí)慣用語的理解上，“請(qǐng)求”一詞的使用也可以理解為行政機(jī)關(guān)不能通過行政強(qiáng)制力的行使來強(qiáng)令相對(duì)人作出賠償，只能通過協(xié)商或向法院提出賠償請(qǐng)求，由法院進(jìn)行判決。同樣，行政機(jī)關(guān)違約，也要承擔(dān)賠償責(zé)任，如《城鎮(zhèn)房地產(chǎn)管理法》第十六條規(guī)定：“土地管理部門未按照出讓合同約定提供出讓的土地的，土地使用者有權(quán)解除合同，由土地管理部門返還土地使用權(quán)出讓金，土地使用者并可以請(qǐng)求違約賠償。”這種賠償，不能認(rèn)為是一種國家賠償，因?yàn)榘凑铡秶屹r償法》的規(guī)定，國家賠償是有歸責(zé)條件的，包括：行政行為具有違法性和損害結(jié)果的事實(shí)存在。但行政合同的違約賠償不需要滿足這兩個(gè)條件，顯然屬于民事賠償?shù)姆秶?。另一方面，行政機(jī)關(guān)更無法承擔(dān)行政處罰這種行政法律責(zé)任?？梢?，在行政合同的違約中，確實(shí)存在民事法律責(zé)任的承擔(dān)問題。
既然行政合同的責(zé)任制度具有雙重性，在救濟(jì)制度上，就必須適用與之相適應(yīng)的行政和民事并用的救濟(jì)途徑。據(jù)此，本人認(rèn)為，行政合同的救濟(jì)，應(yīng)根據(jù)責(zé)任方式的不同，而實(shí)行不同的救濟(jì)方式：（1）行政主體在處理合同糾紛時(shí)，實(shí)施了強(qiáng)制性的行政手段，使合同的相對(duì)方承擔(dān)了行政法律責(zé)任的，就必須通過行政復(fù)議和行政訴訟的途徑實(shí)施救濟(jì)；（2）行政主體并未運(yùn)用行政強(qiáng)制力追究相對(duì)人的行政法律責(zé)任，而是請(qǐng)求經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任的，或相對(duì)人對(duì)行政主體提出違約賠償請(qǐng)求的，則應(yīng)通過民事訴訟的途徑解決。
問題在于，行政合同的糾紛中出現(xiàn)了同時(shí)承擔(dān)兩種法律責(zé)任的情況時(shí)要分別兩種途徑實(shí)施救濟(jì)，仍具有不合理性。這只能通過改革現(xiàn)有行政合同的救濟(jì)制度予以解決。
四、對(duì)行政合同救濟(jì)制度改革的基本構(gòu)想
隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的深化，政府職能和觀念的進(jìn)一步轉(zhuǎn)變，行政合同作為一種有效的行政管理手段，必然會(huì)在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域以及行政管理中得到更廣泛的運(yùn)用。行政合同法律地位及救濟(jì)制度的不明確，將使大量的行政合同關(guān)系處于不規(guī)范狀態(tài)，合同出現(xiàn)的糾紛無法得到圓滿的解決。這是立法者必須正視的問題。既然行政合同不論循行政訴訟或民事訴訟，均有不合理之處。就必須針對(duì)行政合同的特性重新構(gòu)建獨(dú)立的行政合同救濟(jì)制度，以適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制改革進(jìn)程的需要。
構(gòu)建獨(dú)立的行政合同救濟(jì)制度，仍應(yīng)根據(jù)我國以法律關(guān)系性質(zhì)區(qū)別救濟(jì)途徑的理論，以行政救濟(jì)制度作為構(gòu)建行政合同特殊救濟(jì)制度的基礎(chǔ)，著重對(duì)現(xiàn)行行政救濟(jì)制度中的單向性構(gòu)造予以調(diào)整，建立雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)。具體構(gòu)建方式是：
（1）明確將行政合同與具體行政行為并列納入行政訴訟的受案范圍。事實(shí)上，我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》并未排斥雙方的行為，行政合同的糾紛已可以納入行政訴訟的受案范圍。最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為” 定義為行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)所委托的工作人員所實(shí)施的單方行為。這一定義排除了類似行政合同之類的雙方行為進(jìn)入行政訴訟受案范圍的可能性。但這與《行政訴訟法》的規(guī)定是不相符合的。1999年的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對(duì)此進(jìn)行了修正，取消了對(duì)單方行為的限定，恢復(fù)了《行政訴訟法》所規(guī)定受案范圍。但要將行政合同的糾紛，包括其中涉及民事性質(zhì)的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。
（2）在行政訴訟的基本原則繼續(xù)適用的基礎(chǔ)上，引入民事救濟(jì)的基本規(guī)則，構(gòu)建雙向性的救濟(jì)結(jié)構(gòu)。對(duì)涉及行政合同的訴訟，有范圍、有限度地引入民事救濟(jì)的規(guī)則，包括：第一、在訴訟權(quán)利方面，增加行政機(jī)關(guān)提起訴訟和提出反訴的權(quán)利，將行政訴訟的單向性結(jié)構(gòu)改造為雙向性結(jié)構(gòu)，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及行政合同的行政訴訟；第二、在適用調(diào)解原則方面，改變行政訴訟不適用調(diào)解的規(guī)定，允許審判機(jī)關(guān)在行政訴訟中通過調(diào)解方式解決合同糾紛，但其適用范圍應(yīng)限制在涉及民事性利益的行政合同糾紛；第三、在合同效力的確認(rèn)方面，增加合同效力確認(rèn)之訴，對(duì)合同訂立中的意思表示問題，適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定；第四、在違約處理方面，增加違約責(zé)任處理的內(nèi)容，使審判機(jī)關(guān)可對(duì)合同履行和違約賠償問題予以審理和判決；第五、在舉證責(zé)任方面，修訂行政訴訟中的舉證責(zé)任規(guī)則，對(duì)違約問題適用“誰主張、誰舉證”的原則，但涉及合同的合法性問題和行政機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)制措施以及行政處罰的問題時(shí)，則仍由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)舉證。此外，應(yīng)當(dāng)特別注意的是，在對(duì)行政救濟(jì)進(jìn)行改造時(shí)，須維護(hù)行政救濟(jì)基本原則在救濟(jì)制度中的主導(dǎo)地位，對(duì)訴訟案件審理的重點(diǎn)仍應(yīng)是以行政法為依據(jù)對(duì)行政機(jī)關(guān)的行為進(jìn)行合法性審查，這樣才能使救濟(jì)制度與行政合同的根本特性相適應(yīng)。如果不考慮行政救濟(jì)自身的特殊意義，使主體與審查內(nèi)容都與民事救濟(jì)一樣的話，那還不如對(duì)民事救濟(jì)進(jìn)行改造，這樣更為簡(jiǎn)單和方便。
（3）明確界定行政復(fù)議的管轄范圍，不改變現(xiàn)行行政復(fù)議的基本制度和原則，涉及民事性質(zhì)的合同糾紛不列入行政復(fù)議的管轄范圍。對(duì)涉及行政合同的行政復(fù)議，其復(fù)議范圍可具體限定在以下兩方面：一是對(duì)行政合同訂立的合法性進(jìn)行審查，審查的內(nèi)容應(yīng)包括實(shí)體和程序兩方面；二是行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實(shí)施了行政強(qiáng)制措施和行政處罰而引起糾紛，由復(fù)議機(jī)關(guān)將此類行為視作一般具體行政行為，并根據(jù)現(xiàn)行《行政復(fù)議法》規(guī)定的原則和方式進(jìn)行復(fù)議審查。
主要參考文獻(xiàn)
1、余凌云著《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版。
一、群體性行政糾紛概述
群體性行政糾紛是指一定數(shù)量的人因不服政府的行政行為而引起的糾紛，它是多種社會(huì)矛盾聚合的產(chǎn)物。它的實(shí)質(zhì)是行政爭(zhēng)議的一種。引發(fā)群體性糾紛的原因很多，從社會(huì)角度看，我國在就業(yè)、勞動(dòng)關(guān)系、收入分配、醫(yī)療衛(wèi)生、環(huán)境保護(hù)、社會(huì)關(guān)系等方面面臨著多種挑戰(zhàn)。從政府角度來看，群體性行政糾紛的發(fā)生與人民對(duì)政府的信任度下降有一定的關(guān)系。群體性行政糾紛主要呈現(xiàn)以下特點(diǎn)：一是多樣性，體現(xiàn)在引發(fā)糾紛的因素多以及糾紛涉及的人多。二是復(fù)雜性，由于群體糾紛的產(chǎn)生多與社會(huì)轉(zhuǎn)型期法律規(guī)范不明確、政策滯后等因素有關(guān)，加之涉及人數(shù)眾多，這些人容易形成一個(gè)利益團(tuán)體，并帶有“弱勢(shì)群體”的標(biāo)簽，常常會(huì)在輿論的支持下對(duì)當(dāng)?shù)卣纬蓸O大的壓力，使糾紛的處理難度增大。三是危害性，群體性行政糾紛的多樣性和復(fù)雜性決定了它的危害性。我國目前的行政救濟(jì)制度主要有：一、行政復(fù)議制度，它是行政機(jī)關(guān)自我糾錯(cuò)的監(jiān)察制度，這種制度是對(duì)具體行政行為的合法性與適當(dāng)性進(jìn)行審查，是一種事后的救濟(jì)措施。二、行政訴訟制度，它是運(yùn)用司法程序?qū)π姓C(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，從而規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行政行為，進(jìn)而保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。它仍是一種事后監(jiān)督措施。三、制度，作為我國所獨(dú)有的制度，它也是解決糾紛的重要途徑。
二、我國行政救濟(jì)制度存在的問題
雖然我國有多種行政救濟(jì)方式，但群體性行政事件還是頻繁發(fā)生，是因?yàn)槲覈男姓葷?jì)制度存在問題：
（一）受案范圍以及群體性行政糾紛涉及的行政行為的可訴性受到限制
根據(jù)我國《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，抽象行政行為是被排除在審查范圍之外的，在審查具體行政行為的時(shí)候，可以附帶審查抽象行政行為，并且抽象行政行為與具體行政行為在認(rèn)定上具有一定的模糊性和不確定性。而正是因?yàn)檎J(rèn)定上的不確定性，使得許多行政行為就直接被歸入抽象行政行為的范疇，從而使得許多群體性行政糾紛難以進(jìn)入行政復(fù)議或者行政訴訟的救濟(jì)渠道中，使糾紛難以得到有效的解決。在法律缺位的情況下，合法權(quán)益被損害的行政相對(duì)人為了維護(hù)自己的合法權(quán)益，就只能采取暴力行為，最終演變?yōu)橐粓?chǎng)。[1]
（二）合法性原則與群體性行政糾紛涉及的行政行為的審查制度受限
就目前的實(shí)踐來看，我國法院并不能有效地審查行政行為的合法性，尤其是對(duì)前提性行政行為的審查，這就導(dǎo)致當(dāng)事人的合法權(quán)益在這種程序下難以得到充分的救濟(jì)，不少行政復(fù)議與行政訴訟也最終流于形式，為人們所詬病。同時(shí)，法院對(duì)合法性審查原則的運(yùn)用實(shí)際上直接影響著案件審理質(zhì)量，但是，實(shí)際情況卻是法院對(duì)于合理性審查的含義以及范圍的界定并不明確，這就使得合法性原則在實(shí)際審判中被機(jī)械化的運(yùn)用，無法起到其應(yīng)有的作用。行政案件的審判沒有明確的審查原則，行政爭(zhēng)議無法得到徹底有效的解決，行政糾紛就難以化解。即使群體性行政糾紛最終進(jìn)入了法律救濟(jì)途徑，但其實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議仍然無法得到徹底解決，一旦矛盾激化，則很可能導(dǎo)致的爆發(fā)。
（三）行政復(fù)議與行政訴訟銜接制度與群體性行政糾紛的實(shí)際解決
當(dāng)前社會(huì)矛盾嚴(yán)重，行政糾紛日益增多，尤其是群體性行政糾紛問題愈發(fā)嚴(yán)重，而且該類行政糾紛除了具有人數(shù)眾多的特點(diǎn)外，其往往涉及到人民群眾的切身利益，因此矛盾比較尖銳，往往難以調(diào)和?，F(xiàn)行的行政復(fù)議措施與行政訴訟措施銜接中的復(fù)議選擇模式與行政復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的規(guī)定阻礙了行政糾紛的解決。一方面，不利于復(fù)議機(jī)關(guān)履行其職責(zé)，導(dǎo)致復(fù)議維持率過高，最終使得行政復(fù)議流于形式，難以化解糾紛，反而將大量的行政糾紛推入行政訴訟； 另一方面，過高的行政復(fù)議維持率大大激化了矛盾，使得本就尖銳的矛盾進(jìn)入訴訟程序，而行政訴訟實(shí)際上也難以解決該糾紛，從而加大了行政訴訟的審判難度。
三、完善群體性行政糾紛的行政救濟(jì)制度
（一）將抽象的行政行為納入行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍
法學(xué)家龐德說過：“我們必須檢驗(yàn)我們所有的法律武器，估計(jì)每一件武器對(duì)于今天的任務(wù)有多大的價(jià)值，還要問一問，可能設(shè)計(jì)一些什么新的東西，以及設(shè)計(jì)出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務(wù)?！盵2]在司法實(shí)踐中，人民法院審理案件是依據(jù)法律的授權(quán)。大部分具體行政行為都是依據(jù)行政機(jī)關(guān)抽象的行政行為作出的，如果人民法院無權(quán)審查抽象行政行為的合法性，那么具體行政行為是否合法就無從得知，這就導(dǎo)致行政案件審理起來比較困難。所以，必須將抽象的行政行為納入行政復(fù)議與行政訴訟的受案范圍。
（二）前置性行政行為合法性審查的立法完善
應(yīng)從兩個(gè)方面對(duì)其進(jìn)行完善：第一，對(duì)屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果尚在行政訴訟期限之內(nèi)，且當(dāng)事人之間對(duì)該前提性行政行為的合法性提出異議的，人民法院應(yīng)告知當(dāng)事人可以直接對(duì)前提性行政行為提起行政訴訟，并告知不時(shí)對(duì)前提性行政行為合法性的司法推定和認(rèn)知后果，以避免由于當(dāng)事人主觀因素而導(dǎo)致人民法院訴訟成本的增加。這里的關(guān)鍵是要借鑒前述前提性行政行為的證據(jù)定位，建立人民法院認(rèn)定規(guī)則，以確保司法認(rèn)定或者認(rèn)知的準(zhǔn)確。[3]第二，對(duì)屬于人民法院行政案件受理范圍的前提性行政行為，如果當(dāng)事人之間沒有異議，但是確屬于人民法院審理行政案件時(shí)必須或必然要審查認(rèn)定的，因基于不告不理原則，無法要求當(dāng)事人另行，可以借鑒法國附屬管轄權(quán)制度，確立行政審判庭對(duì)前提性行政行為作為先決問題的附屬管轄權(quán)，由受理原行政案件的人民法院對(duì)前提性行政行為的合法性進(jìn)行一并審查，以提高審判效率，防止司法不統(tǒng)一。[4]
（三）行政復(fù)議與行政訴訟的銜接
行政訴訟與行政復(fù)議的銜接模式主要有三種：一是以德國為代表，不同類型的行政訴訟適用不同的規(guī)則。德國《行政法院法》第68條規(guī)定：“提起撤銷訴訟前，須于先行程序?qū)彶樾姓袨榈暮戏ㄐ约昂夏康男??！钡捎刑貏e規(guī)定或特別情形外，不需要該審查。在撤銷之訴和負(fù)義務(wù)之訴提起之前，行政復(fù)議是提起行政訴訟的必經(jīng)程序。[5]二是以法國、日本為代表的自由選擇模式，它的最大特點(diǎn)是將行政救濟(jì)的選擇權(quán)賦予人民，由人民來選擇適用哪種救濟(jì)途徑，這也體現(xiàn)了對(duì)人民自由意志的尊重，當(dāng)然，這種選擇權(quán)并不知適用于所有的行政案件，對(duì)一些特殊的行政案件，兩國均作出了限制。三是以美國為代表的窮盡救濟(jì)原則，即只有當(dāng)所有的行政救濟(jì)手段都不能解決相對(duì)人與行政機(jī)關(guān)的糾紛，才可以尋求司法救濟(jì)。就我國的行政復(fù)議而言，它是一項(xiàng)用來解決行政糾紛的救濟(jì)制度，將復(fù)議前置這種模式明顯侵害了民眾的自由選擇權(quán)。很重要的一點(diǎn)就是就中國廣大民眾的心里或多或少的都存在著“官官相護(hù)”的思想。一旦復(fù)議結(jié)果不利于相對(duì)人，那么“官官相護(hù)”的思想便出來作祟了，政府將處在喪失公信力的邊緣，尤其是對(duì)群體性糾紛，一旦公民的訴求得不到滿足，由此引起的將不堪設(shè)想。因此，對(duì)于群體性糾紛，應(yīng)賦予相對(duì)人自由選擇的權(quán)利，用最簡(jiǎn)單有效的方法來處理。
四、結(jié)語
對(duì)于越來越多的的發(fā)生，嚴(yán)重影響著社會(huì)的安全與穩(wěn)定。對(duì)于的事前與事后的處理，又缺乏相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)與措施，難免會(huì)造成恐慌。由于法律制度的不完善，加上政府權(quán)力過于強(qiáng)大，這些群體性的糾紛并不能夠得到很好的解決。因此，應(yīng)該通過不斷的完善相關(guān)的法律制度，配合其他救濟(jì)途徑，逐漸減少群體性糾紛。
（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1]楊海.《論群體性行政糾紛的行政救濟(jì)制度》.《法治博覽》.2013.（08）
[2]崔卓蘭：《行政規(guī)章可訴性之探討》，《法學(xué)研究》1996年第1期
中圖分類號(hào)：D922.182 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1672-8122（2011）05-0032-02
一、行政救助的概念
行政救助的內(nèi)涵取決于行政救助本身的理論基礎(chǔ)及其的自身特點(diǎn)，對(duì)行政救助基本理論的認(rèn)知不同決定了行政救助法律制度在一國或一個(gè)時(shí)代不同的地位，當(dāng)然也決定了其概念的不同。此外，行政救助的范圍大小同時(shí)決定了其概念的外延。因此當(dāng)前在法律界對(duì)行政救助概念上有廣義、狹義和介于二者之間的各種闡述。廣義的如王連昌、馬懷德主編的《行政法學(xué)》中對(duì)行政救助的定義：“行政救助是指行政機(jī)關(guān)基于法定的職權(quán)和職責(zé)對(duì)特定對(duì)象在特定的情況下所實(shí)施的救援和幫助。國家建立社會(huì)保障體系，以及由政府直接承擔(dān)的社會(huì)救助義務(wù)的行為。包括供給行政、社會(huì)保障行政、財(cái)政資助行政等”。[1]方世榮定義的行政救助概念為：“所謂行政救助，是指負(fù)有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)在特定情況下，依職權(quán)對(duì)需要救助的公民、組織所實(shí)施的救援和幫助的行為”。[2]狹義或相對(duì)廣義的有姜明安教授定義的：“行政主體在公民年老、疾病或喪失勞動(dòng)能力等情況或其他特殊情況下，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章或政策的規(guī)定，賦予其一定的物質(zhì)權(quán)益或與物質(zhì)有關(guān)的權(quán)益的具體行政行為”。[3]定義各有側(cè)重點(diǎn)，廣義的基本出發(fā)點(diǎn)在于我國大政府小社會(huì)的模式，但其前提是我國的經(jīng)濟(jì)水平應(yīng)該很高，能夠有足夠多的財(cái)力物力投入到救助體系中來，但依現(xiàn)在我國國情來看，還不能夠做到這一點(diǎn)，因此筆者考慮廣義的行政救助制度不能適時(shí)的運(yùn)用，它有可能在將來能夠?qū)崿F(xiàn)。狹義的定義又過于太窄，僅僅只是滿足了生存權(quán)的要求，并沒有給予被救助者相應(yīng)的發(fā)展權(quán)，有些治標(biāo)不治本，此外主體的限制也過于嚴(yán)格，不利于克服行政本身所具有的官僚弊病。相對(duì)廣義或者相對(duì)狹義的是很好的定義了行政救助的范圍，但其僅僅是搬抄憲法的規(guī)定，并沒有在行政體系上建立自己的概念，沒有行政法的特性。
二、國外的行政救濟(jì)制度
國外發(fā)達(dá)國家的行政救助制度發(fā)展比我國早，但它們?cè)趶拿妊康桨l(fā)展再到完善的各個(gè)階段中同樣都是在不斷自我摸索的曲折道路上行進(jìn)的。每個(gè)國家自身的行政救助制度都是不完全相同的，在發(fā)展的過程中都密切與自己國家的國情相適應(yīng)，最終形成了自己的特點(diǎn)。我們作為一個(gè)發(fā)展中的國家，在行政救助法律制度上要積極學(xué)習(xí)國外先進(jìn)的立法、執(zhí)法和相關(guān)完善機(jī)制，針對(duì)我國基本國情，找尋出適合我們自身發(fā)展的行政救助制度，才能更好的為我們的和諧社會(huì)服務(wù)。因此我們有必要仔細(xì)研究發(fā)達(dá)國家的行政救助制度，取之所長，補(bǔ)己之短。
（一）英國行政救助制度
英國作為老牌資本主義，雖然經(jīng)歷了上世紀(jì)的第一次、第二次世界大戰(zhàn)，但其所擁有的先進(jìn)科技水平和極為雄厚的經(jīng)濟(jì)能力使其能夠在二戰(zhàn)后經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，迅速使自身經(jīng)濟(jì)達(dá)到了經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)水平，這就為英國行政救助法律制度的發(fā)展奠定了很好的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。同時(shí)英國實(shí)行的資本主義制度在資本快速發(fā)展的同時(shí)，也使勞動(dòng)工人與資本家的矛盾日益激烈，在經(jīng)歷過無數(shù)次罷工等工人運(yùn)動(dòng)后，資本家認(rèn)識(shí)到救助勞動(dòng)工人抑或普通老百姓不但是社會(huì)發(fā)展的一個(gè)不可或缺的因素，也是保持資本快速發(fā)展的一個(gè)必備要素。因此不但在經(jīng)濟(jì)思想上而且在法律思想上，行政救助制度都有了一席之地。因此行政救助在英國的產(chǎn)生有著深刻的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)根源。
從現(xiàn)在的考據(jù)來看，英國現(xiàn)代行政救助制度源自于《貝弗里奇報(bào)告》，同時(shí)還根據(jù)此報(bào)告頒布了《濟(jì)貧法》。[4]《報(bào)告》則完全體現(xiàn)出來英國的行政救助法律制度的基本理論，它首次將為公民提供社會(huì)福利作為現(xiàn)代法治政府的一項(xiàng)基本的行政職能，在這個(gè)意思上來看它的確改變了以前的救濟(jì)貧困觀念，而將其具體列明為本國公民的一項(xiàng)受救助的權(quán)利。同時(shí)《貝弗里奇報(bào)告》在行政救助的具體方法上則是嚴(yán)格制訂了民眾最低的生活標(biāo)準(zhǔn)，其目的在于更加完善化的保障貧困者的基本生活權(quán)利。這在一定程度上成了行政救助的普遍性原則。其中詳細(xì)規(guī)定了凡是屬于英國的民眾，且無論何種原因，只要其屬于達(dá)不到本國國民生活最低標(biāo)準(zhǔn)的公民，都有權(quán)利獲得政府救濟(jì)。從此以后，英國政府頒布的相應(yīng)的行政救助立法，都在不同程度上體現(xiàn)出“普遍性”福利和救助的原則。發(fā)展到二十世紀(jì)四十年代，即二戰(zhàn)后英國政府根據(jù)此時(shí)的英國經(jīng)濟(jì)水平頒布了《國民救助法》，標(biāo)志著延續(xù)了三百多年的《濟(jì)貧法》退出了歷史舞臺(tái)，也同時(shí)標(biāo)志著現(xiàn)代行政救助法律制度的建立?！秶窬戎ā犯窃敿?xì)規(guī)定了行政救助的基本內(nèi)容，如規(guī)定“英國國民凡是收入不足以維持其基本生活者，都有資格向政府申請(qǐng)各種救助金”。國民救助的內(nèi)容有:老年救助、殘疾救助、孤兒救助、失業(yè)救助、一般救助。1998年布萊爾領(lǐng)導(dǎo)的工黨政府正式出臺(tái)了代表福利改革方向和原則的綠皮書《英國的新藍(lán)圖：一種新的福利契約》。依照新福利制度的改革方向，英國政府頒布了一系列關(guān)于改革傷殘福利、鰥寡福利、兒童福利和養(yǎng)老保險(xiǎn)等等行政救助制度改革的綠皮書和一些相關(guān)性咨詢性文件。在對(duì)救助對(duì)象上也實(shí)行了相對(duì)嚴(yán)格的管理機(jī)制，如嚴(yán)格限制年輕失業(yè)人員、單親父母、長期失業(yè)人員和殘疾人或長期患病的人。詳細(xì)規(guī)定了如失業(yè)6個(gè)月的18～24歲的年輕人必須從以下四種方案中選擇才能獲得救助：在私人部門工作，雇主得到補(bǔ)助；在志愿性部門工作；從事環(huán)境保護(hù)工作；接受全職教育或培訓(xùn)。而對(duì)于單親父母來說，英國政府則制定了特別行動(dòng)計(jì)劃，通過一些軟性機(jī)制來為單親父母提供工作尋求、建議和培訓(xùn)的機(jī)會(huì)，力求徹底幫助單親父母找到工作。同時(shí)還人性化的提出在必要時(shí)可以為全職學(xué)習(xí)的單親父母提供小孩的照看等服務(wù)。針對(duì)長期失業(yè)人員英國政府規(guī)定，英國政府采取給予雇主一定補(bǔ)貼的方式來促使失業(yè)者重新能夠工作，這在很大程度上減少了受救助群體的范圍。英國政府通過這一系列的措施，使那些完全或主要依靠福利生存的高風(fēng)險(xiǎn)的特殊人群走上工作崗位，能得到工作機(jī)會(huì)，這在一定程度上就能夠擺脫對(duì)福利的依賴，也就意味著對(duì)行政救助實(shí)施方式的調(diào)整，不但能夠達(dá)到救助的目的，也同時(shí)能為國家經(jīng)濟(jì)起到應(yīng)有的作用。英國政府的這些行政救助制度的具體操作都值得我們借鑒。在行政救助法律制度的程序機(jī)制上，英國政府也實(shí)行了非常健全的行政救助申請(qǐng)制度和調(diào)查制度。如規(guī)定凡依法能夠享有行政救助的家庭或個(gè)人必須先向行政救助的具體實(shí)施機(jī)構(gòu)遞交申請(qǐng)書，填寫詳細(xì)的家庭人口、無勞動(dòng)能力人口、工作人口以及收入和支出情況，作為申請(qǐng)救助的依據(jù)。行政救助實(shí)施機(jī)構(gòu)在接到書面申請(qǐng)后，需要派出經(jīng)過專業(yè)培訓(xùn)的人員，向申請(qǐng)家庭及其所在社區(qū)和工作者所在單位進(jìn)行詳細(xì)調(diào)查，根據(jù)調(diào)查結(jié)果及核實(shí)情況，決定是否批準(zhǔn)救助申請(qǐng)的報(bào)告。經(jīng)過一個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，英國的行政救助法律制度相當(dāng)?shù)耐晟疲槍?duì)行政救助頒布的相關(guān)法令已達(dá)一千多條。這些規(guī)定詳細(xì)的規(guī)定了各種各樣的救助措施和具體的實(shí)施程序。考慮到我國目前的行政救助法律制度不但在法規(guī)頒布上和具體操作程序上都存在著很大的缺陷，所以我們應(yīng)該重點(diǎn)借鑒西方發(fā)達(dá)國家特別是英國政府的一些具體做法，如英國實(shí)施的申請(qǐng)制度和調(diào)查制度。進(jìn)而完善我國行政救助法律制度程序機(jī)制才能更好保障整個(gè)行政救助制度的合法合理化實(shí)施。
中圖分類號(hào)：D9 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
文章編號(hào)：1672―3198（2014）16―0150―02
行政契約作為行政主體的一種新型管理手段，在現(xiàn)代行政管理體系中占有越來越重要的地位。但是，俗話說，有權(quán)利必有救濟(jì)，在現(xiàn)代社會(huì)，當(dāng)大量的有關(guān)行政契約的糾紛出現(xiàn)時(shí)，怎樣才能給予其良好的法律救濟(jì)，這是值得深入探討的。
西方國家通過協(xié)商、仲裁、行政機(jī)關(guān)內(nèi)部裁決或者是行政訴訟等實(shí)現(xiàn)在行政法上對(duì)行政契約的救濟(jì)。
在我國，行政法學(xué)者對(duì)行政契約糾紛的解決也傾向于通過行政復(fù)議與行政訴訟的方式解決。但是，一方面我國救濟(jì)制度深受民法與經(jīng)濟(jì)法理論的影響，另一方面行政契約本身的特點(diǎn)較少受到關(guān)注，從而在建設(shè)行政契約救濟(jì)制度時(shí)制度存在著不足，所以，對(duì)現(xiàn)有救濟(jì)制度進(jìn)行討論和試建很有必要。本文限于篇幅所限，在此僅討論司法上的救濟(jì)模式。
1我國行政契約司法救濟(jì)制度的現(xiàn)狀分析
在我國，大部分學(xué)者目前更傾向于將行政契約糾紛納入到訴訟途徑解決，但是從現(xiàn)今的司法實(shí)踐中看，在處理行政契約糾紛時(shí)，存在著諸如法院管轄疏漏、行政訴訟障礙等問題。
1.1法院管轄的疏漏
在司法實(shí)踐中，發(fā)生了許多法院管轄上的疏漏。一部分行政契約糾紛被作為民事糾紛或商事糾紛納入到民庭或者經(jīng)濟(jì)庭管轄，如農(nóng)村承包合同糾紛案件、城市建設(shè)拆遷補(bǔ)償糾紛、市政工程建設(shè)糾紛、國有企業(yè)租賃承包經(jīng)營糾紛等?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第5條規(guī)定，人民法院審理行政案件，對(duì)具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。而根據(jù)最高人民法院的司法解釋，具體行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定相對(duì)人實(shí)施的單方行政行為。行政契約作為一種雙方行為，顯然并不屬于具體行政行為。在最高人民法院并于2000年3月10日實(shí)行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為，但是，行政契約只是一種具有行政性的新型行為，它并不屬于行政行為。所以，行政契約并沒有被納入到行政訴訟法的救濟(jì)范圍。
1.2行政訴訟救濟(jì)上的障礙
在上文中我們說了，行政契約沒有被我國現(xiàn)行行政法納入到行政訴訟法的救濟(jì)范圍，因此，與行政契約的特點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的審判規(guī)則及具體制度一定存在著不足。表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一，行政契約的單向性訴訟結(jié)構(gòu)存在不足。行政訴訟法規(guī)定只有相對(duì)人享有權(quán)，在行政主體不能行使行政優(yōu)益權(quán)的場(chǎng)合，如果行政契約的相對(duì)人一方侵害行政主體的合法權(quán)益，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定，那么行政主體的權(quán)益就得不到維護(hù)。第二，行政訴訟法規(guī)定，在訴訟過程中被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證義務(wù)。這就造成了行政訴訟雙方權(quán)利義務(wù)、舉證責(zé)任、訴訟地位上的不對(duì)等，從而行政相對(duì)人不積極參與訴訟，而行政機(jī)關(guān)舉證時(shí)常有瑕疵。法院在對(duì)審理案件時(shí)，不審查相對(duì)人在行政契約履行中的行為是否失當(dāng)，補(bǔ)救是否恰當(dāng)、及時(shí)等情況，不能與相對(duì)應(yīng)的具體行政行為作必要的對(duì)比和分析，從而在一定程度上影響了法官對(duì)案件事實(shí)認(rèn)定的準(zhǔn)確性和裁判的公正性。第三，由于沒有一部統(tǒng)一的、有關(guān)行政契約的法律，造成了法院在適用規(guī)則上的不一致。第四，法院的裁決形式也不能滿足行政契約糾紛的需要。
2我國行政契約司法救濟(jì)制度的完善
行政契約是政府實(shí)施民主管理的重要方式之一。隨著行政契約在當(dāng)前社會(huì)的不斷增多，行政契約糾紛的數(shù)量也不斷增加，但是我國尚未真正建立行政契約制度，這就違背了當(dāng)前行政契約實(shí)踐的實(shí)際需要。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面完善行政契約的司法救濟(jì)制度，從而為行政契約爭(zhēng)議的解決搭建起一個(gè)良好的訴訟救濟(jì)平臺(tái)。
2.1納入行政訴訟受案范圍
最高人民法院在1991年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將“具體行政行為”定義為行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及行政機(jī)關(guān)所委托的工作人員所實(shí)施的單方行為。這一定義使行政契約這樣的雙方行為無法進(jìn)入行政訴訟受案范圍。在最高人民法院并于2000年3月10日實(shí)行的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中，將行政訴訟的受案范圍變更為行政行為。但是，即使將行政訴訟的受案范圍做了此種修改，行政契約也不屬于行政訴訟的受案范圍，前文已述，行政契約是一種新型行為，他不同于行政行為。所以，要將行政契約的糾紛，包括其中涉及民事性質(zhì)的糾紛，全面納入行政訴訟的受案范圍，仍需有專門的立法和司法解釋給予更加明確的支持。為此，我國應(yīng)當(dāng)借鑒西方國家和我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，在保持行政行為作為受案范圍的基礎(chǔ)上適當(dāng)擴(kuò)大，并將其與行政契約以及其他因行政法的發(fā)展可能衍生出的新型行為一道納入到行政訴訟之中。
2.2構(gòu)建雙向性審查結(jié)構(gòu)
前文已提到，在行政訴訟制度構(gòu)建初期，立法者對(duì)行政契約的特性認(rèn)識(shí)不充分，在制度設(shè)計(jì)上表現(xiàn)為以審查行政行為為唯一目標(biāo)的單向性構(gòu)造模式，即行政主體無權(quán)借助法院實(shí)現(xiàn)行政意志，只有相對(duì)人才可以尋求司法救濟(jì)。所以在傳統(tǒng)行政訴訟中，行政主體與相對(duì)人的訴訟地位是恒定的。也就是說，原告永遠(yuǎn)是行政行為所針對(duì)的行政相對(duì)人，而被告則永遠(yuǎn)是做出行政行為的行政主體。筆者認(rèn)為，隨著時(shí)代的發(fā)展，立法上的這種選擇已經(jīng)明顯不適應(yīng)發(fā)展要求。
首先，實(shí)踐中，行政契約糾紛多數(shù)是雙方行為所致，或者是互為因果、相互作用的結(jié)果。雖然，行政主體在締結(jié)與履行行政契約中擁有一定的行政特權(quán)，但這種特權(quán)的行使是要受到限制的，行政主體的意志多數(shù)情況下并不能完全通過其單方意思表示得以實(shí)現(xiàn)，而需要人民法院居中作出裁判。由此可見，行政主體同樣存在要求司法機(jī)關(guān)查清、認(rèn)定事實(shí)的需求。也正因?yàn)槿绱?，我們有必要在立法上作出變?dòng)，賦予行政主體在一定條件下的權(quán)。
其次，如果不對(duì)行政訴訟結(jié)構(gòu)進(jìn)行重新構(gòu)建，即使承認(rèn)行政契約案件可以作為行政案件受理，也會(huì)因?yàn)椴黄鹾闲姓V訟結(jié)構(gòu)而不能實(shí)際解決行政契約糾紛。以德國為例，戰(zhàn)后德國之所以行政契約能蓬勃發(fā)展，就是得益于行政訴訟制度改革。行政訴訟的結(jié)構(gòu)性變化，使得其功能的多元性毫不遜色于民事訴訟，從而解決相應(yīng)的行政契約糾紛也變得更加輕松。綜上，我們應(yīng)當(dāng)針對(duì)行政契約的特點(diǎn)對(duì)審判的規(guī)則及具體制度進(jìn)行相應(yīng)的增補(bǔ)與重構(gòu)。
2.3適用混合性審查規(guī)則
行政契約作為一種新型行為，它具有契約性與行政性的混合屬性。在我國并未制定專門的行政契約法律制度的前提下，現(xiàn)有的行政法律并不能滿足調(diào)整行政契約的需要。而行政契約有其契約屬性，例如，要約與承諾、契約自由等等，可見，行政法所調(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系與民法有著相似的地方，援用民法上共同的法理對(duì)相似問題進(jìn)行處理，能夠更好地解決這些問題。
在司法審判中，適用民法規(guī)則應(yīng)符合以下兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：一是行政法未作特別規(guī)定，且與行政性相容；二是處理行政契約關(guān)系所依據(jù)的法理與民法原理有著共同性。適用民法規(guī)則時(shí)，上面這兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)共同滿足。由于行政契約關(guān)系為行政法律關(guān)系，這種屬性決定了適用法律的專屬性。而且，在依法行政的理念支配下，排斥適用其他法律。相反，只有在行政法未作特別規(guī)定時(shí)，且適用民法也不會(huì)與行政契約的行政性不相容時(shí)，則可以適用民法規(guī)則。
2.4合理分配舉證責(zé)任
我國《行政訴訟法》規(guī)定，通常由行政主體一方對(duì)作出的具體行政行為負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供做出該具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。但是為了公平起見，在行政契約糾紛中應(yīng)區(qū)別不同的情況對(duì)舉證責(zé)任進(jìn)行合理分配。筆者認(rèn)為，如果是行政主體在行使行政特權(quán)的情況下引起的行政爭(zhēng)議，確實(shí)應(yīng)當(dāng)由行政主體承擔(dān)主要的舉證責(zé)任。但是如果是行政合同本身所引起、爭(zhēng)議內(nèi)容只涉及一般民事權(quán)益的行政契約糾紛，則應(yīng)當(dāng)援引民事訴訟中的“誰主張、誰舉證”原則來分配舉證責(zé)任。
2.5判決類型多元化
對(duì)行政契約案件的判決既有針對(duì)行政契約的判決，又有針對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政優(yōu)益權(quán)行為的判決。針對(duì)行政契約的判決包括確認(rèn)判決、撤銷判決、變更判決、履行判決等；針對(duì)行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)的判決包括撤銷判決、賠償或補(bǔ)償判決等。具體設(shè)計(jì)如下：
確認(rèn)判決：即確認(rèn)行政契約是否合法、有效。各國均規(guī)定了民事合同的無效情形，我國也應(yīng)對(duì)行政契約的無效情形做詳細(xì)規(guī)定，包括：締結(jié)契約的當(dāng)事人不具備締約能力的；所締結(jié)的契約違背國家利益、公共利益的；以合法形式掩蓋非法目的的，等等。
撤銷判決：是指契約欠缺生效要件，當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思請(qǐng)求法院判決契約為無效?？沙蜂N的合同是一種相對(duì)無效的合同，只有合同存在重大誤解、顯示公平或一方以欺詐、脅迫、乘人之危使他人喪失真實(shí)意思表示時(shí)，經(jīng)另一方請(qǐng)求法院予以撤銷合同，法院才可以做撤銷判決。
變更判決：該判決形式主要適用于顯示公平的行政契約案件。行政契約適用變更判決的理由為：行政合同與民事合同的區(qū)別主要在于行政機(jī)關(guān)負(fù)有維護(hù)公共利益的義務(wù)，因此，行政合同成立后，為防止或免除公益桑重大之損失，行政機(jī)關(guān)有權(quán)申請(qǐng)法院作出變更判決，以維護(hù)公益。
國家行政主體在履行社會(huì)管理職能過程中與公民、法人其他社會(huì)組織之間產(chǎn)生的爭(zhēng)議即為行政爭(zhēng)議。行政爭(zhēng)議發(fā)生的根本原因是國家行政權(quán)力與相對(duì)人的基本權(quán)利和自由之間存在著矛盾。
按照行政法一般原理解釋，"有侵權(quán)必有救濟(jì)"。行政爭(zhēng)議發(fā)生的不可避免性決定了為解決行政爭(zhēng)議須預(yù)先設(shè)立一定的解決爭(zhēng)議的法律機(jī)制，這就是行政救濟(jì)制度，它主要包括了行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。因而，建立行政救濟(jì)制度的目的，在于糾正行政主體違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋Ｗo(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。從本質(zhì)上說，行政救濟(jì)制度是公民在行政法律上獲得法律幫助的最后一種手段，是現(xiàn)代法治社會(huì)國家保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益不可或缺的制度。
（一）關(guān)于行政復(fù)議
99年4月九屆人大常委會(huì)九次會(huì)議通過的《中華人民共和國行政復(fù)議法》，較之90年12月國務(wù)院的《行政復(fù)議條例》在立法上是個(gè)突破，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是突出強(qiáng)化了行政復(fù)議的監(jiān)督功能。行政復(fù)議宗旨之一就是為了糾正違法的或不正當(dāng)?shù)木唧w行政為給社會(huì)特定的相對(duì)人造成傷害，因而規(guī)范行政主體行為的程序性要求就特別的重要?！缎姓?fù)議法》從復(fù)議申請(qǐng)的受理、做出復(fù)議決定作了詳細(xì)的規(guī)定。特別值得一提的是，《行政復(fù)議法》在復(fù)議機(jī)關(guān)法律責(zé)任的設(shè)計(jì)上，第一次用五個(gè)獨(dú)立的條款明確復(fù)議機(jī)關(guān)及其責(zé)任人員在徇私舞弊、瀆職或者在復(fù)議程序、環(huán)節(jié)的違法作為、不作為的法律責(zé)任，比《行政復(fù)議條例》只有第53條一個(gè)條款的籠統(tǒng)性法律責(zé)任規(guī)定其監(jiān)督力度要大得多。除此之外，對(duì)涉及行政侵權(quán)賠償?shù)?，既使申?qǐng)人復(fù)議時(shí)沒有一并提出，而復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為符合國家賠償法有關(guān)規(guī)定的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)(不是"可以")決定依法給于賠償。
二是突出了體現(xiàn)了行政復(fù)議保護(hù)相對(duì)人合法權(quán)益的救濟(jì)功能。對(duì)相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)既要依賴于對(duì)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)的監(jiān)督，更需要法律的賦權(quán)或不禁止相對(duì)人行使某些權(quán)利的法律保護(hù)?！缎姓?fù)議法》保護(hù)性規(guī)定，具體反映在：第一，《行政復(fù)議法》第七條第一次明確了對(duì)抽象行政行為可以進(jìn)行限制性審查。也就是說，公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的規(guī)章以下的(不含規(guī)章)其他規(guī)范性文件規(guī)定不符合法律精神，那么，對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查，甚至包括國務(wù)院部門的非規(guī)章性規(guī)定也是這樣。較之原復(fù)議客體只局限于具體行政行為實(shí)屬立法上的重大突破。它預(yù)示著，隨著社會(huì)進(jìn)步、文明發(fā)展，更高層次的涉及社會(huì)整體利益的抽象行政行為將接受法律審查。
第二，復(fù)議受案范圍進(jìn)一步擴(kuò)大。近年來出現(xiàn)的資質(zhì)證、資格證等問題，對(duì)行政機(jī)關(guān)關(guān)于土地、礦芷、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源決定的權(quán)屬糾紛，對(duì)行政機(jī)關(guān)單方面違法集資、征收財(cái)物等違法要求履行義務(wù)的等都納入了復(fù)議審查的范圍。
第三，擴(kuò)大了相對(duì)人(申請(qǐng)人)的復(fù)議申請(qǐng)選擇權(quán)，刪除了一級(jí)復(fù)議制。在原復(fù)議條例規(guī)定的既可以向上級(jí)主管部門申請(qǐng)復(fù)議、也可以向作出具體行為的職能部門的本級(jí)人政府申請(qǐng)復(fù)議的基礎(chǔ)上，把最高行政機(jī)關(guān)---國務(wù)院也作為了相對(duì)人(申請(qǐng)人)在特別情形下可以選擇的第二級(jí)復(fù)議機(jī)關(guān)，體現(xiàn)了對(duì)申請(qǐng)人權(quán)益的最大限度的程序性權(quán)利保護(hù)。
縱觀《行政復(fù)議法》，我們認(rèn)為，該法在立法上達(dá)到近年來較高層次?，F(xiàn)在，關(guān)鍵是如何執(zhí)行和操作的問題，盡管本法確立了復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員的明確的法律責(zé)任，但現(xiàn)實(shí)機(jī)制中的行政首長負(fù)責(zé)制和復(fù)議機(jī)構(gòu)設(shè)立上的非獨(dú)立性，使得行政復(fù)議效果圓滿與否更多的取決于復(fù)議人員的職業(yè)道德和個(gè)人良心，這對(duì)于發(fā)展中的救濟(jì)制度，不能不是一個(gè)缺撼。
(二)關(guān)于行政訴訟
《行政訴訟法》從90年10月生效實(shí)施以來，在推進(jìn)社會(huì)民主法制建設(shè)方面發(fā)揮了積極作用。各級(jí)人民法院為了實(shí)施行《行政訴訟法》做了大量工作，十年共審57.5萬件行政訴訟案件，案件類型涉及五十余種①。但是，客觀地說，行政訴訟狀況在所有國家司法行為中是最不理想的，以九九年為例，全國法院一審行政案件為97569件，占收案的1.71%，而同期刑事案件540008件，占收案的9.49%，民事案件3519244件，占收案的61.82%。大量的爭(zhēng)議被各種原因堵在了法院大門之外，即使受理了爭(zhēng)議，其訴訟難度也大大超過一般人的想象?？陀^現(xiàn)實(shí)告訴我們，紙面上的行政訴訟法雖己生效十余年，社會(huì)各界也盡了自己的努力，但深入人心的行政訴訟制度尚離我們很遠(yuǎn)。
1.法治觀念的誤區(qū)一---行政訴訟法超前存在。
行政訴訟法該不該搞？這似乎不成問題。事實(shí)上，在我國漫長的歷史中，中央集權(quán)制作為政治統(tǒng)治的主要形式，強(qiáng)大的行政系統(tǒng)除了服務(wù)于皇權(quán)，絕無與其抗衡的力量。"只有官治民，從無民告官"是真實(shí)寫照。因而，有不少人始終認(rèn)為，在我們這樣一個(gè)缺乏民主政治傳統(tǒng)的國度里，在一個(gè)上千年人性受到扭曲的社會(huì)生活中，從文化傳統(tǒng)到公民素質(zhì)、行政官員層次都缺少實(shí)施行政訴訟的起碼社會(huì)條件。行政訴訟法超前存在。
2.法治觀念誤區(qū)二---公權(quán)高于私權(quán)
一、行政合同法律救濟(jì)的必要性
行政合同作為政府管理國家的一種行政手段，是隨著社會(huì)的發(fā)展、國家職能的擴(kuò)張、人民民主觀念和國家意識(shí)的加強(qiáng)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要而產(chǎn)生和發(fā)展；并進(jìn)一步隨著政府職能的轉(zhuǎn)變、行政作用的改變而突顯出來。他的出現(xiàn)，一方面可以提高行政機(jī)關(guān)的工作效率，突出了主權(quán)在民的思想，讓“合同”進(jìn)入“行政”域，使以支配和服從為特征的高權(quán)利行政更加柔和和富有彈性，充分體現(xiàn)了其旺盛的生命力及日益重要的作用。但是，另一方面，由于我國法學(xué)界對(duì)行政合同的定性問題爭(zhēng)議不一，結(jié)果導(dǎo)致行政合同徘徊在民事契約與行政契約之間，對(duì)于層出不窮的各種實(shí)際問題，往往出現(xiàn)“陰不收陽不管”或搞不清到底由誰來管的混亂而尷尬的局面，嚴(yán)重影響了行政合同積極作用的發(fā)揮。同時(shí)，行政合同救濟(jì)制度的不完善必然導(dǎo)致行政相對(duì)人對(duì)行政合同的參與性、民主性的信心下降，勢(shì)必影響行政合同制度的進(jìn)一步發(fā)展，也從根本上違背了行政合同更好的實(shí)現(xiàn)國家行政管理目標(biāo)、更好的發(fā)揮行政相對(duì)人的積極性和創(chuàng)造性、合同爭(zhēng)議投訴有門，解決有據(jù)的初衷。因此，為行政合同建立一個(gè)合理、健全且與現(xiàn)行體制不相沖突的救濟(jì)制度是十分必要的，也是迫切需要的。
二、行政合同救濟(jì)在國的現(xiàn)狀
我國目前行政合同救濟(jì)的現(xiàn)狀是：行政合同法還沒有出臺(tái)，行政合同的救濟(jì)沒有明確的法律依據(jù)。行政合同的種類不明確，救濟(jì)方式混亂。
在行政合同法律關(guān)系中，行政主體享有必要的統(tǒng)治者特權(quán)，即其享有行政合同的發(fā)起權(quán)；對(duì)行政合同履行的監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)；單方變更、解除合同權(quán)；對(duì)不正當(dāng)履行合同的制裁權(quán)。而相對(duì)人除享有合同締結(jié)權(quán)外并無其他相應(yīng)性權(quán)利。因此，在行政主體行使上述特權(quán)時(shí)，相對(duì)人的權(quán)利都極可能也極易受到損害。而在受到損害之后，行政主體大多不予理會(huì)、拒絕承擔(dān)任何責(zé)任。此種不良現(xiàn)象的直接根源在于：我國行政合同法還沒有出臺(tái)，行政合同的救濟(jì)還沒有明確的法律依據(jù)。同時(shí)，目前我國行政合同種類不明確，救濟(jì)方式混亂。實(shí)踐中已大量存在行政合同，如：土地承包合同；政府采購合同；人事聘用合同；科研合同；計(jì)劃生育合同；公用征收合同；公共工程承包合同；工業(yè)企業(yè)承包、租賃合同。對(duì)于這些合同的種類、定性問題，學(xué)術(shù)界至今沒有統(tǒng)一。而相應(yīng)的救濟(jì)，在制度上將他們納入了行政法的范疇，并且予以相應(yīng)的行政法上的司法救濟(jì)；但在實(shí)踐中，一般將行政合同的救濟(jì)納入民事救濟(jì)的范疇，多采用民事手段來處理。這是解決我國目前急待完善的行政合同救濟(jì)制度與實(shí)踐中紛繁多樣的行政合同實(shí)務(wù)之間的矛盾不得已的措施
總之，我國目前行政合同救濟(jì)水平在事實(shí)上導(dǎo)致行政合同雙方的權(quán)利、義務(wù)不穩(wěn)定，或處于懸空狀態(tài)（主要是相對(duì)人利益上的缺失），行政合同法律秩序一片混亂。
三、行政合同分階段性救濟(jì)制度構(gòu)想
為了遏止上述惡果的涌現(xiàn)，追求當(dāng)事人雙方行政合同法律關(guān)系的和諧，必須而且只能從根源入手，即：努力尋求當(dāng)事人雙方權(quán)利的平衡，并通過其他途徑給予相對(duì)人的權(quán)利予更多的救濟(jì)。具體到行政合同相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)包括以下四個(gè)方面。
（一）合同定立過程中的救濟(jì)——質(zhì)詢
以合同本身的要約——承諾規(guī)則解釋，行政合同的主要條款是由行政主體以要約形式提出，由相對(duì)人作出承諾形成的。同時(shí)對(duì)于和誰締結(jié)、如何締結(jié)合同，行政主體占據(jù)主導(dǎo)地位。因此，在那些能夠使相對(duì)人獲利的合同的訂立中，那些參與而未能與行政主體訂立合同的當(dāng)事人就應(yīng)能夠要求行政主體對(duì)：為什么選擇他人而非自己、根據(jù)是什么等作出具體說明，以能夠進(jìn)一步明確、主張自己的權(quán)
（二）合同履行過程中的救濟(jì)
1、對(duì)行政主體在行使指揮權(quán)時(shí)的抗辯。行政主體對(duì)合同的履行享有監(jiān)督權(quán)和控制權(quán)的同時(shí)，對(duì)涉及公共利益合同的具體執(zhí)行措施還享有指揮權(quán)。這是因?yàn)樾姓黧w享有大量的信息和相應(yīng)的能力，是為了更好的促使公共利益的實(shí)現(xiàn)。同時(shí)相對(duì)人在客觀上也是為了公共利益。為此，相對(duì)人對(duì)行政主體的指揮權(quán)享有抗辯權(quán)不是為了抵制行政主體的指揮權(quán)；相反，恰恰是為了在行政主體的指揮下，更明確、充分的對(duì)產(chǎn)生的后果負(fù)責(zé)。
2、行政主體單方面變更、解除合同和行使制裁權(quán)時(shí)相對(duì)人的聽證。行政主體為了公共利益的需要或由于情更、政策上的變更而單方面變更、解除合同或?qū)Σ贿m當(dāng)履行合同義務(wù)當(dāng)事人實(shí)施的多種制裁手段（如：罰款、強(qiáng)制執(zhí)行和代執(zhí)行、解除合同而不給相對(duì)人任何補(bǔ)償）是比較嚴(yán)厲的，對(duì)相對(duì)人利益影響甚大。對(duì)此，相對(duì)人應(yīng)有要求召開聽證會(huì)的權(quán)利。通過聽證，要求行政主體說明理由，聽取相對(duì)人的陳述、申辯，給予相對(duì)人充分表明自己意見的機(jī)會(huì)。
(三)行政上的救濟(jì)。在合同履行、訂立過程中為相對(duì)人設(shè)立的質(zhì)詢、抗辯、聽證是在程序上對(duì)其權(quán)利的救濟(jì)，是沒有實(shí)體保障的，還需進(jìn)一步有賴于行政救濟(jì)。
1、行政仲裁。隨著我國仲裁制度的改革，依據(jù)仲裁法重新建立的仲裁機(jī)構(gòu)性質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)槊耖g組織。而行政合同爭(zhēng)議涉及公法（行政法）上的權(quán)利義務(wù)的爭(zhēng)議根本不適用民間仲裁機(jī)構(gòu)的救濟(jì)。因此，行政合同的救濟(jì)不宜借助此類仲裁體系，對(duì)此，仲裁法也予以肯定。但仲裁制度的變革并不否認(rèn)仲裁作為解決糾紛的有效方式也能夠用于行政合同糾紛。目前，行政機(jī)關(guān)在行政體系內(nèi)部設(shè)立了專門的仲裁機(jī)構(gòu)，解決特定的行政賠償。例如：人事部設(shè)立了人事仲裁廳，受理因履行聘任合同發(fā)生的爭(zhēng)議。這種模式對(duì)解決行政機(jī)關(guān)之間、行政機(jī)關(guān)與其下級(jí)機(jī)構(gòu)及其所屬公務(wù)員之間的行政合同糾紛具有較強(qiáng)的示范和借鑒作用，落實(shí)在制度上就是考慮能否在行政機(jī)關(guān)體系內(nèi)設(shè)立專門的具有一定獨(dú)立性的仲裁機(jī)構(gòu)。
2、行政復(fù)議。根據(jù)《中華人民共和國行政復(fù)議法》第二章行政復(fù)議范圍中的明確規(guī)定，相對(duì)人“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或廢止農(nóng)業(yè)承包合同侵犯其合法權(quán)益的”可以提起復(fù)議。由此，農(nóng)業(yè)承包合同相對(duì)人合法權(quán)益的保護(hù)就有了明確的法律依據(jù)。一旦農(nóng)業(yè)承包合同糾紛出現(xiàn)，便可選擇直接進(jìn)行行政復(fù)議，將相對(duì)人的損失降到最小?；谵r(nóng)業(yè)承包合同立法上的積極成就，該模式的立法應(yīng)大力推廣到其它種類的行政合同中。
3、行政賠償。行政賠償是國家賠償責(zé)任之一，是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)侵犯自然人、法人和其它組織合法權(quán)益造成損失的，由國家給予受害人的賠償。其構(gòu)成要件是：①必須是行政機(jī)關(guān)及其工作人員與職權(quán)有關(guān)的行為；②必須是行政機(jī)關(guān)的違法行為；③違法行為與受害人的損失存在法律上的因果關(guān)系；④受害人的損失確已發(fā)生。由此來看，行政賠償當(dāng)然應(yīng)適用于行政合同糾紛，但我國賠償法第二章行政賠償范圍卻沒有將行政合同明確納入賠償范圍。筆者認(rèn)為，應(yīng)在我國賠償法中直接、明確地對(duì)行政合同糾紛的行政賠償予以規(guī)范。
（四）司法救濟(jì)。司法救濟(jì)是行政合同的終極救濟(jì)，是樹立在程序救濟(jì)、行政救濟(jì)之后最堅(jiān)實(shí)的屏障。司法救濟(jì)既屏除了程序救濟(jì)無實(shí)體保障的缺陷，又能有效防止行政救濟(jì)“自己做自己法官”而產(chǎn)生不公正的出現(xiàn)。
行政訴訟（即行政合同司法上的救濟(jì)）是由司法機(jī)關(guān)依司法程序解決行政爭(zhēng)議的一種訴訟制度?！吨腥A人民共和國行政訴訟法》第二條規(guī)定：“公民、法人和其它組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有權(quán)依照本法向人民法院提起訴訟”。但《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》在關(guān)于具體行政行為的界定上將行政合同拒之門外。而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》規(guī)定的不可訴行為亦不包括行政合同糾紛。正是因?yàn)榇朔N立法漏洞，盡管在實(shí)踐中行政法庭有受理行政合同糾紛案件的實(shí)例，但嚴(yán)格的說，行政訴訟制度并沒有將行政合同納入救濟(jì)范圍，而是將其作為民事合同，按民事訴訟程序進(jìn)行審理。這一后果使行政合同救濟(jì)狀況又落回到了初始的低劣層級(jí)。為了確立切實(shí)、明確的司法救濟(jì)手段，有學(xué)者認(rèn)為：應(yīng)將行政合同納入具體行政行為范疇之內(nèi)，理由是：（1）行政合同都是基于一定的行政目的，行使行政權(quán)利的方式。（2）行政合同事實(shí)上能夠引起行政法上的效果，產(chǎn)生行政法律關(guān)系。（3）行政合同是行政主體與特定的相對(duì)人訂立的，產(chǎn)生直接的法律效力。筆者非常支持此觀點(diǎn)，認(rèn)為我國相關(guān)法律、法規(guī)和法學(xué)著作中對(duì)具體行政行為界定不夠周延，理論界需要在行政法基礎(chǔ)理念的基礎(chǔ)上對(duì)具體行政行為的范圍進(jìn)行反思、重構(gòu)，以便為行政合同的司法救濟(jì)找到一個(gè)有效、合理的訴訟救濟(jì)途徑。
總之，行政合同糾紛在我國實(shí)踐中是大量存在的，這對(duì)我國行政法制進(jìn)程有所阻礙的事實(shí)是不可忽視的。解決這些糾紛的救濟(jì)途徑必須明確，應(yīng)當(dāng)在最短時(shí)間內(nèi)，確立一個(gè)貫穿其始終、分階段性、具有針對(duì)性的救濟(jì)制度，以能夠有效保障相對(duì)人的合法權(quán)益和行政管理的高效率。
參考文獻(xiàn)
[1]張樹義.行政合同[M].北京:中國政法大學(xué)出版社，1994年版。
[2] 張建淼.行政法學(xué)[M].法律出版社，1998年版。
[3]余凌云.行政契約論 [M]. 北京:中國人民大學(xué)出版社，2000年版。
[4]吉龍華，楊紅英.論行政合同法律性質(zhì)與相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)[J].行政與法，2002，(1)。
[5]李衛(wèi)華.行政合同的行政性[J].北京行政學(xué)院學(xué)報(bào)，2002，(2)。
[6] 中華人民共和國仲裁法[Z]．1994-8-31。
中圖分類號(hào)：F83 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1007-0745（2013）06-0065-01
0 引 言
改革開放以來，我國交通業(yè)取得了較大的成就，《道路交通安全法》等道路交通安全法律規(guī)范及相關(guān)法律規(guī)范雖對(duì)交通行政處罰、即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制措施等相關(guān)行政行為的種類及使用目的等作了較為明確的規(guī)定，但在執(zhí)法過程中仍然存在一些問題。交通行政處罰、強(qiáng)制措施這些行政措施的實(shí)現(xiàn)是以侵害或犧牲相對(duì)人的權(quán)利為代價(jià)來換取行政上所預(yù)期的狀態(tài)，對(duì)公民人權(quán)的損害害極大。因此，非常有必要建立和完善交通行政救濟(jì)制度。
1.交通行政救濟(jì)概述及定義
我國交通運(yùn)輸行業(yè)的快速發(fā)展，與之相關(guān)的執(zhí)法部門行政權(quán)力不斷變化，救濟(jì)制度也隨之不斷發(fā)展和完善的。我國交通行政救濟(jì)的現(xiàn)狀與其他國家相比仍然比較落后，但隨著生產(chǎn)力的不斷發(fā)展以及國際環(huán)境等因素的影響，其發(fā)展趨勢(shì)是樂觀的，公民享有的每一項(xiàng)權(quán)利將都會(huì)取得相應(yīng)的救濟(jì)。
交通行政執(zhí)法救濟(jì)是指法人、其他組織和公民對(duì)交通行政管理機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中的行政許可、行政制裁、行政確認(rèn)、行政征費(fèi)、行政處理和行政處罰等具體行政行為不服在法定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的有關(guān)機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議和行政訴訟的活動(dòng)。
2.我國交通行政救濟(jì)制度存在的問題
交通事故一旦發(fā)生便具有不可再現(xiàn)性，受主客觀條件限制，交通事故認(rèn)定結(jié)論也難免會(huì)有出錯(cuò)的可能。在現(xiàn)實(shí)生活中，我國交通事故認(rèn)定的糾錯(cuò)程序卻存在著諸多問題，尤其是對(duì)交通事故認(rèn)定行為可否救濟(jì)、如何救濟(jì)等一系列問題，法律及相關(guān)的法規(guī)和規(guī)章均采取一種保守的回避態(tài)度，致使該行為處于法律救濟(jì)的“真空”地帶，不僅影響了交通事故當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)還使交通管理部門執(zhí)法的公正性飽受質(zhì)疑。
2.1申訴權(quán)利缺失
當(dāng)事人對(duì)交通事故損害賠償?shù)臓?zhēng)議源于對(duì)交通事故認(rèn)定結(jié)論的不同看法，只有消除對(duì)交通事故認(rèn)定的異議才能避免在損害賠償中產(chǎn)生分歧，因此交通事故責(zé)任認(rèn)定是解決損害賠償糾紛的前提和基礎(chǔ)。《交通安全法》第七十四條規(guī)定，“對(duì)交通事故損害賠償?shù)臓?zhēng)議，當(dāng)事人可以請(qǐng)求公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟?！卑凑丈鲜鲆?guī)定，交通事故當(dāng)事人即使不服交通事故認(rèn)定結(jié)論，也只能以提起民事訴訟的方式由法院決定采信與否，而不能尋求一種更為直接和有效的救濟(jì)。
2.2證據(jù)審查救濟(jì)途徑不暢
《道路交通安全法》并未明確當(dāng)事人不服交通事故認(rèn)定結(jié)論時(shí)的救濟(jì)途徑，當(dāng)事人不服交通事故認(rèn)定結(jié)論時(shí)，可通過在損害賠償訴訟中提請(qǐng)法院進(jìn)行“證據(jù)審查”的方式救濟(jì)其權(quán)利。實(shí)際中，交通事故認(rèn)定在實(shí)踐中普遍被認(rèn)為是一種技術(shù)性、專業(yè)性很強(qiáng)的結(jié)論，法院通常也認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定具有專業(yè)權(quán)威性，因而對(duì)其采取完全信任的態(tài)度，不輕易質(zhì)疑其證據(jù)效力。司法實(shí)務(wù)中對(duì)交通事故認(rèn)定大多只作形式審查，或不進(jìn)行全面審查，即直接予以采信，排除了對(duì)該種行為的有效審查。因此，在審判過程中，很少有當(dāng)事人對(duì)事故認(rèn)定結(jié)論的異議能夠得到法庭的采納，當(dāng)事人很難通過民事訴訟證據(jù)審查的途徑對(duì)其權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。
2.3救濟(jì)途徑阻塞
公民的合法權(quán)益在受到挑戰(zhàn)甚至侵害的時(shí)候，國家有傾聽意見和提供救濟(jì)的義務(wù)和責(zé)任。那么，在交通事故認(rèn)定的行政復(fù)議、行政訴訟途徑已經(jīng)缺失而“證據(jù)審查”方式又難以取得實(shí)效的情況下，當(dāng)事人最后只能通過制度來尋求救濟(jì)。但事實(shí)是： 只是“為公民提供了一種法律救濟(jì)途徑”，僅有“反映群眾呼聲和要求的‘渠道’作用”；即便部門能夠發(fā)現(xiàn)交通事故認(rèn)定中存在的問題，通常也只是責(zé)令原辦案部門重新做出事故認(rèn)定，但因責(zé)任倒查等可能涉及各方利益的因素制約，由原辦案部門自己做出的認(rèn)定結(jié)論，是不多見的。因此，只是使老百姓實(shí)現(xiàn)了“告狀有門”，但卻無益于實(shí)際問題的真正解決。
3.建立和完善我國交通行政救濟(jì)制度
我國每年發(fā)生的各類交通事故達(dá)數(shù)萬起，由此造成的死亡人數(shù)眾多，直接和間接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)億元。交警部門對(duì)數(shù)萬起交通事故的處理意見和對(duì)當(dāng)事人的處罰，直接涉及上萬名當(dāng)事人切身利益，處理不當(dāng)，容易引發(fā)不安定因素，破壞社會(huì)大局穩(wěn)定。
而且，在任何國家，行政救濟(jì)必須建立多樣性的、整體上和諧的行政救濟(jì)體系。因此，必須著重加強(qiáng)交通行政救濟(jì)渠道建設(shè)，完善行政復(fù)議制度，加強(qiáng)復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員的獨(dú)立性，加強(qiáng)復(fù)議程序的保障。
3.1 完善交通行政賠償制度
目前，我國的交通行政賠償制度還很不理想。賠償案件之少，賠償數(shù)額之低，獲賠之困難，讓一些人對(duì)這項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)失去了信心。對(duì)國家賠償制度的完善可以考慮以下方面。
第一，擴(kuò)大國家賠償范圍，增加損害補(bǔ)償制度。對(duì)于那些因公共利益而承受特別犧牲的人，根據(jù)公平負(fù)擔(dān)的原則，應(yīng)該給予適當(dāng)補(bǔ)償。
第二，提高財(cái)產(chǎn)損害和人身損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，增加精神損害賠償。
第三，改進(jìn)賠償費(fèi)用的支付和管理方式。
3.2 進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為
結(jié)合交通運(yùn)輸?shù)奶攸c(diǎn)可知，交通行政救濟(jì)其實(shí)是一個(gè)事后控制解決行為，且許多損失往往是難以彌補(bǔ)的。規(guī)范交通行政部門人員的執(zhí)法行為，不僅有利于落實(shí)救濟(jì)制度，而且更有利于規(guī)范執(zhí)法過程。
4.結(jié)語
本文主要通過對(duì)目前我國交通行政救濟(jì)制度存在的問題及形成的原因進(jìn)行闡述，并針對(duì)這些問題提出了相應(yīng)的解決建議，對(duì)交通行政救濟(jì)制度的重要意義進(jìn)行了總結(jié)。但對(duì)問題的具體分析及改進(jìn)制度的建議不夠深入，也有待進(jìn)一步完善。
一、行政合同的界定
（一）行政合同在我國的現(xiàn)狀
對(duì)于行政合同，我國沒有單獨(dú)立法承認(rèn)，但行政合同在我國現(xiàn)實(shí)生活中的實(shí)際存在并被廣泛使用，使我國司法實(shí)務(wù)實(shí)際承認(rèn)了行政合同，并推動(dòng)和發(fā)展了該制度。目前學(xué)界通說認(rèn)為我國行政合同源起1978年的，最高院發(fā)的《最高人民法院關(guān)于規(guī)范行政案件案由的通知》（法發(fā)[2004]2號(hào)）中，將行政合同列為行政案件案由之一；司法實(shí)踐也逐漸出現(xiàn)了一些行政合同案例，集中在國有土地出讓合同、征用補(bǔ)償合同、農(nóng)村土地承包合同等。我國某些學(xué)者認(rèn)為，行政合同包括了國有土地出讓合同、 全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同、全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營合同、糧食定購合同、農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同、國家訂貨合同、公共工程承包合同等種類[1]。因此，雖然學(xué)界對(duì)于行政合同存在諸多爭(zhēng)議，但是行政合同在我國的實(shí)際存在是不容置疑的。
（二）行政合同的概念
我國法律制度設(shè)計(jì)采用大陸法系模式，研究法律行為首先研究其概念，這樣才能把握行政合同的本質(zhì)特征， 為行政合同救濟(jì)制度提供必要的分析框架。德國法中行政合同概念以合同為本位，《聯(lián)邦程序法》強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人地位之平等，同等保護(hù)公共利益和私人利益；法國法中行政合同概念以行政為本位，首要維護(hù)公共利益，由公法調(diào)整，由行政法院管轄。
我國對(duì)于行政合同的概念，有認(rèn)為， 行政合同是行政機(jī)關(guān)以實(shí)施行政管理為目的與被管理方的公民、法人或其他組織意思表示一致而簽訂的協(xié)議[2]；有認(rèn)為，行政合同是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅行政法律關(guān)系的合意[3]。筆者認(rèn)為，行政合同是指行政主體與行政相對(duì)人為實(shí)現(xiàn)行政管理目的或者社會(huì)公共利益，互為意思表示并達(dá)成合意而簽訂的協(xié)議。即行政合同集合同性與行政性于一身，行政合同的魅力就在于它是行政權(quán)力因素和民事契約精神的有效結(jié)合。因此，對(duì)于行政合同爭(zhēng)議，不能簡(jiǎn)單的使用民法規(guī)則或行政法規(guī)則，其救濟(jì)制度必然有其自己的特殊性。
二、行政合同救濟(jì)制度之完善
（一）我國行政合同救濟(jì)制度之現(xiàn)狀
我國行政合同救濟(jì)制度作為行政主體行使管理職能的一種新型方式，從現(xiàn)有法律法規(guī)來看，大致有協(xié)商、仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟等救濟(jì)方式。但能夠找出法律依據(jù)能夠系統(tǒng)使用的只有行政復(fù)議和行政訴訟。
1、協(xié)商。我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁。但這只特定規(guī)定了全民所有制工業(yè)企業(yè)承包合同的情形，對(duì)于其他行政合同是否可以通過協(xié)商來解決，法律沒有明確規(guī)定。
2、仲裁。我國《仲裁法》第三條第二款規(guī)定，下列糾紛不能仲裁：依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭(zhēng)議。該條款明確將行政合同爭(zhēng)議排除在可以仲裁的范圍。而我國《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》第21條規(guī)定：承包經(jīng)營合同雙方發(fā)生糾紛后，應(yīng)當(dāng)協(xié)商解決。協(xié)商不成的，合同雙方可以根據(jù)承包經(jīng)營合同規(guī)定向國家工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)仲裁…承包經(jīng)營合同未規(guī)定糾紛處理辦法，但當(dāng)事人在合同訂立后或發(fā)生糾紛時(shí)達(dá)成申請(qǐng)工商行政管理機(jī)關(guān)仲裁的書面協(xié)議的，由工商行政管理機(jī)關(guān)依法受理該仲裁案件。承包合同中的仲裁機(jī)關(guān)為工商行政管理機(jī)關(guān)，《仲裁法》規(guī)定的仲裁機(jī)關(guān)通常是民間團(tuán)體的性質(zhì)，二者內(nèi)涵并不等同，因此，從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，行政合同并不適用于《仲裁法》之仲裁這一爭(zhēng)議解決方式，或者說現(xiàn)行的《仲裁法》已經(jīng)落后于行政合同的法律需要。
3、行政復(fù)議
現(xiàn)行的行政復(fù)議制度只能由相對(duì)人提出申請(qǐng)，行政主體不能成為復(fù)議中的申請(qǐng)人，對(duì)于行政合同糾紛，也存在行政相對(duì)人違約的情形，如大型企業(yè)與地方政府（縣、鄉(xiāng)一級(jí)政府）在訂立行政合同后違約，在這種情況下，行政主體也有向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議的需要。另行政復(fù)議機(jī)關(guān)并非獨(dú)立的第三方，其公正性必然引起相對(duì)人的懷疑，因此現(xiàn)實(shí)生活中，許多行政復(fù)議案件都進(jìn)入到了行政訴訟程序。
4、行政訴訟
1999 年最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國行政訴訟法若干問題的解釋》第一條第一款補(bǔ)充規(guī)定：“公民、法人或者其它組織對(duì)具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院的訴訟范圍”，而這實(shí)為行政合同進(jìn)入行政訴訟的法律依據(jù)。但同行政復(fù)議一樣，行政機(jī)關(guān)無法就行政合同糾紛提起行政訴訟，單向性的救濟(jì)方式不適合行政合同所體現(xiàn)的契約精神，這在很大程度上制約了行政訴訟制度的適用。
（二）我國行政合同救濟(jì)制度完善
1、完善我國行政合同救濟(jì)制度之前提，必須重視我國基本國情，限制行政優(yōu)益權(quán)，保護(hù)相對(duì)人利益。我國目前腐敗問題頻發(fā)與行政權(quán)力濫用有很大關(guān)系。⑴在行政合同履行中，應(yīng)該分辨行政處罰、行政許可等其他行政權(quán)力和行政優(yōu)益權(quán)，應(yīng)避免這些行政權(quán)力假借行政優(yōu)益權(quán)干預(yù)行政合同，以損害相對(duì)人的利益；⑵行政優(yōu)益權(quán)的行使往往損害相對(duì)人利益，因必須構(gòu)建相應(yīng)補(bǔ)償制度，給予相對(duì)人合理補(bǔ)償，使相對(duì)人利益損失最小化。
我國現(xiàn)行法律規(guī)定只能由相對(duì)人提起行政復(fù)議和行政訴訟，其目的就是最大保護(hù)相對(duì)人利益，但現(xiàn)行救濟(jì)制度缺乏實(shí)體和程序的雙重保障，因此，國外的可以借鑒德國《聯(lián)邦程序法》，國內(nèi)的可以參考《湖南省行政程序規(guī)定》，制定我國的《行政程序法》，由專門章節(jié)規(guī)定行政合同制度，對(duì)于行政合同的締結(jié)、履行、變更、終止等方式以及權(quán)利的行使，都應(yīng)規(guī)定清楚。
2、完善行政合同制度，必須完善我國的行政合同救濟(jì)制度，我國應(yīng)建立雙向、多渠道和多層次的行政合同救濟(jì)制度，鑒于行政合同仲裁與《仲裁法》之“仲裁”根本不同，在現(xiàn)行法律制度下幾乎沒有適用的空間，本文重點(diǎn)論述其他三種救濟(jì)制度。
⑴完善協(xié)商制度。在英國行政合同救濟(jì)制度上，協(xié)商早就具有優(yōu)勢(shì)地位，其大部分行政合同糾紛都由政府和相對(duì)人談判解決。協(xié)商具有低成本和高效率的優(yōu)點(diǎn)，結(jié)合我國“以和為貴”的傳統(tǒng)文化，其在我國行政合同救濟(jì)制度上具有天然優(yōu)勢(shì)，但由于我國行政機(jī)關(guān)對(duì)相對(duì)人具有強(qiáng)大影響力，因此構(gòu)建和完善協(xié)商制度，不能流于形式。第一、必須從制度上規(guī)定和保障協(xié)商雙方當(dāng)事人地位平等，協(xié)商可以由行政主體和相對(duì)人任何一方提起，如對(duì)方接受，則進(jìn)入?yún)f(xié)商程序；第二、必須從制度上禁止和懲罰行政主體和相對(duì)人惡意串通協(xié)商，損害國家、集體或者第三人利益之行為，協(xié)商的內(nèi)容不能違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害社會(huì)公共利益；第三、協(xié)商的結(jié)果不具有法律上的強(qiáng)制執(zhí)行力，任何一方如果對(duì)協(xié)商結(jié)果不滿或者不服，可以提起行政復(fù)議和行政訴訟。
⑵完善行政復(fù)議制度。“運(yùn)用非訴訟形式解決行政契約糾紛的出路是行政復(fù)議制度[4]”，現(xiàn)行的行政復(fù)議制度過于簡(jiǎn)單，司法實(shí)踐上，大部分行政復(fù)議都進(jìn)入了行政訴訟，因此，應(yīng)多方面給予完善。第一、行政復(fù)議的提出。應(yīng)建立雙方的行政復(fù)議制度，行政主體和相對(duì)人都可以提起行政復(fù)議；第二、行政復(fù)議的審查。審查標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括合法性與合理性審查，合法性審查包括實(shí)體和程序是否合法，還應(yīng)借鑒《合同法》之規(guī)定，審查行政合同的內(nèi)容是否違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，是否損害國家、集體或第三人的利益，是否有顯失公平、重大誤解的情形出現(xiàn)。如果行政機(jī)關(guān)在監(jiān)督行政合同的履行中實(shí)施了行政強(qiáng)制等行為，則屬一般行政行為，行政復(fù)議審查其合法性即可。
⑶完善行政訴訟制度。行政訴訟是行政合同糾紛救濟(jì)的最后一道屏障，對(duì)于行政合同糾紛，我國行政訴訟制度還很不完善。第一、權(quán)。在行政合同糾紛中，相對(duì)人也存在違約情形，因此應(yīng)是雙向的救濟(jì)，如果是雙方當(dāng)事人惡意串通，損害公共利益，應(yīng)賦予第三方的權(quán)，可以賦予檢察機(jī)關(guān)的權(quán)；第二、舉證責(zé)任。現(xiàn)行法律確立的是舉證責(zé)任倒置原則，主要是基于行政主體的權(quán)力優(yōu)勢(shì)地位，但行政合同具有契約性，可以做如下劃分：如果是違反雙方當(dāng)事人約定的行政合同權(quán)利義務(wù)條款，如合同履行時(shí)間、地點(diǎn)、方式或違約金等，則適用“誰主張、誰舉證”的原則，因?yàn)檫@些約定更多是體現(xiàn)合同的合意性；如果是行政主體為實(shí)現(xiàn)合同目的或維護(hù)社會(huì)公共利益而做出的職務(wù)行為，或行使行政優(yōu)益權(quán)損害相對(duì)人利益，此時(shí)更多體現(xiàn)行政合同行政性，應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置原則，由行政主體舉證；第三、審查內(nèi)容?，F(xiàn)行《行政訴訟法》確立的是合法性審查原則。筆者認(rèn)為，應(yīng)審查行政行為的合法性和合理性。行政合同具有契約性，為防止行政機(jī)關(guān)權(quán)利的濫用，必須進(jìn)行合理性審查；第四、調(diào)解與和解制度。與行政復(fù)議一樣，為體現(xiàn)行政合同的合意性，應(yīng)允許行政訴訟中雙方當(dāng)事人和解、以及在法院主持下的雙方調(diào)解。同時(shí)，應(yīng)設(shè)定嚴(yán)格限制條件，和解和調(diào)解內(nèi)容不應(yīng)該違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，不能損害國家、集體或者第三人利益，同時(shí)應(yīng)遵循自愿和平等原則。
注釋：
[1]應(yīng)松年主編：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社1999年版，第354―365頁。
[2]應(yīng)松年：《行政法學(xué)新論》，中國方正出版社年1998年版，第225頁。
一、民營化的興起
學(xué)界一般認(rèn)為，民營化源于1979年英國撒切爾政府推行的一系列激進(jìn)的非國有化運(yùn)動(dòng)。這場(chǎng)改革波及英國的電信、電力、民航、燃油、自來水等多個(gè)領(lǐng)域，采取的主要民營化政策是向社會(huì)公眾出售國有資產(chǎn)、放松政府管制、通過特許經(jīng)營、合同承包，鼓勵(lì)私人部門提供可市場(chǎng)化的產(chǎn)品及服務(wù)等形式。
在我國，二十多年來，公共行政的民營化伴隨著世界大環(huán)境的影響，在體制轉(zhuǎn)軌的征途中艱難行進(jìn)。我國公共行政的民營化在當(dāng)下主要表現(xiàn)為公用事業(yè)的民營化，即在關(guān)系國計(jì)民生的市政公用事業(yè)領(lǐng)域，由政府通過招標(biāo)投標(biāo)、與企業(yè)簽訂合同等形式吸收民間資本參與經(jīng)營和管理。
在行政法學(xué)的視野中，民營化的過程必然是公權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)私權(quán)利主體的更加重視與尊重。在這一背景之下，類似于行政合同、行政指導(dǎo)、行政協(xié)作等非強(qiáng)制性的行政活動(dòng)方式將被廣泛運(yùn)用，以強(qiáng)制性行政方式為中心的傳統(tǒng)行政行為法學(xué)將如何重構(gòu)? 與此休戚相關(guān)的問題則是如何確定行政訴訟的界限與范圍?也就是說，在公共行政民營化的過程中，怎樣才能通過公法救濟(jì)(行政訴訟與行政賠償)與私法救濟(jì)(民事救濟(jì)與民事賠償)之間的協(xié)調(diào)運(yùn)轉(zhuǎn)實(shí)現(xiàn)對(duì)各方當(dāng)事人合法權(quán)益最有效的保護(hù)?概而論之，伴隨著公共行政民營化的拓展，傳統(tǒng)公私法之間的界限將更加模糊，而公法與私法之間交錯(cuò)與匯合的趨勢(shì)也日益明顯，本文將從民營化過程中簽訂的合同的性質(zhì)入手，來分析現(xiàn)今的基于此的司法救濟(jì)制度，指出其問題，提出建議。
二、民營化過程中合同的性質(zhì)
民營化的過程中，通常包括三類活動(dòng)主體：公共部門、私人合作者和其他利益相關(guān)者(如公共服務(wù)的消費(fèi)者、為公共設(shè)施的建設(shè)和運(yùn)營提品或服務(wù)的供應(yīng)商、融資的提供方等)。民營化的實(shí)現(xiàn)過程就是這三類利益主體的互動(dòng)過程，其中最為核心的法律關(guān)系即公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的互動(dòng)將直接影響到民營化所涉及利益主體之間的權(quán)益關(guān)系。而公共部門與私人部門雙方的權(quán)利義務(wù)以及風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)傊饕w現(xiàn)在雙方簽訂的合同，其具體內(nèi)容可因項(xiàng)目不同而存在差異。對(duì)于公共部門與私人部門之間的法律關(guān)系，公共部門通常處于強(qiáng)勢(shì)地位，享有行政特權(quán)，而私人部門則在尋求補(bǔ)救措施方面，往往要屈服于公共部門的行政權(quán)力。
在行政合同簽訂、履行過程中，盡管仍必須尊重當(dāng)事人意思自治，經(jīng)過雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成一致，這有別于傳統(tǒng)行政行為是行政主體強(qiáng)制相對(duì)人接受的單方面意思表示。但是，行政主體一方簽訂、履行行政合同的權(quán)利并非因私人利益驅(qū)使，不能享有私法意義上的完全自治，所以私法上的契約自由原則，對(duì)于行政主體方而言，必須受到公法上依法行政原則限制和約束。比如，在行政合同對(duì)方當(dāng)事人的選擇、簽訂合同等過程中，行政主體方通常必須采用公開競(jìng)爭(zhēng)等限制性選擇方式，而非普通民事合同可由雙方當(dāng)事人任意采用適當(dāng)方式進(jìn)行。
總之，民營化過程中簽訂的合同反映了公共部門與私人部門之間對(duì)于公共服務(wù)的買賣合同關(guān)系，還反映了私人部門作為公共服務(wù)的生產(chǎn)者和經(jīng)營者與公共部門作為公共服務(wù)市場(chǎng)的監(jiān)管者之間的管理與被管理關(guān)系，應(yīng)屬于兼具公法和私法性質(zhì)的混合合同，雙方當(dāng)事人應(yīng)同時(shí)受到公法和私法原則約束。
三、民營化中行政合同的司法救濟(jì)制度
行政合同，又稱行政契約，是行政主體為行使行政職能，實(shí)現(xiàn)特定的行政管理目標(biāo)，而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議 。而有合同就有糾紛，有糾紛就有救濟(jì)。鑒于我國長期以來政企不分，使法學(xué)界對(duì)行政合同的性質(zhì)一直爭(zhēng)論不休，從而對(duì)適用何種程序進(jìn)行救濟(jì)莫衷一是。
在法國和德國，由于將行政契約視為廣義的公共管理行為，就此產(chǎn)生的爭(zhēng)訟通常通過行政訴訟解決。
英美國家有重程序的法律傳統(tǒng)，而對(duì)政府合同的規(guī)范多從程序方面人手，嚴(yán)格限制政府機(jī)關(guān)的締約權(quán)限，強(qiáng)調(diào)“越權(quán)無效”，強(qiáng)化司法審查對(duì)于相對(duì)方當(dāng)事人權(quán)益的保護(hù)功能。英美兩國的普通法傳統(tǒng)，沒有公私法之分，相應(yīng)地其對(duì)政府合同也就沒有進(jìn)行專門的立法加以規(guī)范，而是準(zhǔn)用普通法規(guī)則，并輔之以某些特殊判例規(guī)則，因行政合同引發(fā)的爭(zhēng)議通常由普通法院管轄，適用民事訴訟程序來解決政府合同爭(zhēng)議。但在英國，因政府合同引起的糾紛很少被訴諸法院，“通常是由政府和當(dāng)事人通過非正式的談判或是仲裁來解決”“在美國對(duì)政府合同糾紛處理的運(yùn)作機(jī)制中，行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立的合同申訴委員會(huì)也起到很大的作用”。
在司法實(shí)踐上，我國對(duì)行政合同糾紛的處理，往往是通過行政仲裁、行政復(fù)議和行政訴訟等方式。行政合同的目的與內(nèi)容決定了采用行政訴訟而非民事訴訟是司法救濟(jì)的較為適宜的途徑，但行政合同自身的雙方合意性也決定了現(xiàn)行的行政訴訟制度的單向結(jié)構(gòu)不能滿足行政合同救濟(jì)的需要，需專門制定解決行政訴訟的特殊規(guī)則。我國學(xué)者研究行政契約司法救濟(jì)制度多傾向于將行政契約案件納入行政訴訟范疇。但緊接著的問題就是若按這種方法操作是否應(yīng)依法進(jìn)行，在目前立法尚未明確的情況下又該如何規(guī)制?為此學(xué)界主要有以下幾種看法：
1、對(duì)訴訟結(jié)構(gòu)的雙向性構(gòu)造
改變?cè)瓉淼膯蜗蚪Y(jié)構(gòu)模式為包括對(duì)行政機(jī)關(guān)進(jìn)行救濟(jì)的雙向性訴訟結(jié)構(gòu)模式。目前行政訴訟僅受理行政機(jī)關(guān)實(shí)施的侵犯相對(duì)人合法權(quán)益的行政行為；訴訟只能由受行政機(jī)關(guān)行政行為侵害的相對(duì)人提起；在訴訟中被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任；不得提出反訴；在對(duì)案件的審查上也主要審查行政機(jī)關(guān)所認(rèn)定的事實(shí)是否正確，證據(jù)是否確鑿；行政機(jī)關(guān)所采取的行政行為是否符合實(shí)體法與程序法的要求等。既然基于合同的爭(zhēng)議是在雙方平等簽訂合同的基礎(chǔ)下產(chǎn)生，所以要求解決爭(zhēng)議的應(yīng)該不僅僅是行政相對(duì)人，應(yīng)該還包括行政機(jī)關(guān)。
因此，有必要針對(duì)行政合同糾紛的特點(diǎn)對(duì)目前行政訴訟制度進(jìn)行重構(gòu)，即在原有單向性構(gòu)造的行政訴訟制度框架中針對(duì)行政合同特點(diǎn)建立專門適用于解決行政合同糾紛的雙向性構(gòu)造的訴訟結(jié)構(gòu)。對(duì)此應(yīng)賦予行政主體在一定條件下有權(quán)。行政合同制度的框架中，除了基于公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)可以實(shí)施單方變更和單方解除等權(quán)力之外，與此相適應(yīng)，行政主體就應(yīng)當(dāng)享有在自己所代表的權(quán)利受到侵害時(shí)向人民法院要求救濟(jì)的權(quán)利，而事實(shí)上，這也是行政機(jī)關(guān)不得超越權(quán)利的界限。有學(xué)者認(rèn)為，行政主體在下列情形下應(yīng)當(dāng)享有權(quán)：當(dāng)行政合同糾紛是基于行政主體行使行政優(yōu)益權(quán)以外的原因發(fā)生時(shí)，如關(guān)于違約金賠償金的糾紛。當(dāng)合同相對(duì)方違約需要制裁，而行政主體本身又無直接的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)時(shí)采取。
2、將合理性納入審查原則
我國現(xiàn)行的司法審查制度中一直以“合法性原則”作為基本的審查原則，這在對(duì)于傳統(tǒng)的單方的具體行政行為當(dāng)然無可厚非，因?yàn)樽鳛榇砉怖娴男姓C(jī)關(guān)而言，依法行政是其基本準(zhǔn)則，但是行政合同內(nèi)容的合理性也應(yīng)成為行政合同理論中的核心問題之一。為此，我們可以借鑒法國的做法。在法國，為適應(yīng)行政合同糾紛中當(dāng)事人訴求多樣性的需要，對(duì)行政合同糾紛采用不同于一般行政行為的訴訟方式，即行政合同糾紛適用完全管轄之訴訟，而一般的行政糾紛則采用越權(quán)之訴。二者區(qū)別之一在于，在越權(quán)之訴中，只進(jìn)行合法性審查，法官只有認(rèn)定行政行為是否違法，以及撤銷違法行為的權(quán)力，而在完全管轄之訴中，法官擁有較大的自由裁量權(quán)，可以撤銷、變更行政機(jī)關(guān)的決定，判決行政主體負(fù)賠償責(zé)任。也就是說在這種訴訟中行政法官的權(quán)力近似于普通法院法官的權(quán)力，這樣法官就能夠根據(jù)相對(duì)人的請(qǐng)求，做出相應(yīng)的判決。
另外，還有學(xué)者認(rèn)為可以考慮引入調(diào)解和和解程序。《行政訴訟法》第50條規(guī)定：人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。這主要是解決調(diào)解過程中雙方當(dāng)事人串通損害國家利益和行政機(jī)關(guān)力量過大而對(duì)相對(duì)人造成損害的問題。但是調(diào)解也有其必要性，認(rèn)為只要調(diào)解的雙方具備：行為人具有相應(yīng)的民事行為能力、意思表示真實(shí)、不違反法律或者社會(huì)公共利益三個(gè)條件，是可以進(jìn)行調(diào)解的。
筆者認(rèn)為，可以采取更溫和的解決方式，政府與相對(duì)人之間并不是一次性的合作，如果訴諸法院容易產(chǎn)生負(fù)面效應(yīng)。如可能會(huì)造成人民對(duì)政府的不信任等等。例如可以學(xué)習(xí)美國，在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)立合同申訴委員會(huì)，用于專門解決行政合同的救濟(jì)問題。
民營化在中國方興未艾，由此引起的諸多行政合同的糾紛問題給已有的行政法帶來了挑戰(zhàn)。但是不管怎樣，這種趨勢(shì)是銳不可擋的，以政府一元治理結(jié)構(gòu)向社會(huì)多元治理結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)變必將會(huì)給我們帶來更多的精彩，因此我們應(yīng)該更好地利用這個(gè)新事物，而關(guān)鍵是需要確立好合理的沖突解決機(jī)制。我們沒必要拘泥于大陸法系割裂公法與私法、行政與民事的傳統(tǒng)，建立專門的行政合同甚至是行政法院體系，可以借鑒英美普通法中將政府在公共事業(yè)民營化中簽訂的合同原則上適用于普通契約法的規(guī)定，除非政府基于社會(huì)公共利益，否則不能廢除契約法的原則，同時(shí)加強(qiáng)司法的獨(dú)立性。
【參考文獻(xiàn)】
[1] 章志遠(yuǎn)：行政法學(xué)視野中的民營化[J].江蘇社會(huì)科學(xué)，2005（4）.
[2] 湛中樂、劉書燃：PPP協(xié)議中的法律問題辨析[J].法學(xué)，2O07（3）.
[3] 羅爾?斯特博著，蘇穎霞譯：德國經(jīng)濟(jì)行政法[M].中國政法大學(xué)出版社，1999.
[4] 應(yīng)松年：外國行政程序法匯編[M].中國法制出版社，1999.
[5] 余凌云：行政契約論[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2000.
傳統(tǒng)理論認(rèn)為，行政復(fù)議與行政訴訟各有優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，兩種制度同時(shí)存在，對(duì)行政機(jī)關(guān)、法院和公民或組織都有利。對(duì)行政機(jī)關(guān)而言，由于行政復(fù)議的存在，上級(jí)對(duì)下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行為有了確定的監(jiān)督渠道，便于矯正錯(cuò)誤，避免了法院審查的麻煩。對(duì)法院而言，由于行政復(fù)議的存在，大多數(shù)行政復(fù)議由行政機(jī)關(guān)解決，減輕了法院的負(fù)擔(dān)。對(duì)公民或組織而言，兩種救濟(jì)同時(shí)存在，在行政復(fù)議失敗后，還可以提起行政訴訟，權(quán)益可得到充分的保障。然而這種說法在行政復(fù)議和行政訴訟制度的實(shí)踐中遭到挑戰(zhàn)。首先，當(dāng)事人不愿申請(qǐng)行政復(fù)議，不愿意、不敢提起行政訴訟的情況十分普遍。行政主體以裁判者的身份來解決行政主體與行政相對(duì)人之間發(fā)生的糾紛，無疑給行政相對(duì)人申請(qǐng)復(fù)議造成心理障礙。從公民尋求法律救濟(jì)的正常心理來說，是要求法律上的公正。公正的前提首先在于有一個(gè)中立的裁判者，而這恰是行政救濟(jì)方式所不具備的。要求上級(jí)行政機(jī)關(guān)做到完全跳出部門或系統(tǒng)的狹隘圈子，正確依據(jù)法律來解決下級(jí)行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的糾紛，難度是顯而易見的。但在行政訴訟面前，公民又陷人了另一種心理障礙：行政管理機(jī)關(guān)與自己的聯(lián)系更為直接，一旦訴訟中勝訴，使行政機(jī)關(guān)丟了面子，日后的正?；顒?dòng)恐怕難以為繼。所以從總體上看，在行政復(fù)議制度確立、行政訴訟制度實(shí)施以來釣十年里，行政復(fù)議案件和行政訴訟案件的數(shù)量不多。其次，行政復(fù)議的救濟(jì)作用十分有限。在行政復(fù)議中至少有下列因素制約上級(jí)行政機(jī)關(guān)有效地糾正下級(jí)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋旱谝?，分灶吃飯的?cái)政體制使不同層級(jí)的行政機(jī)關(guān)有著自身的經(jīng)濟(jì)利益，上級(jí)行政機(jī)關(guān)如要改變下級(jí)的具休行政行為，首先要考慮在經(jīng)濟(jì)上是否方便、行得通。第二，在一般較重要案件的查處過程中。上級(jí)行政機(jī)關(guān)都需要作事先介人，表達(dá)意見，進(jìn)行指導(dǎo)，所以在案件復(fù)議中一要經(jīng)受能否依法否定自己行為的考驗(yàn)，二要經(jīng)受能否承受下級(jí)埋怨的考驗(yàn)。第三，目前的行政管理體制大致分為垂直管理、部分垂自管理和地方管理、部門指導(dǎo)幾種類型。無論那一種類型，上下級(jí)之間均有合作、協(xié)調(diào)問題。行政復(fù)議中的人情關(guān)也并不好過，行政復(fù)議大多以上級(jí)行政機(jī)關(guān)的維持決定為結(jié)果，與現(xiàn)實(shí)生活中人們的預(yù)期大致相同。
行政訴訟和行政復(fù)議制度在法律救濟(jì)和法律監(jiān)督方面有著相同的本質(zhì)屬性，完全可以將行政復(fù)議納人行政訴訟的范疇，并仿效法國體制，設(shè)立隸屬于中央政府的、獨(dú)立行使行政審判權(quán)的行政法院系統(tǒng)，由行政法院統(tǒng)一行使對(duì)行政相對(duì)人的法律救濟(jì)權(quán)和對(duì)行政主體的法律監(jiān)督權(quán)。這種體制一方面的優(yōu)勢(shì)在于，可以徹底解決現(xiàn)行制度中行政復(fù)議和行政訴訟之間存在的矛盾和不爵調(diào)，統(tǒng)一審查的范圍、標(biāo)準(zhǔn)、原則和依據(jù)。新體制介乎于行政和司法之間，行政法院隸屬于中央政府，其對(duì)行政行為方面的審查既無過分介人行政、干預(yù)行政之虞，又可對(duì)行政相對(duì)人提供充分的法律保護(hù)，對(duì)行政主體施以強(qiáng)有力的監(jiān)督。
新體制的另一項(xiàng)優(yōu)勢(shì)就在于提高效率。它可以縮短法律救濟(jì)的途徑，增加法律監(jiān)督的力度；合并機(jī)構(gòu)、精簡(jiǎn)人員，有利于實(shí)現(xiàn)廉政高效。特別重要的是，它可以增強(qiáng)行域相對(duì)人的摧青心，緩解行政機(jī)關(guān)與法院之間的某種對(duì)立情緒。行政相對(duì)人向隸屬于中央政府而又獨(dú)立行使行政審豹！權(quán)的行政法院尋求法律救濟(jì)，大大減輕了其對(duì)上級(jí)行政機(jī)關(guān)祖護(hù)下級(jí)的擔(dān)心；同時(shí)，又可以在相當(dāng)程度上消除傳統(tǒng)觀念所造成的民告官的顧慮。這有助于對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益的法律保護(hù)。另外，行政法院作為特殊的行政司法機(jī)構(gòu)，與行政主體正當(dāng)行使行政權(quán)之間，除具有監(jiān)督與被監(jiān)督的直接聯(lián)系外，還有著較司法審判更為直接的保障行政主體依法行政的關(guān)系。這又有利于協(xié)調(diào)行政機(jī)關(guān)與行政審判機(jī)關(guān)的之間關(guān)系，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)自覺地接受行政審判的監(jiān)督。
國家工商行政管理局法規(guī)司·王學(xué)政
“無賴原則”預(yù)設(shè)。在探討制度必要性和它的功能設(shè)計(jì)時(shí)，英國哲學(xué)家、歷史學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家大衛(wèi)·休謨(DavidHumc)提出了一條著名的原則“無賴原則”。這條原則認(rèn)為，人們?cè)诳紤]制度安排時(shí)，必須持定“人人應(yīng)當(dāng)被假定為無賴”這樣一種假設(shè)。人必須被看成是“理性”的謀利動(dòng)物。而制度設(shè)計(jì)要達(dá)到的目的是：不論他多么利欲熏心，通過完善的制度機(jī)制的鉗制功能，使人“規(guī)規(guī)矩矩”地服務(wù)于公益。休謨說：
政治作家們已經(jīng)確立了這樣一條準(zhǔn)則，即在設(shè)計(jì)任何政府制度和確定幾種憲法的制約和控制時(shí)，應(yīng)把每個(gè)人都視為無賴——在他的全部行動(dòng)中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的（注：［美］斯蒂芬·L·埃爾金等編：《新論》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1997年版，第27～28頁。）。
制度設(shè)計(jì)必須達(dá)到以下效果：不僅要對(duì)“無賴”行徑實(shí)施有效的鉗制，而且要能防止和遏止人們萌發(fā)各種損公利己的“無賴”沖動(dòng)。休謨認(rèn)為，這一假設(shè)在作為描述性模式時(shí)是非真實(shí)的，而作為分析性模式時(shí)則又是真實(shí)的，可以得到事實(shí)的正當(dāng)證明。這一預(yù)設(shè)表達(dá)了這樣一種自由主義的核心思想：既然所有的政治家和政治行動(dòng)者在政治生活中，都可能成為“無賴”，那么必須有強(qiáng)大的制約機(jī)制在先，讓人們服從制度規(guī)則。這一點(diǎn)，詹姆斯·布坎南是這樣說的：
當(dāng)人們的政治行為被認(rèn)為一如他們其他方面行為一樣是追求私利之時(shí)，上的挑戰(zhàn)就成為這樣一種挑戰(zhàn)：構(gòu)造和設(shè)計(jì)出能夠最大限度地限制以剝削方式追求個(gè)人利益，并引導(dǎo)個(gè)人利益去促進(jìn)整個(gè)社會(huì)利益制度和規(guī)章（注：［美］詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第39頁。）。
普遍“無賴”的假定，構(gòu)成了國家方法論上必需的思想前提：基于“最壞情形”亦即每個(gè)政治家都可能是無賴這一最壞情形為基本出發(fā)點(diǎn)，而不是寄托于人性的自我完善。旅行中的安全檢查就是這樣。為保證飛機(jī)運(yùn)行的安全，所有乘飛機(jī)的旅行者和行李都被要求必須通過一道X光機(jī)的安全門。美國"911"事件后，世界各國尤為加強(qiáng)了安檢的力度。事實(shí)上這意味著，每個(gè)人都已被假定為潛在的可能違禁物品攜帶者乃至，盡管事實(shí)上，只有極少數(shù)人會(huì)這樣做。然而為確保安全，人們必須概莫能外地接受一套技術(shù)實(shí)施的安全檢查。
制度設(shè)計(jì)必須對(duì)所有人一視同仁地采取消極預(yù)防措施，“最佳情形”和“道德圣賢”的假設(shè)是不能作為制度設(shè)計(jì)基礎(chǔ)的。人們沒有更好的辦法保證“正義”成為政治家們長期的無條件的行動(dòng)準(zhǔn)則。在休謨看來，人們顯然不能靠改變?nèi)诵詠戆讶说淖飷簞?dòng)機(jī)變成善良的后果，人類社會(huì)在設(shè)定各種所需求的政治規(guī)則時(shí)，只能以消極的防御觀為基本依歸。這亦如杰斐遜所說：“在權(quán)力問題上，不要再侈談對(duì)人的信任，而是要用憲法的鎖鏈來約束他們不做壞事。”
休謨這一預(yù)設(shè)中，還蘊(yùn)涵著這樣的邏輯結(jié)論：即政治規(guī)則設(shè)計(jì)者們也應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是“無賴”，他們可能會(huì)操縱所發(fā)明制度的有關(guān)信息。規(guī)則設(shè)計(jì)的努力應(yīng)當(dāng)采取一種設(shè)計(jì)與選擇分開的辦法：即規(guī)則的采用應(yīng)當(dāng)由那些不參與設(shè)計(jì)制度的人們來擇定，以防止制度出現(xiàn)利益傾向性。這亦如哈林頓(JamesHarrington)提出的所謂“分餅”原則。哈林頓認(rèn)為，“卓越的哲學(xué)家爭(zhēng)論不休而無法解決的問題，以至整個(gè)國家的奧秘”，“就在于均分和選擇”，為確保制度之“餅”的公正分配，只能是一部分人擁有“均分的自然權(quán)利”，而另一部分人擁有“選擇的自然權(quán)利”（注：［英］詹姆士·哈林頓著：《大洋國》，商務(wù)印書館1963年版，第23頁。）。
非“天使統(tǒng)治”預(yù)設(shè)。如果說英國學(xué)者休謨的“無賴原則”是以一種“是什么”的判斷方式，對(duì)人與制度的相關(guān)關(guān)系提供了邏輯結(jié)論的話，那么美國學(xué)家詹姆斯·麥迪遜(JamesMadison)則以一種“不是什么”的方式，從另一角度對(duì)人與制度的相關(guān)關(guān)系提供了邏輯結(jié)論。他在《聯(lián)邦黨人文集》一書中說：
如果人都是天使，就不需要政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了。在組織一個(gè)人統(tǒng)治人的政府時(shí)，最大的困難在于必須首先使政府能管理被統(tǒng)治者，然后再使政府管理自身。毫無疑問，依靠人民是對(duì)政府的主要控制；但是經(jīng)驗(yàn)教導(dǎo)人們，必須有輔的預(yù)防措施（注：［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。）。
麥迪遜這一論斷包含著兩層假設(shè)：第一，人不是天使，正因?yàn)槿绱耍孕枰?。（美國資產(chǎn)階級(jí)啟蒙學(xué)家潘恩說：“政府是由我們的邪惡所產(chǎn)生的”，政府是一個(gè)“懲罰者”（注：［美］托馬斯·潘恩著：《潘恩選集》，商務(wù)印書館1981年版，第3頁。）。）麥迪遜指出：“用種種方法來控制政府的弊病，可能是對(duì)人性的一種恥辱。但是政府若不是對(duì)人性的最大恥辱，又是什么呢？”（注：［美］漢密爾頓等著：《聯(lián)邦黨人文集》，商務(wù)印書館1980年版，第264頁。）這也正如洛克指出的，政府起源是由于人性的先天不足所致，是一種“正當(dāng)救濟(jì)辦法”，是人類理性的產(chǎn)物（注：［英］洛克著：《政府論》（下篇），第10頁。）。
第二，政府作為社會(huì)的人，其統(tǒng)治本質(zhì)在任何意義上都絕不是一種“天使統(tǒng)治”，不可能只行善不行惡——在麥迪遜看來，純粹的“善”只能是“天使”之為，人類做不到——正因?yàn)槿绱?，需要?duì)政府這個(gè)管理被統(tǒng)治者的統(tǒng)治者本身，實(shí)施外在的和內(nèi)在的控制，尋求“輔的預(yù)防措施”——而這實(shí)際上一直是主義的持久話題。這種“控制”最根本的，就是國家權(quán)力體系內(nèi)部有分權(quán)制衡機(jī)制；外有社會(huì)力量對(duì)“利維坦”的制約。這一目標(biāo)乃是政治設(shè)計(jì)的“最大的困難”，需要高超的政治藝術(shù)與技巧。
人不是天使，由人組成的政府也不是天使；政府是由人組成的，人的本性也是政府的本性。人必須有外在的制約，政府更必須有外在的控制。這就是這一預(yù)設(shè)的邏輯結(jié)論。
“局限存在物”預(yù)設(shè)。詹姆斯·麥迪遜關(guān)于政府非“天使統(tǒng)治”的論斷，由人的特質(zhì)出發(fā)考察和判定公共權(quán)威的特點(diǎn)，那么回眸人類這個(gè)社會(huì)存在物，它的一般性特點(diǎn)是什么？這是政治學(xué)一切理論的原發(fā)點(diǎn)，也是各類政治設(shè)計(jì)的邏輯前提。
關(guān)于人類究竟是一個(gè)什么樣的存在，18世紀(jì)法國啟蒙運(yùn)動(dòng)思想家、法學(xué)家和哲學(xué)家孟德斯鳩在被伏爾泰譽(yù)為“理性和自由的法典”的著作《論法的精神》一書中，作了一個(gè)具有普遍性的理論預(yù)設(shè)：
人，作為一個(gè)“物理的存在物”來說，是和一切物體一樣，受不變的規(guī)律的支配。作為一個(gè)“智能的存在物”來說，……他是一個(gè)有局限性的存在物；他和一切“有局限性的智靈”一樣，不能免于無知與錯(cuò)誤；他甚至于連自己微薄的知識(shí)也失掉了。作為有感覺的動(dòng)物，他受到千百種的支配?！@樣一個(gè)存在物，就能夠隨時(shí)忘掉他自己；哲學(xué)家們通過道德的規(guī)律勸告了他。他生來就是要過社會(huì)生活的；但是他在社會(huì)里卻可能把其他的人忘掉；立法者通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責(zé)任（注：［法］孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第3頁。）。
以前的思想家，都把人的自然屬性歸為人的本質(zhì)（注：馬克思于1845年春，提出了一個(gè)超越一切關(guān)于人的舊理論的嶄新論斷：“人的本質(zhì)并不是單個(gè)人所固有的抽象物，在其現(xiàn)實(shí)性上，它是一切社會(huì)關(guān)系的總和”（《馬克思恩格斯選集》第1卷第13頁）。正是出現(xiàn)后，才從社會(huì)關(guān)系上真正揭示了人的本質(zhì)。），孟德斯鳩這一論斷基本上仍是從自然屬性上界定人的。但是孟氏的這一論斷對(duì)人的特質(zhì)已注入了社會(huì)性的內(nèi)容，強(qiáng)調(diào)了人的“社會(huì)生活”的特征，并提出人需要“道德”和“法律”的規(guī)范，才能介入社會(huì)生活。
這一理論預(yù)設(shè)價(jià)值在于，首先揭示了人類具有的局限性這一重大事實(shí)：人類作為“物理的存在物”，受到客觀規(guī)律的制約；作為一個(gè)“智能的存在物”，人類是一個(gè)感性的存在，受到種種不定因素的影響，“無知與錯(cuò)誤”是必然的。其次導(dǎo)示出“局限存在物”必然的邏輯結(jié)論——人類的這一缺陷，只有通過社會(huì)生活外在的東西——一是“道德”、二是“政治的和民事的法律”予以補(bǔ)償和救濟(jì)（這兩種事物，按制度學(xué)派的定義，乃是“正式規(guī)則”與“非正式規(guī)則”——人類制度的雙重性構(gòu)成。）。特別醒目的是，人類只有“通過政治的和民事的法律使他們盡他們的責(zé)任”這一歷史性結(jié)論，必然使法律制度處于崇高的無可或缺的地位。人類設(shè)計(jì)和創(chuàng)制各種政治的和非政治的規(guī)則，便是理所當(dāng)然的邏輯行為了。
權(quán)力無“休止界限”預(yù)設(shè)。孟德斯鳩還作過另一個(gè)經(jīng)典性的、對(duì)人類政治生活具有重大揭示意義和認(rèn)識(shí)價(jià)值的理論預(yù)設(shè)，這就是人們所熟知的他對(duì)權(quán)力的特質(zhì)所作的一個(gè)著名的言簡(jiǎn)意賅的判斷：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第154頁。）。
這就是權(quán)力或權(quán)力者的特質(zhì)。由此，孟氏給出具有公理性的結(jié)論便是：
從事物的性質(zhì)來說，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力制約權(quán)力（注：孟德斯鳩著：《論法的精神》（上冊(cè)），商務(wù)印書館1961年版，第154頁。）。
這個(gè)命題業(yè)已成為檢閱人類社會(huì)權(quán)力現(xiàn)象的基本判準(zhǔn)。“濫用權(quán)力”的基本“規(guī)則”是：權(quán)力載體——“即是以統(tǒng)治者的名義行事的人，當(dāng)選的立法人員、法官、官僚以及在限制和規(guī)定公民自由的供選擇的條件中進(jìn)行選擇的人”（注：［美］布坎南著：《自由、市場(chǎng)和國家》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1988年版，第38頁。）在運(yùn)用權(quán)力時(shí)，一定會(huì)把權(quán)力運(yùn)用到他可以運(yùn)用的一切“空間效力”和“時(shí)間效力”的最大范圍，實(shí)現(xiàn)權(quán)力效能的最大邊際化。
任何一個(gè)社會(huì)都存在著公共權(quán)力和私人權(quán)利這兩個(gè)領(lǐng)域，公共權(quán)力的原始命題是為了保障私人權(quán)利。進(jìn)入階級(jí)社會(huì)后，正如恩格斯指出的：政治權(quán)力是從“控制階級(jí)對(duì)立的需要中產(chǎn)生的”（邏輯起點(diǎn)），“又是在這些階級(jí)的沖突中產(chǎn)生的”（歷史起點(diǎn)）（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），為了“把沖突控制在‘秩序’的范圍內(nèi)”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第168頁。），導(dǎo)致了政治權(quán)力的產(chǎn)生。由此，政治權(quán)力一經(jīng)產(chǎn)生便具有了“公共”的性質(zhì)和名義。孟氏這一理論預(yù)設(shè)蘊(yùn)示：從權(quán)力的本性上說，它“總有著一種越出它自己的范圍而發(fā)展的本能傾向……和一種特殊誘惑。權(quán)力總是傾向于增加權(quán)力……它喜歡自己是一個(gè)目的而不是一個(gè)手段”（注：［法］J.馬里旦著：《人與國家》，商務(wù)印書館1964年版，第10頁。）。亦如公共選擇理論經(jīng)濟(jì)學(xué)家詹姆斯·布坎南指出的：政治活動(dòng)家們似乎有一種“天然的”傾向，去擴(kuò)展政府行動(dòng)的范圍與規(guī)模，去跨越任何可以觀察到的“公共性邊界”（注：參閱詹姆斯·M·布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國家》，第373頁。）。
權(quán)力的這一內(nèi)在特性，決定了外在制約的極端必要性。關(guān)于這一點(diǎn)，法國政治思想家夏爾·阿列克西·托克維爾指出：必然有一個(gè)高于其他一切權(quán)力的社會(huì)權(quán)力；但我又相信，當(dāng)這個(gè)權(quán)力的面前沒有任何障礙可以阻止它前進(jìn)和使它延遲前進(jìn)時(shí)，自由就要遭到破壞。……無限權(quán)威是個(gè)壞而危險(xiǎn)的東西。（注：［法］托克維爾著：《論美國的民主》（上卷），商務(wù)印書館1988年版，第289頁。）
孟德斯鳩這一理論預(yù)設(shè)歸納包蘊(yùn)了人類政治生活中的歷史經(jīng)驗(yàn)：一是濫用權(quán)力是權(quán)力界的普遍邏輯，羅素將之表述為“權(quán)力嗜好”(theloveofpower)（注：鄒永賢等著：《現(xiàn)代西方國家學(xué)說》，福建人民出版社1993年版，第367頁。）。權(quán)力運(yùn)作者總有著一種不“休止”、乃至跨越公共“界限”去實(shí)現(xiàn)“權(quán)力意志”的內(nèi)在沖動(dòng)。二是對(duì)于“權(quán)力濫用”，最符合“事物的性質(zhì)”的做法，就是以權(quán)力制約權(quán)力。權(quán)力是一種物質(zhì)力量，對(duì)于權(quán)力的制約和監(jiān)督不能僅靠精神的力量、道德的力量，而必須有相應(yīng)的物質(zhì)力量。人類發(fā)展到今天，制權(quán)一般有這樣幾種方法：一是“以法制權(quán)”、二是“以民制權(quán)”、三是“以德制權(quán)”、四是“以權(quán)制權(quán)”?！耙詸?quán)制權(quán)”才是最本質(zhì)、最見效的方法。因此在制度設(shè)計(jì)中，對(duì)于權(quán)力邊界的設(shè)置，只能以另一個(gè)權(quán)力的存在為邏輯前提。
“必要的惡”預(yù)設(shè)。英國籍奧地利哲學(xué)家、政治思想家波普以“證偽主義”的科學(xué)哲學(xué)、“漸進(jìn)的社會(huì)工程”的政治哲學(xué)、“三個(gè)世界”的本體論哲學(xué)形成了批判理性主義哲學(xué)體系。國家學(xué)說是其政治哲學(xué)的重要的組成部分。從“證偽主義”科學(xué)哲學(xué)觀點(diǎn)和批判理性主義哲學(xué)立場(chǎng)出發(fā)，波普反對(duì)本質(zhì)主義的國家理論，注重探求“我們對(duì)國家的要求是什么？我們應(yīng)當(dāng)把什么作為國家活動(dòng)的正當(dāng)目的”（注：《開放社會(huì)和它的敵人》(TheOpenSocietyandItsEnemies)第1卷，倫敦羅特列杰與基根·保羅公司1952年版，第109頁。）諸如此類國家與社會(huì)的功能性問題。對(duì)“利維坦”這種政治存在物，波普作了這樣一個(gè)理論預(yù)設(shè)：“國家是一種必要的罪惡”（注：［英］卡爾·波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）。他說：
國家盡管是必要的，但卻必定是一種始終存在的危險(xiǎn)或者（如我斗膽形容的）一種罪惡。因?yàn)?，如果國家要履行它的職能，那它不管怎樣必定擁有比任何個(gè)別國民或公眾團(tuán)體更大的力量；雖然我們可以設(shè)計(jì)各種制度，以使這些權(quán)力被濫用的危險(xiǎn)減少到最低限度，但我們決不可能根絕這種危險(xiǎn)。（注：波普著：《猜想與反駁》，第499頁。美國十八世紀(jì)啟蒙思想家潘恩(1737～1809)也表達(dá)了這一思想：“政府即使在其最好的情況下，也不過是一件免不了的禍害；在其最壞的情況下，就成了不可容忍的禍害；因?yàn)?，?dāng)我們受苦的時(shí)候，當(dāng)我們從一個(gè)政府方面遭受那些只有在無政府的國家中才可能遭受的不幸時(shí)，我們由于想到自己親手提供了受苦的根源而格外感到痛心?！保ā杜硕鬟x集》第3、241頁，商務(wù)印書館1981年版）盡管“利維坦”對(duì)于保護(hù)公民的自由是必要的，在許多思想家們看來，卻是一種危險(xiǎn)的“罪惡”，“國家是手段，不是目的”（羅素著《西方哲學(xué)史》下卷，商務(wù)印書館1976年版，第292頁。）國家如果取代目的，成為目的本身，無限制地?cái)U(kuò)展，自由這一“目的”就必然喪失。關(guān)于這一點(diǎn)，歷史上思想大家們幾乎持定一致的論斷。）
如果說，孟德斯鳩關(guān)于權(quán)力“休止界限”的預(yù)設(shè)，是從權(quán)力個(gè)體著眼揭示權(quán)力的特質(zhì)的話，那么，波普的這一理論預(yù)設(shè)，則是從權(quán)力的集體行動(dòng)(collectiveaction)著眼揭示權(quán)力特質(zhì)的。其基本判斷：一是國家“是必要的”、二是它“是一種始終存在的危險(xiǎn)或者罪惡”，前者側(cè)重價(jià)值判斷；后者側(cè)重事實(shí)判斷。
“在現(xiàn)代世界里，由于國家權(quán)力過大所造成的罪惡很大，但卻很少被人認(rèn)識(shí)到?！保ㄗⅲ毫_素著：《社會(huì)改造原理》，上海人民出版社1959年版，第32頁。）波普認(rèn)為，國家權(quán)力擴(kuò)張與濫用的可能性是始終存在的，無論誰執(zhí)掌權(quán)力，即便是民主選舉產(chǎn)生的統(tǒng)治者也不例外（注：美國法哲學(xué)家約翰·羅爾斯認(rèn)為，即使是由選舉產(chǎn)生的政權(quán)，也容易成為非正義的。他認(rèn)為“政治制度中非正義的影響比市場(chǎng)的不完善更為痛苦和持久。政治權(quán)力迅速地積累，并且成為不平等的利用國家和法律的強(qiáng)制力量”（羅爾斯著《正義論》(ATheoryofJustice)英文版，哈佛大學(xué)出版社1971年版，第226頁。）。因此，只要權(quán)力這種“罪惡”存在，無限擴(kuò)張趨勢(shì)的可能性就存在。恩格斯曾精辟地揭示過現(xiàn)代國家權(quán)力擴(kuò)張的必然趨勢(shì)：“生產(chǎn)和流通的物質(zhì)條件不可避免地隨著大工業(yè)和大農(nóng)業(yè)的發(fā)展而復(fù)雜化，并且趨向于日益擴(kuò)大這種權(quán)威的范圍?！保ㄗⅲ骸恶R克思恩格斯選集》第2卷，人民出版社1972年版，第553頁。）
英國哲學(xué)家、政治思想家約翰·密爾(JohnStuartMill)在《論自由》一書中，對(duì)國家權(quán)力的非制度化增長作過這樣的假設(shè)：它不惜犧牲一切而求得機(jī)器的完善，由于它為求機(jī)器較易使用而寧愿撤去了機(jī)器的基本動(dòng)力，結(jié)果將使它一無所用。（注：［英］約翰·密爾著：《論自由》，商務(wù)印書館1959年版，第125頁。）于是，德國籍近代著名政治思想家洪堡歸納的這樣“兩件事”，也就成為人類文明社會(huì)理所當(dāng)然的抉擇了：
對(duì)于任何新的國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置，人們必須注意兩件事。其中任何一件被忽視都將會(huì)造成巨大的危害：一方面，界定在民族中進(jìn)行統(tǒng)治和提供服務(wù)的那一部分人以及界定屬于真正的政府機(jī)構(gòu)設(shè)置的一切東西；其次，政府一旦建立，界定它的活動(dòng)的擴(kuò)及和限制的范圍。（注：［德］威廉·馮·洪堡著：《論國家的作用》，中國社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第23頁。黑體為引者加。）
沒有國家的干預(yù)，自由就會(huì)死亡；國家過多干預(yù)，自由同樣也會(huì)死亡。這是“自由的悖論”（注：參閱波普著《開放社會(huì)和它的敵人》第11卷，第124、125頁。）。波普主張，重要的是要設(shè)計(jì)出合理有效的制度，對(duì)“利維坦”進(jìn)行控制。為了防止“利維坦”對(duì)社會(huì)生活的威脅，波普提出了類似中世紀(jì)“奧卡姆剃刀”的“自由主義剃刀”。（注：波普著：《猜想與反駁》，上海譯文出版社1986年版，第499頁。）
英國政治理論家和現(xiàn)代分析哲學(xué)主要?jiǎng)?chuàng)始人伯特蘭·羅素認(rèn)為，社會(huì)組織和權(quán)威一旦形成后，便具有一種獨(dú)立于人的、非人的意志所能駕馭的力量。一方面，組織和權(quán)威不可沒有，另一方面，又要對(duì)它加以限制。如何處理好這兩者之間的關(guān)系問題，應(yīng)該成為一切政治科學(xué)的中心議題。而在國家與社會(huì)之間，“尋找一個(gè)適當(dāng)?shù)谋嚷省?，則應(yīng)當(dāng)成為國家理論尤其是現(xiàn)代國家理論所要解決的主要任務(wù)。羅素呼吁：（像國家）這種巨大組織是現(xiàn)代生活中不可缺少的因素，要想廢除它們是不可能的……的確，它們使維護(hù)個(gè)性更加困難了，我們需要尋找一種使它們盡可能地與個(gè)人創(chuàng)造性結(jié)合起來的方式。（注：羅素著：《政治理想》，紐約世紀(jì)出版公司1917年版，第22頁。）
“有限理性”預(yù)設(shè)。政治和行政管理歸根結(jié)底是決策行為，決策具有對(duì)理性追求的傾向。按對(duì)理性作用的不同認(rèn)識(shí)，決策理論分為三類：其一是絕對(duì)理性選擇論，基本要點(diǎn)是認(rèn)為決策者擁有完全的知識(shí)、明確的價(jià)值序列，并能利用所掌握的知識(shí)取得期望的價(jià)值選擇。限制只在于外在的物質(zhì)因素。其二是排斥理性的非理性決策，這種理論把焦點(diǎn)放在決策中的價(jià)值沖突上，認(rèn)為所有的價(jià)值都是相對(duì)的，甚至是隨意擇取的，人們的決策并不以理性為旨?xì)w。其三便是美國行政學(xué)家、管理學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家西蒙(HerbertAlexanderSimon)為代表的有限理性決策論。認(rèn)為人的理性具有局限性，決策理性充其量是一種“有限理性”。
西蒙在《管理決策新科學(xué)》一書中認(rèn)為，傳統(tǒng)的“完全理性”的假設(shè)不符合人類行為的現(xiàn)實(shí)。他從人的意識(shí)、決策環(huán)境與人的能力等方面否定了“完全理性”的假設(shè)，提出了“有限理性”(boundedrationality)假設(shè)。關(guān)于理性，西蒙認(rèn)為，“理性就是要用評(píng)價(jià)行為后果的某個(gè)價(jià)值體系，去選擇令人滿意的備選行為方案”（注：［美］西蒙著：《管理行為》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1991年版，第74頁。）?！皬V義而言，理性指一種行為方式，它第一，適合實(shí)現(xiàn)指定目標(biāo)，第二，而且在給定條件下和約束的限度之內(nèi)。”（注：西蒙著：《現(xiàn)代決策理論的基石》，北京經(jīng)濟(jì)學(xué)院出版社1989年版，第31頁。）決策者是在有限理性中決策，因?yàn)闆Q策者是在存在著無法控制的未知數(shù)和變化著的內(nèi)外環(huán)境中決策。由于人的智能的局限，不可能搜集到和充分分析處理決策中所需要的大量信息，行政機(jī)構(gòu)只能接受不圓滿的決策，而不可能實(shí)現(xiàn)最佳決策。西蒙對(duì)這一問題進(jìn)一步表述說：
如果我們假定決策者的計(jì)算能力是不受限制的，那么就可以得出兩個(gè)重要的結(jié)果。第一，我們不必將真實(shí)世界與決策者對(duì)它們的認(rèn)識(shí)區(qū)分開來：他或她對(duì)世界的看法與真實(shí)世界一樣。第二，我們可以預(yù)言，一個(gè)理性的決策者根據(jù)對(duì)現(xiàn)實(shí)世界的知識(shí)所作出的選擇，不需要有關(guān)決策者對(duì)感知或計(jì)算模式的知識(shí)。（當(dāng)然我們確實(shí)得了解他或她的效用函數(shù)。）
另一方面，如果我們接受決策者的知識(shí)和計(jì)算能力是受到嚴(yán)重限制的看法，那么我們就必須將現(xiàn)實(shí)世界同行動(dòng)者對(duì)它的看法與理解區(qū)分開來。也就是說，我們必須建立一個(gè)決策過程的理論（并在理論上檢驗(yàn)它）。我們的理論不僅要包括理解過程，而且還必須包括形成行動(dòng)者對(duì)決策問題的主觀表述的過程。
在新古典經(jīng)濟(jì)學(xué)中，理性人常常能根據(jù)給定的效用函數(shù)來達(dá)到有目的的或主觀的最好決策。認(rèn)知心理學(xué)中的理性人則是根據(jù)可得知和計(jì)算方式而以程序上合理的方式來作出他或她的決策（注：轉(zhuǎn)引自［美］道格拉斯·C·諾斯著《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》，上海三聯(lián)書店1994年版，第31頁。）。
人的“有限理性”體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是環(huán)境是復(fù)雜的，在非個(gè)人交換形式中，由于參加者很多，同一項(xiàng)交易很少進(jìn)行，所以人們面臨的是一個(gè)復(fù)雜的、不確定的世界。而且交易越多，不確定性越大，信息越不完全。二是人對(duì)環(huán)境的計(jì)算能力和認(rèn)識(shí)能力是有限的。由此可以得出這樣一個(gè)結(jié)論：制度通過設(shè)定一系列規(guī)則能減少環(huán)境的不確定性，提高人們認(rèn)識(shí)環(huán)境的能力并規(guī)范人自身的決策行為，從而提高決策的質(zhì)量。
西蒙關(guān)于“有限理性”的預(yù)設(shè)表明，人擁有的知識(shí)能力和決策能力是有限的，不僅受到物質(zhì)因素和環(huán)境不確定的影響與限制，還受到諸如記憶容量、判斷準(zhǔn)確程度、計(jì)算能力有限性的限制。這一預(yù)設(shè)的邏輯結(jié)論是：必須通過制度設(shè)計(jì)與制度創(chuàng)制，來預(yù)防和彌補(bǔ)人理性的不足。
政治是一個(gè)“社會(huì)中價(jià)值的權(quán)威分配”（注：［美］戴維·伊斯頓：《政治系統(tǒng)》(DavidEaston,ThePoliticalSystem)，紐約艾爾弗雷德·A·克諾大出版公司1960年版，第113頁。）的決策領(lǐng)域。從本質(zhì)上說，需要“完全理性”的支撐。然而“理性短缺”正是政治領(lǐng)域最常見的現(xiàn)象。英國政治學(xué)家格雷厄姆·沃拉斯(GrahamWallas)在《政治中的人性》一書中認(rèn)為：國家政治首先必須克服“唯理智論”，傳統(tǒng)的政治理論大都強(qiáng)調(diào)“人是理性的”，而在政治中，人往往在感情和本能的驅(qū)動(dòng)下行事，“大多數(shù)政治見解并非是受經(jīng)驗(yàn)檢驗(yàn)和推理的結(jié)果，而是習(xí)慣所確定的無意識(shí)或半意識(shí)推理的結(jié)果”（注：格雷厄姆·沃拉斯著：《政治中的人性》，商務(wù)印書館1995年版，第66頁。）。任何組織都是人的組合，雖然擁有相當(dāng)大的解決問題的權(quán)能，但是由于人的智力與理性是一種稀缺性資源，決策絕非是一種全知全能的完整理性體系。由于環(huán)境的不確定性，信息的不完全性以及人的認(rèn)識(shí)能力的有限性，使得人們對(duì)環(huán)境反應(yīng)所建立的主觀模型差異很大，從而導(dǎo)致人們選擇上的重大差異。人不但處于“有限理性”下行事決策，而且還常常處于“非理性”狀態(tài)下行事決策。外部環(huán)境的不確定性與人的理性的稀缺性，是政治制度需求與供給的一個(gè)深刻的內(nèi)在原因。
“諾思悖論”預(yù)設(shè)。國家的目標(biāo)是什么，國家的基本職能是什么，這是人類歷史上不斷被思想家們審視和論辨的一個(gè)重大課題。在新制度學(xué)派經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾斯看來：
國家提供的基本服務(wù)是博弈的基本規(guī)則。無論是無文字記載的習(xí)俗（在封建莊園中），還是用文字寫成的憲法演變，都有兩個(gè)目的：一是，界定形成產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的競(jìng)爭(zhēng)與合作的基本規(guī)則（即在要素和產(chǎn)品市場(chǎng)上界定所有權(quán)結(jié)構(gòu)），這能使統(tǒng)治者的租金最大化。二是，在第一個(gè)目的的框架中降低交易費(fèi)用以使社會(huì)產(chǎn)出最大，從而使國家稅收增加（注：［美］諾斯著：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第24頁。）。
國家既要使統(tǒng)治者的租金最大化，又要降低交易費(fèi)用以使社會(huì)產(chǎn)出最大化，從而增加國家稅收。是使統(tǒng)治者的租金最大化，還是使社會(huì)產(chǎn)出最大化，在許多情況下，這是一個(gè)魚和熊掌不可兼得的兩難選擇?！皬臍v史上看，在使統(tǒng)治者（和他的集團(tuán)）的租金最大化的所有權(quán)結(jié)構(gòu)與降低交易費(fèi)用和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長的有效率體制之間，存在著持久的沖突。這種基本矛盾是使社會(huì)不能實(shí)現(xiàn)持續(xù)經(jīng)濟(jì)增長的根源”（注：［美］諾斯著：《經(jīng)濟(jì)史中的結(jié)構(gòu)與變遷》，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第17頁。）。
諾斯認(rèn)為，由國家來界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)可以產(chǎn)生規(guī)模效益，但是國家并不是中立的，競(jìng)爭(zhēng)與交易費(fèi)用的雙重約束往往引導(dǎo)國家選擇無效或低效的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)。也就是說，國家權(quán)力是構(gòu)成有效產(chǎn)權(quán)安排和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的一個(gè)必要條件。另一方面，國家權(quán)力介入產(chǎn)權(quán)安排和產(chǎn)權(quán)交易，又是對(duì)個(gè)人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的限制和侵害，導(dǎo)致無效的產(chǎn)權(quán)安排和經(jīng)濟(jì)的衰落。這就是著名的所謂“諾思悖論”。事實(shí)上，包括產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的各種制度安排，并不完全取決于效率的或經(jīng)濟(jì)的原則，而在很大程度上，它是不同規(guī)模、不同地位的利益集團(tuán)與統(tǒng)治者相互博弈以及各集團(tuán)之間相互博弈的結(jié)果。這一“悖論”的實(shí)質(zhì)，反映了國家行為存在的內(nèi)在沖突：有效率的產(chǎn)權(quán)制度的確立與統(tǒng)治者的利益最大化之間的矛盾。按制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀點(diǎn)，國家是一種“制度”結(jié)構(gòu)，其職能是生產(chǎn)和出售一種確定的社會(huì)“產(chǎn)品”，即公正與安全。國家提供的基本服務(wù)是博弈的基本規(guī)則。因此諾思認(rèn)為：
無論如何取得效益最大化的行為準(zhǔn)則對(duì)任何國家都是十分重要的。所以具有一個(gè)好的行為準(zhǔn)則對(duì)一個(gè)社會(huì)來說是至關(guān)重要的，……實(shí)際上要想取得交易成本低的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)和有效的政治市場(chǎng)，也需要這種誠實(shí)的、合乎理性的、好的行為準(zhǔn)則（注：《經(jīng)濟(jì)學(xué)消息報(bào)》，1995年4月8日第4版。）。
由于“公共利益以國家的姿態(tài)而采取了一種和實(shí)際利益（不論是單個(gè)的還是共同的）脫離的獨(dú)立形式，也就是說采取了一種虛幻的共同體形式”（注：《馬克思恩格斯選集》第1卷，人民出版社1972年版，第38頁。），國家作為一個(gè)“從社會(huì)中產(chǎn)生又自居于社會(huì)之上并且日益同社會(huì)脫離的力量”（注：《馬克思恩格斯選集》第4卷，人民出版社1972年版，第166頁。），不可能漠視自身的利益機(jī)制。國家的兩個(gè)目標(biāo)，失卻其中任何一個(gè)都是不現(xiàn)實(shí)的。辦法只能以外在制約機(jī)制，促使國家行為的內(nèi)在沖突減至最微限度，盡可能地確立公正的、合乎理性的社會(huì)準(zhǔn)則。制度在一定程度上可以減緩這種沖突。“制度在一個(gè)社會(huì)中的主要作用是通過建立一個(gè)人們相互作用的穩(wěn)定的（但不一定是有效的）結(jié)構(gòu)來減少不確定性。”（注：諾斯著：《制度、制度變遷與經(jīng)濟(jì)績效》第7頁。）這是“諾思悖論”所蘊(yùn)有的政治學(xué)啟示。
“政治創(chuàng)租”預(yù)設(shè)。公共選擇理論把市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下私人選擇活動(dòng)中適用的理性原則（注：在以個(gè)人為基本分析單位時(shí)，經(jīng)濟(jì)學(xué)假定人在市場(chǎng)中的私人經(jīng)濟(jì)活動(dòng)是理性的。即經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的個(gè)人在決策之前要經(jīng)過仔細(xì)計(jì)算，力求一個(gè)于己最有利的結(jié)果，以追求其希望實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)或有價(jià)值的東西。具體到消費(fèi)者身上，理便是追求效用最大化；具體到生產(chǎn)者身上，理便是追求利潤最大化。），應(yīng)用到政治領(lǐng)域的公共選擇活動(dòng)中（注：丹尼斯·繆勒：《公共選擇》，商務(wù)印書館1992年版。），確立了國家人“經(jīng)濟(jì)人”角色和“尋租”預(yù)設(shè)。
在政治環(huán)境中，國家人同樣扮演著“經(jīng)濟(jì)人”角色。公共選擇理論認(rèn)為，只要政治活動(dòng)中的個(gè)人行為有一部分實(shí)際上受效用最大化動(dòng)機(jī)驅(qū)使，只要個(gè)人與群體的一致達(dá)不到讓所有的個(gè)人效用函數(shù)相同的程度，那么政治活動(dòng)中的經(jīng)濟(jì)個(gè)人主義模型就具有價(jià)值，無論是個(gè)人還是政府利己主義行為都是正常的。問題在于，這種利己主義動(dòng)機(jī)有一種與經(jīng)濟(jì)租金(economicrent)因素相結(jié)合的動(dòng)勢(shì)，由此便產(chǎn)生了“尋租活動(dòng)”(rent-seekingactivities)。公共選擇學(xué)派的“尋租理論”(rent-seekingtheory)描述了在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中公共權(quán)力與經(jīng)濟(jì)財(cái)富進(jìn)行交換的過程，揭示了腐敗產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)根源。
所謂“租金”(rent)，是指某生產(chǎn)要素所有者獲得的收入中，超過這種要素的機(jī)會(huì)成本的那一部分剩余。（注：在早期的李嘉圖學(xué)派中，租金是指永遠(yuǎn)沒有供給彈性的生產(chǎn)要素的報(bào)酬，它誘使這種生產(chǎn)要素進(jìn)入市場(chǎng)所必需的最小的額外收益（大衛(wèi)·李嘉圖《政治經(jīng)濟(jì)學(xué)及賦稅原理》，商務(wù)印書館1983年中文版）。馬歇爾發(fā)展了租金的概念，認(rèn)為租金還應(yīng)包括被稱為準(zhǔn)租金的暫時(shí)沒有供給彈性的生產(chǎn)要素的報(bào)酬（馬歇爾《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》上、下卷，商務(wù)印書館1983年中文版。）?，F(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中的國際貿(mào)易理論和公共選擇理論發(fā)現(xiàn)，政府對(duì)經(jīng)濟(jì)的政策干預(yù)和行政管制，由于抑制了競(jìng)爭(zhēng)，擴(kuò)大了供求差額，也能形成類似地租的超額收入。租金是由于政府行為（干預(yù)和管制）阻止了供給增加的結(jié)果。按照布坎南(JamesBuchanan)的解釋，所謂尋租活動(dòng)，是指人們?cè)谀撤N制度環(huán)境下，憑借政府保護(hù)而進(jìn)行尋求財(cái)富轉(zhuǎn)移的活動(dòng)，這種努力的結(jié)果不是創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富而是導(dǎo)的社會(huì)的大量浪費(fèi)（注：Buchanan,J.M.,"RentSeekingandProfitSeeking",inBuchanan,Tollison,edc.,Towarda
TheoryoftheRentSeekingSociety,U.S.A.TexasA.&MUniversityPress,p3-15,1980.）。
租金的本質(zhì)乃是在政府干預(yù)下，由于行政管制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)而形成的級(jí)差收入，而一切利用行政權(quán)力謀取私利的行為都是“尋租行為”。政府官員的尋租活動(dòng)，一如塞繆爾·亨廷頓在《變革社會(huì)中的政治秩序》中指出的：“腐敗的基本形式就是政治權(quán)力與經(jīng)濟(jì)財(cái)富的交換”（注：［美］塞繆爾·P·亨廷頓著《變革社會(huì)中的政治秩序》華夏出版社1988年版，第66頁。）。在尋租活動(dòng)的過程中，政府官員一般不只僅僅扮演一個(gè)被動(dòng)的、被利用的角色，而是“主動(dòng)出擊”進(jìn)行“政治創(chuàng)租”(politicalrentcreation)和“抽租”(rentextraction)。尋租活動(dòng)與政府對(duì)市場(chǎng)過度干預(yù)緊密相關(guān)。沒有政府過度干預(yù)，沒有干預(yù)所提供的特殊壟斷地位，租金便無從尋求。既然政府干預(yù)和行政管制能夠創(chuàng)造租金，尋租活動(dòng)便不可避免。
尋租理論闡明了腐敗的深層本質(zhì)。只要公共權(quán)力的存在和經(jīng)濟(jì)生活不停止運(yùn)行，尋租活動(dòng)很難根絕。一如詹姆斯·布坎南言：
純粹租金的因素從而權(quán)力因素，更容易在復(fù)雜交易而不是簡(jiǎn)單交易中出現(xiàn)，從而更容易在群體關(guān)系而不是在兩人關(guān)系中，以及在政治協(xié)定中而不是在市場(chǎng)協(xié)定中出現(xiàn)，這應(yīng)該是顯而易見的。因此，科學(xué)勞動(dòng)的正確劃分要求“政治科學(xué)”學(xué)科將更多的注意力集中在政治安排上，而要求經(jīng)濟(jì)學(xué)將更多的注意力集中在市場(chǎng)安排上（注：［美］布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第40頁。）。
布坎南還指出：
政治家和官僚……的行為同經(jīng)濟(jì)學(xué)家研究的其他人的行為沒有任何不同。對(duì)于這個(gè)簡(jiǎn)單觀點(diǎn)的承認(rèn)，以及由此對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)在現(xiàn)代政治環(huán)境中的含義的實(shí)證分析，是進(jìn)入必定推動(dòng)立憲改革討論的更廣泛的比較分析的基本通道。正是因?yàn)楝F(xiàn)代官僚理論和規(guī)則理論的洞察力，人們才逐漸意識(shí)到新的制度約束的必要性（注：［美］布坎南著：《自由、市場(chǎng)與國家》，上海三聯(lián)書店1989年版，第40頁。）。
腐敗作為“政治之癌”（注：何增科著：《政治之癌——發(fā)展中國家腐化問題研究》，中央編譯出版社1995年版。），在空間上是全球性的，在時(shí)間上是歷史性的（注：恩格斯曾認(rèn)為，在古代東方，掌握了政治權(quán)力的“社會(huì)公仆”正是在從事灌溉、治水等公共工程上升為“東方暴君或總督”的。（參見王滬寧主編《政治的邏輯》，上海人民出版社1994年版，第221頁）?！八袡?quán)力都易腐化，絕對(duì)的權(quán)力則絕對(duì)地腐化。”（注［美］哈耶克著：《通往奴役之路》中國社會(huì)科學(xué)出版社1997年版第129頁。關(guān)于權(quán)力腐敗，法國著名政治學(xué)家莫里斯·迪韋爾熱說過一段這樣的話：腐敗在“任何社會(huì)制度中都將如此。的缺點(diǎn)在于，它認(rèn)為這種現(xiàn)象只存在于生產(chǎn)資料私有制的范疇內(nèi)，只要消滅了私有制，這種現(xiàn)象就會(huì)隨之消失。然而，所有的官僚階層、領(lǐng)導(dǎo)階層、比較富?；蛴械匚坏碾A層、特權(quán)集團(tuán)和尖子人物都企圖讓后代子承父業(yè)。要想不讓他們得逞，就必須建立一些制度機(jī)制來阻止他們這樣做。但這些機(jī)制也難以實(shí)施，因?yàn)閳?zhí)行者通常正是這些機(jī)制所有限制的對(duì)象。由于相信階級(jí)會(huì)隨著資本主義的消失而消失，因而忽視在社會(huì)主義國家中對(duì)這個(gè)問題予以足夠的重視并始終保持必不可少的警惕性。”（迪韋爾熱著《政治社會(huì)學(xué)》第157頁，華夏出版社1987年版）迪韋爾熱關(guān)于腐敗普遍存在于當(dāng)今社會(huì)包括社會(huì)主義社會(huì)的判斷，是有警策意義的。但是認(rèn)為把腐敗現(xiàn)象只劃定在私有制社會(huì)的論斷，顯然不符合事實(shí)。當(dāng)然，迪韋爾熱關(guān)于以“制度機(jī)制”“阻止”腐敗的見解，是有參考價(jià)值的。）
