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時(shí)間:2024-01-02 14:58:45
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中國電子商務(wù)的發(fā)展離不開完善的監(jiān)管環(huán)境,而要建立完善的監(jiān)管環(huán)境首先就要了解電子商務(wù)區(qū)別于傳統(tǒng)商務(wù)的運(yùn)作特征。
IBM公司首席執(zhí)行官盧·郭士納認(rèn)為:“電子商務(wù)(e-business)涵蓋了生產(chǎn)周期、速度、全球化、提高生產(chǎn)效率、贏得新客戶以及在部門間共享知識(shí)從而獲得競爭優(yōu)勢的方方面面。”電子商務(wù)的應(yīng)用,如電子銀行、電子政務(wù)或網(wǎng)上拍賣,都需要一定的基礎(chǔ)設(shè)施和其他支持機(jī)制。這些應(yīng)用被劃分為企業(yè)對消費(fèi)者、企業(yè)對企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部三種。基礎(chǔ)設(shè)施涉及硬件、網(wǎng)絡(luò)和軟件領(lǐng)域。其中支持服務(wù)涉及的領(lǐng)域包括安全支付系統(tǒng)、通信標(biāo)準(zhǔn)以及監(jiān)管等問題。
監(jiān)管問題是一個(gè)在制度層面上影響著電子商務(wù)在中國應(yīng)用和發(fā)展的關(guān)鍵性因素,同時(shí)它也如同系統(tǒng)支持方面的相關(guān)技術(shù)因素一樣,制約著我國電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)是一種全新的商務(wù)模式,其生存和發(fā)展所必需的法律、道德和其他公共政策問題仍處在不斷發(fā)展和變化中。法律和道德是所有商業(yè)環(huán)境監(jiān)管部分的關(guān)鍵組成部分。事實(shí)上,電子商務(wù)發(fā)展中的最大障礙就是法律、道德及相關(guān)的公共政策問題。
理論上,我們可以區(qū)分法律問題和道德問題。如果所做的事情不合法,那么就是違法;如果所做的事情不道德,則可能并不違法。但問題是,在信息技術(shù)領(lǐng)域里,我們并不總是清楚哪些是合法的、哪些是違法的,而道德問題又有頗多爭議。
法律是由政府制定的嚴(yán)格的法定規(guī)則,在其司法范圍內(nèi)監(jiān)管所有公民或組織的行為。而道德是哲學(xué)的一個(gè)分支,它規(guī)定哪些是正確的以及哪些是錯(cuò)誤的。但在今天復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中,對正確和錯(cuò)誤的定義并不總是十分明確。正是因?yàn)殡娮由虅?wù)開創(chuàng)了一系列現(xiàn)有法律沒有調(diào)整約束到的行為空間,所以道德就在這中間扮演了一種很重要的角色。在這樣的“灰色地帶”中,一些從事電子商務(wù)的機(jī)構(gòu)就需要一種自有的指導(dǎo)方針,來規(guī)范特定情形下行為的合理性,以此來規(guī)避一些法律問題。
比如保護(hù)隱私的方法之一是建立隱私政策,它可以幫助機(jī)構(gòu)避免相關(guān)法律問題。像IBM和微軟等信息領(lǐng)域內(nèi)的主要公司都公布了自己的隱私政策來表明公司在收集大量供應(yīng)商、顧客和員工信息時(shí),有責(zé)任確保這些信息的安全。歐盟早在1998年就通過了一項(xiàng)隱私指導(dǎo)方針,這套方針致力于規(guī)范任何控制網(wǎng)上個(gè)人資料的收集、持有、處理或使用的人(包括法人)的活動(dòng)。
而在這些“灰色地帶”之外,政府的立法則起著更加宏觀的作用,因?yàn)樗鼘Ω鳈C(jī)構(gòu)構(gòu)建自身的規(guī)則起著協(xié)調(diào)和控制的作用。比如美國的《聯(lián)邦因特網(wǎng)隱私保護(hù)法》禁止聯(lián)邦機(jī)構(gòu)公布個(gè)人記錄或建立關(guān)于個(gè)人醫(yī)療、財(cái)務(wù)或雇傭歷史的鑒定記錄。《通信隱私和消費(fèi)者權(quán)益法》涉及面更廣,以通過大量法律手段來保護(hù)電子商務(wù)中的隱私權(quán)。
簡而言之,法律、道德和技術(shù)是監(jiān)管范疇中的三大要素。對于電子商務(wù)的監(jiān)管也正是建立在這樣一個(gè)系統(tǒng)的、多維度,不斷協(xié)調(diào)的理念之上。法律是其基石,是最終的途徑,最上層的概念,它本身的產(chǎn)生需要更大范圍的調(diào)查和討論,并和國家在各個(gè)領(lǐng)域的法制系統(tǒng)有著千絲萬縷的聯(lián)系。當(dāng)一些道德問題在未形成法律之前,應(yīng)當(dāng)給予私人、公司以及機(jī)構(gòu)更多的決策權(quán),這本身便有利于在全球背景下形成適合電子商務(wù)發(fā)展的法律環(huán)境,也有利于新技術(shù)的不斷涌現(xiàn),總之立法應(yīng)當(dāng)更大限度地體現(xiàn)出對于道德和技術(shù)更加寬容的態(tài)度,這才是監(jiān)管的核心點(diǎn)。
電子商務(wù)監(jiān)管理念在國外立法中的實(shí)踐
經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織(OECD)在《全球電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃》中寫到:“電子商務(wù)并不是發(fā)生在法律真空中,并不需要為之創(chuàng)建一個(gè)全新的法律框架,關(guān)鍵在于調(diào)整現(xiàn)行的法律、法規(guī)使之適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需求?!边@表明了立法所要體現(xiàn)的傳承性,然而現(xiàn)實(shí)世界的法律總是和鄰近地理、個(gè)人行為和本身的文化傳統(tǒng)有著深刻的聯(lián)系,故各個(gè)國家在已有的法律框架基礎(chǔ)上,調(diào)整自身現(xiàn)行的法律、法規(guī)以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的觀念和手段,也即理念的實(shí)踐方面是大不相同的。本文僅介紹美國和歐盟這兩個(gè)屬于不同法系的系統(tǒng)在這方面的立法概況,予以參考。
美國的立法啟示
近十年來美國出臺(tái)了一系列的法律和文件,其中包括以信息為主要內(nèi)容的《電子信息自由法案》、《個(gè)人隱私保護(hù)法》、《公共信息準(zhǔn)則》等等;以基礎(chǔ)設(shè)施為主要內(nèi)容的《1996年電信法》;以計(jì)算機(jī)安全為主要內(nèi)容的《計(jì)算機(jī)保護(hù)法》、《網(wǎng)上電子安全法案》等等;以商務(wù)實(shí)踐為主要內(nèi)容《統(tǒng)一電子交易法》和《國際國內(nèi)電子簽名法》;還有屬于政策性文件的《國家信息基礎(chǔ)設(shè)施行動(dòng)議程》與《全球電子商務(wù)政策框架》等。這些法律和文件從不同的角度在不同的程度上相互關(guān)聯(lián),從而在整體上構(gòu)成了電子商務(wù)的法律基礎(chǔ)和框架。我們從中可以得出如下的一些啟示。
第一,完善電子商務(wù)整個(gè)監(jiān)管環(huán)境,就應(yīng)當(dāng)在總體上將這種因特網(wǎng)上的革命認(rèn)知為一項(xiàng)社會(huì)系統(tǒng)工程,其實(shí)質(zhì)是把某一層次的技術(shù)或某一系列的新技術(shù)全面地應(yīng)用到社會(huì)生產(chǎn)和生活的各個(gè)層面,這就要求具備這一系統(tǒng)工程順利推進(jìn)所需要的各方面的因素,包括技術(shù)的成熟度、社會(huì)的發(fā)展程度、學(xué)術(shù)咨詢界的辯論和預(yù)測、資金的支持力度與穩(wěn)定性、管理機(jī)構(gòu)的參與和支持、基礎(chǔ)設(shè)施的完善程度等等。
第二,堅(jiān)持技術(shù)中立原則,政府和監(jiān)管部門要在立法上為技術(shù)發(fā)展留有空間。高新技術(shù)領(lǐng)域里的法律規(guī)范,尤其是信息技術(shù)領(lǐng)域的法律規(guī)范,在很多情況下都是一些技術(shù)規(guī)范或技術(shù)方案在發(fā)展到一定階段后逐步上升為標(biāo)準(zhǔn)再上升為法律的,或者說,這樣的法律只是用法律化的語言表達(dá)了某種技術(shù)方案,運(yùn)用法律原則和形式承認(rèn)了某些技術(shù)方案的結(jié)果。最為典型的就是數(shù)字簽章法,它是完完全全建立在一個(gè)技術(shù)解決方案的基礎(chǔ)上,在這個(gè)技術(shù)解決方案成熟到亟需相應(yīng)的法律予以認(rèn)可和保護(hù)的時(shí)候,相應(yīng)的數(shù)字簽章法或電子簽章法也就應(yīng)運(yùn)而生了。
第三,監(jiān)管中的角色定位,政府是通過扮演積極的推進(jìn)者與參與者來詮釋的。經(jīng)合組織于1997年首先提出:企業(yè)與政府之間的合作對于促進(jìn)電子商務(wù)是至關(guān)重要的,在促進(jìn)電子商務(wù)和電子行政管理原則協(xié)調(diào)發(fā)展方面應(yīng)建立有效的對話機(jī)制;政府應(yīng)調(diào)整現(xiàn)行法律(包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法)和法規(guī),使其不僅適用于“有形”產(chǎn)品的需要也適用“無形”產(chǎn)品的需要,而且還應(yīng)就制定政策和實(shí)施方面達(dá)成一致。在美國的發(fā)展模式中,政府與企業(yè)的關(guān)系基本上是政府起引導(dǎo)作用,企業(yè)起主導(dǎo)作用。政府的引導(dǎo)作用很好地為新技術(shù)及新經(jīng)濟(jì)的引進(jìn)創(chuàng)造了條件,做出了榜樣,啟動(dòng)市場和需求,并為廣大消費(fèi)者樹立信心。企業(yè)的主導(dǎo)作用不僅可以為政府解決籌集資金的困難,而且也有利于企業(yè)在信息化建設(shè)中獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益,為企業(yè)在國內(nèi)外的開拓發(fā)展積蓄力量,增強(qiáng)企業(yè)的競爭力。
歐盟的立法啟示
歐盟自成立以來,已制定推出了關(guān)于構(gòu)建新型科技信息社會(huì)的一整套政策,如《有關(guān)實(shí)施對電信管制一攬子計(jì)劃的第五份報(bào)告》、《電子通信服務(wù)的新框架》等政策性文件。歐盟還同時(shí)出臺(tái)了《促進(jìn)21世紀(jì)的信息產(chǎn)業(yè)的長期社會(huì)發(fā)展規(guī)劃》及相應(yīng)的行動(dòng)計(jì)劃,了一系列用以規(guī)范和指導(dǎo)各國信息化發(fā)展的“指令”,其中包括:《歐洲電子商務(wù)提案》、《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的指令》、《關(guān)于內(nèi)部市場中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律問題的指令》、《協(xié)調(diào)信息社會(huì)定著作權(quán)和著作鄰接權(quán)指令》、《電信部門的隱私保護(hù)指令》、《軟件保護(hù)指令》等等。歐盟在電子商務(wù)監(jiān)管方面的立法具有以下一些不同于美國的特點(diǎn)。
第一,利用歐洲一體化的優(yōu)勢,協(xié)調(diào)各國的立法,為電子商務(wù)發(fā)展創(chuàng)造無障礙的法制環(huán)境。比如,歐盟在《關(guān)于內(nèi)部市場中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律問題的指令》中明確表示:“本指令的目的是保障內(nèi)部市場的良好運(yùn)行,重點(diǎn)在于保障信息服務(wù)得以在成員國之間自由流通。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的,本指令致力于在如下一些領(lǐng)域使各成員國關(guān)于信息服務(wù)的國內(nèi)立法趨于統(tǒng)一。這些領(lǐng)域主要包括:內(nèi)部市場制度、服務(wù)供應(yīng)商的設(shè)立、商業(yè)信息傳播、電子合同、服務(wù)中間商的責(zé)任、行業(yè)行為準(zhǔn)則、爭議的非訴訟解決、司法管轄和成員國間的合作等等?!?/p>
第二,重視網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)。歐盟主張訂立嚴(yán)格的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),并通過設(shè)立特別委員會(huì),敦促各國以立法的形式來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。歐盟對于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的框架文件主要有四個(gè):一個(gè)是為配合經(jīng)合組織《關(guān)于隱私和個(gè)人資料的跨國境流動(dòng)的保護(hù)指令》而制定的《關(guān)于在自動(dòng)運(yùn)行系統(tǒng)中個(gè)人資料保護(hù)公約》;二是1998年10月生效的《關(guān)于個(gè)資料的運(yùn)行和自由流動(dòng)的保護(hù)指令》;三是1997年7月歐委會(huì)個(gè)人資料保護(hù)工作組制定的《關(guān)于個(gè)人資料向第三國傳遞的第一個(gè)指令——評估充分性的可能方案》;四是1999年部長會(huì)議關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)隱私保護(hù)指引備忘錄中規(guī)定的《關(guān)于在信息高速公路上收集和傳送個(gè)人資料的保護(hù)》。歐盟網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的特點(diǎn)在于其指令對于與歐盟有電子交易的他國的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)情況提出要求,將歐盟所確立的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)提升為國際標(biāo)準(zhǔn),這使得在國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)和立法活動(dòng)。
完善電子商務(wù)監(jiān)管體系的思考
1.互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的開放化帶來的數(shù)據(jù)破壞風(fēng)險(xiǎn)
電子商務(wù)是以互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)為平臺(tái)的貿(mào)易新模式,它的一個(gè)最大特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)參加交易的各方和所合作的伙伴都要通過Internet密切結(jié)合起來,共同從事在阿絡(luò)環(huán)境下的商業(yè)電子化應(yīng)用。在電子商務(wù)環(huán)境下商務(wù)交易必須通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)來進(jìn)行,而互聯(lián)網(wǎng)體系使用的是開放式的TCP/IP協(xié)議,它以廣播的形式進(jìn)行傳播。容易受到計(jì)算機(jī)病毒、黑客的攻擊,商業(yè)信息和數(shù)據(jù)易于搭截偵聽、口令試探和竊取,給企業(yè)的數(shù)據(jù)信息安全帶來極大威脅,如遭破壞或泄密,將會(huì)給電子企業(yè)、商戶造成巨大的損失。
2.系統(tǒng)軟件安全漏洞帶來的風(fēng)險(xiǎn)
由于現(xiàn)階段廣泛應(yīng)用的主流操作系統(tǒng)和數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)是從國外引進(jìn)直接使用的產(chǎn)品。核心技術(shù)還是使用引進(jìn)的版本。這些系統(tǒng)安全性存在系統(tǒng)漏洞等不少危及信息安全的問題。系統(tǒng)軟件安全漏洞帶來的風(fēng)險(xiǎn)主要來自操作系統(tǒng)軟件和數(shù)據(jù)庫管理系統(tǒng)軟件的安全漏洞。沒有作系統(tǒng)的保護(hù),就不可能有網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全,也不可能有應(yīng)用軟件信息處理的安全性。
3.來自社會(huì)的外來入侵風(fēng)險(xiǎn)
電子商務(wù)容易被來自社會(huì)上的不法分子通過互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)非法入侵,主要表現(xiàn)形式是黑客和病毒等對電子商務(wù)系統(tǒng)的文件和數(shù)據(jù)的篡改和破壞,是一種社會(huì)道德風(fēng)險(xiǎn)。黑客通過闖入他人計(jì)算機(jī)系統(tǒng)進(jìn)行破壞,這些人利用電子商務(wù)系統(tǒng)和管理上的一些漏洞,進(jìn)入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)后,破壞或篡改重要數(shù)據(jù),盜取機(jī)密與資源,控制他人的機(jī)器,清除記錄。設(shè)置后門,給電子商務(wù)系統(tǒng)帶來災(zāi)難性的后果。而計(jì)算機(jī)病毒是人為編寫的一組程序,可以攻擊電子商務(wù)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)區(qū)、文件和內(nèi)存,以致使計(jì)算機(jī)的硬件失靈,軟件癱瘓。數(shù)據(jù)破壞,系統(tǒng)崩潰,給企業(yè)和商戶造成無法挽回的巨大損失。
4.電子商務(wù)本身內(nèi)部監(jiān)管漏洞帶來的風(fēng)險(xiǎn)
電子商務(wù)本身如果缺乏約束機(jī)制,責(zé)權(quán)不明,管理混亂、安全管理制度不健全等是引起電子商務(wù)系統(tǒng)安全風(fēng)險(xiǎn)的頭號風(fēng)險(xiǎn)根源。如果沒有嚴(yán)格的可操作性的內(nèi)部管理制度,容易造成當(dāng)系統(tǒng)出現(xiàn)攻擊行為或受到其它一些安全威脅時(shí)(如內(nèi)部人員的違規(guī)操作等),無法進(jìn)行實(shí)時(shí)的檢測、監(jiān)控、報(bào)告與預(yù)警,而且,當(dāng)事故發(fā)生后,也無法提供黑客攻擊行為的追蹤線索及破案依據(jù),即缺乏對系統(tǒng)的可控性與可審查性。
二、電子商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理
針對電子商務(wù)發(fā)展過程中面臨的以上風(fēng)險(xiǎn),要采取積極的應(yīng)對措施來規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)、減輕風(fēng)險(xiǎn)。主要包括:
1.縮短電子商務(wù)項(xiàng)目周期
這是降低電子商務(wù)風(fēng)險(xiǎn)最簡單的一種方法,由于電子商務(wù)所面臨的技術(shù)環(huán)境、競爭環(huán)境等外界環(huán)境變化的非???若通過電子商務(wù)進(jìn)行的項(xiàng)目太大,即使該項(xiàng)目自身成功了,但由于環(huán)境的變化,該項(xiàng)目很可能不會(huì)給組織帶來預(yù)期效益。一般來說,建議項(xiàng)目周期不多于90天,進(jìn)而在一定程度上減緩競爭環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)。
2.變更組織內(nèi)部運(yùn)作流程
目前來說,許多組織認(rèn)為電子商務(wù)僅僅通過建一個(gè)網(wǎng)站就能實(shí)現(xiàn),沒有意識(shí)到電子商務(wù)的內(nèi)涵,因此在這些組織從事電子商務(wù)活動(dòng)時(shí),常會(huì)遭遇失敗。電子商務(wù)的運(yùn)用不是隨意的,要求組織改變內(nèi)部和外部的商業(yè)運(yùn)作流程,若企業(yè)不改變其運(yùn)作流程,而是直接運(yùn)用電子商務(wù),不僅組織對電子商務(wù)的投資會(huì)遭到失敗而且會(huì)影響到組織的聲譽(yù)。
3.培養(yǎng)電子商務(wù)方面人才
在電子商務(wù)發(fā)展過程中,組織要關(guān)注人力資源管理,進(jìn)而打造優(yōu)秀的電子商務(wù)團(tuán)隊(duì),將人才當(dāng)成組織之本,要用良好的待遇吸引人才,用感情凝聚人才,并采取其他的激勵(lì)措施,從而有效地降低人才流失的風(fēng)險(xiǎn)。與此同時(shí),組織根據(jù)自身情況可以完善內(nèi)部條件,逐步培訓(xùn)所需的電子商務(wù)人才。
國內(nèi)外調(diào)查顯示…,52.26%的用戶最關(guān)心的是網(wǎng)上交易的安全可靠性,超過6O%的人由于擔(dān)心電子商務(wù)的安全問題而不愿進(jìn)行網(wǎng)上購物。加強(qiáng)電子商務(wù)實(shí)施過程中的安全管理已經(jīng)成為促進(jìn)電子商務(wù)高速發(fā)展的重要因素。
電子商務(wù)的安全,可分為技術(shù)安全和管理安全兩種類型。所謂技術(shù)安全,是指通過各種黑客手段竊取企業(yè)的用戶lD、密碼以及相關(guān)的機(jī)密文件,甚至網(wǎng)絡(luò)銀行帳號、密碼等,給企業(yè)造成經(jīng)濟(jì)損失。而管理安全則是指缺乏對參與電子商務(wù)過程中各個(gè)環(huán)節(jié)的人員的管理預(yù)防手段,最終導(dǎo)致的電子商務(wù)安全事件。從美國的花旗銀行和中央情報(bào)局到中國的某家國有商業(yè)銀行,都有過由于內(nèi)部人員的違規(guī)和違法操作,導(dǎo)致數(shù)據(jù)被篡改和泄密的事件發(fā)生。
近幾年的電子商務(wù)安全案件表明:人員是網(wǎng)上交易安全管理中的最薄弱的環(huán)節(jié),近年來我國計(jì)算機(jī)犯罪大都呈現(xiàn)內(nèi)部犯罪的趨勢,有的競爭對手利用企業(yè)招募新人的方式潛入對方企業(yè),或利用不正當(dāng)?shù)姆绞绞召I企業(yè)網(wǎng)絡(luò)交易管理人員。有的電子商務(wù)從業(yè)人員從本企業(yè)辭職后,迅速把客戶資料、產(chǎn)品研發(fā)成果等機(jī)密出售給競爭對手,給企業(yè)帶來了不必要的經(jīng)濟(jì)損失。
2、原因分析
電子商務(wù)信息安全已經(jīng)引起很多企業(yè)的重視,但大多數(shù)企業(yè)往往側(cè)重于加強(qiáng)技術(shù)措施,如購買先進(jìn)的防火墻軟件,采用更高級的加密方法等,很多企業(yè)認(rèn)為:員工泄密的安全事故只是偶然現(xiàn)象,很少從人員管理的角度來探討出現(xiàn)這些事故的根本原因。“重技術(shù)、輕管理”是當(dāng)前很多電子商務(wù)企業(yè)的通病。由于管理手段不到位,很多先進(jìn)的安全技術(shù)無法發(fā)揮應(yīng)有的效能。之所以出現(xiàn)上述問題,主要有以下原因:
首先,很多企業(yè)管理高層對人員管理在信息安全中的地位認(rèn)識(shí)不足。大多數(shù)企業(yè)將電子商務(wù)網(wǎng)絡(luò)作為一項(xiàng)純粹的技術(shù)工程來實(shí)施,企業(yè)內(nèi)部缺乏系統(tǒng)的安全管理策略,只是被動(dòng)的使用一些技術(shù)措施來進(jìn)行防御,因此電子商務(wù)過程中一旦出現(xiàn)突發(fā)性事件,往往造成很大的經(jīng)濟(jì)損失?,F(xiàn)實(shí)中沒有一個(gè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)是完美無缺的,不安全因素隨時(shí)存在。因此,安全管理措施必須滲透到系統(tǒng)的每一個(gè)環(huán)節(jié)和企業(yè)組織的~個(gè)層面,只有構(gòu)建一個(gè)人與技術(shù)相結(jié)合的安全管理體系,才能確保整個(gè)電子商務(wù)系統(tǒng)得安全。
企業(yè)沒有從整體上、有計(jì)劃地考慮信息安全問題。企業(yè)各部門、各下屬機(jī)構(gòu)都存在“各自為政的局面,缺少統(tǒng)一規(guī)劃、設(shè)計(jì)和管理信息安全強(qiáng)調(diào)的是整體上的信息安全性,而不僅是某一個(gè)部門或公司的信息安全。而各部門、各公司又確實(shí)存在個(gè)體差異,對于不同業(yè)務(wù)領(lǐng)域來說,信息安全具有不同的涵義和特征,信息安全保障體系的戰(zhàn)略性必須涵蓋各部門和各公司的信息安全保障體系的相關(guān)內(nèi)容。
缺少信息安全管理配套的人力、物力和財(cái)力。人才是信息安全保障工作的關(guān)鍵。信息安全保障工作的專業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng),沒有一批業(yè)務(wù)能力強(qiáng),且具有信息網(wǎng)絡(luò)知識(shí)、信息安全技術(shù)、法律知識(shí)和管理能力的復(fù)合型人才和專門人才,就不可能做好信息安全保障工作。應(yīng)該從信息安全建設(shè)和管理對信息安全人才的實(shí)際需求出發(fā),加快信息安全人才的培養(yǎng)。
企業(yè)對員工的信息安全教育不夠。員工的信息安全意識(shí)薄弱,9O%的安全事故是由于人為疏忽所造成。如有些企業(yè)不限制內(nèi)部人員使用各種高科技信息載體,如U盤、移動(dòng)硬盤以及筆記本等移動(dòng)辦公設(shè)備。
3、加強(qiáng)電子商務(wù)安全管理的建議
電子商務(wù)信息安全管理實(shí)踐表明,大多數(shù)安全問題是由于管理不善造成的。安全管理是一項(xiàng)系統(tǒng)工程,不僅涉及到企業(yè)的組織架構(gòu)、信息技術(shù)、人員素質(zhì)等各個(gè)方面,還牽扯到國家法律和商業(yè)規(guī)則。企業(yè)內(nèi)部存在著諸多影響信息安全的因素:改變lT系統(tǒng)不等于改變企業(yè)的信息安全管理,要使企業(yè)信息盡可能的安全,必須在技術(shù)投人的基礎(chǔ)上融人人在管理方面的智慧i同時(shí),不僅要防外,更要防內(nèi),即對組織內(nèi)部人員的管理。信息安全問題的解決需要技術(shù),但又不能單純依靠技術(shù)。整個(gè)電子商務(wù)的交易過程,是人與技術(shù)相互融合的過程,如何使管理與技術(shù)相得益彰十分重要。“三分技術(shù),七分管理”闡述了信息安全的本質(zhì)。
電子商務(wù)的安全管理,就是通過一個(gè)完整的綜合保障體系,來規(guī)避信息傳輸風(fēng)險(xiǎn)、信用風(fēng)險(xiǎn)、管理風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn),以保證網(wǎng)上交易的順利進(jìn)行。網(wǎng)上交易安全管理,應(yīng)采用綜合防范的思路,一是技術(shù)方面的考慮,如防火墻技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)防毒、信息加密、身份認(rèn)證、授權(quán)等,但必須明確,只有技術(shù)措施并不能完全保證網(wǎng)上交易的安全。二是必須加強(qiáng)監(jiān)管,建立各種有關(guān)的合理制度,并加強(qiáng)嚴(yán)格監(jiān)督,如建立交易的安全制度、交易安全的實(shí)時(shí)監(jiān)控、提供實(shí)時(shí)改變安全策略的能力、對現(xiàn)有的安全系統(tǒng)漏洞的檢查以及安全教育等。為了加強(qiáng)企業(yè)電子商務(wù)的信息安全,我們提出如下建議:
(1)提高網(wǎng)絡(luò)安全防范意識(shí)。
現(xiàn)在許多企業(yè)沒有意識(shí)到互聯(lián)網(wǎng)的易受攻擊性,盲目相信國外的加密軟件,對于系統(tǒng)的訪問權(quán)限和密鑰缺乏有力度的管理。這樣的系統(tǒng)一旦受到攻擊將十分脆弱,其中的機(jī)密數(shù)據(jù)得不到應(yīng)有的保護(hù)。據(jù)調(diào)查,目前國內(nèi)90%的網(wǎng)站存在安全問題,其主要原因是企業(yè)管理者缺少或沒有安全意識(shí)。某些企業(yè)網(wǎng)絡(luò)管理員甚至認(rèn)為其公司規(guī)模較小,不會(huì)成為黑客的攻擊目標(biāo),如此態(tài)度,網(wǎng)絡(luò)安全更是無從談起。應(yīng)該定期由公司或安全管理小組承辦信息安全講座,只有提高網(wǎng)絡(luò)安全防范意識(shí),才能有效的減少信息安全事故的發(fā)生。
(2)建立電子商務(wù)安全管理組織體系。
一個(gè)完整的信息安全管理體系首先應(yīng)建立完善的組織體系。即建立由行政領(lǐng)導(dǎo)、IT技術(shù)主管、信息安全主管、本系統(tǒng)用戶代表和安全顧問組成的安全決策機(jī)構(gòu)。其職責(zé)是建立管理框架,組織審批安全策略、安全管理制度,指派安全角色,分配安全職責(zé),并檢查安全職責(zé)是否已被正確履行,核準(zhǔn)新信息處理設(shè)施的啟用、組織安全管理專題會(huì)等。還應(yīng)建立由網(wǎng)絡(luò)管理員、系統(tǒng)管理員、安全管理員、用戶管理員等組成的安全執(zhí)行機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)起草網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的安全策略、執(zhí)行批準(zhǔn)后的安全策略、日常的安全運(yùn)行和維護(hù)、定期的培訓(xùn)和安全檢查等。如果需要,還可建立安全顧問機(jī)構(gòu)。安全顧問機(jī)構(gòu)可聘請信息安全專家擔(dān)任系統(tǒng)安全顧問,負(fù)責(zé)提供安全建議,特別是在安全事故或違反安全策略事件發(fā)生后,可以被安全決策機(jī)構(gòu)指定負(fù)責(zé)事故(事件)調(diào)查,并為安全策略評審和評估提供意見。
(3)制定符合機(jī)構(gòu)安全需求的信息安全策略。電子商務(wù)交
易過程中,需要明確的安全策略主要包括客戶認(rèn)證策略、加密策略、日常維護(hù)策略、防病毒策略等安全技術(shù)方案的選擇。安全執(zhí)行機(jī)構(gòu)應(yīng)根據(jù)本信息網(wǎng)絡(luò)的實(shí)際情況制定相應(yīng)的信息安全策略,策略中應(yīng)明確安全的定義、目標(biāo)、范圍和管理責(zé)任,并制定安全策略的實(shí)施細(xì)則。安全策略文檔要由安全決策機(jī)構(gòu)審查、批準(zhǔn),并和傳達(dá)給所有的人安全策略還應(yīng)由安全決策機(jī)構(gòu)定期進(jìn)行有效性審查和評估:在發(fā)生重大的安全事故、發(fā)現(xiàn)新的脆弱性、組織體系或技術(shù)上發(fā)生變更時(shí),應(yīng)重新進(jìn)行安全策略的審查和評估。
(4)人員安全的管理和培訓(xùn)
參與網(wǎng)上交易的經(jīng)營管理人員在很大程度上支配著企業(yè)的命運(yùn),他們承擔(dān)著防范網(wǎng)絡(luò)犯罪的任務(wù)。而計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)犯罪同一般犯罪不同的是,他們具有智能性、隱蔽性、連續(xù)性、高效性的特點(diǎn),因而,加強(qiáng)對有關(guān)人員的管理變得十分重要。首先,在人員錄用時(shí)應(yīng)做好人員鑒別,人員錄用或人員職位調(diào)整時(shí),一般要簽署保密協(xié)議。當(dāng)人員到期離開或協(xié)議到期、工作終止時(shí),要審查保密協(xié)議。其次對有關(guān)人員進(jìn)行上崗培訓(xùn),建立人員培訓(xùn)計(jì)劃,定期組織安全策略和規(guī)程方面的培訓(xùn)。第三,落實(shí)工作責(zé)任制,在崗位職責(zé)中明確本崗位執(zhí)行安全政策的常規(guī)職責(zé)和本崗位保護(hù)特定資產(chǎn)、執(zhí)行特定安全過程或活動(dòng)的特別職責(zé),對違反網(wǎng)上交易安全規(guī)定的人員要進(jìn)行及時(shí)的處理。第四,貫徹網(wǎng)上交易安全運(yùn)作基本原則,包括職責(zé)分離、雙人負(fù)責(zé)、任期有限、最小權(quán)限、個(gè)人可信賴性等。
(5)增強(qiáng)法律意識(shí),促進(jìn)電子商務(wù)立法
面對電子商務(wù)這種新型的貿(mào)易形式,我國目前尚無專門法規(guī)可依,使得部分違法犯罪人員沒有得到應(yīng)有的懲罰。近幾年里,國家加強(qiáng)了這方面的投入。在全國性的立法文件中,《合同法》的部分條款可以看作是針對電子商務(wù)的立法。此外,廣東省制定的《廣東省電子交易管理?xiàng)l例》這個(gè)地方性的法規(guī)可以看作是對加快我國電子商務(wù)立法的有益探索。《中華人民共和國電子簽名法》是對主要用于電子商務(wù)活動(dòng),電子政務(wù)等其他應(yīng)用應(yīng)該有新的適用法規(guī)。
電子商務(wù)就是利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)和信息處理技術(shù),將整個(gè)貿(mào)易活動(dòng)電子化、網(wǎng)絡(luò)化和數(shù)字化。《電子商務(wù)發(fā)展“十一五”規(guī)劃》將電子商務(wù)服務(wù)定義為基于網(wǎng)絡(luò)的交易服務(wù)、業(yè)務(wù)外包服務(wù)及信息技術(shù)系統(tǒng)外包服務(wù)。其中的交易服務(wù)主要包括基于網(wǎng)絡(luò)的采購、銷售及相關(guān)的認(rèn)證、支付、征信等服務(wù),業(yè)務(wù)外包服務(wù)包括基于網(wǎng)絡(luò)的產(chǎn)品設(shè)計(jì)、生產(chǎn)制造、物流、經(jīng)營管理等外包服務(wù);信息技術(shù)系統(tǒng)外包服務(wù)主要包括基于網(wǎng)絡(luò)的設(shè)備租用、數(shù)據(jù)托管、信息處理、應(yīng)用系統(tǒng)、技術(shù)咨詢等外包服務(wù)。電子商務(wù)有廣義和狹義之分。廣義的電子商務(wù),是指以電子技術(shù)手段所進(jìn)行的一切與商業(yè)有關(guān)的活動(dòng)。而狹義的電子商務(wù),則是指以因特網(wǎng)為運(yùn)行平臺(tái)的商事交易活動(dòng),目前企業(yè)界所說的電子商務(wù),一般是指狹義的電子商務(wù),即因特網(wǎng)電子商務(wù)。電子商務(wù)作為一種新型的交易手段和商業(yè)運(yùn)作模式,較傳統(tǒng)商務(wù)具有以下特點(diǎn):
(1)交易虛擬化。電子商務(wù)突破了時(shí)間和空間的限制,使得交易活動(dòng)可以在任何時(shí)間、任何地點(diǎn)進(jìn)行,從而大大提高了效率。
(2)電子商務(wù)改變了傳統(tǒng)的商務(wù)流通模式,將傳統(tǒng)的商務(wù)流程電子化、數(shù)字化,減少了中間環(huán)節(jié),使得生產(chǎn)者和消費(fèi)者的“面對面”交易成為可能,同時(shí)以信息流代替了部分實(shí)物流,從而大幅度降低經(jīng)營成本,提高經(jīng)營效率。
(3)電子商務(wù)建立了新型的商務(wù)通信通道。傳統(tǒng)的商務(wù)通信主要是單向通道,而互聯(lián)網(wǎng)的交互性使傳統(tǒng)的單向商務(wù)通信變成了雙向的通信,為商務(wù)交流提供了極大的方便。
電子商務(wù)涉及的稅務(wù)問題
1 納稅主體問題
電子商務(wù)的特點(diǎn)是使經(jīng)濟(jì)全球化、虛擬化、一體化和流動(dòng)性強(qiáng)。一方面,電子商務(wù)當(dāng)事人無須在一個(gè)國境內(nèi)有其固定的住所,可以從全球的任何一個(gè)角落對其產(chǎn)品、勞務(wù)等進(jìn)行銷售,交易主體的收益來源難以準(zhǔn)確地判斷,使稅收管轄權(quán)難以界定,直接導(dǎo)致征稅主體模糊不清。另一方面,網(wǎng)絡(luò)交易有其虛擬性,在虛擬的交易中是通過交易主體的網(wǎng)址進(jìn)行交易,無法通過網(wǎng)址來判斷其納稅主體是誰。納稅主體可以通過虛假名稱來進(jìn)行交易,也可以經(jīng)常性改變其網(wǎng)址,這樣網(wǎng)址并不能成為確定納稅主體的依據(jù),也就是說,納稅主體與其從事交易的網(wǎng)址之間并不存在直接的關(guān)聯(lián),難以確定納稅主體。
2 征稅客體問題
征稅對象,又稱課稅對象,是指稅法規(guī)定對什么征稅。電子商務(wù)環(huán)境下的貿(mào)易不再以物流為主,而多以信息流為主,它將一部分原來以有形貨物提供的商品轉(zhuǎn)變?yōu)閿?shù)字形式提供(如原來購買書籍、報(bào)紙和CD光盤的客戶,現(xiàn)在可以在互聯(lián)網(wǎng)上直接下載獲得,還可以進(jìn)行復(fù)制和傳播,原實(shí)物載體不再存在,更類似于提供一種服務(wù)或特許權(quán)使用),使得有形商品、服務(wù)和特許權(quán)使用的界限變得模糊,難以區(qū)分。對這些征稅客體是應(yīng)該按銷售貨物征收增值稅還是按轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)或提供服務(wù)征收營業(yè)稅,因此而獲得的所得應(yīng)視為生產(chǎn)經(jīng)營(銷售貨物)所得,還是視為提供勞務(wù)所得或特許權(quán)使用費(fèi)所得來征收所得稅,現(xiàn)行稅法很難對其進(jìn)行確認(rèn)。
3 納稅地點(diǎn)的問題
納稅地點(diǎn)是納稅人依據(jù)稅法規(guī)定向征稅機(jī)關(guān)申報(bào)納稅的具體地點(diǎn),它說明納稅人應(yīng)向哪里的征稅機(jī)關(guān)申報(bào)納稅以及哪里的征稅機(jī)關(guān)有權(quán)實(shí)施官轄的問題,也就是關(guān)系到征稅管轄權(quán)和是否便利納稅等問題?,F(xiàn)行稅法規(guī)定的納稅地點(diǎn)一般是納稅人的住所地,也有規(guī)定在營業(yè)地、財(cái)產(chǎn)所在地或特定行為發(fā)生地的。電子商務(wù)的無紙化、無形化、無界化,使納稅人的營業(yè)地、行業(yè)地都很難確定,勢必會(huì)導(dǎo)致漏征或重復(fù)征稅的發(fā)生。
4 稅務(wù)管理的問題
傳統(tǒng)貿(mào)易的征稅是以審查企業(yè)賬簿憑證為課稅的依據(jù),但電子商務(wù)的數(shù)字化、無紙化對課稅增加了前所未有的難度。電子貿(mào)易不再有傳統(tǒng)的賬簿,取而代之的是存儲(chǔ)于計(jì)算機(jī)中的數(shù)字信息,而對這些數(shù)字信息可以隨意地由企業(yè)自行修改。一方面,使稅務(wù)部門難以全面掌握企業(yè)的貿(mào)易情況,另一方面,即使稅務(wù)部門掌握了企業(yè)的一些貿(mào)易信息,而這些信息的真實(shí)性也難以把握。
如何加強(qiáng)電子商務(wù)的稅收監(jiān)管
1 電子商務(wù)應(yīng)堅(jiān)持的稅收基本原則
(1)稅收法定原則
稅收法定原則要求稅收要素必須明確,但現(xiàn)行稅法并未將電子商務(wù)這一新興的商業(yè)貿(mào)易方式納入征稅的范圍,這就使得電子商務(wù)稅收問題處于一種不確定性之中。網(wǎng)絡(luò)交易行為,其全部或大部分過程是通過無形載體進(jìn)行的,但當(dāng)事人交易的目的和效果均已實(shí)現(xiàn),與有形交易的實(shí)質(zhì)并無區(qū)別,所以從這個(gè)角度看網(wǎng)絡(luò)交易行為屬應(yīng)稅行為。因此稅法要相應(yīng)增加有關(guān)對電子商務(wù)適用的條款,從而達(dá)到對現(xiàn)行稅法的修訂和完善,以使稅收法定原則在電子商務(wù)環(huán)境下得到徹底貫徹和遵守。
(2)稅收公平原則
納稅能力相同則稅負(fù)相同,納稅能力不同則稅負(fù)不同,這是稅收公平原則的基本要求。電子商務(wù)作為一種數(shù)字化的商品或服務(wù)的貿(mào)易。仍然具有商品交易的基本特征,因此應(yīng)與傳統(tǒng)貿(mào)易適用相同的稅法,擔(dān)負(fù)相同的稅收負(fù)擔(dān)。但考慮到電子商務(wù)網(wǎng)站的贏利能力差異,從縱向公平的角度可制訂差異稅率。
(3)稅收效率原則
一方面,電子稅收政策盡量保持中性,以免阻礙新技術(shù)的發(fā)展,并盡量降低納稅人的奉行費(fèi)用。另一方面,在制訂電子商務(wù)稅收征管措施時(shí)要考慮到充分利用互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢,促進(jìn)稅收征管手段現(xiàn)代化,從而提高征收效率、降低征收成本。
2 我國電子商務(wù)監(jiān)管制度的確立
(1)建立電子商務(wù)稅務(wù)登記制度,明確納稅主體
稅務(wù)登記是稅務(wù)機(jī)關(guān)對從事生產(chǎn)、經(jīng)營的納稅人的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)進(jìn)行登記并據(jù)此對納稅人實(shí)施稅務(wù)管理的一種法定制度,是稅務(wù)機(jī)關(guān)對納稅人實(shí)施稅收管理的首要環(huán)節(jié)和基礎(chǔ)工作。是征納雙方法律關(guān)系成立的依據(jù)和證明。因此,現(xiàn)行稅收法律、法規(guī)應(yīng)將電子商務(wù)企業(yè)納入稅務(wù)登記范圍,電子商務(wù)企業(yè)在上網(wǎng)經(jīng)營之前,必須填報(bào)《申請電子商務(wù)稅務(wù)登記報(bào)告書》,提供有關(guān)網(wǎng)上交易事項(xiàng)的相關(guān)資料,特別是計(jì)算機(jī)超級密碼鑰匙的備份,到主管稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理相應(yīng)電子商務(wù)的稅務(wù)登記,取得專門的稅務(wù)登記號,并在網(wǎng)頁的顯著位置亮證經(jīng)營,以便消費(fèi)者可憑此查定該網(wǎng)店的合法性后再進(jìn)行交易,同時(shí)便于稅務(wù)機(jī)關(guān)掌握國際互聯(lián)網(wǎng)上交易的主體情況。網(wǎng)站在辦理電子商務(wù)稅務(wù)登記時(shí),應(yīng)同時(shí)依據(jù)《中華人民共和國稅收征收管理法》的要求,提供相應(yīng)的開戶銀行賬戶,以便稅務(wù)機(jī)關(guān)可以了解及監(jiān)管網(wǎng)站的營業(yè)收入。
(2)完善法律、法規(guī),明確征稅對象及適用稅率
根據(jù)電子商務(wù)運(yùn)行的特點(diǎn),應(yīng)修訂完善相關(guān)法律、法規(guī),根據(jù)電子商務(wù)的經(jīng)營者、不同營業(yè)類別及取得的收入所得來確認(rèn)其應(yīng)征的稅種和納稅額,同時(shí)考慮到電子商務(wù)在我國尚處于發(fā)展階段,可先開征流轉(zhuǎn)稅,所得稅暫免征收,其流轉(zhuǎn)稅稅率設(shè)置為1.5%較為適度。對于有形貨物的銷售及加工、修理修配勞務(wù),可依據(jù)《中華人民共和國增值稅暫行條例》的規(guī)定征收增值稅;對于無形資產(chǎn)、專有技術(shù)等的轉(zhuǎn)讓,應(yīng)依據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》征收營業(yè)稅。如:消費(fèi)者在網(wǎng)店購買了一本磁帶,按稅法規(guī)定,應(yīng)根據(jù)銷售額征收增值稅,消費(fèi)者在線購買磁帶的網(wǎng)上數(shù)據(jù)而不是購買該磁帶,就屬于特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓,應(yīng)根據(jù)特許權(quán)的轉(zhuǎn)讓收入征收營業(yè)稅。
(3)建立網(wǎng)絡(luò)商務(wù)中心,規(guī)范網(wǎng)上交易行為
(一)監(jiān)管任務(wù)艱巨
跨境電子商務(wù)的出現(xiàn)為中小貿(mào)易企業(yè)參與到國際貿(mào)易中提供的新的途徑,這些企業(yè)或者個(gè)體經(jīng)營者其提供的商品更加多樣化,同時(shí)貿(mào)易的方式與傳統(tǒng)模式相比更加靈活。當(dāng)前我國大部分外貿(mào)企業(yè)開始采用電子商務(wù)作為作為出口業(yè)務(wù)的主要工具。跨境電子商務(wù)憑借獨(dú)特的優(yōu)勢得到廣泛發(fā)展,并且對于我國具有優(yōu)勢的勞動(dòng)密集型產(chǎn)品而言更是發(fā)展的好時(shí)期,比如說服裝類、小商品以及禮品等中小企業(yè)成為跨境電子商務(wù)的主要組成部分。
跨境電子商務(wù)在前期一般以跨境代購為主,但是隨著不斷發(fā)展跨境直購也在不斷發(fā)展中,跨境直購在我國主要以個(gè)人代購網(wǎng)店以及專業(yè)代購網(wǎng)店兩種形式存在,個(gè)人代購形式主要是能夠獲得海外大量商品資源的個(gè)人,這部分人主要是在比較大型的網(wǎng)站上比如淘寶等經(jīng)營個(gè)人的網(wǎng)店,同時(shí)為顧客提供代購服務(wù)。
專業(yè)代購網(wǎng)站主要國內(nèi)網(wǎng)站與國外的購物網(wǎng)站形成合作,建立比較完善的大規(guī)模網(wǎng)絡(luò)交易平臺(tái),以供消費(fèi)者選購國外商品。這些跨境電子商務(wù)形式的出現(xiàn),交易雙方逐漸向中小企業(yè)或者個(gè)人方向發(fā)展,其成交額雖然不能與傳統(tǒng)的交易模式相比較,但是交易數(shù)量的不斷提升促使跨境電子商務(wù)交易額得到良好的提升??缇尘W(wǎng)購和快件包裹的不斷增加,給海關(guān)人員工作增加難度,工作人員數(shù)量少,監(jiān)管任務(wù)重是海關(guān)工作中存在的主要問題,又要保證包裹快速放行同時(shí)又要求提高監(jiān)管質(zhì)量,這在一定程度上增加監(jiān)管工作難度。
(二)網(wǎng)絡(luò)購物存在安全性問題
電子商務(wù)的出現(xiàn)使市場交易呈現(xiàn)出無地域化、主體虛擬化以及交易網(wǎng)絡(luò)化等特點(diǎn),電子支付服務(wù)的出現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)購物安全問題逐漸顯現(xiàn)出來。在電子商務(wù)中期安全問題主要體現(xiàn)在三個(gè)方面,首先是交易安全問題上,主要是指等消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)上購買某商品出現(xiàn)的賣方不發(fā)貨或者商品與約定不符等問題。其次財(cái)產(chǎn)安全問題,主要是指消費(fèi)者在購物支付過程中,遇到的低價(jià)詐騙、網(wǎng)絡(luò)釣魚等問題。第三點(diǎn)信息安全問題,主要指消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)購物提供的注冊賬號以及密碼、銀行卡號、電話號碼等個(gè)人信息是否存在泄露、竊取以及篡改問題??缇畴娮由虅?wù)有其復(fù)雜性,交易行為存在分散性,跨境電子商務(wù)信息貿(mào)易安全性問題更加突出。
(三)貿(mào)易碎片化導(dǎo)致的偷稅漏稅問題
跨境電子商務(wù)的發(fā)展促使中小型企業(yè)和個(gè)人參與到跨境電子商務(wù)中,海外代購和跨境網(wǎng)購行為的出現(xiàn),國內(nèi)消費(fèi)者逐漸選擇通過第三方結(jié)算平臺(tái)購買國外電子商務(wù)網(wǎng)站中的產(chǎn)品。這就導(dǎo)致跨境電子商務(wù)呈現(xiàn)出碎片化發(fā)展趨勢,開始逐漸脫離海關(guān)的監(jiān)管。在我國海關(guān)監(jiān)管中以行李和快件的形式出境的貨物并沒有列入管理范圍中,因此避免了商檢和退稅等問題,這些快件無法作為貨物貿(mào)易結(jié)匯,給國家造成嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失。
(四)知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題
跨境電子商務(wù)的出現(xiàn)在信息化發(fā)展時(shí)期具有虛擬性和無地域性的特點(diǎn),所以在跨境電子商務(wù)中知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)問題時(shí)有發(fā)生。當(dāng)前存在的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題行為可以從三個(gè)方面體現(xiàn),第一是網(wǎng)絡(luò)中的第三方電子商務(wù)平臺(tái)可能會(huì)存在銷售侵犯著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)或者專利權(quán)的問題,比如盜版圖書音像資料等。第二是可能存在在自己的網(wǎng)站中鏈接其他人的商標(biāo)或者商品圖片等。第三是有的人在自己的網(wǎng)站源代碼數(shù)據(jù)庫中插入他人的商標(biāo)信息,等消費(fèi)者在網(wǎng)站中進(jìn)行搜索時(shí)出現(xiàn)的并不是商標(biāo)所屬企業(yè)。電子商務(wù)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題更加隱蔽,并且行為誠信出多樣化,針對這一類問題需要不斷完善法律法規(guī)并對侵權(quán)行為進(jìn)行明確。
二、跨境電子商務(wù)海關(guān)監(jiān)管對策
(一)創(chuàng)新海關(guān)監(jiān)管模式
跨境電子商務(wù)貿(mào)易在不斷的發(fā)展中呈現(xiàn)出小批量、多批次的交易模式,并且往來是以郵件和快遞的形式進(jìn)行的,在海關(guān)監(jiān)管中的通關(guān)、結(jié)匯以及退稅等方面都帶來一些問題。在大環(huán)境下,海關(guān)監(jiān)管工作應(yīng)當(dāng)積極創(chuàng)新監(jiān)管模式,實(shí)現(xiàn)對進(jìn)出口貿(mào)易的完整、高效、實(shí)時(shí)監(jiān)管,這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)可以采用三種模式進(jìn)行。首先是直購進(jìn)口監(jiān)管模式,這一監(jiān)管模式主要在獲得相關(guān)政府部門認(rèn)可的基礎(chǔ)上比如說質(zhì)檢、稅務(wù)、海關(guān)等部門,對電子商務(wù)可信網(wǎng)站進(jìn)行規(guī)范,從而建立完善的陽光跨境直購渠道,這一渠道對策建立能夠更好的為消費(fèi)者提供放心、安全的網(wǎng)購環(huán)境,并且能夠更好的實(shí)現(xiàn)個(gè)人行郵稅的預(yù)繳工作。
其次是出口監(jiān)管模式,這一管理模式主要是采用清單核放,匯總申報(bào)的形式對電商出售的以郵、快件運(yùn)輸?shù)呢浳锊扇》峙瞬楹笤试S其出境,在運(yùn)用這一監(jiān)管模式的基礎(chǔ)上,還要定期做好對已經(jīng)釋放出境的貨物的核對工作,同時(shí)將出境貨物清單制作成一般貿(mào)易報(bào)關(guān)單,從而更好的解決電商且有在?Y匯、退稅等方面出現(xiàn)的問題。
第三種監(jiān)管模式是網(wǎng)購保稅監(jiān)管,這一模式主要是利用依托保稅物流中心和海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)的相關(guān)職能和政策,如果電商企業(yè)是區(qū)內(nèi)注冊的,那么企業(yè)需要將網(wǎng)購商品批量報(bào)關(guān)入保稅區(qū)進(jìn)行儲(chǔ)存,當(dāng)境內(nèi)的消費(fèi)者在網(wǎng)絡(luò)上交易完成以后,區(qū)內(nèi)的貨物將分批進(jìn)行配送,并按照個(gè)人郵遞物品繳納繳納一定的稅費(fèi)。這一模式與其他模式相比具有創(chuàng)新性,對海關(guān)監(jiān)管提供新的管理模式。
(二)完善跨境電子商務(wù)信息管理平臺(tái)
跨境電子商務(wù)平臺(tái)在網(wǎng)絡(luò)的支持下,具有復(fù)雜性,藥性建立完善的電子商務(wù)信息管理平臺(tái),首先必須明確平臺(tái)的角色位置,跨境電子商務(wù)平臺(tái)中一般包含自營類服務(wù)平臺(tái)或者是電子商務(wù)服?掌笠檔齲?國內(nèi)的消費(fèi)者主要是個(gè)人消費(fèi)為主,是適合行郵稅的主體??缇持Ц镀髽I(yè)是度與企業(yè)而言的,這些企業(yè)中可以實(shí)現(xiàn)跨境支付業(yè)務(wù)。而跨境快遞企業(yè)是指具有跨境快件或者是個(gè)人包裹配送服務(wù)的企業(yè)。
電子商務(wù)信息管理平臺(tái)的建立和完善,還需要各個(gè)部門之間實(shí)現(xiàn)資源的互聯(lián)互通等功能,在跨境電子商務(wù)中主體可以概括為企業(yè)、電子口岸以及監(jiān)管部門,在實(shí)際工作中只有這三者之間形成相互協(xié)作,資源共享的工作模式才,才能更好的促進(jìn)跨境電子商務(wù)的發(fā)展,也才能更好的完成海關(guān)監(jiān)管工作的開展。
(三)建立跨部門聯(lián)系和配合機(jī)制
電子商務(wù)中的信用在大多數(shù)網(wǎng)上消費(fèi)者看來是動(dòng)態(tài)的和變化的。信用是基于購買經(jīng)歷慢慢形成的。對于每個(gè)購物網(wǎng)站,網(wǎng)上消費(fèi)者都是從初期的初步認(rèn)知,到前期的瀏覽了解,然后到中期的購買嘗試,最后才形成成功購買后的基本信任。這個(gè)信任度會(huì)隨著成功購買經(jīng)歷的增加而逐步增加,即網(wǎng)上購物商家在每個(gè)網(wǎng)上消費(fèi)者眼中的信用隨著其成功購買經(jīng)歷同步形成和穩(wěn)定。而在信用形成的過程中,初步嘗試是消費(fèi)者決定信任網(wǎng)站最重要的一步,而網(wǎng)站信用一旦形成,對于保持既定購買者數(shù)量有重要的作用因此,網(wǎng)上消費(fèi)者對商家的信用是伴隨著消費(fèi)過程培養(yǎng)出來的,同時(shí)也在心理上不斷消除在此過程中可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。
一、四種風(fēng)險(xiǎn)
1.財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn):購買中損失金錢或者支付過多金錢的風(fēng)險(xiǎn)。 消費(fèi)者可能由于信用卡信息泄漏,病毒影響網(wǎng)站銀行轉(zhuǎn)賬或丟失賬號密碼,以及購買支付后商家惡意或由于履行能力喪失導(dǎo)致的不發(fā)貨都有可能導(dǎo)致消費(fèi)者的財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)。
2.業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn):收到錯(cuò)誤或者故障商品的風(fēng)險(xiǎn)。 由于電子商務(wù)商家的物流體系不完善或者信息處理不及時(shí)等原因,可能導(dǎo)致消費(fèi)者購買后收到錯(cuò)誤的、延期的或者故障商品的風(fēng)險(xiǎn)。
3.社會(huì)風(fēng)險(xiǎn):由于購買使購買者受到不好社會(huì)影響的風(fēng)險(xiǎn)。 消費(fèi)者可能在購買中被要求填寫個(gè)人信息,而這些信息由于網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫技術(shù)問題或者商家為了商業(yè)利益而泄漏,便存在消費(fèi)者由于信息泄漏而遭到惡意侵害或者廣告煩擾的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)。
4.物理風(fēng)險(xiǎn):購買到對身體有害商品的風(fēng)險(xiǎn)。
二、電子商務(wù)及信用體系之間究竟存在著什么樣的關(guān)系
目前我國電子商務(wù)的政策法律環(huán)境將對信用體系的建立完善造成怎樣的影響等等?都是值得我們進(jìn)一步探討的問題。
1.信用體系大象無形。長期以來,對于如何規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng),人們確立了幾種基本模式,那就是技術(shù)手段、行政管理、法律制裁與信用保障。在電子商務(wù)和網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的初期,人們更多地偏重于從技術(shù)上進(jìn)行規(guī)范,如加密、認(rèn)證等安全措施,都是以技術(shù)為核心的。但很快人們就認(rèn)識(shí)到了過于依賴技術(shù)手段解決電子商務(wù)中的問題存在著弊端,便開始更多地考慮行政管理和法律制裁。而信用保障與技術(shù)手段、行政管理、法律制裁相比,又具有十分鮮明的特點(diǎn),那就是從一定意義上看,信用保障主要是創(chuàng)造一種可信賴的商業(yè)環(huán)境,尤其是與法律制裁相比較,它既是一種“軟環(huán)境”,具有法律制裁所難以具備的防患于未然的功效,又不會(huì)面臨技術(shù)手段難以解決的交易安全性與便捷性的矛盾。電子商務(wù)的生命就在于其快速和便捷性,如果過多地利用技術(shù)手段和行政干預(yù)手段對網(wǎng)上交易進(jìn)行管理,雖然可以在一定程度上增加安全性,但卻恰恰限制了網(wǎng)絡(luò)交易方便快捷的特點(diǎn),使其優(yōu)勢喪失殆盡。所以,總的來看,在規(guī)范電子商務(wù)活動(dòng)的四種主要措施中,信用體系可以說是一種最為靈活且最有可能與電子商務(wù)本身實(shí)現(xiàn)良性互動(dòng)的規(guī)范模式,它可以無處不在卻同時(shí)能做到大象無形。正如我們前面分析的,由于電子商務(wù)與信用體系在本質(zhì)上的一致性,它們可以很容易地做到無縫連接,這種無縫連接所帶來的效率和便捷正是電子商務(wù)所必需的。而在行政管理及法律制裁中,我們發(fā)現(xiàn),要實(shí)現(xiàn)它們與電子商務(wù)的無縫連接還是十分困難的。
2.四種信用模式的利與弊。電子商務(wù)作為虛擬經(jīng)濟(jì)、非接觸經(jīng)濟(jì),如果沒有完善的信用體系作保證,其生存和發(fā)展都將十分困難,個(gè)人和企業(yè)的交易風(fēng)險(xiǎn)都將提高。比如,買家付款后不能及時(shí)得到商品、賣家賣出商品不能保證收到貨款、商品質(zhì)量問題、網(wǎng)上重復(fù)拍賣等等問題,都難以避免。
三、如何對電子商務(wù)的信用問題進(jìn)行監(jiān)管
1.監(jiān)管問題是一個(gè)在制度層面上影響著電子商務(wù)在中國應(yīng)用和發(fā)展的關(guān)鍵性因素,同時(shí)它也如同系統(tǒng)支持方面的相關(guān)技術(shù)因素一樣,制約著我國電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)是一種全新的商務(wù)模式,其生存和發(fā)展所必需的法律、道德和其他公共政策問題仍處在不斷發(fā)展和變化中。法律和道德是所有商業(yè)環(huán)境監(jiān)管部分的關(guān)鍵組成部分。事實(shí)上,電子商務(wù)發(fā)展中的最大障礙就是法律、道德及相關(guān)的公共政策問題。
就商事行為的性質(zhì)而言,電子商務(wù)行為囊括了買賣、租賃、教育、醫(yī)療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為;就電子商務(wù)涉及的客體而言,既包括商品,也包括服務(wù)、乃至商品服務(wù)的混合形態(tài);就電子商務(wù)涉及的主體而言,既包括商人與商人間的商事行為(Business to Business, B to B),也包括商人與消費(fèi)者間的商事行為(Business to Customer,B to C),甚至包括商人與政府間的商事行為(如政府采購行為)。電子商務(wù)作為現(xiàn)代商事行為,當(dāng)然屬于工商行政管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管范圍。
電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商事主體既有共性,也有個(gè)性。就共性而言,電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商法中的商事主體(商人)均在于追求盈利,其商事行為都具有營利性,都要恪守法律和倫理規(guī)范。電子商務(wù)作為現(xiàn)代商事行為,與傳統(tǒng)商事行為的區(qū)別與其說是本質(zhì)層面的,不如說是現(xiàn)象和手段層面的。具體說來,電子商務(wù)以"電子"為手段,以"盈利"為目的的商事行為。雖然大部分乃至整個(gè)交易過程均在網(wǎng)上通過點(diǎn)擊鼠標(biāo)完成,因而具有虛擬的特點(diǎn);但電子商務(wù)行為的效力最終要落實(shí)到法律行為制度(尤其是合同法律制度)和侵權(quán)制度上,電子商務(wù)行為最終要設(shè)定各方當(dāng)事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。電子商務(wù)行為的本質(zhì)仍是商事行為,電子技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)僅是電子商務(wù)主體實(shí)現(xiàn)盈利目的的手段和載體而已。電子商務(wù)主體仍是商事主體,電子商務(wù)行為仍是商事行為。電子商務(wù)市場絕非空中樓閣、海市蜃樓,而是實(shí)實(shí)在在的市場,有實(shí)實(shí)在在的市場主體。之所以有人將電子商務(wù)市場稱為"虛擬市場",將電子商務(wù)主體稱為"虛擬主體",只不過由于傳統(tǒng)的商事行為主體往往近在咫尺、且交易伙伴較為固定、封閉,而電子技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有能力把人數(shù)眾多的、遠(yuǎn)在天涯的陌生交易伙伴"拴"在一起而已。
就個(gè)性而言,電子商務(wù)主體與傳統(tǒng)商事主體的區(qū)別在于:(1)從中性的技術(shù)手段上看,前者進(jìn)入電子商務(wù)市場的難度要小于后者進(jìn)入傳統(tǒng)有形市場(如城鄉(xiāng)集貿(mào)市場)的難度。(2)
前者運(yùn)用電子網(wǎng)絡(luò)手段達(dá)成營利目的,而后者運(yùn)用面對面或者非電子網(wǎng)絡(luò)的手段達(dá)成營利目的;(3)前者開展商事活動(dòng)可以跨越路途、通訊、國界等多方面因素的阻撓,而后者則要受這些因素的阻撓;(4)前者觸及到的消費(fèi)者和交易伙伴要多于后者,但由于交易雙方不是面對面的近距離接觸,因此在前者與消費(fèi)者和交易伙伴之間增加了新的不信任因素。如果某一電子商務(wù)主體選擇違約或者欺詐行為,對方當(dāng)事人連違約方或者欺詐方的音容笑貌都未曾目睹過。因此,電子商務(wù)主體比起傳統(tǒng)商事主體面臨更多的市場機(jī)遇、市場風(fēng)險(xiǎn)、道德風(fēng)險(xiǎn)、違約誘惑與欺詐陷阱。(5)從行政監(jiān)管層面而言,電子商務(wù)主體比起傳統(tǒng)商事主體更容易運(yùn)用電子技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)規(guī)避法律和監(jiān)管。當(dāng)然,"魔高一尺、道高一丈"。工商監(jiān)管部門有必要、也有能力運(yùn)用更加高超、有力的電子技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)征服、戰(zhàn)勝規(guī)避者。
從歷史著眼,世界上最早的電子商務(wù)行為濫觴于20世紀(jì)60年代,在上一世紀(jì)90年代獲得突飛猛進(jìn)的發(fā)展。中國的電子商務(wù)雖起步時(shí)間較短,但也并非一帆風(fēng)順。從始自1994年"燒錢"式、一哄而起式的、非理性的狂熱,到世紀(jì)之交網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)泡沫的破滅,有發(fā)展到近年來電子商務(wù)市場的理性、審慎的發(fā)展。隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革步伐的加快,世貿(mào)組織的加入,我國經(jīng)濟(jì)市場化、市場法治化、企業(yè)商事化、商事電子化與網(wǎng)絡(luò)化的趨勢將不可逆轉(zhuǎn)??梢灶A(yù)言,我國將有越來越多的市場主體(包括企業(yè)與消費(fèi)者)云集于虛擬市場,以尋求更加低廉的交易成本、更加快捷的交易速度、更加簡單的交易環(huán)節(jié)、更加廣泛的交易伙伴、更加豐富的商品和服務(wù)、更加靈活的交易方式。一言以蔽之,中國的電子商務(wù)市場具有旺盛的生命力,潛力巨大,發(fā)展勢頭良好。
二、電子商務(wù)主體及準(zhǔn)入秩序的現(xiàn)狀和法律問題
近年來,我國電子商務(wù)主體涉足電子商務(wù)市場的數(shù)量不斷增多,從事經(jīng)營的領(lǐng)域不斷拓寬,電子技術(shù)、信息技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)在推動(dòng)投資貿(mào)易活動(dòng)方面起到了舉足輕重的推動(dòng)作用。從法律調(diào)整的范圍而言,傳統(tǒng)商法的適用范圍在向電子商務(wù)市場延伸。如《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《反不正當(dāng)競爭法》、《廣告法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《合同法》等現(xiàn)行立法中的多數(shù)法律規(guī)范適用于電子商務(wù)主體,因?yàn)殡娮由虅?wù)主體的設(shè)立條件和市場準(zhǔn)入條件依然要合乎法律保護(hù)的消費(fèi)者利益與社會(huì)公共利益。例如,投資者要發(fā)起設(shè)立經(jīng)營網(wǎng)站信息服務(wù)的有限責(zé)任公司,必須遵守《公司法》規(guī)定的條件與程序,投資者要設(shè)立以電子網(wǎng)絡(luò)為唯一或者主要營銷手段的商業(yè)流通公司,也要遵守《公司法》規(guī)定的條件與程序。當(dāng)然,除了公司企業(yè)登記注冊的基本立法,有關(guān)電子商務(wù)主體的行政法規(guī)(如《電信條例》)和行政規(guī)章(如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)暫行條例》)也應(yīng)予以遵守??傮w看來,我國電子商務(wù)主體和市場準(zhǔn)入的法律環(huán)境并非完全空白,而是有些游戲規(guī)則可資遵循。即使完善我國電子商務(wù)主體和市場準(zhǔn)入立法,也要在現(xiàn)行法律、行政法規(guī)與行政規(guī)章的基礎(chǔ)上補(bǔ)充完善,不必也不應(yīng)推倒重來。
但毋庸諱言,我國電子商務(wù)主體和市場準(zhǔn)入的法律環(huán)境并不成熟。概而言之,大致上表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面:
1、方興未艾的電子商務(wù)主體在進(jìn)入市場方面,既面臨著現(xiàn)行立法不適應(yīng)電子商務(wù)市場新形勢所導(dǎo)致的阻撓與限制,也面臨著現(xiàn)行立法的真空狀態(tài)。就前者而言,現(xiàn)行立法限制了電子商務(wù)主體的商事活動(dòng),把不該排除在外的企業(yè)排除在市場大門之外;就后者而言,理應(yīng)由立法者設(shè)定市場準(zhǔn)入條件與程序的情況,由于立法真空的存在,并不能把不適格的電子商務(wù)主體拒之門外。這是由于,市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)奉行意思自治原則,凡是法律不禁止的商事行為,商人均可大膽行之。既然現(xiàn)行立法沒有規(guī)定市場準(zhǔn)入的法律條件與程序,法理和情理上均不適格的電子商務(wù)主體便可大搖大擺進(jìn)入電子商務(wù)市場,損害社會(huì)公共利益與消費(fèi)者權(quán)益、破壞公平競爭秩序與公平交易秩序的法律隱患與市場隱患也就在所難免。如何彌補(bǔ)現(xiàn)行立法漏洞,使具有預(yù)期性、穩(wěn)定性的立法體系與變動(dòng)布局、日新月異的電子商務(wù)活動(dòng)互動(dòng)共進(jìn),是立法者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真考慮的問題。
2、電子商務(wù)企業(yè)的違約行為、侵權(quán)行為、不正當(dāng)競爭行為、侵害債權(quán)人、消費(fèi)者與誠實(shí)競爭者的不法和不道德行為愈演愈烈。交易當(dāng)事人的信用問題成為廣大市場主體和市場監(jiān)管者深切關(guān)注的法律問題,也是制約我國電子商務(wù)發(fā)展的瓶頸。據(jù)2001年1月17日中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》表明,大多數(shù)網(wǎng)民會(huì)有時(shí)點(diǎn)擊網(wǎng)絡(luò)廣告,但是進(jìn)行過網(wǎng)絡(luò)購物、競標(biāo)/拍賣或網(wǎng)上二手交易的網(wǎng)民并不多,分別占網(wǎng)民總數(shù)的31.67%、8.64%和9.49%。2002年1月中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心(CNNIC)的《第九次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告》表明,這三個(gè)比例依然徘徊在31.6%、6.9%和8.7%。23.就用戶對通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行交易的滿意程度而言,表示滿意的比例為:非常滿意的為3.5%;較為滿意的為 34.8%;一般的為39.9%; 較為不滿意的為20.4%;非常不滿意的為1.4%。用戶認(rèn)為目前網(wǎng)上交易存在的最大問題是:31.0%的用戶認(rèn)為安全性得不到保障:11.8%的用戶認(rèn)為付款不方便;30.2%的用戶認(rèn)為產(chǎn)品質(zhì)量、售后服務(wù)及廠商信用得不到保障;13.9%的用戶認(rèn)為送貨耗時(shí)、渠道不暢:6.3%的用戶認(rèn)為價(jià)格不夠誘人:6.3%的用戶認(rèn)為網(wǎng)上提供的信息不可靠。[1]
這說明,電子商務(wù)企業(yè)尚未贏得消費(fèi)者和交易伙伴的真正信賴。消費(fèi)者很清楚,如果違約或者侵權(quán)商家的身份難以確認(rèn),甚至連個(gè)影子都找不到,誰敢上網(wǎng)交易呢?
3、工商行政管理機(jī)關(guān)的市場監(jiān)管職責(zé)面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。網(wǎng)上交易行為已經(jīng)打破了傳統(tǒng)的行政區(qū)域分界線,甚至突破了國界。甲地的工商行政管理機(jī)關(guān)不僅要繼續(xù)關(guān)注對傳統(tǒng)有形市場的監(jiān)管,而且要加強(qiáng)從乙地企業(yè)延伸至甲地的無形電子商務(wù)市場的監(jiān)管;監(jiān)管的企業(yè)既包括在本地注冊成立的企業(yè),也包括在外地、乃至外國注冊成立的企業(yè);監(jiān)管的交易對象既包括傳統(tǒng)的可資工商行政管理機(jī)關(guān)鑒證的書面合同,也包括瞬間達(dá)成的電子合同??梢哉f,電子商務(wù)問世以后,工商行政管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管行為已經(jīng)從區(qū)域性演變?yōu)槿珖?、乃至國際性了。不僅消費(fèi)者,就是工商行政管理機(jī)關(guān)也難以確切知道某些在網(wǎng)上訂立合同的企業(yè)究竟是誰,身居何國何處,姓甚名誰,受何種法律管轄。可見,工商行政管理機(jī)關(guān)的監(jiān)管職權(quán)擴(kuò)大了,執(zhí)法領(lǐng)域擴(kuò)大了,但執(zhí)法難度尤其是取證難度也相應(yīng)加大了。雖然我國各級工商行政管理機(jī)關(guān)已經(jīng)開始追趕電子商務(wù)快車,紛紛走向電子商務(wù)市場,也積累了不少有益經(jīng)驗(yàn)。但監(jiān)管行為的特殊性(高科技性、虛擬性、隱名性、速變性、巨量性)決定了工商行政管理機(jī)關(guān)尚不能完全適應(yīng)電子商務(wù)監(jiān)管的挑戰(zhàn)。
三、 嚴(yán)格市場準(zhǔn)入制度,把好電子商務(wù)企業(yè)優(yōu)生優(yōu)育關(guān)
(一)工商行政管理機(jī)關(guān)要繼續(xù)按照現(xiàn)行企業(yè)立法規(guī)定的條件與程序做好電子商務(wù)企業(yè)的登記管理工作
我國現(xiàn)行立法允許設(shè)立的企業(yè),既有法人企業(yè),也有非法人企業(yè)。因此,各類電子商務(wù)企業(yè)要么依《公司法》登記注冊為公司制企業(yè),要么依《合伙企業(yè)法》和《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》登記注冊為非法人企業(yè)(如合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè))。由于我國長期以來對于外商投資企業(yè)實(shí)行分套立法的思路,《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》等按照投資者所有制性質(zhì)分別制定的立法文件依然有效,有些電子商務(wù)企業(yè)的登記注冊還要適用這些按照投資者身份和所有制性質(zhì)分別制定的法律和行政法規(guī)。當(dāng)然,從長遠(yuǎn)看,隨著我國市場經(jīng)濟(jì)體制改革步伐的加快,國內(nèi)市場主體平等原則的強(qiáng)化,以及外國公司及外國人根據(jù)世貿(mào)組織規(guī)則享有的國民待遇原則的落實(shí),立法者應(yīng)當(dāng)拋棄區(qū)分投資者身份和所有制性質(zhì)而分套立法的思路,最終按照投資者責(zé)任形式和企業(yè)組織形態(tài)分別立法。無論是現(xiàn)代企業(yè)制度,還是傳統(tǒng)企業(yè)制度,只要是有效的法律制度,都一體適用于各類電子商務(wù)企業(yè)。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)一如既往地按照企業(yè)立法規(guī)定的條件與程序做好電子商務(wù)企業(yè)的登記管理工作,建立與完善對各類電子商務(wù)企業(yè)的"經(jīng)濟(jì)戶口"監(jiān)管體系。
(二)區(qū)分電子商務(wù)企業(yè)的不同性質(zhì),采取不同的市場主體準(zhǔn)入政策
電子商務(wù)企業(yè)有兩種類型:一類是采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè),包括法人企業(yè)和非法人企業(yè);一類是采取為電子商務(wù)交易提供基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)和輔助服務(wù)的現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商(ISP),主要有互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商(IAP)、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商(ICP)等。
其中,ICP通過互聯(lián)網(wǎng)為用戶提供各種信息服務(wù),如刊播網(wǎng)上廣告、代制作網(wǎng)頁、出租服務(wù)器內(nèi)存空間、主機(jī)托管、有償提供特定信息內(nèi)容、電子商務(wù)等網(wǎng)上應(yīng)用服務(wù)等。IAP則在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)傳輸中提供基礎(chǔ)的通訊服務(wù),提供客戶機(jī)與服務(wù)器間的連接,以支持用戶訪問網(wǎng)上信息。
對于采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè)而言,傳統(tǒng)企業(yè)雖然采取了電子商務(wù)的交易平臺(tái),但仍然是在其核定的經(jīng)營范圍之內(nèi)開展經(jīng)營活動(dòng),無論是經(jīng)營的商品或者服務(wù)的內(nèi)容、種類,還是經(jīng)營的方式(批發(fā)或者零售),都未發(fā)生變化。因此,不必前往工商行政管理機(jī)關(guān)辦理變更經(jīng)營范圍的登記程序,只需履行域名登記等有關(guān)程序。
對于互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商而言,現(xiàn)行立法和政策要求互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商在辦理設(shè)立登記程序之前,必先前往有關(guān)部門(如信息產(chǎn)業(yè)部門、文化部門等)履行前置審批程序,然后才能前往工商行政管理機(jī)關(guān)辦理企業(yè)設(shè)立登記程序或者企業(yè)變更登記程序。
根據(jù)《電信條例》第7條之規(guī)定,投資者設(shè)立經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)務(wù)的企業(yè),或者現(xiàn)有企業(yè)欲經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)務(wù),在辦理企業(yè)登記程序之前,必須申領(lǐng)經(jīng)營許可證。凡是業(yè)務(wù)覆蓋范圍在兩個(gè)以上省、自治區(qū)、直轄市的,須經(jīng)國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門審查批準(zhǔn),取得《跨地區(qū)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》;業(yè)務(wù)覆蓋范圍在一個(gè)省、自治區(qū)、直轄市行政區(qū)域內(nèi)的,須經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)審查批準(zhǔn),取得《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》。國務(wù)院信息產(chǎn)業(yè)主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市電信管理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)自收到申請之日起60日內(nèi)審查完畢,作出批準(zhǔn)或者不予批準(zhǔn)的決定。予以批準(zhǔn)的,頒發(fā)《跨地區(qū)增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》或者《增值電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》;不予批準(zhǔn)的,應(yīng)當(dāng)書面通知申請人并說明理由。
申請人申領(lǐng)經(jīng)營許可證,必須滿足《電信條例》第7條規(guī)定的條件:(1)經(jīng)營者為依法設(shè)立的公司;(2)有與開展經(jīng)營活動(dòng)相適應(yīng)的資金和專業(yè)人員;(3)有為用戶提供長期服務(wù)的信譽(yù)或者能力;(4)國家規(guī)定的其他條件。從事經(jīng)營性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),還應(yīng)當(dāng)具備《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第6條規(guī)定的條件:(1)有業(yè)務(wù)發(fā)展計(jì)劃及相關(guān)技術(shù)方案;(2)有健全的網(wǎng)絡(luò)與信息安全保障措施,包括網(wǎng)站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用戶信息安全管理制度等。
申請人取得經(jīng)營許可證后,即可前往工商行政管理機(jī)關(guān)辦理企業(yè)設(shè)立登記或者變更登記。工商行政管理機(jī)關(guān)辦理企業(yè)登記時(shí),應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查申請?jiān)O(shè)立的企業(yè)是否具備企業(yè)立法和行業(yè)特別立法規(guī)定的企業(yè)設(shè)立條件,尤其是《公司法》規(guī)定的各項(xiàng)設(shè)立條件,如最低注冊資本要求、經(jīng)營場所要求、經(jīng)營管理人員要求等,預(yù)防注冊資本不實(shí)的"皮包公司"公司到處滋生蔓延,危害電子商務(wù)中的應(yīng)有秩序。根據(jù)行業(yè)特別立法,需要申請人取得電信管理機(jī)構(gòu)之外的行業(yè)主管部門許可的,工商行政管理機(jī)關(guān)還應(yīng)要求申請人提交行業(yè)主管部門的許可文件。例如,根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》第5條之規(guī)定,從事新聞、出版、教育、醫(yī)療保健、藥品和醫(yī)療器械等互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù),依照法律、行政法規(guī)以及國家有關(guān)規(guī)定須經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意的,企業(yè)還應(yīng)在申請經(jīng)營許可或者履行備案手續(xù)前,應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)有關(guān)主管部門審核同意。
四、建立電子商務(wù)主體身份識(shí)別制度,提高電子商務(wù)的誠信度
(一)建立電子營業(yè)執(zhí)照制度,方便權(quán)利人對真正的義務(wù)和責(zé)任人行使權(quán)利
實(shí)踐中,某些網(wǎng)站特別是經(jīng)營性網(wǎng)站中只載有經(jīng)營者的電子郵件地址、手機(jī)號碼、銀行賬號、郵政信箱號碼;至于公司的真正住所何在,法定代表人姓字名誰,公司股東是誰,則避而不寫,債權(quán)人和消費(fèi)者在匯出定金或者預(yù)付款之后,一旦債務(wù)人違約或者實(shí)施了侵權(quán)行為,即使想找債務(wù)人追究責(zé)任,也比登天還難;而真正的債務(wù)人則很容易在與債權(quán)人或者消費(fèi)者捉迷藏的游戲中逃得無影無蹤。
增強(qiáng)虛擬市場中企業(yè)的可信度,使每個(gè)在虛擬市場拋頭露面、登臺(tái)表演、開展商事行為的企業(yè)都成為抓得住、跑不掉的責(zé)任主體,有必要推廣電子營業(yè)執(zhí)照制度。具體說來,工商行政管理機(jī)關(guān)在辦理企業(yè)設(shè)立登記、頒發(fā)書面企業(yè)營業(yè)執(zhí)照之時(shí),還應(yīng)當(dāng)為每個(gè)企業(yè)頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)由于住所、經(jīng)營范圍、公司股東等信息的變更,應(yīng)在一定期限內(nèi)到工商行政管理機(jī)關(guān)申請變更電子營業(yè)執(zhí)照。企業(yè)信息變更后沒有在規(guī)定期限內(nèi)到工商行政管理機(jī)關(guān)申請變更登記,或者在交易過程中有欺詐行為、不正當(dāng)競爭行為或者其他應(yīng)吊銷營業(yè)執(zhí)照法定事由的,工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)吊銷電子營業(yè)執(zhí)照。
企業(yè)在開展電子商務(wù)行為時(shí),必須在網(wǎng)站上展示其電子營業(yè)執(zhí)照,電子營業(yè)執(zhí)照中應(yīng)詳細(xì)載明債權(quán)人所應(yīng)當(dāng)知道的各類信息,除了現(xiàn)在某些網(wǎng)站已有的經(jīng)營者的電子郵件地址、手機(jī)號碼、銀行賬號、郵政信箱號碼外,還應(yīng)包括以下幾種:(1)住所;(2)經(jīng)營范圍;(3)法定代表人;(4)企業(yè)設(shè)立時(shí)間;(5)公司股東;(6)增值稅登記情況;(7)企業(yè)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)列入的其他重要信息。這樣,善意第三人在懷疑該企業(yè)的信譽(yù)時(shí),就可以順藤摸瓜,前往工商行政管理機(jī)關(guān)或者其他機(jī)構(gòu)調(diào)查該企業(yè)的自信情況,并正確作出妥當(dāng)?shù)慕?jīng)營決策。
在全面強(qiáng)制推開電子營業(yè)執(zhí)照制度之前,工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)敦促企業(yè)及時(shí)在網(wǎng)站披露其身份信息,如電話、住所、法定代表人、公司股東等信息。企業(yè)在虛擬市場開展商事活動(dòng)時(shí),怠于或者拒絕履行此類義務(wù)的,工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)責(zé)令其糾正,拒不糾正或者實(shí)施欺詐行為的,工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)對其予以行政處罰。
工商行政管理機(jī)關(guān)在頒發(fā)電子營業(yè)執(zhí)照的過程中,應(yīng)克盡職守,規(guī)范執(zhí)法。如果申請電子營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)提供了虛假的身份信息,而工商行政管理機(jī)關(guān)工作人員又怠于核查發(fā)現(xiàn),結(jié)果簽發(fā)了電子營業(yè)執(zhí)照,并因此給消費(fèi)者造成損失,工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。
企業(yè)網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址是否應(yīng)在工商行政管理機(jī)關(guān)一一備案?回答是肯定的。一家企業(yè)開設(shè)多家網(wǎng)站的,這些網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址也應(yīng)在工商行政管理機(jī)關(guān)一一備案。這就為工商行政管理機(jī)關(guān)掌握相應(yīng)信息、開展相應(yīng)的監(jiān)督檢查提供了背景信息。當(dāng)然,如果建立起強(qiáng)制性的電子業(yè)執(zhí)照制度,就不必要求企業(yè)網(wǎng)站的名稱和網(wǎng)址在工商行政管理機(jī)關(guān)一一備案。
(二)建立電子簽名和安全認(rèn)證制度,確保交易主體的真實(shí)性與可靠性
電子營業(yè)執(zhí)照可以增強(qiáng)電子商務(wù)主體的可信度。但是,由于網(wǎng)上黑客的存在,商人如何能夠確保與自己訂立合同的對方當(dāng)事人就是自己內(nèi)心意思表示所希望的商事主體甲,而不是冒名頂替的乙呢?為了確保交易人的真實(shí)身份和交易信息的真實(shí)性、可靠性,有必要建立電子簽名制度和電子簽名安全認(rèn)證制度。電子簽名制度注重?cái)?shù)據(jù)信息本身的安全,電子簽名安全認(rèn)證則強(qiáng)調(diào)交易關(guān)系的信用安全、保證交易人的真實(shí)與可靠。電子簽名和安全認(rèn)證制度與電子營業(yè)執(zhí)照相輔相成,共同強(qiáng)化電子商務(wù)主體的真實(shí)性與可靠性。
當(dāng)前電子商務(wù)面臨的一個(gè)困難是,經(jīng)營者與消費(fèi)者互不信任。經(jīng)營者擔(dān)心消費(fèi)者拿了貨不給錢;消費(fèi)者擔(dān)心經(jīng)營者拿了錢不給貨。在我國目前還沒有完全實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上電子支付的條件下,這個(gè)問題尤為突出。例如,消費(fèi)者在網(wǎng)上虛報(bào)身份信息并詐訂貨物,當(dāng)經(jīng)營者送貨上門后,卻查無此人。北京某高校薛某收到美國某高校通過國際互聯(lián)網(wǎng)發(fā)來的為其提供1.8萬美元獎(jiǎng)學(xué)金的電子郵件。但有人冒用其名義向該大學(xué)發(fā)去了一封電子郵件,謊稱薛某已經(jīng)接受其他學(xué)校的邀請,回絕了該所大學(xué)。大學(xué)將這份獎(jiǎng)學(xué)金轉(zhuǎn)給了別人,薛失去了一次赴美深造的機(jī)會(huì)。[2]
在此案例中,這所美國高校如果知道這封"回絕"信不是發(fā)自薛某,那后果可能就是另外一翻景象了。
(一)電子簽名制度
電子簽名是指附加于數(shù)據(jù)電訊中的、或與之有邏輯聯(lián)系的電子數(shù)據(jù)。電子簽名可用來證明數(shù)據(jù)電訊簽署者的身份,并表明簽署者同意數(shù)據(jù)電訊所包含的信息內(nèi)容。[3]
電子簽名具有特殊的技術(shù)特征,與手寫簽名不同。單純把手寫簽名掃描成的數(shù)字化圖形文件,并不構(gòu)成電子簽名?,F(xiàn)在,世界上主要有以下幾種電子簽名辦法:計(jì)算機(jī)口令、對稱密鑰加密、公開密鑰加密、眼紅膜網(wǎng)辨別法等。[4]
這么多的電子簽名技術(shù),我國應(yīng)如何采用才能更好的保護(hù)交易人各方的交易安全呢?筆者認(rèn)為,在我國將來的相關(guān)立法中,可借鑒新加坡的做法,新加坡1998年《電子商務(wù)法》一方面規(guī)定了電子簽名的一般效力,承認(rèn)技術(shù)中立性,適用于以任何技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名;另一方面對"安全電子簽名"(即以公開密鑰加密技術(shù)為基礎(chǔ)的電子簽名)做出特別規(guī)定,并建立了配套認(rèn)證機(jī)制。[5]
電子簽名技術(shù)不斷向前發(fā)展。一國立法如果把某一種技術(shù)固定化,就很難適用新技術(shù)的發(fā)展要求,就會(huì)阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。但如果法律對電子簽名問題置之不理,又會(huì)產(chǎn)生混亂無序狀態(tài)。新加坡的這種做法很值得我們借鑒。
(二)電子簽名安全認(rèn)證
電子簽名安全認(rèn)證,簡稱為"電子認(rèn)證"或"安全認(rèn)證",是以特定機(jī)構(gòu)對電子簽名者的真實(shí)性進(jìn)行驗(yàn)證的具有法律效力的行為。其中的"特定機(jī)構(gòu)"就是安全認(rèn)證機(jī)構(gòu),它是承擔(dān)網(wǎng)上電子交易認(rèn)證服務(wù)、簽發(fā)數(shù)字憑證并確認(rèn)用戶身份的服務(wù)機(jī)構(gòu)。
安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子簽名制度中占據(jù)重要地位。從世界范圍看,安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)置主要有兩種模式:一種是由政府組建或者授權(quán)的機(jī)構(gòu)擔(dān)任,以政府信用作為擔(dān)保;另一種則是通過市場方式建立,在市場競爭中建立信用。[6]
目前,外經(jīng)貿(mào)部、信息產(chǎn)業(yè)部、公安部、各銀行等各部門都在建立自己的認(rèn)證中心,這種狀況不是一個(gè)好現(xiàn)象,很容易帶來混亂的局面,應(yīng)該加強(qiáng)協(xié)調(diào),統(tǒng)一管理。筆者認(rèn)為,我國目前的電子商務(wù)市場剛剛處于起步階段,安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)置可以考慮由國家工商行政管理總局負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)、指導(dǎo),以發(fā)揮政府的保護(hù)性干預(yù)職責(zé)[7]
。當(dāng)電子商務(wù)市場逐步完善、企業(yè)信譽(yù)逐步提高后,安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的設(shè)置則可以逐步市場化。
安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的主要職責(zé)是,受理數(shù)字憑證的申請、管理數(shù)字憑證。安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)在履行自己的職責(zé)的過程中,負(fù)有一定的法律責(zé)任。對由于自身的過錯(cuò)而導(dǎo)致交易人損失的行為應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任,對于損害賠償?shù)臄?shù)額,有的學(xué)者認(rèn)為,應(yīng)以認(rèn)證書中載明的金額為限。[8]
筆者認(rèn)為這種對認(rèn)證機(jī)構(gòu)特別保護(hù)的做法不利于電子商務(wù)的發(fā)展,過度的縱容往往會(huì)走向善良愿望的反面。對于認(rèn)證機(jī)構(gòu)的損害賠償完全應(yīng)當(dāng)適用民法中合同和侵權(quán)制度的相關(guān)原則。在我國電子商務(wù)剛剛起步的歷史條件下,加強(qiáng)安全認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任,會(huì)增強(qiáng)整個(gè)電子商務(wù)交易市場的安全性、有序性與誠信度,也會(huì)強(qiáng)化消費(fèi)者和經(jīng)營者的信心,從而推動(dòng)整個(gè)電子商務(wù)市場穩(wěn)步健康發(fā)展。
五.我國電子商務(wù)主體及準(zhǔn)入監(jiān)管的總體思路和具體對策建議:建立政府與社會(huì)相結(jié)合的電子商務(wù)主體監(jiān)督體系
(一)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)成為監(jiān)督電子商務(wù)主體和市場準(zhǔn)入合法經(jīng)營的綜合性執(zhí)法機(jī)構(gòu)
政府職能部門與電子商務(wù)主體不是"貓"與"老鼠"的關(guān)系。政府職能部門要通過尊重型干預(yù)、保護(hù)型干預(yù)、宏觀調(diào)控型干預(yù)、促成型干預(yù)與保護(hù)型干預(yù),努力為電子商務(wù)主體營造良好的生存環(huán)境。[9]
尊重型干預(yù)是首要層次的干預(yù)。所謂尊重型干預(yù),就是要尊重電子商務(wù)主體自主自愿的行為,大刀闊斧地削減不必要的政府審批項(xiàng)目,避免通過不必要的審批、辦證和收費(fèi)等行政行為干擾或者限制電子商務(wù)主體。其實(shí)質(zhì)是不干預(yù)、少干預(yù),盡量發(fā)揮市場和法律這些"無形的手"在引導(dǎo)電子商務(wù)主體的基礎(chǔ)作用。在大多數(shù)情況下,應(yīng)當(dāng)允許電子商務(wù)主體自主選擇其活動(dòng)內(nèi)容和行為模式。多數(shù)成熟的電子商務(wù)主體在多數(shù)情況下清楚哪些行為合法合理。所謂保護(hù)型干預(yù),就是要保護(hù)電子商務(wù)主體與相關(guān)電子商務(wù)主體間的公平競爭秩序。所謂宏觀調(diào)控型干預(yù),指對電子商務(wù)主體的行為進(jìn)行宏觀調(diào)控,包括政策引導(dǎo)、杠桿引導(dǎo)、信息引導(dǎo)、行政指導(dǎo)和法律監(jiān)督。促成型干預(yù)(或稱服務(wù)性干預(yù)),指促成和幫助電子商務(wù)主體享受法定權(quán)利和利益,取得最佳的社會(huì)公共利益。政府進(jìn)行促成型干預(yù)要注意度的把握,力求幫忙而不添亂、熱情而不專斷,力戒喧賓奪主、包辦代替,更不得助紂為虐。給付型干預(yù),指經(jīng)濟(jì)行政機(jī)關(guān)為了鼓勵(lì)電子商務(wù)主體承擔(dān)更多的社會(huì)責(zé)任,而向電子商務(wù)主體提供政府補(bǔ)貼、政府獎(jiǎng)勵(lì)等經(jīng)濟(jì)利益。例如,可以考慮設(shè)立若干專項(xiàng)基金,用于支持電子商務(wù)主體的技術(shù)創(chuàng)新活動(dòng),支持電子商務(wù)主體開展社會(huì)公益培訓(xùn)和信息咨詢等活動(dòng)。但政府干預(yù)要遵守遵守法定、效率、公平、透明度、司法審查和人權(quán)尊重四原則。
工商行政管理機(jī)關(guān)是國家主管市場監(jiān)督管理和行政執(zhí)法的職能部門,監(jiān)管電子商務(wù)市場是工商行政管理機(jī)關(guān)的神圣。工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管的電子商務(wù)主體既包括法人企業(yè),也包括非法人企業(yè);既包括內(nèi)資企業(yè),也包括外資企業(yè);既包括采取電子商務(wù)交易手段的傳統(tǒng)企業(yè),也包括現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)企業(yè)(ISP),如互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)結(jié)商(IAP)與互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商(ICP)、網(wǎng)吧等。工商行政管理機(jī)關(guān)監(jiān)管的電子商務(wù)行為囊括了買賣、租賃、教育、醫(yī)療、旅游、金融、咨詢、中介等各種商事行為。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定位為監(jiān)督電子商務(wù)主體和市場準(zhǔn)入合法經(jīng)營的綜合性執(zhí)法機(jī)構(gòu)。雖然其他行政部門也按照法律和行政法規(guī)賦予的行政管理職責(zé)對電子商務(wù)主體和市場準(zhǔn)入享有監(jiān)管權(quán)限,但發(fā)揮主導(dǎo)協(xié)調(diào)作用的應(yīng)當(dāng)是工商行政管理機(jī)關(guān)。工商行政管理機(jī)關(guān)與其他行政部門之間際嚴(yán)格分工,又分工配合、相互制衡。
工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)運(yùn)用法定的行政登記權(quán)限、行政調(diào)查權(quán)限、行政處罰權(quán)限、行政調(diào)解權(quán)限,提高電子商務(wù)主體的合法性與可信度,確認(rèn)合法商事行為的效力,堅(jiān)決制止和反對損害消費(fèi)者和競爭者利益的不法、不正當(dāng)行為,為廣大電子商務(wù)主體創(chuàng)造良好的公平競爭與公正交易秩序,努力培育和維持一個(gè)成熟、開放、誠實(shí)、公平、統(tǒng)一的電子商務(wù)市場。在我國加入WTO之后,隨著審批范圍的萎縮,登記范圍則會(huì)逐漸擴(kuò)張。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化登記機(jī)關(guān)的職責(zé),為提高電子商務(wù)行為的公信力和透明度,保護(hù)善意第三人,降低電子商務(wù)的交易成本,推動(dòng)我國電子商務(wù)信用制度的建立,發(fā)揮積極作用。
當(dāng)前,國家工商行政管理機(jī)關(guān)要抓緊建立電子營業(yè)制度、企業(yè)網(wǎng)站名稱和網(wǎng)址備案制度、電子簽名和安全認(rèn)證制度,確保交易主體和交易關(guān)系的真實(shí)性、可靠性與安全性。建議以國家工商行政管理局為核心,構(gòu)建全國統(tǒng)一的電子商務(wù)執(zhí)法監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)。
(二)教育廣大電子商務(wù)主體自覺恪守誠實(shí)信用原則,遏制欺詐行為
電子商務(wù)市場應(yīng)當(dāng)成為誠信市場,不應(yīng)成為唯利是圖、爾虞我詐的市場。但由于電子商務(wù)市場是一個(gè)虛擬市場,沒有人知道網(wǎng)絡(luò)另一端的你是一只狗或者大象,這就使得電子商務(wù)市場既是一個(gè)全天候、全球性的市場,也是一個(gè)違約者、侵權(quán)者容易得逞、然后遁形藏身、逃之夭夭的樂園。但立法者并非圣賢,無法對電子商務(wù)市場中的各類現(xiàn)象和行為料事如神,有必要強(qiáng)調(diào)誠實(shí)信用原則的權(quán)威。
"誠實(shí)信用"一詞從倫理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)角度可做不同理解。從消極意義上看,誠實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人認(rèn)真履行法定和約定義務(wù),不侵害他人合法權(quán)益;從積極意義上看,誠實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在不損害他人利益的前提下積極增進(jìn)他人的合法權(quán)益。狹義的誠實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào),債務(wù)人能夠如約履行其承擔(dān)的債務(wù);中義的誠實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào),行為人能夠履行其所負(fù)的各類法定和約定義務(wù),而不限于履行債務(wù);廣義的誠實(shí)信用原則強(qiáng)調(diào),債務(wù)人能夠履行其肩負(fù)的各類法定、約定義務(wù)和倫理義務(wù)。本文持廣義說。
我國是一個(gè)歷史悠久的文明古國,中華民族一向重視誠實(shí)信用這一倫理標(biāo)準(zhǔn)。"童叟無欺"、"缺一罰十"、"言則信,行必果"、"買賣公平"更是盡人皆知的商業(yè)慣例?,F(xiàn)代社會(huì)大都將誠實(shí)信用這一道德基準(zhǔn)進(jìn)一步提升到合同立法中去,將誠實(shí)信用原則規(guī)定為合同法的一條基本原則,有的學(xué)者將其稱為"帝王規(guī)則",君臨法域,可見誠實(shí)信用原則之重要性。
誠實(shí)信用原則既是指導(dǎo)市場主體開展電子商務(wù)行為的行為指南,也是對電子商務(wù)合同和其他經(jīng)濟(jì)法律文書予以妥當(dāng)解釋的重要規(guī)則,還是指導(dǎo)法院和仲裁機(jī)構(gòu)作出公平裁判的法律淵源。
(三)要重視發(fā)揮電子商務(wù)主體協(xié)會(huì)(行業(yè)協(xié)會(huì))的自律作用
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和政府職能的轉(zhuǎn)變,商人協(xié)會(huì)(行業(yè)協(xié)會(huì))的自我監(jiān)督、自我管理、自我服務(wù)、自我保護(hù)、自我教育的職能將愈來愈重要。工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)滿腔熱忱支持電子商務(wù)企業(yè)建立自己的行業(yè)協(xié)會(huì),并充分發(fā)揮其自律功能。電子商務(wù)主體行業(yè)協(xié)會(huì)的組建和運(yùn)營既可減輕工商行政關(guān)部門日益繁重的工作壓力,而且符合"小政府大社會(huì)的"市場經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo),與政府職能社會(huì)化的改革進(jìn)程相伴相隨。重視電子商務(wù)企業(yè)的自律功能,是美國電子商務(wù)主體監(jiān)管的一個(gè)重要特征,也是其電子商務(wù)市場得以迅猛發(fā)展的一個(gè)重要原因。
目前,我國信息產(chǎn)業(yè)主管部門牽頭成立了各級互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會(huì)。該協(xié)會(huì)于2002年3月16日正式簽署了《中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)自律公約》。
其他電子商務(wù)主體的行業(yè)協(xié)會(huì)也應(yīng)抓緊組建。行業(yè)協(xié)會(huì)必須角色定位準(zhǔn)確,而不應(yīng)盲目抄襲政府部門的行政職權(quán)和工作方式。行業(yè)協(xié)會(huì)要號召本行業(yè)的會(huì)員企業(yè)自覺使其經(jīng)營活動(dòng)服務(wù)、服從于法律和商業(yè)倫理的根本要求,既要鼓勵(lì)先進(jìn),也要鞭策落后;既要強(qiáng)調(diào)本行業(yè)的自我保護(hù),也要加強(qiáng)嚴(yán)格自律。自律也是保護(hù)。行業(yè)協(xié)會(huì)要通過制定和實(shí)施自律規(guī)章,規(guī)范本行業(yè)的競爭秩序,預(yù)防和制止不正當(dāng)競爭行為,制裁損害消費(fèi)者權(quán)利的行為。自律規(guī)章的自律水準(zhǔn)理應(yīng)高于法律,至少不應(yīng)當(dāng)?shù)陀诜伞?/p>
應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)電子商務(wù)主體的行業(yè)協(xié)會(huì)對電子商務(wù)市場主體的信譽(yù)開展評級活動(dòng),及時(shí)通過市場淘汰那些法制觀念和倫理觀念不高、嚴(yán)重侵害他人合法權(quán)益的電子商務(wù)市場主體。
還要警惕某些行業(yè)協(xié)會(huì)打著與"國際慣例"接軌的幌子,出臺(tái)某些美其名曰"國際慣例"的行業(yè)措施,保護(hù)本行業(yè)的眼前、短期的蠅頭小利。筆者認(rèn)為,行業(yè)協(xié)會(huì)推出的"國際慣例"要在中國行得通,必須滿足以下四個(gè)條件:(1)該做法確實(shí)為大多數(shù)市場經(jīng)濟(jì)國家的電子商務(wù)市場所普遍采用,而非某一兩個(gè)國家的某一行業(yè)采用的個(gè)別習(xí)慣,更非某行業(yè)中的個(gè)別商家的習(xí)慣;(2)該做法必須符合中國的國情,尤其是中國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、中國的商業(yè)習(xí)慣與文化傳統(tǒng)。(3)該做法必須符合中國的法律規(guī)定,與中國法律抵觸的"國際慣例"一概無效。(4)該做法既要遵守中國的法律規(guī)定,也要遵守商業(yè)倫理的要求。雖然貌似合法、但違反商業(yè)倫理的行業(yè)做法,不僅會(huì)招致消費(fèi)者的反彈,而且也會(huì)招致廣大誠實(shí)商家的不滿,最終行之不遠(yuǎn)。行業(yè)協(xié)會(huì)須知:市場有眼睛,也有牙齒。
當(dāng)然,工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)采取措施,積極與有關(guān)部門協(xié)調(diào)配合,加強(qiáng)對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)協(xié)會(huì)等電子商務(wù)行業(yè)協(xié)會(huì)的監(jiān)督指導(dǎo),規(guī)范行業(yè)成員企業(yè)的行為,促進(jìn)和保障電子商務(wù)市場的快速、持續(xù)、穩(wěn)定、健康發(fā)展。
(四)充分發(fā)揮新聞媒體對電子商務(wù)市場主體的輿論監(jiān)督作用
輿論監(jiān)督成本低、覆蓋面廣、社會(huì)影響快而深遠(yuǎn)。新聞媒體是廣大電子商務(wù)消費(fèi)者的耳目喉舌,是溝通商家與消費(fèi)者的快捷高效通道,是電子商務(wù)企業(yè)違法違規(guī)行為的啄木鳥,是違法失德商家的天敵,也是工商監(jiān)管部門的得力助手。因此,應(yīng)當(dāng)滿腔熱情地鼓勵(lì)和支持大眾傳媒對電子商務(wù)主體進(jìn)行經(jīng)常而有效的監(jiān)督。要?jiǎng)澢逭?dāng)新聞監(jiān)督與不當(dāng)侵害名譽(yù)權(quán)的法律界限,既鼓勵(lì)新聞媒體大膽地對損害消費(fèi)者權(quán)益的觀念、行為和制度進(jìn)行鞭撻,也要避免新聞侵權(quán)。為確保新聞監(jiān)督的有效性,新聞監(jiān)督可以與工商監(jiān)管部門的監(jiān)督、行業(yè)協(xié)會(huì)和消費(fèi)者個(gè)人的監(jiān)督結(jié)合起來。當(dāng)然,大眾傳媒也要恪守新聞監(jiān)督的真實(shí)性、客觀性、中立性和公正性原則,承擔(dān)起應(yīng)有的社會(huì)責(zé)任。新聞工作者也要加強(qiáng)職業(yè)道德修養(yǎng),杜絕新聞腐敗,尤其是甘于抵制有悖于電子商務(wù)法律和倫理的有償新聞與商業(yè)廣告,絕不利用新聞監(jiān)督從消費(fèi)者與商家謀取私利?,F(xiàn)在的問題不是大眾傳媒對電子商務(wù)主體的監(jiān)督過了頭,而是大眾傳媒這一問題的監(jiān)督還很不夠,很薄弱。
注釋:
[1] cnnic.net.cn/develst/cnnic200101.shtmlcnnic.net.cn/develst/2002-1/
[2]喬新生,"網(wǎng)絡(luò)引起糾紛,法律露出破綻",《光明日報(bào)》2000年9月20日。
[3]參見聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(huì),《電子簽名規(guī)則(草案)》,第1條"定義"。
[4]宮曉艷,"電子商務(wù)的法律思考",《對外經(jīng)貿(mào)事務(wù)》,2001年第4期。
[5]鄭成思、薛虹,"各國電子商務(wù)立法狀況",《法學(xué)》2000年第12期。
[6]同上。
[7]劉俊海"政府干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)要走向法制化"《特區(qū)理論與實(shí)踐》1999年第2期
中國電子商務(wù)的發(fā)展離不開完善的監(jiān)管環(huán)境,而要建立完善的監(jiān)管環(huán)境首先就要了解電子商務(wù)區(qū)別于傳統(tǒng)商務(wù)的運(yùn)作特征。
IBM公司首席執(zhí)行官盧·郭士納認(rèn)為:“電子商務(wù)(e-business)涵蓋了生產(chǎn)周期、速度、全球化、提高生產(chǎn)效率、贏得新客戶以及在部門間共享知識(shí)從而獲得競爭優(yōu)勢的方方面面。”電子商務(wù)的應(yīng)用,如電子銀行、電子政務(wù)或網(wǎng)上拍賣,都需要一定的基礎(chǔ)設(shè)施和其他支持機(jī)制。這些應(yīng)用被劃分為企業(yè)對消費(fèi)者、企業(yè)對企業(yè)、企業(yè)內(nèi)部三種。基礎(chǔ)設(shè)施涉及硬件、網(wǎng)絡(luò)和軟件領(lǐng)域。其中支持服務(wù)涉及的領(lǐng)域包括安全支付系統(tǒng)、通信標(biāo)準(zhǔn)以及監(jiān)管等問題。
監(jiān)管問題是一個(gè)在制度層面上影響著電子商務(wù)在中國應(yīng)用和發(fā)展的關(guān)鍵性因素,同時(shí)它也如同系統(tǒng)支持方面的相關(guān)技術(shù)因素一樣,制約著我國電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)是一種全新的商務(wù)模式,其生存和發(fā)展所必需的法律、道德和其他公共政策問題仍處在不斷發(fā)展和變化中。法律和道德是所有商業(yè)環(huán)境監(jiān)管部分的關(guān)鍵組成部分。事實(shí)上,電子商務(wù)發(fā)展中的最大障礙就是法律、道德及相關(guān)的公共政策問題。
理論上,我們可以區(qū)分法律問題和道德問題。如果所做的事情不合法,那么就是違法;如果所做的事情不道德,則可能并不違法。但問題是,在信息技術(shù)領(lǐng)域里,我們并不總是清楚哪些是合法的、哪些是違法的,而道德問題又有頗多爭議。
法律是由政府制定的嚴(yán)格的法定規(guī)則,在其司法范圍內(nèi)監(jiān)管所有公民或組織的行為。而道德是哲學(xué)的一個(gè)分支,它規(guī)定哪些是正確的以及哪些是錯(cuò)誤的。但在今天復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中,對正確和錯(cuò)誤的定義并不總是十分明確。正是因?yàn)殡娮由虅?wù)開創(chuàng)了一系列現(xiàn)有法律沒有調(diào)整約束到的行為空間,所以道德就在這中間扮演了一種很重要的角色。在這樣的“灰色地帶”中,一些從事電子商務(wù)的機(jī)構(gòu)就需要一種自有的指導(dǎo)方針,來規(guī)范特定情形下行為的合理性,以此來規(guī)避一些法律問題。
比如保護(hù)隱私的方法之一是建立隱私政策,它可以幫助機(jī)構(gòu)避免相關(guān)法律問題。像IBM和微軟等信息領(lǐng)域內(nèi)的主要公司都公布了自己的隱私政策來表明公司在收集大量供應(yīng)商、顧客和員工信息時(shí),有責(zé)任確保這些信息的安全。歐盟早在1998年就通過了一項(xiàng)隱私指導(dǎo)方針,這套方針致力于規(guī)范任何控制網(wǎng)上個(gè)人資料的收集、持有、處理或使用的人(包括法人)的活動(dòng)。
而在這些“灰色地帶”之外,政府的立法則起著更加宏觀的作用,因?yàn)樗鼘Ω鳈C(jī)構(gòu)構(gòu)建自身的規(guī)則起著協(xié)調(diào)和控制的作用。比如美國的《聯(lián)邦因特網(wǎng)隱私保護(hù)法》禁止聯(lián)邦機(jī)構(gòu)公布個(gè)人記錄或建立關(guān)于個(gè)人醫(yī)療、財(cái)務(wù)或雇傭歷史的鑒定記錄?!锻ㄐ烹[私和消費(fèi)者權(quán)益法》涉及面更廣,以通過大量法律手段來保護(hù)電子商務(wù)中的隱私權(quán)。
簡而言之,法律、道德和技術(shù)是監(jiān)管范疇中的三大要素。對于電子商務(wù)的監(jiān)管也正是建立在這樣一個(gè)系統(tǒng)的、多維度,不斷協(xié)調(diào)的理念之上。法律是其基石,是最終的途徑,最上層的概念,它本身的產(chǎn)生需要更大范圍的調(diào)查和討論,并和國家在各個(gè)領(lǐng)域的法制系統(tǒng)有著千絲萬縷的聯(lián)系。當(dāng)一些道德問題在未形成法律之前,應(yīng)當(dāng)給予私人、公司以及機(jī)構(gòu)更多的決策權(quán),這本身便有利于在全球背景下形成適合電子商務(wù)發(fā)展的法律環(huán)境,也有利于新技術(shù)的不斷涌現(xiàn),總之立法應(yīng)當(dāng)更大限度地體現(xiàn)出對于道德和技術(shù)更加寬容的態(tài)度,這才是監(jiān)管的核心點(diǎn)。
電子商務(wù)監(jiān)管理念在國外立法中的實(shí)踐
經(jīng)濟(jì)合作發(fā)展組織(OECD)在《全球電子商務(wù)行動(dòng)計(jì)劃》中寫到:“電子商務(wù)并不是發(fā)生在法律真空中,并不需要為之創(chuàng)建一個(gè)全新的法律框架,關(guān)鍵在于調(diào)整現(xiàn)行的法律、法規(guī)使之適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的需求?!边@表明了立法所要體現(xiàn)的傳承性,然而現(xiàn)實(shí)世界的法律總是和鄰近地理、個(gè)人行為和本身的文化傳統(tǒng)有著深刻的聯(lián)系,故各個(gè)國家在已有的法律框架基礎(chǔ)上,調(diào)整自身現(xiàn)行的法律、法規(guī)以適應(yīng)電子商務(wù)發(fā)展的觀念和手段,也即理念的實(shí)踐方面是大不相同的。本文僅介紹美國和歐盟這兩個(gè)屬于不同法系的系統(tǒng)在這方面的立法概況,予以參考。
美國的立法啟示
近十年來美國出臺(tái)了一系列的法律和文件,其中包括以信息為主要內(nèi)容的《電子信息自由法案》、《個(gè)人隱私保護(hù)法》、《公共信息準(zhǔn)則》等等;以基礎(chǔ)設(shè)施為主要內(nèi)容的《1996年電信法》;以計(jì)算機(jī)安全為主要內(nèi)容的《計(jì)算機(jī)保護(hù)法》、《網(wǎng)上電子安全法案》等等;以商務(wù)實(shí)踐為主要內(nèi)容《統(tǒng)一電子交易法》和《國際國內(nèi)電子簽名法》;還有屬于政策性文件的《國家信息基礎(chǔ)設(shè)施行動(dòng)議程》與《全球電子商務(wù)政策框架》等。這些法律和文件從不同的角度在不同的程度上相互關(guān)聯(lián),從而在整體上構(gòu)成了電子商務(wù)的法律基礎(chǔ)和框架。我們從中可以得出如下的一些啟示。
第一,完善電子商務(wù)整個(gè)監(jiān)管環(huán)境,就應(yīng)當(dāng)在總體上將這種因特網(wǎng)上的革命認(rèn)知為一項(xiàng)社會(huì)系統(tǒng)工程,其實(shí)質(zhì)是把某一層次的技術(shù)或某一系列的新技術(shù)全面地應(yīng)用到社會(huì)生產(chǎn)和生活的各個(gè)層面,這就要求具備這一系統(tǒng)工程順利推進(jìn)所需要的各方面的因素,包括技術(shù)的成熟度、社會(huì)的發(fā)展程度、學(xué)術(shù)咨詢界的辯論和預(yù)測、資金的支持力度與穩(wěn)定性、管理機(jī)構(gòu)的參與和支持、基礎(chǔ)設(shè)施的完善程度等等。
第二,堅(jiān)持技術(shù)中立原則,政府和監(jiān)管部門要在立法上為技術(shù)發(fā)展留有空間。高新技術(shù)領(lǐng)域里的法律規(guī)范,尤其是信息技術(shù)領(lǐng)域的法律規(guī)范,在很多情況下都是一些技術(shù)規(guī)范或技術(shù)方案在發(fā)展到一定階段后逐步上升為標(biāo)準(zhǔn)再上升為法律的,或者說,這樣的法律只是用法律化的語言表達(dá)了某種技術(shù)方案,運(yùn)用法律原則和形式承認(rèn)了某些技術(shù)方案的結(jié)果。最為典型的就是數(shù)字簽章法,它是完完全全建立在一個(gè)技術(shù)解決方案的基礎(chǔ)上,在這個(gè)技術(shù)解決方案成熟到亟需相應(yīng)的法律予以認(rèn)可和保護(hù)的時(shí)候,相應(yīng)的數(shù)字簽章法或電子簽章法也就應(yīng)運(yùn)而生了。
第三,監(jiān)管中的角色定位,政府是通過扮演積極的推進(jìn)者與參與者來詮釋的。經(jīng)合組織于1997年首先提出:企業(yè)與政府之間的合作對于促進(jìn)電子商務(wù)是至關(guān)重要的,在促進(jìn)電子商務(wù)和電子行政管理原則協(xié)調(diào)發(fā)展方面應(yīng)建立有效的對話機(jī)制;政府應(yīng)調(diào)整現(xiàn)行法律(包括知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)法)和法規(guī),使其不僅適用于“有形”產(chǎn)品的需要也適用“無形”產(chǎn)品的需要,而且還應(yīng)就制定政策和實(shí)施方面達(dá)成一致。在美國的發(fā)展模式中,政府與企業(yè)的關(guān)系基本上是政府起引導(dǎo)作用,企業(yè)起主導(dǎo)作用。政府的引導(dǎo)作用很好地為新技術(shù)及新經(jīng)濟(jì)的引進(jìn)創(chuàng)造了條件,做出了榜樣,啟動(dòng)市場和需求,并為廣大消費(fèi)者樹立信心。企業(yè)的主導(dǎo)作用不僅可以為政府解決籌集資金的困難,而且也有利于企業(yè)在信息化建設(shè)中獲取相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益,為企業(yè)在國內(nèi)外的開拓發(fā)展積蓄力量,增強(qiáng)企業(yè)的競爭力。
歐盟的立法啟示
歐盟自成立以來,已制定推出了關(guān)于構(gòu)建新型科技信息社會(huì)的一整套政策,如《有關(guān)實(shí)施對電
信管制一攬子計(jì)劃的第五份報(bào)告》、《電子通信服務(wù)的新框架》等政策性文件。歐盟還同時(shí)出臺(tái)了《促進(jìn)21世紀(jì)的信息產(chǎn)業(yè)的長期社會(huì)發(fā)展規(guī)劃》及相應(yīng)的行動(dòng)計(jì)劃,了一系列用以規(guī)范和指導(dǎo)各國信息化發(fā)展的“指令”,其中包括:《歐洲電子商務(wù)提案》、《關(guān)于數(shù)據(jù)庫法律保護(hù)的指令》、《關(guān)于內(nèi)部市場中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律問題的指令》、《協(xié)調(diào)信息社會(huì)定著作權(quán)和著作鄰接權(quán)指令》、《電信部門的隱私保護(hù)指令》、《軟件保護(hù)指令》等等。歐盟在電子商務(wù)監(jiān)管方面的立法具有以下一些不同于美國的特點(diǎn)。
第一,利用歐洲一體化的優(yōu)勢,協(xié)調(diào)各國的立法,為電子商務(wù)發(fā)展創(chuàng)造無障礙的法制環(huán)境。比如,歐盟在《關(guān)于內(nèi)部市場中與電子商務(wù)有關(guān)的若干法律問題的指令》中明確表示:“本指令的目的是保障內(nèi)部市場的良好運(yùn)行,重點(diǎn)在于保障信息服務(wù)得以在成員國之間自由流通。為實(shí)現(xiàn)這個(gè)目的,本指令致力于在如下一些領(lǐng)域使各成員國關(guān)于信息服務(wù)的國內(nèi)立法趨于統(tǒng)一。這些領(lǐng)域主要包括:內(nèi)部市場制度、服務(wù)供應(yīng)商的設(shè)立、商業(yè)信息傳播、電子合同、服務(wù)中間商的責(zé)任、行業(yè)行為準(zhǔn)則、爭議的非訴訟解決、司法管轄和成員國間的合作等等。”
第二,重視網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的保護(hù)。歐盟主張訂立嚴(yán)格的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn),并通過設(shè)立特別委員會(huì),敦促各國以立法的形式來保護(hù)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)。歐盟對于網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的框架文件主要有四個(gè):一個(gè)是為配合經(jīng)合組織《關(guān)于隱私和個(gè)人資料的跨國境流動(dòng)的保護(hù)指令》而制定的《關(guān)于在自動(dòng)運(yùn)行系統(tǒng)中個(gè)人資料保護(hù)公約》;二是1998年10月生效的《關(guān)于個(gè)資料的運(yùn)行和自由流動(dòng)的保護(hù)指令》;三是1997年7月歐委會(huì)個(gè)人資料保護(hù)工作組制定的《關(guān)于個(gè)人資料向第三國傳遞的第一個(gè)指令——評估充分性的可能方案》;四是1999年部長會(huì)議關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)隱私保護(hù)指引備忘錄中規(guī)定的《關(guān)于在信息高速公路上收集和傳送個(gè)人資料的保護(hù)》。歐盟網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的特點(diǎn)在于其指令對于與歐盟有電子交易的他國的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)情況提出要求,將歐盟所確立的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)提升為國際標(biāo)準(zhǔn),這使得在國際范圍內(nèi)出現(xiàn)了大規(guī)模的網(wǎng)絡(luò)隱私保護(hù)和立法活動(dòng)。
完善電子商務(wù)監(jiān)管體系的思考
1電子商務(wù)及電子商務(wù)犯罪的概念
1.1電子商務(wù)的概念
電子商務(wù)是指實(shí)現(xiàn)整個(gè)貿(mào)易過程中各個(gè)階段的貿(mào)易活動(dòng)的電子化。我國國內(nèi)理論界把電子商務(wù)作了廣義和狹義之分。廣義的電子商務(wù)涵蓋了所有以電報(bào)、電話、EDI、Internet等電子數(shù)據(jù)信息交流形式進(jìn)行的交易活動(dòng),而狹義的電子商務(wù)則指以Internet為運(yùn)行平臺(tái)所進(jìn)行的商務(wù)活動(dòng)。
1.2電子商務(wù)犯罪的概念
所謂的電子商務(wù)犯罪,籠統(tǒng)的說是指在電子商務(wù)領(lǐng)域中發(fā)生的犯罪。然而在具體定義時(shí),我們必須了解電子商務(wù)犯罪不是一種犯罪而是一類犯罪的總稱,而電子商務(wù)是產(chǎn)品生產(chǎn)、交換過程的一種新型交易模式,所以也屬于經(jīng)濟(jì)犯罪的一種,但是由于其作案往往借助計(jì)算機(jī)實(shí)施,所以我們必須考慮這兩種犯罪的特性,其核心是侵犯他人通過因特網(wǎng)進(jìn)行的正常商務(wù)活動(dòng)或交易。綜上我認(rèn)為電子商務(wù)可以歸類為:行為人為了謀取非法利益,利用網(wǎng)絡(luò)工具在電子商務(wù)活動(dòng)中所實(shí)施的侵犯他人權(quán)益,依照法律處罰的一系列犯罪行為總和。
2電子商務(wù)犯罪的類型
2.1嚴(yán)重侵害電子商務(wù)交易的犯罪
2.1.1侵犯電子商務(wù)信息
主要有:①盜用、竊取電子商務(wù)信息。指進(jìn)入電子商務(wù)系統(tǒng),非法使用和占有電子商務(wù)信息的行為。如竊取客戶密鑰、信息認(rèn)證程序、數(shù)字簽名或者商業(yè)秘密,給被害人造成嚴(yán)重的損害的行為。②偽造、篡改電子商務(wù)信息。該行為通過破壞電子商務(wù)信息的完整性、原始性,使對方接收錯(cuò)誤或無效的信息,從而給對方造成危害。
2.1.2破壞電子商務(wù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)
電子商務(wù)系統(tǒng)是一個(gè)完整的體系,其中任何一個(gè)組成部分發(fā)生故障都會(huì)影響整個(gè)商務(wù)活動(dòng)的順利進(jìn)行,而電子商務(wù)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)是電子交易的物質(zhì)基礎(chǔ), 如果行為人利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)技術(shù),非法侵入電子商務(wù)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng),刪除、修改其中的應(yīng)用程序和數(shù)據(jù),破壞系統(tǒng)安全防護(hù)措施,將直接造成整個(gè)電子商務(wù)秩序的混亂,給交易各方造成嚴(yán)重?fù)p害。
2.1.3虛假認(rèn)證
認(rèn)證機(jī)構(gòu)在電子商務(wù)體系中地位不僅重要,而且十分特殊。它監(jiān)督、管理、認(rèn)定交易各方的身份、資信,并維護(hù)交易安全。交易各方也有義務(wù)接受認(rèn)證機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理,因此,認(rèn)證機(jī)構(gòu)提供的信息對交易方?jīng)Q策有著重要的指引和導(dǎo)向作用。如果認(rèn)證機(jī)構(gòu)工作人員也虛假認(rèn)證,可能使交易雙方收到嚴(yán)重?fù)p害。
2.1.4非法截獲、復(fù)制電子數(shù)據(jù)商品
在電子商務(wù)系統(tǒng)中不僅存在作為交易基礎(chǔ)的電子商務(wù)信息,還包括交易對象的數(shù)據(jù)商品。數(shù)據(jù)商品包括計(jì)算機(jī)軟件、數(shù)據(jù)庫和服務(wù)信息等。數(shù)據(jù)商品在互聯(lián)網(wǎng)上交易傳輸?shù)倪^程中,可能被他人非法截獲或者復(fù)制,給交易雙方造成嚴(yán)重的損失。
2.2以電子商務(wù)為依托嚴(yán)重危害社會(huì)的犯罪
2.2.1利用電子商務(wù)洗錢
犯罪分子可以利用虛假或真實(shí)的電子商務(wù)行為作掩護(hù),利用網(wǎng)絡(luò)銀行結(jié)算的快捷性、客戶身份識(shí)別的模糊性以及兌付保密制度存在的安全漏洞,采用匿名方式在電子商務(wù)系統(tǒng)中進(jìn)行賬戶之間資金的非法轉(zhuǎn)移。
2.2.2利用電子商務(wù)逃稅
電子商務(wù)活動(dòng)通過網(wǎng)絡(luò)完成商務(wù)協(xié)議,而后進(jìn)行貨物交付,使稅收征管和監(jiān)控失去直接的實(shí)物對象,難以進(jìn)行征稅。電子商務(wù)的便捷性、保密性使納稅人身份與交易細(xì)節(jié)的確定極為困難,也造成了傳統(tǒng)的監(jiān)控手段失靈,無法有效地進(jìn)行稅收監(jiān)管。
2.2.3利用電子商務(wù)詐騙
電子商務(wù)使人們能夠輕松地進(jìn)行商務(wù)活動(dòng),同樣也使商務(wù)詐騙行為更易得手、更難追究。犯罪人可能假借電子商務(wù)名義,簽訂電子合同,在騙取被害人貨款、定金后,便不履行或者不按合同規(guī)定履行交貨義務(wù),甚至完全隱匿蹤跡,無法尋找。
3電子商務(wù)犯罪的步驟
第一步,獲取有權(quán)信息。有權(quán)信息包括訪問權(quán)限,如有權(quán)人的身份、使用權(quán)限、密鑰、通行字。取得有權(quán)信息的方法,既可以通過打聽、套聽、收集等方式,也可以利用技術(shù)截獲信息,如行為人可以在互聯(lián)網(wǎng)、電話網(wǎng)上搭線,或安裝截收電磁波的設(shè)備,獲取傳輸?shù)南到y(tǒng)信息。有的甚至于通過分析信息流的方向、流量、通信頻度、長度的參數(shù),取得有用信息。
第二步,改變信息。如改變信息流動(dòng)的次序、方向,增加、刪除、更改信息內(nèi)容。由于網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)被作用力影響,從而引起由其扶持的設(shè)備設(shè)施的運(yùn)作發(fā)生混亂、或者發(fā)出錯(cuò)誤的指令,其結(jié)果是將他人帳戶上的電子貨幣通過網(wǎng)絡(luò)劃撥到行為人開設(shè)的帳戶上。第三步,信息兌現(xiàn),即行為人在消費(fèi)中支出該電子貨幣或?qū)⒅畠稉Q為紙幣。這是因?yàn)樵p騙罪是結(jié)果犯。
通常,網(wǎng)絡(luò)被視為虛擬社會(huì),這一點(diǎn)對于認(rèn)識(shí)網(wǎng)絡(luò)犯罪極其重要。我們不妨將網(wǎng)絡(luò)犯罪發(fā)生的場所分為虛擬空間和現(xiàn)實(shí)空間,如此一來,電子商務(wù)犯罪活動(dòng)除中止犯外,在刑法上表現(xiàn)為三種樣態(tài)。第一,發(fā)生于現(xiàn)實(shí)階段的預(yù)備犯,如行為人通過分析受害者遺棄的文件、紙張,從中尋求密碼、通行證。第二,發(fā)生于虛擬空間的預(yù)備犯和未遂犯。第三,發(fā)生于現(xiàn)實(shí)空間的未遂犯和既遂犯。
4電子商務(wù)犯罪的市場監(jiān)管
目前,各國對電子商務(wù)犯罪的有關(guān)法律規(guī)定都呈優(yōu)待和寬松的狀況,秉承網(wǎng)絡(luò)立法的最小程度原則。關(guān)于電子商務(wù)犯罪的預(yù)防策略多種多樣,本章擬對電子商務(wù)犯罪的刑事法預(yù)防策略進(jìn)行闡述。在借鑒國外的刑事法預(yù)防經(jīng)驗(yàn),并結(jié)合我國現(xiàn)有的刑事立法及具體情況的基礎(chǔ)之上,形成一套關(guān)于我國電子商務(wù)犯罪的刑事法預(yù)防策略。在下文中,擬從刑事政策預(yù)防策略、刑事立法預(yù)防策略、刑事司法預(yù)防策略、國際司法合作等四個(gè)方面對電子商務(wù)犯罪的刑事法預(yù)防策略進(jìn)行論述。
4.1刑事政策預(yù)防策略
雖然我國政府在預(yù)防和控制電子商務(wù)犯罪中作了很大努力,而且這些刑事政策也能夠在一定程度上起到預(yù)防和控制電子商務(wù)犯罪的作用,但是與西方國家相比還存在一定差距,至少?zèng)]有起到刑事政策在預(yù)防、控制其他犯罪時(shí)所表現(xiàn)出來的作用。下文就存在的不足,針對刑事政策預(yù)防電子商務(wù)犯罪作補(bǔ)充性建議。
關(guān)于電子商務(wù)犯罪的刑事政策法律化問題,刑事政策法律化是指國家通過法定的立法程序?qū)⑿淌抡咿D(zhuǎn)化為法律。我國并沒有專門針對電子商務(wù)犯罪的法律出臺(tái),為了打擊電子商務(wù)犯罪,將刑事政策法律化是有效途徑之一。電子商務(wù)犯罪隨著科技的發(fā)展,電子商務(wù)犯罪也會(huì)不斷變化。而法律的特點(diǎn)是相對比較穩(wěn)定,不可能一出現(xiàn)新犯罪類型就馬上出臺(tái)法律進(jìn)行規(guī)范,只有在條件成熟時(shí)才會(huì)頒布法律,否則是司法資源的一種浪費(fèi)。
因此,在制定刑事政策時(shí)應(yīng)充分考慮各種因素的影響,使其在程序上合法化,在內(nèi)容上科學(xué)化、系統(tǒng)化;在執(zhí)行時(shí)民主化,而且更應(yīng)該加強(qiáng)其執(zhí)行力度,使刑事政策作為一個(gè)總體上的方針、原則,在預(yù)防電子商務(wù)犯罪時(shí)可以從宏觀上把握,而將刑事政策法律化后又可以在細(xì)節(jié)上處理電子商務(wù)犯罪。所以深入研究刑事政策,國家合理的制定并加強(qiáng)政策執(zhí)行力度,對預(yù)防和控制電子商務(wù)犯罪都將起到積極作用。
4.2刑事立法預(yù)防策略
從司法實(shí)踐來看,我國現(xiàn)行刑法關(guān)于電子商務(wù)犯罪的規(guī)定并非盡善盡美,為了預(yù)防、打擊電子商務(wù)犯罪,必須完善以下法律缺陷。
4.2.1刑事責(zé)任年齡規(guī)定過高
電子商務(wù)犯罪作為一種高智商的犯罪,行為人只要掌握一定程度的電子計(jì)算機(jī)技術(shù)就可以實(shí)施犯罪行為,在司法實(shí)踐中電子商務(wù)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的犯罪者多為青少年。網(wǎng)絡(luò)犯罪低齡化的趨勢,使得未成年人實(shí)施此類犯罪人數(shù)逐漸增加。以目前的刑法規(guī)定看,如果實(shí)施計(jì)算機(jī)犯罪的人大多是未滿16周歲的青少年,那么我國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定就相當(dāng)于一個(gè)空罪名,將會(huì)有多少犯罪分子逃脫法律制裁?;谝陨侠碛?,建議把電子商務(wù)犯罪的刑事責(zé)任年齡降低。
4.2.2增加犯罪主體
根據(jù)現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)犯罪的規(guī)定,犯罪主體只能是自然人,單位不能成為犯罪主體。但是從國內(nèi)外司法實(shí)踐看,為了獲取經(jīng)濟(jì)利益或者達(dá)到其自身目的,已出現(xiàn)大量單位利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)實(shí)施非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)等犯罪行為。在這種情況下,對實(shí)施嚴(yán)重破壞、侵入計(jì)算機(jī)行為的單位就無從處罰,因?yàn)榉o明文規(guī)定不為罪。應(yīng)當(dāng)對危害行為的直接實(shí)施者、參與者以及直接主管人員等以個(gè)人犯罪依法追究刑事責(zé)任。
4.2.3增加刑罰種類
現(xiàn)在我國刑法對電子商務(wù)犯罪的種類規(guī)定增加了罰金刑,再加上以前的自由刑,有兩個(gè)刑種。但是還缺少資格刑,一些人對實(shí)施此種犯罪已經(jīng)比較迷戀了,事后性的懲罰往往不能阻止其再次犯罪。目前很多國家開始對電子商務(wù)犯罪規(guī)定資格刑,我國與當(dāng)今世界各國關(guān)于電子商務(wù)立法廣泛使用資格刑的通例不符合。這樣可以在預(yù)防和打擊電子商務(wù)犯罪方面起到明顯效果,而我國刑法修正案(七)新增了罰金刑,而沒有設(shè)置資格刑,實(shí)在是一個(gè)遺憾。建議針對一些犯罪分子在處以自由刑時(shí)并處資格刑或者單處資格刑,在一定時(shí)期內(nèi)剝奪實(shí)施電子商務(wù)犯罪的人接觸計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的權(quán)利,以求有效地對犯罪人進(jìn)行特殊預(yù)防。
4.2.4增加現(xiàn)有刑法罪名
雖然刑法中規(guī)定了非法侵入計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪,但是電子商務(wù)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)并不屬于該罪所規(guī)定的計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的范圍。所以,應(yīng)當(dāng)對該罪的犯罪客體范圍進(jìn)行擴(kuò)充,使現(xiàn)行刑法在電子商務(wù)犯罪方面保持充分的適應(yīng)性。由于目前我國關(guān)于這方面的刑法規(guī)定太少,總共只有六個(gè)罪名。所以在使用現(xiàn)有罪名的情況下,還應(yīng)該按照實(shí)際情況補(bǔ)充罪名,以便全面打擊電子商務(wù)犯罪。
4.2.5推進(jìn)量刑適當(dāng)
刑法上量刑的依據(jù)是刑事責(zé)任,刑事責(zé)任的大小與犯罪構(gòu)成因素相關(guān),具體表現(xiàn)在主觀心態(tài)和危害結(jié)果。另外考慮到犯罪成本低,司法成本高的因素。在量刑時(shí)應(yīng)該遵循罪行法定原則,再者,電子商務(wù)犯罪往往是跨國性犯罪,過低的法定最低刑不利于我國行使刑事管轄權(quán)。
4.2.6擴(kuò)充司法解釋
雖然電子商務(wù)犯罪形式各樣,但刑法具有廣泛的涵蓋性,在目前情況下,尤其是刑法修正案(七)剛出臺(tái),對電子商務(wù)犯罪再進(jìn)行刑法修改是不現(xiàn)實(shí)的。,在保持刑法穩(wěn)定性的前提下,更大限度地發(fā)揮司法解釋的作用,以此來預(yù)防、打擊電子商務(wù)犯罪,較之于修改刑法反而顯得更為現(xiàn)實(shí)。
4.3刑事司法預(yù)防策略
4.3.1設(shè)置強(qiáng)制報(bào)案制度
建立強(qiáng)制報(bào)案制度是針對被害人提出的,電子商務(wù)犯罪具有極強(qiáng)的隱蔽性。要發(fā)現(xiàn)電子商務(wù)犯罪是一件比較困難的事情,因?yàn)橥耆揽啃虃刹块T主動(dòng)偵查很不現(xiàn)實(shí),這就要求被害人在受害以后及時(shí)的報(bào)告給有關(guān)部門。
4.3.2加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)
加強(qiáng)隊(duì)伍建設(shè)包括加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)警察、司法隊(duì)伍建設(shè)。這對預(yù)防、打擊電子商務(wù)犯罪將起到積極作用,這就像劍客手中的利刃一樣,如果我們下決心要打擊電子商務(wù)就必須建設(shè)一只能力超強(qiáng)的隊(duì)伍。
4.3.3確定電子證據(jù)法律效力
解決了電子證據(jù)的法律效率以后,法律對電子證據(jù)的取得、保存、舉證等要做出新的規(guī)定,因?yàn)殡娮幼C據(jù)也不易取得,數(shù)據(jù)更新快,極易消失,如果受害人采取自己應(yīng)對電子商務(wù)犯罪,那么電子證據(jù)容易丟失,所以我們應(yīng)該要求用戶將這些電子數(shù)據(jù)保留一定時(shí)期。在取得電子證據(jù)后我們應(yīng)該采用法定形式保存這些證據(jù)。
4.3.4刑事管轄權(quán)問題
在確定電子商務(wù)犯罪管轄權(quán)問題時(shí),我們要遵循兩個(gè)原則,一是國家原則,二是有利于打擊罪犯原則。
4.3.5加強(qiáng)國際刑事司法合作
立國際司法協(xié)助機(jī)制,目前各國由于政治、經(jīng)濟(jì)、文化的不同,各國的法律制度也不盡相同,但是在打擊國際犯罪上,應(yīng)該形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)。設(shè)立國際協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu),在出現(xiàn)新問題或者發(fā)生沖突時(shí),協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)溝通、協(xié)調(diào)并進(jìn)行監(jiān)督工作。在管轄權(quán)沖突上,各國應(yīng)該協(xié)商一致,盡早訂立統(tǒng)一的國際公約。
國際刑警組織也應(yīng)該承擔(dān)打擊電子商務(wù)犯罪,除此之外,還應(yīng)該加強(qiáng)各國的網(wǎng)絡(luò)警察合作,協(xié)調(diào)各國網(wǎng)絡(luò)警察之間的行動(dòng),國家之間開展情報(bào)交流,技術(shù)合作,資源共享,擴(kuò)大網(wǎng)絡(luò)警察打擊電子商務(wù)犯罪的范圍。
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中圖法分類號:TP31文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號:1009-3044(2009)33-9166-02
Research of Electronic Business Platform Based on Electronic Trade License
LIU Jun-wei
(Wuxi Professional College of Science and Technology, Wuxi 214028, China)
Abstract: For B2B electronic business, how to supervisor is a key for development of the electronic business. This paper researches on an electronic business credit platform based on the electronic trade license, focuses on the essence of the electronic trade license and the form of the credit platform. Furthermore, this paper also analyzes and outlooks the applications of the credit platform.
Key words: electronic trade license; credit supervisor; electronic business
隨著電子商務(wù)的發(fā)展,誠信問題越來越重要。網(wǎng)絡(luò)欺詐、商品質(zhì)量瑕疵、售后服務(wù)質(zhì)量低下、顧客個(gè)人信息泄露等問題正在阻礙電子商務(wù)的發(fā)展。電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分, 社會(huì)誠信的發(fā)展和規(guī)范程度決定了電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展速度、質(zhì)量和效益, 關(guān)系到電子商務(wù)經(jīng)濟(jì)的前途和未來。因此, 解決社會(huì)誠信缺失問題應(yīng)當(dāng)是我國發(fā)展電子商務(wù)的首要任務(wù)。
B2C平臺(tái)因交易的金額普遍較少,普遍采用信用評價(jià)、第三方支付等方法解決誠信交易的問題。而對于B2B電子商務(wù),交易金額普遍較大,如何鑒別對方的身份、如何保證商品質(zhì)量等問題一直困擾著商家。很多商家不得不借助與傳統(tǒng)的貿(mào)易模式,進(jìn)行面對面的紙質(zhì)合同的簽訂,浪費(fèi)了大量的人力、物力,與電子商的方式,便捷、無紙化的特征相違背。
對電子商務(wù)的誠信問題,第三方監(jiān)管的呼聲越來越高,其中以電子營業(yè)執(zhí)照為載體的監(jiān)管模式處于試驗(yàn)、推廣階段。本文研究一種基于電子營業(yè)執(zhí)照的電子商務(wù)誠信平臺(tái),著重討論電子營業(yè)執(zhí)照的本質(zhì)、誠信平臺(tái)的構(gòu)成,并對誠信平臺(tái)的應(yīng)用做了展望。
1 電子營業(yè)執(zhí)照
電子執(zhí)照是指各類經(jīng)濟(jì)組織的營業(yè)執(zhí)照副本(網(wǎng)絡(luò)版),是根據(jù)《中華人民共和國公司法》等有關(guān)登記注冊法律、法規(guī),以PKI技術(shù)為基礎(chǔ),由工商行政管理部門制作、核發(fā)、載有企業(yè)注冊登記信息的電子信息證書。
電子執(zhí)照作為企業(yè)在工商信息系統(tǒng)中的唯一身份標(biāo)識(shí),它是由數(shù)字證書,企業(yè)基本信息,企業(yè)公章及擴(kuò)展信息等組成。對于企業(yè)用戶其物理載體為Ekey。另外,在工商局信息中心,關(guān)于企業(yè)電子執(zhí)照的信息都有備案。
企業(yè)電子執(zhí)照一旦生成,就具有一定的法律效力,只有擁有電子執(zhí)照的單位才能夠在工商信息系統(tǒng)中辦理業(yè)務(wù)。對于電子執(zhí)照的基本信息,只有通過變更業(yè)務(wù),才能進(jìn)行修改。
電子執(zhí)照作為企業(yè)在可信安全平臺(tái)中的唯一電子憑證,起著至關(guān)重要的重用,在可信平臺(tái)中,系統(tǒng)依靠電子執(zhí)照來識(shí)別企業(yè)的身份及基本信息。
電子執(zhí)照的主要作用有:
1) 電子身份認(rèn)證:電子執(zhí)照是企業(yè)在互聯(lián)網(wǎng)上合法有效的身份表示,利用PKI數(shù)字證書技術(shù)的身份認(rèn)證系統(tǒng)是電子執(zhí)照安全、權(quán)威、合法的保障。
2) 網(wǎng)絡(luò)企業(yè)認(rèn)證:通過電子執(zhí)照的應(yīng)用,企業(yè)可在網(wǎng)上“亮照經(jīng)營”,表示企業(yè)的合法經(jīng)身份,并實(shí)現(xiàn)網(wǎng)上企業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的目的,保障企業(yè)與消費(fèi)者的合法權(quán)益。
3) 電子商務(wù)交易認(rèn)證:電子執(zhí)照是電子商務(wù)支撐體系建設(shè)的基本信息來源,電子執(zhí)照可用作識(shí)別和確認(rèn)參與電子商務(wù)的各方主體的合法和有效的身份。
2 電子商務(wù)誠信平臺(tái)的構(gòu)成
電子商務(wù)誠信平臺(tái)主要由電子執(zhí)照發(fā)放系統(tǒng)、應(yīng)用系統(tǒng)運(yùn)行維護(hù)系統(tǒng)組成,其業(yè)務(wù)功能包括基于數(shù)字證書的電子執(zhí)照受理系統(tǒng)、數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)、制證系統(tǒng)以及企業(yè)年檢、企業(yè)變更、電子執(zhí)照變更、電子執(zhí)照延期、電子執(zhí)照注銷、企業(yè)信用監(jiān)管、電子合同監(jiān)管、電子簽章等管理模式。電子商務(wù)誠信平臺(tái)整體模塊構(gòu)架如圖2所示。
在電子執(zhí)照管理系統(tǒng)中,數(shù)字證書和數(shù)字簽名技術(shù)與水印技術(shù)結(jié)合在一起,得到了很好的應(yīng)用。在實(shí)際應(yīng)用中,為了驗(yàn)證信息的數(shù)字簽名,用戶首先必須獲取信息發(fā)送者的公鑰證書,以及一些額外需要的證書(如CA證書等,用于驗(yàn)證發(fā)送者證書的有效性)。
在系統(tǒng)中,證書的持有者可以是個(gè)人用戶、企事業(yè)單位、商家、銀行等。無論是哪一方,在使用證書驗(yàn)證數(shù)據(jù)時(shí),都遵循同樣的驗(yàn)證流程。一個(gè)完整的驗(yàn)證過程有以下幾步:
1) 將客戶端發(fā)來的數(shù)據(jù)解密(如解開數(shù)字信封)。
2) 將解密后的數(shù)據(jù)分解成原始數(shù)據(jù),簽名數(shù)據(jù)和客戶證書三部分。
3) 用CA根證書驗(yàn)證客戶證書的簽名完整性。
4) 檢查客戶證書是否有效(當(dāng)前時(shí)間在證書結(jié)構(gòu)中的所定義的有效期內(nèi))。
5) 檢查客戶證書是否作廢(OCSP方式或CRL方式)。
6) 驗(yàn)證客戶證書結(jié)構(gòu)中的證書用途。
7) 客戶證書驗(yàn)證原始數(shù)據(jù)的簽名完整性。
如果以上各項(xiàng)均驗(yàn)證通過,則接受該數(shù)據(jù)。
3 誠信平臺(tái)的應(yīng)用舉例
1) 企業(yè)信用監(jiān)管:企業(yè)信用監(jiān)管是指工商部門以電子化和計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)為技術(shù)支撐,以企業(yè)登記注冊的信息和電子執(zhí)照為基礎(chǔ),改善行政監(jiān)管效能,提高企業(yè)信用水平的監(jiān)管工作系統(tǒng)。主要包括企業(yè)注冊登記企業(yè)年檢企業(yè)信息變更登記。
2) 電子合同監(jiān)管:合同監(jiān)管是工商部門對企業(yè)信用監(jiān)管的重要手段。工商部門根據(jù)《合同法》對企業(yè)訂立的合同進(jìn)行審查,監(jiān)督企業(yè)履行合同。主要包括合同交易雙方身份認(rèn)證、電子合同網(wǎng)上備案、電子合同簽約流程加密和電子合同簽約條款監(jiān)管。
3) 電子工作證:電子工作證是企業(yè)員工的電子身份證。電子工作證具有身份識(shí)別、數(shù)據(jù)加密、電子簽章三項(xiàng)基本功能,可用于構(gòu)建內(nèi)部的信息安全管理基礎(chǔ)平臺(tái),也可與傳統(tǒng)的工作證結(jié)合,嵌入考勤、飯卡等功能,實(shí)現(xiàn)真正的電子化人事管理。
4 結(jié)論
該文基于電子營業(yè)執(zhí)照,給出了電子商務(wù)誠信平臺(tái)的體系架構(gòu),尤其關(guān)注平臺(tái)的安全性,并對誠信平臺(tái)的應(yīng)用做了分析和展望。
參考文獻(xiàn):
中圖分類號:R194 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號:1001-828X(2013)03-0-01
美國的醫(yī)藥電子商務(wù)監(jiān)管部門是食品藥物管理局(FDA,F(xiàn)ood and Drug Administration),該局主要是利用線下處罰非法網(wǎng)上銷售藥品企業(yè)的方式,盡可能不影響企業(yè)正常的網(wǎng)上電子商務(wù)交易。通過這種方式即使是對醫(yī)藥電子交易主體進(jìn)行監(jiān)管也不影響其正常的經(jīng)營,核心在于通過保護(hù)消費(fèi)者的權(quán)益來增加交易的透明度,增強(qiáng)公眾對網(wǎng)上交易的信心。
美國食品藥物管理局不具體監(jiān)管開處方和網(wǎng)上銷售藥品的事務(wù),而是通過與其他部門共同執(zhí)行相關(guān)的管理法律來實(shí)施監(jiān)管。除了頒布了《全球電子商務(wù)政策框架》,他們還于1999年啟動(dòng)了VIPPS認(rèn)證計(jì)劃,明確了通過此項(xiàng)認(rèn)證的網(wǎng)上藥店須遵循包括許可證、處方藥、執(zhí)業(yè)藥師、顧客隱私、藥品的運(yùn)輸和存儲(chǔ)等多個(gè)方面的一系列的嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。正是由于監(jiān)管的嚴(yán)格性保證了網(wǎng)上銷售藥品的安全性。相對于我國的法規(guī)來講,美國允許在網(wǎng)上銷售及購買處方藥。由于美國建立了病人遠(yuǎn)程診斷與網(wǎng)上購藥的電子信息體系,消費(fèi)者可以憑醫(yī)生的電子處方到網(wǎng)上自行購藥。同時(shí)美國政府嚴(yán)厲打擊網(wǎng)絡(luò)違法分子,通過加大違法成本來有效清除醫(yī)藥電子商務(wù)的發(fā)展障礙。2000年以后,美國對于醫(yī)藥電子商務(wù)的管理力度不斷加大,從2000年至今先后查處了372起與醫(yī)藥電子商務(wù)有關(guān)的犯罪案件,食品藥物管理局先后參與了150次與醫(yī)藥電子商務(wù)有關(guān)的逮捕行動(dòng),這對于凈化網(wǎng)上購藥環(huán)境,增強(qiáng)公眾對網(wǎng)上交易甚至是對政府的信心,起到了有利的推動(dòng)作用。①
由此可以看出,F(xiàn)DA采取的有效保護(hù)消費(fèi)者的方式來規(guī)范醫(yī)藥電子商務(wù)運(yùn)行的合法性,使用VIPPS認(rèn)證計(jì)劃來放開網(wǎng)上藥店銷售處方藥的權(quán)力,同時(shí)加大對違法分子的打擊力度,這些都表明美國政府對于電子商務(wù)發(fā)展在全社會(huì)的戰(zhàn)略重視程度非常高,并且能夠與其它執(zhí)法部門形成合力,加強(qiáng)與公眾互動(dòng),達(dá)到共同監(jiān)管的目的,這些行之有效的互動(dòng)監(jiān)管方式尤其值得我國政府借鑒。
而日本政府在對于醫(yī)藥電子商務(wù)的監(jiān)管方面,強(qiáng)調(diào)政府與公民的溝通網(wǎng)絡(luò)化。政府為此專門成立了專門的門戶網(wǎng)站,并且通過對門戶網(wǎng)站的建設(shè),達(dá)到日本藥品和醫(yī)療器械、政府與公民三方的網(wǎng)絡(luò)化溝通。目前日本政府的監(jiān)督和管理也完全實(shí)現(xiàn)電子化辦公,形成了真正的網(wǎng)絡(luò)化管理。日本政府通過相關(guān)法律和法令的頒布來促進(jìn)公眾和政府對醫(yī)藥電子商務(wù)更好的有效監(jiān)管。日本政府首先通過對醫(yī)藥電子企業(yè)的各類證件的發(fā)放規(guī)則進(jìn)行修改,以適應(yīng)電子商務(wù)的發(fā)展趨勢;其次,日本政府對醫(yī)藥企業(yè)管理的相關(guān)流程進(jìn)行了重新設(shè)計(jì),并根據(jù)公眾的需求簡化了程序和手續(xù),努力提供集中的政府公共服務(wù)。
此外,日本政府還強(qiáng)調(diào)醫(yī)藥物資的調(diào)配信息化。政府通過對醫(yī)藥信息化的有效管理形成了良好的信息化環(huán)境,只要通過了解相關(guān)的信息平臺(tái)就能夠很好地對相關(guān)的業(yè)務(wù)及醫(yī)藥銷售和生產(chǎn)情況進(jìn)行監(jiān)管,而且政府通過積極引導(dǎo)和協(xié)助民間企業(yè)提高信息技術(shù)來提高醫(yī)藥電子商務(wù)交易的透明度。在這個(gè)過程中政府職責(zé)主要是推動(dòng)醫(yī)藥電子政務(wù)、保障醫(yī)藥電子信息的安全性、建設(shè)和保障安全的醫(yī)藥電子商務(wù)環(huán)境、對相關(guān)的數(shù)據(jù)進(jìn)行宏觀調(diào)控、推動(dòng)醫(yī)藥電子商務(wù)發(fā)展的合同,可以說政府在實(shí)際的主導(dǎo)中參與了整個(gè)過程。
最后,日本政府強(qiáng)調(diào)醫(yī)藥電子政務(wù)的建設(shè)規(guī)范化。日本是在行政管理體制改革的背景下發(fā)展醫(yī)藥電子政務(wù),行政管理體制的改革呈現(xiàn)出漸進(jìn)式的發(fā)展模式,因此,醫(yī)藥電子政務(wù)的發(fā)展與行政管理體制的改革是同步的,也呈現(xiàn)出漸進(jìn)式的發(fā)展模式。日本政府針對各個(gè)行政領(lǐng)域有計(jì)劃的逐步放寬限制,積極推行徹底的改革,先后推出了一系列的行政改革方案――《深入行政管制改革的三年計(jì)劃》、《經(jīng)濟(jì)構(gòu)造、變革與創(chuàng)造的行動(dòng)計(jì)劃》和《E-日本重點(diǎn)計(jì)劃》等。在這些改革方案中,日本政府對改革行政領(lǐng)域的種種限制進(jìn)行了重新定位,對行政限制有關(guān)的各項(xiàng)制度進(jìn)行了中長期的改革,更指出了行政管理體制改革的基本方向。在這種逐步深入的行政管理體制改革和歷史背景下,日本醫(yī)藥電子政務(wù)的建設(shè)必然會(huì)呈現(xiàn)出較大程度的漸進(jìn)性及規(guī)范性。
目前我國醫(yī)藥電子商務(wù)尚處于起步階段,企業(yè)不斷追求規(guī)模與效益的經(jīng)營目標(biāo)不變,消費(fèi)者不斷追求自我藥療與網(wǎng)上購藥安全的需求不變,政府作為市場與消費(fèi)者的協(xié)調(diào)與監(jiān)督者,一方面要兼顧公平,維護(hù)社會(huì)的安定與和諧發(fā)展;另一方面要兼顧效率,推動(dòng)企業(yè)成長與效率的提升。按照上述原則,再借鑒美國與日本政府對醫(yī)藥電子商務(wù)的監(jiān)管措施,筆者認(rèn)為國外醫(yī)藥電子商務(wù)的監(jiān)管對我國政府醫(yī)藥電子商務(wù)監(jiān)管還可以帶來以下啟示:
一、正確發(fā)揮政府的監(jiān)管職能,正確引導(dǎo)醫(yī)藥電子商務(wù)健康發(fā)展。政府要避免監(jiān)管過度,導(dǎo)致醫(yī)藥電子商務(wù)發(fā)展過于緩慢,要盡可能縮小我國醫(yī)藥電子商務(wù)與國外醫(yī)藥電子商務(wù)發(fā)展水平的差距;同時(shí)政府也要避免監(jiān)管過松,導(dǎo)致醫(yī)藥電子商務(wù)這個(gè)新生事物發(fā)展不受控制,要盡可能保證社會(huì)民眾的生命安全與健康受到保障。
二、積極與企業(yè)互動(dòng),正確引導(dǎo)醫(yī)藥電子商務(wù)企業(yè)健康發(fā)展。我國政府對醫(yī)藥電子商務(wù)監(jiān)管的目標(biāo)是盡可能以較低的行政監(jiān)管成本,有力地推動(dòng)重點(diǎn)企業(yè)快速長足地發(fā)展,幫助企業(yè)更好的回報(bào)社會(huì),與消費(fèi)者形成良性的互動(dòng)。
三、積極與消費(fèi)者互動(dòng),正確引導(dǎo)消費(fèi)者的消費(fèi)理念與行為習(xí)慣。通過加強(qiáng)對公眾的普法教育,努力維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益,不斷增強(qiáng)消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí),營造健康和諧可持續(xù)發(fā)展的社會(huì)氛圍。
四、通過與企業(yè)及消費(fèi)者的互動(dòng),不斷完善我國醫(yī)藥電子商務(wù)相關(guān)的法律與法規(guī)體系。重點(diǎn)讓醫(yī)藥電子商務(wù)這個(gè)新生事物能在發(fā)展之初,做到有法可依,違法必究。同時(shí)要積極推動(dòng)現(xiàn)代信息技術(shù)的快速發(fā)展,要利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)提高對醫(yī)藥電子商務(wù)的監(jiān)管能力。
五、加強(qiáng)與行業(yè)協(xié)會(huì)等第三部門的互動(dòng),通過非行政手段,與非盈利性組織共同影響企業(yè)與消費(fèi)者,多維度地促進(jìn)社會(huì)和諧,推動(dòng)醫(yī)藥電子商務(wù)的健康發(fā)展。