時間：2022-05-03 00:12:22
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也許是受計劃經(jīng)濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經(jīng)濟使得法學(xué)工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經(jīng)濟渴望已久的原因，法學(xué)工作者認為只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的法律都屬于經(jīng)濟法研究的范圍，于是相應(yīng)地形成了大經(jīng)濟法的概念。在當時，人們以談經(jīng)濟為時髦，對于經(jīng)濟法學(xué)和其他法學(xué)部門之間的關(guān)系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經(jīng)濟有關(guān)的問題都當作經(jīng)濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經(jīng)濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經(jīng)濟法理論，借鑒外國的法學(xué)研究成果。在這個階段，有一大批的經(jīng)濟法學(xué)教材和著作被翻譯成漢語出版發(fā)行。其中最有影響的有前蘇聯(lián)、日本的一些經(jīng)濟法學(xué)著作和教材，如前蘇聯(lián)拉普捷夫主編的《經(jīng)濟法理論問題》和《經(jīng)濟法》，日本的金澤良雄的《經(jīng)濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現(xiàn)代經(jīng)濟法入門》、《日本經(jīng)濟法概要》等。此外還翻譯了一批經(jīng)濟法學(xué)論文。在國內(nèi)則出版了相當一部分經(jīng)濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經(jīng)濟法派別，其中最有影響的是縱橫經(jīng)濟法論。經(jīng)濟法學(xué)研究對法院的司法實踐也產(chǎn)生了一定影響。大量經(jīng)濟案件的出現(xiàn)，使得各級法院相繼成立了經(jīng)濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業(yè)之間的經(jīng)濟合同糾紛、涉外經(jīng)濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經(jīng)濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權(quán)等很小的范圍內(nèi)。
隨著經(jīng)濟法學(xué)研究的日漸深入，人們發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟法學(xué)并不是包羅萬象的，經(jīng)濟法研究的許多方面實際上應(yīng)當屬于民法的研究范圍。于是經(jīng)濟法和民法的關(guān)系問題，包括經(jīng)濟法和民法的范圍問題，成了人們關(guān)注的焦點。1992年，中國正式確定了經(jīng)濟體制改革的目標是實行社會主義市場經(jīng)濟。人們通過對市場經(jīng)濟國家法律的比較研究，發(fā)現(xiàn)各國不但在經(jīng)濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學(xué)家們對經(jīng)濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經(jīng)跟以前的經(jīng)濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經(jīng)濟法概念已經(jīng)很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經(jīng)濟法理論”或者“新經(jīng)濟法諸論”。
但是令人遺憾的是，自從新經(jīng)濟法理論逐漸定型以后，人們對經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論的研究就很少有突破，形成了經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關(guān)注經(jīng)濟法各部門學(xué)科的研究，甚至還有少數(shù)經(jīng)濟法學(xué)者對經(jīng)濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產(chǎn)生了懷疑，將自己的研究方向轉(zhuǎn)向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經(jīng)濟法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權(quán)法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經(jīng)濟法學(xué)者把目光轉(zhuǎn)向了民商法學(xué)研究。同時，法學(xué)研究的結(jié)果對法院的司法實踐同樣產(chǎn)生了影響。雖然經(jīng)濟法學(xué)界對經(jīng)濟法還存在不同看法，對經(jīng)濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經(jīng)濟法只調(diào)整跟國家宏觀經(jīng)濟調(diào)控有關(guān)的法律問題，而平等的民事主體之間的經(jīng)濟關(guān)系由民法來調(diào)整。對于經(jīng)濟法作為一個獨立的法律部門，法學(xué)界已經(jīng)很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經(jīng)濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經(jīng)濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經(jīng)濟庭的存在都表示了懷疑。認為經(jīng)濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經(jīng)濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經(jīng)濟庭，變經(jīng)濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經(jīng)濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學(xué)研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經(jīng)濟法庭的地步呢？我們應(yīng)當承認，經(jīng)濟法庭的設(shè)立，對我國解決經(jīng)濟糾紛、促進我國經(jīng)濟法制建設(shè)作出了巨大貢獻，而且在經(jīng)濟庭審理的大量經(jīng)濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學(xué)家的觀點也不應(yīng)當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質(zhì)上說是侵權(quán)糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權(quán)糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質(zhì)上來說，難道就不是由于行政機構(gòu)侵害了當事人的合法權(quán)益而釀成的侵權(quán)糾紛嗎？
其次，法院各法庭的設(shè)置缺乏一個統(tǒng)一的標準。有的法庭是根據(jù)受理案件的性質(zhì)來設(shè)立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據(jù)其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設(shè)立的，如鐵路法庭、海事法庭的設(shè)立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設(shè)置都是從審判的實際需要出發(fā)的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經(jīng)過近二十年的審判實踐，人們已經(jīng)完全適應(yīng)了經(jīng)濟庭的概念，人們已經(jīng)對經(jīng)濟庭的受案范圍已經(jīng)有了非常清楚的認識。如果突然間取消經(jīng)濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產(chǎn)生經(jīng)濟法是否已經(jīng)已經(jīng)被廢除了的疑慮。這對當前的經(jīng)濟法學(xué)研究是很不利的。
再次，取消經(jīng)濟法庭即便是為了使受理案件的性質(zhì)在法理上說得過去，但是，在經(jīng)濟法庭取消以后，本來應(yīng)當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現(xiàn)并且應(yīng)當屬于經(jīng)濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應(yīng)的受理機關(guān)。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現(xiàn)象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應(yīng)該由哪個法庭來受理呢？以及現(xiàn)在還經(jīng)常出現(xiàn)的反不正當競爭的案件應(yīng)當繼續(xù)由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經(jīng)濟法研究的老路上去了？
因此，本人認為，撤消經(jīng)濟法庭的提法應(yīng)當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現(xiàn)有的經(jīng)濟法庭，但是對其受案范圍作適當?shù)恼{(diào)整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經(jīng)濟法應(yīng)當向何處去的問題，張守文教授在其新近發(fā)表的論文“中國經(jīng)濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經(jīng)濟法學(xué)在世界法學(xué)舞臺上的地位問題是我國經(jīng)濟法學(xué)需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學(xué)工作者深思的問題。
在我國的經(jīng)濟法學(xué)研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經(jīng)濟法理論。他們也許考慮的是我國的經(jīng)濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經(jīng)濟法產(chǎn)生的歷史還不長，我國當初從外國引進經(jīng)濟法理論時，外國的經(jīng)濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經(jīng)濟法學(xué)已經(jīng)取得了令人驕傲的成就，經(jīng)濟法的理論已經(jīng)基本形成，經(jīng)濟法的地位已經(jīng)得到認可。但是我國的經(jīng)濟法理論和外國的經(jīng)濟法理論已經(jīng)有了較大的不同。我國的經(jīng)濟法已經(jīng)不再是前蘇聯(lián)和日本的經(jīng)濟法著作中所說的經(jīng)濟法了。美國的法經(jīng)濟學(xué)（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經(jīng)濟法概念有著質(zhì)的不同。它更多的是利用經(jīng)濟學(xué)的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯(lián)網(wǎng)上看到美國法經(jīng)濟學(xué)會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經(jīng)濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發(fā)言。這也就說明，美國的法經(jīng)濟學(xué)和我國的經(jīng)濟法是兩個完全不同的概念。
或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經(jīng)濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應(yīng)該了。如果國外已經(jīng)有了我們所說的經(jīng)濟法理論，而且發(fā)展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經(jīng)濟法是具有中國特色的法學(xué)體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經(jīng)濟法學(xué)。美國沒有大陸法中的民法學(xué)，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經(jīng)濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學(xué)以及今年北京大學(xué)針對美國學(xué)生辦的中國法短訓(xùn)班都沒有安排經(jīng)濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經(jīng)濟法學(xué)者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。
我們在向外國借鑒法學(xué)理論時，一般都比較注意從發(fā)達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經(jīng)濟比較發(fā)達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經(jīng)濟法時，同樣應(yīng)當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經(jīng)濟法在世界法學(xué)舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經(jīng)濟法理論，他們是不會主動向我們來取經(jīng)的。那么，我們應(yīng)當如何向國外介紹中國的經(jīng)濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。
一、出國講學(xué)。近些年來，我國每年都有不少法學(xué)家到國外作訪問學(xué)者或者講學(xué)，但是經(jīng)濟法學(xué)者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經(jīng)濟法學(xué)者中，除了很少一部分外，絕大多數(shù)都是去當學(xué)生，了解國外的法學(xué)研究動態(tài)，介紹外國的法學(xué)研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經(jīng)濟法理論。我盼望我國的經(jīng)濟法學(xué)家，尤其是經(jīng)濟法權(quán)威們不要將自己的影響局限在國內(nèi)，而應(yīng)當向國外滲透。出國講學(xué)，介紹中國的經(jīng)濟法理論，尤其是經(jīng)濟法基礎(chǔ)理論不失為一條有效途徑。
二、單獨或者和國家立法、行政機構(gòu)舉辦經(jīng)濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經(jīng)培養(yǎng)了不少外國留學(xué)生，其中就有一部分是經(jīng)濟法專業(yè)的留學(xué)生。他們對中國的經(jīng)濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學(xué)研究，有的從事法律實務(wù)。我們可否建議他們利用所學(xué)的中國經(jīng)濟法理論以及經(jīng)濟法學(xué)研究方法對他們本國的經(jīng)濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發(fā)表或者出版。同時在有關(guān)的經(jīng)濟法國際研討會上和國內(nèi)學(xué)者進行交流，相互切磋，以促進中國經(jīng)濟法在國外的影響。
一、“依法治國”、“依法行政”的一般理論問題。圍繞“依法治國”、“依法行政”的涵義與本質(zhì)特征展開了討論。學(xué)者們針對目前存在的泛化理解與庸俗化現(xiàn)象，提出了應(yīng)當注意的若干問題。有的學(xué)者指出，法治的主體應(yīng)當是人民，法治的客體應(yīng)當是國家機器，包括行政機關(guān)，故應(yīng)揚棄“依法行政”而改為“法治行政”更為確切些，有的學(xué)者結(jié)合目前實踐中提出的“依法治省”、“依法治市”、“依法治縣”、“依法治鄉(xiāng)”、“依法治村”、“依法治廠”，或者“依法治路”、“依法治水”等，指出了可能推導(dǎo)出最后出現(xiàn)“依法治人”，容易產(chǎn)生扭曲，引起人們思想上的混亂。所以與會學(xué)者們提出必須從理論上分析法治的真正涵義，澄清人們可能產(chǎn)生的模糊認識，將法治與法律權(quán)威、法律至上、市場經(jīng)濟與民主政治等聯(lián)系起來。依法行政中的“法”不僅是管理者進行管理的法，還應(yīng)是管理管理者的法，亦即是對行政權(quán)力進行規(guī)范、控制的法。
“傾銷”（DUNMPING）一詞，實際上是經(jīng)濟學(xué)中的概念。是指出口商在海外市場的波動導(dǎo)致了該市場上其他競爭者的銷售困難，并以掠奪性的價格消滅進口國的競爭對手，進而圖謀壟斷進口國市場。作為法律上的名詞，《布萊克法律辭典》（Black''''sLawDictionary）是這樣定義傾銷的：傾銷是以低于國內(nèi)市場的價格在海外市場大量銷售商品的行為。經(jīng)濟學(xué)家根據(jù)維納（VINER）的理論將傾銷分成三類：偶然性傾銷、掠奪性傾銷和連續(xù)性傾銷。對于第一種，不必介意。對于第二種，各國是一致反對。因為這是超貿(mào)易保護的工具，具有侵略性，自然不“公平”，應(yīng)予懲罰。對于第三種持續(xù)性的傾銷，有人認為該傾銷行為對進口國工業(yè)的損害就只有一次，即受到?jīng)_擊抑或被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)，而進口國消費者從中卻可以長期獲利，此消彼長，無須抵制。有一部分專家卻認為，在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，由于各國都采取以出口帶動經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略，使其生產(chǎn)能力大大超過了國內(nèi)需求。過剩的生產(chǎn)能力在全球各國已經(jīng)比較普遍，因此生產(chǎn)商為了擴大或保持生產(chǎn)規(guī)模，在維持國內(nèi)高價水平的情況下，也常常在國外市場進行長期性的傾銷。這種傾銷會造成全球資源分配和使用上的誤導(dǎo)，從而給進口國產(chǎn)業(yè)造成損害。據(jù)反傾銷專家帕米特（PALMETER）統(tǒng)計，1980—1986年，澳大利亞、加拿大、歐共體和美國所發(fā)起的767起反傾銷訴訟案中，沒有一起是掠奪性傾銷，而絕大部分為長期或連續(xù)性傾銷。①因此，我們下面討論的反傾銷指的就是反長期或連續(xù)性傾銷。
一、反傾銷的立法概述
（一）WTO反傾銷規(guī)則的形成
十九世紀末，二十世紀初，一些歐洲國家就制訂了反傾銷協(xié)議。當時以英國、荷蘭為首的歐洲國家不滿來自其他國家的食糖傾銷，于1920年簽定了關(guān)于反傾銷的國際條約。并先后有10個歐洲國家加入，首開反傾銷先河。美國反傾銷法是世界上較為完備的反傾銷法。以該法為藍本，產(chǎn)生了1948年《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》第六條“反傾銷和反補貼稅”的規(guī)定，把各國反傾銷法納入國際統(tǒng)一化軌道，為各國制訂反傾銷法設(shè)立了基本框架。其宣稱：傾銷行為應(yīng)當受到譴責，各締約國均享有對傾銷的單方抵制權(quán)。但是，關(guān)貿(mào)總協(xié)定的反傾銷條款仍是一個總原則，缺乏具體內(nèi)容和操作性。各國都從本國利益出發(fā)對反傾銷條款加以解釋。因此，反傾銷條款沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為改變這種狀況，關(guān)貿(mào)總協(xié)定成員國于1967年6月30日在日內(nèi)瓦討論通過第一個《反傾銷協(xié)議》，該協(xié)議是對關(guān)貿(mào)總協(xié)定第六款的解釋和具體化。1979年在“東京回合”多邊貿(mào)易談判中，該協(xié)議又被進一步修訂和補充，形成了《實施關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)議》（簡稱《反傾銷協(xié)議》）。但是，80年代以來，反傾銷法的適用愈來愈走向極端，反傾銷措施也成為一種新的貿(mào)易壁壘。“烏拉圭回合”談判再次將修改反傾銷協(xié)定提到了日程上。首先提議在烏拉圭回合中加入反傾銷內(nèi)容的是韓國。當時，韓國出口增長最快的“現(xiàn)代汽車”正在加拿大遭受反傾銷調(diào)查，因此韓國政府談判代表決定在1987年5月21日提議修改反傾銷協(xié)議。1990年6月6日以關(guān)貿(mào)總協(xié)定副總干事Carlisle為組長的一個非正式起草小組拿出了反傾銷協(xié)議第一個草案《CarlisleI草案》。該草案做了很多的規(guī)定來迎合歐美，因此，受到了大多數(shù)發(fā)展中國家的反對。此后，盡管關(guān)貿(mào)總協(xié)定作了很多的努力來協(xié)調(diào)發(fā)達和發(fā)展中國家的沖突，直到《鄧克爾文本》的出現(xiàn)，仍無法達成一致。《鄧克爾文本》充分考慮到了美國和歐盟這兩個最大成員方的要求，但該文本也未完全采納歐美的提議，特別是美國要求對第三國組裝產(chǎn)品進行規(guī)避的情況做出規(guī)定和要求建立特WTO規(guī)則與我國反傾銷法的完善
■廣東南國德賽律師事務(wù)所張志兵
“傾銷”（DUNMPING）一詞，實際上是經(jīng)濟學(xué)中的概念。是指出口商在海外市場的波動導(dǎo)致了該市場上其他競爭者的銷售困難，并以掠奪性的價格消滅進口國的競爭對手，進而圖謀壟斷進口國市場。作為法律上的名詞，《布萊克法律辭典》（Black''''sLawDictionary）是這樣定義傾銷的：傾銷是以低于國內(nèi)市場的價格在海外市場大量銷售商品的行為。經(jīng)濟學(xué)家根據(jù)維納（VINER）的理論將傾銷分成三類：偶然性傾銷、掠奪性傾銷和連續(xù)性傾銷。對于第一種，不必介意。對于第二種，各國是一致反對。因為這是超貿(mào)易保護的工具，具有侵略性，自然不“公平”，應(yīng)予懲罰。對于第三種持續(xù)性的傾銷，有人認為該傾銷行為對進口國工業(yè)的損害就只有一次，即受到?jīng)_擊抑或被迫轉(zhuǎn)產(chǎn)，而進口國消費者從中卻可以長期獲利，此消彼長，無須抵制。有一部分專家卻認為，在現(xiàn)代國際貿(mào)易中，由于各國都采取以出口帶動經(jīng)濟發(fā)展的戰(zhàn)略，使其生產(chǎn)能力大大超過了國內(nèi)需求。過剩的生產(chǎn)能力在全球各國已經(jīng)比較普遍，因此生產(chǎn)商為了擴大或保持生產(chǎn)規(guī)模，在維持國內(nèi)高價水平的情況下，也常常在國外市場進行長期性的傾銷。這種傾銷會造成全球資源分配和使用上的誤導(dǎo)，從而給進口國產(chǎn)業(yè)造成損害。據(jù)反傾銷專家帕米特（PALMETER）統(tǒng)計，1980—1986年，澳大利亞、加拿大、歐共體和美國所發(fā)起的767起反傾銷訴訟案中，沒有一起是掠奪性傾銷，而絕大部分為長期或連續(xù)性傾銷。①因此，我們下面討論的反傾銷指的就是反長期或連續(xù)性傾銷。
一、反傾銷的立法概述
（一）WTO反傾銷規(guī)則的形成
十九世紀末，二十世紀初，一些歐洲國家就制訂了反傾銷協(xié)議。當時以英國、荷蘭為首的歐洲國家不滿來自其他國家的食糖傾銷，于1920年簽定了關(guān)于反傾銷的國際條約。并先后有10個歐洲國家加入，首開反傾銷先河。美國反傾銷法是世界上較為完備的反傾銷法。以該法為藍本，產(chǎn)生了1948年《關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定》第六條“反傾銷和反補貼稅”的規(guī)定，把各國反傾銷法納入國際統(tǒng)一化軌道，為各國制訂反傾銷法設(shè)立了基本框架。其宣稱：傾銷行為應(yīng)當受到譴責，各締約國均享有對傾銷的單方抵制權(quán)。但是，關(guān)貿(mào)總協(xié)定的反傾銷條款仍是一個總原則，缺乏具體內(nèi)容和操作性。各國都從本國利益出發(fā)對反傾銷條款加以解釋。因此，反傾銷條款沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用。為改變這種狀況，關(guān)貿(mào)總協(xié)定成員國于1967年6月30日在日內(nèi)瓦討論通過第一個《反傾銷協(xié)議》，該協(xié)議是對關(guān)貿(mào)總協(xié)定第六款的解釋和具體化。1979年在“東京回合”多邊貿(mào)易談判中，該協(xié)議又被進一步修訂和補充，形成了《實施關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)議》（簡稱《反傾銷協(xié)議》）。但是，80年代以來，反傾銷法的適用愈來愈走向極端，反傾銷措施也成為一種新的貿(mào)易壁壘?！盀趵缁睾稀闭勁性俅螌⑿薷姆磧A銷協(xié)定提到了日程上。首先提議在烏拉圭回合中加入反傾銷內(nèi)容的是韓國。當時，韓國出口增長最快的“現(xiàn)代汽車”正在加拿大遭受反傾銷調(diào)查，因此韓國政府談判代表決定在1987年5月21日提議修改反傾銷協(xié)議。1990年6月6日以關(guān)貿(mào)總協(xié)定副總干事Carlisle為組長的一個非正式起草小組拿出了反傾銷協(xié)議第一個草案《CarlisleI草案》。該草案做了很多的規(guī)定來迎合歐美，因此，受到了大多數(shù)發(fā)展中國家的反對。此后，盡管關(guān)貿(mào)總協(xié)定作了很多的努力來協(xié)調(diào)發(fā)達和發(fā)展中國家的沖突，直到《鄧克爾文本》的出現(xiàn)，仍無法達成一致?！多嚳藸栁谋尽烦浞挚紤]到了美國和歐盟這兩個最大成員方的要求，但該文本也未完全采納歐美的提議，特別是美國要求對第三國組裝產(chǎn)品進行規(guī)避的情況做出規(guī)定和要求建立特別爭端解決機制這兩方面沒有得到滿足。②因此在該文本的基礎(chǔ)上，1994年，“烏拉圭回合”順利結(jié)束并達成了《關(guān)于履行1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)議》。該協(xié)議為WTO現(xiàn)行的反傾銷法。它是WTO法律框架中非關(guān)稅壁壘的多邊協(xié)定中的一部分，為WTO的各成員國制訂了一個總的框架。同時，它也進一步放寬了反傾銷措施適用的條件，擴大了反傾銷法適用的范圍，增強了國際反傾銷的透明度、預(yù)見性和可操作性。更為重要的是，不同于肯尼迪回合和東京回合達成的反傾銷協(xié)定只對簽約國產(chǎn)生效力，它是作為WTO眾多多邊協(xié)定中的一個而存在的，對WTO全體成員國都有約束力。其影響力要比以前的反傾銷協(xié)議大得多。顯而易見，《1994年的反傾銷協(xié)議》是世界經(jīng)濟一體化的重大成就。
（二）我國反傾銷立法概況
一、經(jīng)濟法對研究方法之期盼
德國法學(xué)家拉倫茨認為“法學(xué)之成為科學(xué)，在于其能發(fā)展及應(yīng)用其固有之方法”。“經(jīng)濟法學(xué)作為一門新興學(xué)科，其研究方法科學(xué)與否對于學(xué)科體系的完善和發(fā)展顯得尤為重要。
由于傳統(tǒng)法學(xué)方法的研究體現(xiàn)出明顯的“非自足性”，而經(jīng)濟法學(xué)是在傳統(tǒng)法學(xué)對“市場失靈”與“政府失敗”雙重缺陷無能為力的背景下，為實現(xiàn)政府與市場的良性互動而建立的新型學(xué)科，如果囿于傳統(tǒng)部門法學(xué)的研究方法，就無法從新視角審視經(jīng)濟法學(xué)的特有理論內(nèi)涵，也難以探索實現(xiàn)經(jīng)濟法學(xué)價值目標的路徑。因此，經(jīng)濟法學(xué)研究不能照搬傳統(tǒng)法學(xué)的研究方法，應(yīng)當在方法上進行創(chuàng)新。在某種意義上，我們甚至可以說經(jīng)濟法學(xué)研究方法是區(qū)別于其他部門法學(xué)的重要標志。批判地吸收現(xiàn)代哲學(xué)方法是經(jīng)濟法學(xué)方法的重要來源，主要是引入價值判斷來評價法律現(xiàn)象，就是以社會對經(jīng)濟法的需求為出發(fā)點，研究經(jīng)濟法怎樣滿足不同主體的需要，多維度地對經(jīng)濟法的基本理念、基本價值等理論進行詮釋。本文試圖論證哲學(xué)中的整體主義方法是經(jīng)濟法學(xué)研究的基本方法。
二、整體主義在哲學(xué)范圍內(nèi)的發(fā)展
整體主義與個人主義間的爭論是西方哲學(xué)的一條重要線索。整體主義認為社會集團決不能視作只是個體的集合體，它具有個體所不能包括和解釋的獨特性質(zhì)，群體的行為規(guī)律不能還原為個體的行為規(guī)律，整體是一切社會解釋的出發(fā)點，必要時可犧牲個體利益以取得整體利益。個體主義認為整體主義強調(diào)的社會是由個體組成的，個體利益的總和就是社會利益，個體是社會存在的目的，社會的存在正是為了促進個體的幸福和利益。
作為方法論的個體主義與整體主義相互指責對方的缺陷。個體主義方法認為，整體主義方法根本不具有操作上的可能性。當代著名哲學(xué)家、方法論個體主義的重要倡導(dǎo)者波普爾認為“如果我們要研究一事物，我們就不得不選擇它的某些方面。我們不可能觀察或描述整個世界或整個自然界；事實上，甚至最小的整體都不能這樣來描述，因為一切描述必定都是有選擇的”，描述和活動的選擇性使得人們難以運用整體主義方法從整體上把握社會，而所有的社會現(xiàn)象都可以用涉及該現(xiàn)象的個體情境來解釋，因此，科學(xué)研究只需從個體角度出發(fā)考慮個體的動機、信念、生理狀態(tài)及其所處環(huán)境等因素，不需要考慮社會整體的制約。而整體主義方法論認為個體被看成是社會化的人，社會整體不是其構(gòu)成元素的簡單相加，比個體具有更多的結(jié)構(gòu)屬性。因此，社會不但不能還原為個體，而且會因為這種結(jié)構(gòu)屬性成為決定和制約個體行為的原因性力量，所以必須把對象世界作為一個相互聯(lián)系的統(tǒng)一體加以把握。。整體主義方法則提供了截然不同的視角，它認為社會整體具有獨立于個體的獨特屬性，社會整體不同于個體總和，社會整體顯著地影響和制約其部分的行為或功能。依此方法，應(yīng)當從社會整體出發(fā)，把社會整體看成分析的基礎(chǔ)，在總體上把握社會現(xiàn)象，而不糾纏于個體分析。
三、整體主義作為經(jīng)濟法學(xué)方法的理論基礎(chǔ)
經(jīng)濟法學(xué)研究需要探討現(xiàn)代市場經(jīng)濟的法律需求，研究如何促進市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，追求社會整體經(jīng)濟利益的增長，并在各利益主體之間實現(xiàn)公平分配。因此個體與社會、個體與群體的關(guān)系是經(jīng)濟法學(xué)研究的基本問題。整體主義研究方法的選擇穩(wěn)定了經(jīng)濟法學(xué)研究的基本路徑，界定了研究活動的思維體系、考察研究的切人點、論證步驟和層次的安排等問題。
(1)經(jīng)濟法學(xué)的產(chǎn)生和發(fā)展的視角之考察
傳統(tǒng)民法認為，個體利益是社會利益的基礎(chǔ)，社會利益是個體利益的總和，只要充分保證實現(xiàn)個體利益最大化，就可以促成社會整體利益最大化。只有靠社會活動參與者自由博弈而產(chǎn)生的自發(fā)秩序才是好的社會秩序。民法學(xué)理論的架構(gòu)往往訴諸于人的生物屬性或抽象的人性，立足于私人經(jīng)濟生活以個體利益為出發(fā)點和歸宿，強調(diào)人格在抽象意義上的平等性及其一般共性，并以平等自由等為原則，通過法律關(guān)系模式來安排社會個體之間的權(quán)利義務(wù)。
然而民法忽視人與人之間因差異而產(chǎn)生的互補性和依賴性。存在于錯綜復(fù)雜的社會關(guān)系之中的個體，在社會利益相對恒定的情況下，某一個體利益的過度膨脹必然導(dǎo)致對他人利益的侵占，自由至上的市場對此沖突無可奈何。歷史證明：在亞當·斯密“自由放任”思想的指導(dǎo)下，資本主義國家生產(chǎn)力迅猛發(fā)展，經(jīng)濟個體在利益最大化的追求推動下，沿著經(jīng)濟規(guī)律的發(fā)展之路，走向了壟斷。經(jīng)濟個體合理的追求個體利益的行為嚴重破壞了市場的整體秩序，市場失靈了，而民法調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系沒有宏觀把握的能力，對于發(fā)生混亂的經(jīng)濟秩序無能為力。因此，必須借助新的法律制度來完善其經(jīng)濟管理職能，主動介入經(jīng)濟生活對社會經(jīng)濟進行管理，經(jīng)濟法在這種背景下應(yīng)運而生。經(jīng)濟法學(xué)將社會看成是一個超越個體的獨立存在，有其獨立于個體利益的社會公共利益。因而經(jīng)濟法學(xué)基于整體主義的方法；看問題從整體出發(fā)，以社會公共利益為本位，以良好社會秩序和社會整體經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展為價值目標。
(2)經(jīng)濟法學(xué)的理念體系視角之考察
社會整體利益與個體利益，是對立而統(tǒng)一地存在著的。一方面，社會整體利益的增進如能夠?qū)崿F(xiàn)合理分配必然能夠使個體的利益增進，而個體利益的增進在某些情形下也可以促進社會整體的利益的增進，因而社會整體利益與個體利益具有統(tǒng)一的一面。歷史證明：個體私利的自由追求曾在相當長的歷史階段確能既利己又利他，有力地推動著社會生產(chǎn)力的向前發(fā)展，實現(xiàn)了社會利益與個體利益的相對和諧。然而，另一方面因為社會作為整體成為獨立的利益主體，不同主體之間的利益沖突不可避免，社會整體利益與個體利益也存在對立的一面。事實上，在高度現(xiàn)代化的條件下，由于人類具有趨利的本性，如果對他們的行為不加以一定的限制，勢必會危害社會并最終殃及自身。因此，亟需要特別維護有遭受損害之虞的社會整體經(jīng)濟利益，重構(gòu)個體利益與社會利益平衡的新格局。所以整體利益與個體利益的合理分配是每個部門法需要考慮的問題。然而基于民法理念認為個體利益的追求能自然實現(xiàn)社會整體利益，進而著重考慮個體利益的保護，因此不過分關(guān)注社會整體利益。
而經(jīng)濟法是適應(yīng)生產(chǎn)社會化的客觀需要，彌補民法等傳統(tǒng)法律部門對社會經(jīng)濟關(guān)系調(diào)整的不足而產(chǎn)生的。經(jīng)濟法學(xué)認為社會整體利益不是構(gòu)成社會的每個個體利益的總和，而是社會中獨立存在的有機整體的利益。個體行為具有外部性和普遍性，保護社會整體利益的價值目標決定了經(jīng)濟法從產(chǎn)生之日，就肩負著從“社會本位”出發(fā)，追求社會整體利益的重任。
經(jīng)濟法是維護社會整體經(jīng)濟利益的法律制度，其理念是國家從社會整體利益的角度，對整體經(jīng)濟生活的介入，保障社會整體利益平穩(wěn)協(xié)調(diào)地增長，從而帶動全社會所有個體利益的增長，以消除個體權(quán)利無限制行使對整體社會經(jīng)濟發(fā)展所造成的消極影響，促進經(jīng)濟和社會的良性運行和發(fā)展。為了實現(xiàn)社會整體經(jīng)濟利益，經(jīng)濟法有時需要對個體的權(quán)利加以必要的和合理的限制，通過限制個體的部分自由去為其換取更大的自由，犧牲個體部分利益去為其獲得更多的利益，從而實現(xiàn)社會利益與個體利益的各自最大化和相互和諧發(fā)展。可見，經(jīng)濟法學(xué)的研究視角是整體主義的。
(3)經(jīng)濟學(xué)與經(jīng)濟法學(xué)的關(guān)系之視角考察
西方文藝復(fù)興運動是西方近代思想史的界標,它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權(quán)利主體,人類思想的進化從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入理性的主體階段。直到20世紀80年代后現(xiàn)代主義思想對主體性理論進行解構(gòu),標志著另一個轉(zhuǎn)折的出現(xiàn)。以主體性理論為向度,上述進程可以表述為“主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時代——主體性理論時代——后現(xiàn)代主義的反主體性理論時代”,當然,即使在進入第三個階段的今天,主體性理論仍占據(jù)主流的思想意識形態(tài)。如果把主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個體主體性”,個性主體性階段是后現(xiàn)代主義思想對理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學(xué)表述,這兩個轉(zhuǎn)換的標志分別是“上帝死了”、“人死了”。
受主體性理論的影響,法學(xué)以文藝復(fù)興為轉(zhuǎn)折點,從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入形而上學(xué)階段(法哲學(xué)),這一階段以自然法學(xué)為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學(xué),但這時的自然法學(xué)與文藝復(fù)興前的自然法學(xué)不同。隨著法學(xué)研究的科學(xué)化,19世紀中期出現(xiàn)了以法官發(fā)現(xiàn)、適用法律為研究對象的法理學(xué),本文稱之為“法官主體性”的法學(xué)。到20世紀晚期,隨著后現(xiàn)代主義對主體性理論的批判,法學(xué)出現(xiàn)了以“個人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學(xué)派為主。而經(jīng)濟分析法學(xué)則提供了一種具有建構(gòu)意義的頗具解釋力的主體分析理論。
一、理性主體性的法學(xué)——以自然法學(xué)為主線
西方主體性哲學(xué)肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學(xué)命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學(xué)史上以不同形式出現(xiàn),諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學(xué)的表達方式。主體性哲學(xué)思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學(xué)把人看作是整齊劃一的法律關(guān)系的主體,把人都當作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態(tài)”時這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財產(chǎn)。”正因為人是有理性的,因而是自由的。自由主義理論論證的基礎(chǔ)就是理性。
自然法的歷史源遠流長,從古希臘、古羅馬到中世紀,再到17、18世紀古典時代的自然法,都是以理性作為人類行為的標準。亞里士多德在論述法律統(tǒng)治優(yōu)于人治時說,“應(yīng)由法律實行其統(tǒng)治,這就有如說,惟獨神和理性應(yīng)當行使統(tǒng)治;讓一個人來統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素,因為人的欲望中就有那樣的特性。熱忱也往往會使擁有職權(quán)者濫用其權(quán)力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優(yōu)秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性。”中世紀神法法學(xué)也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認為人的本性是沒有理性的,因此不得不運用理性去設(shè)計各種可行的方法和制度,來對付墮落的人類,因此體現(xiàn)理性的法律是神用來對付罪惡的產(chǎn)物?？梢?文藝復(fù)興前的自然法學(xué)與文藝復(fù)興后的自然法學(xué)不同,文藝復(fù)興前的自然法學(xué)否認人具有理性,認為法的理性來源于上帝。
文藝復(fù)興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學(xué)家抽象化,成為脫離經(jīng)驗世界的超驗的絕對命令?？档抡J為,法律和道德不應(yīng)當像以前的自然法哲學(xué)家所說的那樣,建立在經(jīng)驗人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎(chǔ)上,而應(yīng)當建立在理性命令基礎(chǔ)上的先驗的“應(yīng)然”世界。黑格爾認為,一個自由的人是一個能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質(zhì)利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權(quán)利。
法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標準來塑造的。法律鼓勵人們的利益最大化的行動,因而契約自由是理性的。在法律責任的問題上,把自由意志作為承擔責任的根據(jù),這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負責。犯罪和侵權(quán)的行為人要為由自己的主觀過錯導(dǎo)致的損害后果負責,契約的當事人要為由自己自愿簽訂的契約負責。
繼承羅馬法傳統(tǒng)的大陸法在17、18世紀基本上受理性主體性思想支配,但一個波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學(xué)派。以薩維尼為代表的歷史學(xué)派并不認為法律是不能更改的理性的產(chǎn)物,而是復(fù)雜的經(jīng)驗環(huán)境的結(jié)果。他們反對把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應(yīng)當是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當代立法和法理學(xué)的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣,就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著,而是一個民族特有的機能和習性,在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內(nèi)部所必須的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展,隨著民族力量的加強而加強,最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡。”薩氏認為每個民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據(jù)自然法編纂民法典。
應(yīng)該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強調(diào)了不同民族之間的差異對法律的影響。這種思想對我國法學(xué)發(fā)展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對盲目追求和接受西方法律價值的批判,實際上也是一種在后現(xiàn)代話語包裝下的民族主體性的翻版。
薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學(xué)。薩氏認為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創(chuàng)造法律的問題,而只存在如何發(fā)現(xiàn)法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學(xué)那里,法律規(guī)范具有其肯定的、不變的和確定的內(nèi)容,“法律是一個包羅萬象、完整無缺的規(guī)則體系,每項規(guī)則便是一個一般性的命題。只需運用邏輯上的演繹法,把它適用至個別具體案件之中,便能得出正確的判決?！边@種法律形式主義的極端發(fā)展,窒息了主體性的發(fā)揮,為新分析法學(xué)、社會法學(xué)所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。
二、法官主體性的法學(xué)——以法律的不確定性為主線
同概念法學(xué)一樣,分析法學(xué)也認為法律是自給自足的體系,認為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發(fā)展了分析法學(xué),將最低限度的自然法理論引入分析法學(xué),形成所謂新分析法學(xué)。哈特認為,法律具有空缺或開放的結(jié)構(gòu),法律規(guī)則分為第一性規(guī)則與第二性規(guī)則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時,必然發(fā)揮法官的主體性,進行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實質(zhì)上是法律的不確定性。對于如何解決這種不確定性的問題,被許多學(xué)者劃歸權(quán)利法學(xué)派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規(guī)則和原則、準則相分離,規(guī)則以“全有或全無”的方式適用,而多個原則、準則可以適用于同一案件,法官對同時適用的不同原則進行權(quán)衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。
在法官的主體性上,新分析法學(xué)認為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀初德國產(chǎn)生了自由法運動,強調(diào)審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強調(diào)法官的自由裁定權(quán),要求法官根據(jù)正義和衡平去發(fā)現(xiàn)法律。社會學(xué)法學(xué)的興起,進一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強調(diào)“法律的生命始終不是邏輯,而是經(jīng)驗”(霍姆斯語)。美國的法律現(xiàn)實主義則把法律的不確定性強調(diào)到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點應(yīng)當從規(guī)則的研究轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄈ藛T的實際行為特別是法官的行為進行研究。他論證說,法律規(guī)則并不是美國法官判決的基礎(chǔ),因為司法判決是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。
法官主體性法學(xué)主要反映了普通法的特點和規(guī)律。這與普通法的預(yù)設(shè)前提是有關(guān)的,即法官是理性的代表,這個預(yù)設(shè)被認為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權(quán)一事發(fā)生爭執(zhí),國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性?！笨驴嘶卮?“上帝恩賜陛下以豐富的知識和非凡的天資,但微臣認為陛下對英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權(quán)、財產(chǎn)等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術(shù),它需經(jīng)長期的學(xué)習和實踐才能掌握,在未達到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作?！边@里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實踐中養(yǎng)成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨立于理性主體性的依據(jù)之一。三、個體主體性的法學(xué)——以后現(xiàn)代主義思想為主線
后現(xiàn)代主義是一種批判啟蒙、批判現(xiàn)代性的哲學(xué)思想。它認為啟蒙以來的近代西方哲學(xué)是建立在一些虛構(gòu)的概念之上的,諸如主體、自我意識、理性、真理等等。后現(xiàn)代思想家從各個方面攻擊了啟蒙運動發(fā)明的“理性主體”。在結(jié)構(gòu)主義看來,沒有先于環(huán)境存在的主體,主體是被各種關(guān)系和結(jié)構(gòu)建構(gòu)出來的,孤獨的個體其實并不存在,人就是某種結(jié)構(gòu)或者關(guān)系所編織的一個巨大的網(wǎng)狀物中的一個小小的網(wǎng)節(jié),人永遠都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實現(xiàn)過。福柯繼尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法?？梢哉f,近代主體性哲學(xué)中笛卡爾的“我思”式的主體以及個體的在先性地位在后現(xiàn)代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。
反主體性思想在具體的法學(xué)研究上也有很多反映。批判法學(xué)學(xué)者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結(jié)構(gòu),并指出個人主義是古典私法的意識形態(tài)基礎(chǔ)?？夏岬险J為私法并不是只能從個人主義的角度來認識的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權(quán)行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進行賠償,這些都可以理解為對當事人課以利他主義的義務(wù)。所以,一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明,個人主義并不是唯一正確的認識論。美國有學(xué)者利用結(jié)構(gòu)主義的方法研究了紐約法院關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的產(chǎn)品責任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產(chǎn)者對第三人的責任建立在產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量問題上,認為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責任是由于產(chǎn)品的危險性導(dǎo)致的。這反映了一種“主體與環(huán)境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責任基礎(chǔ)是生產(chǎn)者對有可能給他人帶來的危害是具有可預(yù)見性的。從而把責任的立論根據(jù)從“主體—客體”轉(zhuǎn)換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現(xiàn)代法學(xué)思維模式。
后現(xiàn)代主義著重于消解,而不注重建構(gòu)。但理性主體性被消解后,處于后現(xiàn)代話語下的哲學(xué)家不自覺地為法律活動設(shè)定了一種新的主體性理論,即“個體主體性”,認為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個體間的對話、商談、溝通而形成的決定或共識。
哈貝馬斯創(chuàng)立了人們交往行為中的“對話理論”,成為繼分析法學(xué)派的邏輯方法、新修辭學(xué)派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學(xué)方法。這種對話理論認為,對話是人類行動、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價值多元的現(xiàn)實社會中,特別需要一套具有價值性的對話溝通機制。但對話機制無法實現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的統(tǒng)一理性,只能實現(xiàn)有限度的理性的統(tǒng)一:理性的統(tǒng)一性只是在對話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時的合意,也只有在此中情形下,理性的統(tǒng)一性才有可能,因此,它是一個永恒的命題,是一張未給人們提供終點站的長途車票。這種有限的統(tǒng)一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現(xiàn)代主義思想的原因。
費希是直接提出“個體主體性”的法學(xué)家。他激烈批判自由主義理性觀,認為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會發(fā)展規(guī)律的,而信仰則是盲目的。在二者發(fā)生沖突時,放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責任。而法律是人類理性的集中表現(xiàn),因此服從理性表現(xiàn)為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規(guī)律和人類本性的體現(xiàn)。然而,費氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經(jīng)常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現(xiàn)出來?！杂芍髁x并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設(shè),根據(jù)這樣的假設(shè),理性與信仰之間的對立就被制造出來了?！憋@然,建立在這種自由主義理性觀基礎(chǔ)上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個體生命體驗和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規(guī)則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強調(diào)解構(gòu)并放棄自由主義傳統(tǒng)的基于假設(shè)的“理性的主體性”,而站在更為實用的立場上,強調(diào)“個體主體性”,以恢復(fù)人的本來的主體面目。
四、有限理性主體性——一種經(jīng)濟分析法學(xué)的圖式
經(jīng)濟分析法學(xué)派反對自然法的理性,反對分析法學(xué)的邏輯理性,也反對對話理論中的商談理性,在對待法律的客觀性問題上,頗具有后現(xiàn)代主義的解構(gòu)特征。波斯納認為,哈貝馬斯的對話溝通無法達到對法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗、共同的文化傳統(tǒng)、共同的生活方式、共同的價值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達成對法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達成這種共同性,幾乎是一個人們可欲而不可及的境域。但是,經(jīng)濟分析法學(xué)引入一種自認為是普適于人們的共同性因素,即人們對成本和效益關(guān)系的算計。他們認為,對于絕大多數(shù)法律而言,特別是對于和財產(chǎn)相關(guān)的法律,如侵權(quán)法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經(jīng)濟學(xué)理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關(guān)系為核心的經(jīng)濟學(xué)方法,對于達致對法律的客觀性解釋是有效的。
經(jīng)濟學(xué)提出的“成本和效益關(guān)系的算計”在人性論上的普適性,是否會成為一種新的“理性主體性”,即“經(jīng)濟人理性”主體性呢?經(jīng)濟學(xué)上的理性人是一個整齊劃一的概念從而變?yōu)槿祟惖牧硪粋€牢籠呢?“理性人是指有一個很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好。”經(jīng)濟學(xué)上的理性人,在一定意義上說,也是一個整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經(jīng)濟分析法學(xué)表面上反對“理性主體性”,實質(zhì)上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?
確實,經(jīng)濟學(xué)中的理性假設(shè),與自然法學(xué)中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時代經(jīng)濟學(xué)上的個人主義與法學(xué)上的個人主義的對應(yīng)就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權(quán)客體的稀缺性和物權(quán)的排他性之間的對應(yīng)關(guān)系。但是,經(jīng)濟學(xué)自19世紀80年代由古典經(jīng)濟學(xué)進入新古典經(jīng)濟學(xué)時代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經(jīng)濟學(xué)上理性人假設(shè)的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經(jīng)濟學(xué)從認識論上提出“有限理性”,對“經(jīng)濟人”假說進行批判,從而實現(xiàn)了人性論和認識論的貫通。
經(jīng)濟學(xué)對“理性人假設(shè)”的批判,早期是從倫理人性論角度進行的,比如經(jīng)濟歷史學(xué)派的瓦格納,將經(jīng)濟動機二分;馬歇爾也提出人的利他主義動機在家庭中的存在。20世紀以后,學(xué)者開始從認識論角度批判經(jīng)濟人假說。經(jīng)濟人對利益最大化的追求以對利益的認識為前提,因此經(jīng)濟人的表達中蘊含著絕對主義認識論的前提,就是說經(jīng)濟人這一倫理人性論問題隱含著認識論問題,通過研究認識論可解決倫理人性論問題,行為經(jīng)濟學(xué)則依此將倫理人性論與認識論貫通,將人性論變?yōu)橐粋€認識論問題。美國經(jīng)濟學(xué)家凡勃倫最早質(zhì)疑完全理性;赫伯特·西蒙根據(jù)經(jīng)濟決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經(jīng)濟人假定從一個倫理問題轉(zhuǎn)化為一個認識論問題。此后,行為經(jīng)濟學(xué)繼續(xù)西蒙的理論路線,并將之與“經(jīng)濟人”假說研究的傳統(tǒng)倫理方面結(jié)合,通過人們內(nèi)心的認識偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對“經(jīng)濟人假說”進行全面的批判。因此可以說,經(jīng)濟分析法學(xué)還原了主體行為的復(fù)雜性,從而擺脫了包括自然法學(xué)在內(nèi)的傳統(tǒng)法學(xué)上“理性主體性”的倫理人性論方法,實現(xiàn)了從方法論上的認識主體性,從而不再具有形而上意義。
參考文獻:
〔1〕〔美〕E·博登海默,著.鄧正來,譯.法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.
西方文藝復(fù)興運動是西方近代思想史的界標,它帶來人性、理性和法治的精神,從此,個人不再依賴神的指引,成為具有理性的自由人,人成為私法自治的權(quán)利主體,人類思想的進化從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入理性的主體階段。直到20世紀80年代后現(xiàn)代主義思想對主體性理論進行解構(gòu),標志著另一個轉(zhuǎn)折的出現(xiàn)。以主體性理論為向度,上述進程可以表述為“主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時代——主體性理論時代——后現(xiàn)代主義的反主體性理論時代”,當然,即使在進入第三個階段的今天,主體性理論仍占據(jù)主流的思想意識形態(tài)。如果把主體性理論出現(xiàn)之前的神學(xué)時代看作是“神主體論”,則人類思想史可表述為“神主體性——理性主體性——個體主體性”,個性主體性階段是后現(xiàn)代主義思想對理性的主體性理論的批判。用簡明的哲學(xué)表述,這兩個轉(zhuǎn)換的標志分別是“上帝死了”、“人死了”。
受主體性理論的影響,法學(xué)以文藝復(fù)興為轉(zhuǎn)折點,從神學(xué)階段轉(zhuǎn)入形而上學(xué)階段(法哲學(xué)),這一階段以自然法學(xué)為主,以抽象的理性人為主體性,即“理性主體性”的法學(xué),但這時的自然法學(xué)與文藝復(fù)興前的自然法學(xué)不同。隨著法學(xué)研究的科學(xué)化,19世紀中期出現(xiàn)了以法官發(fā)現(xiàn)、適用法律為研究對象的法理學(xué),本文稱之為“法官主體性”的法學(xué)。到20世紀晚期,隨著后現(xiàn)代主義對主體性理論的批判,法學(xué)出現(xiàn)了以“個人主體性”為研究范式的萌芽,主要以批判法學(xué)派為主。而經(jīng)濟分析法學(xué)則提供了一種具有建構(gòu)意義的頗具解釋力的主體分析理論。
一、理性主體性的法學(xué)——以自然法學(xué)為主線
西方主體性哲學(xué)肇始于笛卡爾提出“我思故我在”這一二元論的哲學(xué)命題。此后,笛卡爾式的“我思”在哲學(xué)史上以不同形式出現(xiàn),諸如洛克的“心靈白板”,萊布尼茨的“單子”,康德的“先驗主體”、黑格爾的“自我意識”等等都是主體性哲學(xué)的表達方式。主體性哲學(xué)思維也直接或間接地反映在法律人格的塑造上。近代的法學(xué)把人看作是整齊劃一的法律關(guān)系的主體,把人都當作自由平等的“理性主體”。洛克在“論自然狀態(tài)”時這樣描述理性:“理性,也就是自然法教育求助于理性的全人類,所有人都是平等的、獨立的,任何人都不能侵犯別人的生命、健康、自由和財產(chǎn)?！闭驗槿耸怯欣硇缘?因而是自由的。自由主義理論論證的基礎(chǔ)就是理性。
自然法的歷史源遠流長,從古希臘、古羅馬到中世紀,再到17、18世紀古典時代的自然法,都是以理性作為人類行為的標準。亞里士多德在論述法律統(tǒng)治優(yōu)于人治時說,“應(yīng)由法律實行其統(tǒng)治,這就有如說,惟獨神和理性應(yīng)當行使統(tǒng)治;讓一個人來統(tǒng)治,這就在政治中混入了獸性的因素,因為人的欲望中就有那樣的特性。熱忱也往往會使擁有職權(quán)者濫用其權(quán)力,盡管他們是蕓蕓眾生之中的最優(yōu)秀者。因此,法律……可以被定義為‘不受任何感情因素影響的理性?！敝惺兰o神法法學(xué)也離不開理性這一范疇去解釋法律,但認為人的本性是沒有理性的,因此不得不運用理性去設(shè)計各種可行的方法和制度,來對付墮落的人類,因此體現(xiàn)理性的法律是神用來對付罪惡的產(chǎn)物?？梢?文藝復(fù)興前的自然法學(xué)與文藝復(fù)興后的自然法學(xué)不同,文藝復(fù)興前的自然法學(xué)否認人具有理性,認為法的理性來源于上帝。
文藝復(fù)興以后,理性雖走下神壇,卻被啟蒙哲學(xué)家抽象化,成為脫離經(jīng)驗世界的超驗的絕對命令?？档抡J為,法律和道德不應(yīng)當像以前的自然法哲學(xué)家所說的那樣,建立在經(jīng)驗人性(the?empirical?mature?of?man)的基礎(chǔ)上,而應(yīng)當建立在理性命令基礎(chǔ)上的先驗的“應(yīng)然”世界。黑格爾認為,一個自由的人是一個能夠使其自然的情緒、非理性的欲望、純粹的物質(zhì)利益服從于理性的、精神的自我所提出的更高要求的人,理性的基本要求是尊重他人的人格和權(quán)利。
法律上的人正是按照這樣一種抽象的理性標準來塑造的。法律鼓勵人們的利益最大化的行動,因而契約自由是理性的。在法律責任的問題上,把自由意志作為承擔責任的根據(jù),這是因為既然人的行動是受自己自由意志支配的,他就必須為自己的行為后果負責。犯罪和侵權(quán)的行為人要為由自己的主觀過錯導(dǎo)致的損害后果負責,契約的當事人要為由自己自愿簽訂的契約負責。
繼承羅馬法傳統(tǒng)的大陸法在17、18世紀基本上受理性主體性思想支配,但一個波瀾壯闊的支流不容忽視,這就是德國的歷史學(xué)派。以薩維尼為代表的歷史學(xué)派并不認為法律是不能更改的理性的產(chǎn)物,而是復(fù)雜的經(jīng)驗環(huán)境的結(jié)果。他們反對把法律主體塑造成抽象的理性的主體,提出法律是植根于民族精神而自然長成的,法律的主體應(yīng)當是民族,本文稱之為“民族主體性”。薩維尼在《論當代立法和法理學(xué)的使命》中寫道:“……有文字記載的歷史初期,法律如同一個民族所特有的語言、生活方式和素質(zhì)一樣,就具有一種固定的性質(zhì)。這些現(xiàn)象不是分離地存在著,而是一個民族特有的機能和習性,在本質(zhì)上不可分割地聯(lián)系在一起,具有我們看到的明顯的屬性。這些屬性之所以能融為一體是由于民族的共同信念,一種民族內(nèi)部所必須的同族意識所致。任何偶然或任意原因的說法都是錯誤的?！薄胺呻S著民族的發(fā)展而發(fā)展,隨著民族力量的加強而加強,最后也同一個民族失去它的民族性一樣而消亡?！彼_氏認為每個民族有不同的民族精神,因此有不同的法律原則,他反對在民族歷史、民族精神得到徹底研究之前,根據(jù)自然法編纂民法典。
應(yīng)該說,薩氏的“民族主體性”仍然是理性主體性的分支,其特點在于用民族理性代替一般的抽象的理性,強調(diào)了不同民族之間的差異對法律的影響。這種思想對我國法學(xué)發(fā)展亦有重要影響。鄧正來先生曾撰文提出“中國法律理想圖景”概念,作為對盲目追求和接受西方法律價值的批判,實際上也是一種在后現(xiàn)代話語包裝下的民族主體性的翻版。
薩維尼之后,他的“民族主體性”理論被其弟子演化成為概念法學(xué)。薩氏認為既然法律是植根于民族精神而自然長成的,那么,對于人們、特別是法律家(尤其指法官)而言,并不存在創(chuàng)造法律的問題,而只存在如何發(fā)現(xiàn)法律的問題。到了以溫德夏特為代表的概念法學(xué)那里,法律規(guī)范具有其肯定的、不變的和確定的內(nèi)容,“法律是一個包羅萬象、完整無缺的規(guī)則體系,每項規(guī)則便是一個一般性的命題。只需運用邏輯上的演繹法,把它適用至個別具體案件之中,便能得出正確的判決?！边@種法律形式主義的極端發(fā)展,窒息了主體性的發(fā)揮,為新分析法學(xué)、社會法學(xué)所批判,即本文所稱“法官主體性”所代替。
二、法官主體性的法學(xué)——以法律的不確定性為主線
同概念法學(xué)一樣,分析法學(xué)也認為法律是自給自足的體系,認為法律是者的命令,惡法亦法,我們暫且稱之為“者主體性”理論。后來哈特發(fā)展了分析法學(xué),將最低限度的自然法理論引入分析法學(xué),形成所謂新分析法學(xué)。哈特認為,法律具有空缺或開放的結(jié)構(gòu),法律規(guī)則分為第一性規(guī)則與第二性規(guī)則,法院在處理處于邊緣地帶的疑難案件時,必然發(fā)揮法官的主體性,進行法官造法。這種邊緣的模糊地帶,實質(zhì)上是法律的不確定性。對于如何解決這種不確定性的問題,被許多學(xué)者劃歸權(quán)利法學(xué)派的德沃金教授提出另外的方案,他將法律中的規(guī)則和原則、準則相分離,規(guī)則以“全有或全無”的方式適用,而多個原則、準則可以適用于同一案件,法官對同時適用的不同原則進行權(quán)衡,從而得到案件的“唯一正確”解。這是德沃金為消除法律的不確定性所提出的法律解釋理論。
在法官的主體性上,新分析法學(xué)認為,法律是確定的,因此法官的作用只限于解釋法律。但這種局面很快被打破。20世紀初德國產(chǎn)生了自由法運動,強調(diào)審判過程中法官的直覺因素和情感因素,強調(diào)法官的自由裁定權(quán),要求法官根據(jù)正義和衡平去發(fā)現(xiàn)法律。社會學(xué)法學(xué)的興起,進一步貶抑了演繹邏輯推理在法律推理中的地位,強調(diào)“法律的生命始終不是邏輯,而是經(jīng)驗”(霍姆斯語)。美國的法律現(xiàn)實主義則把法律的不確定性強調(diào)到新的高度。盧埃林提出,法律研究的重點應(yīng)當從規(guī)則的研究轉(zhuǎn)向?qū)λ痉ㄈ藛T的實際行為特別是法官的行為進行研究。他論證說,法律規(guī)則并不是美國法官判決的基礎(chǔ),因為司法判決是由情緒、直覺的預(yù)感、偏見、脾氣以及其他非理性因素決定的。
法官主體性法學(xué)主要反映了普通法的特點和規(guī)律。這與普通法的預(yù)設(shè)前提是有關(guān)的,即法官是理性的代表,這個預(yù)設(shè)被認為是普通法的精神。1612年11月10日,英格蘭大法官愛德華·柯克與詹姆士一世國王就國王收回部分案件的審判權(quán)一事發(fā)生爭執(zhí),國王說:“朕以為法律以理性為本,朕和其他人與法官一樣有理性?！笨驴嘶卮?“上帝恩賜陛下以豐富的知識和非凡的天資,但微臣認為陛下對英王國的法律并不熟悉,而這些涉及臣民的生命、繼承權(quán)、財產(chǎn)等的案件并不是按天賦理性(natural?reason)來決斷的,而是按人為理性(theartificial?reason)和法律判決的。法律是一門藝術(shù),它需經(jīng)長期的學(xué)習和實踐才能掌握,在未達到這一水平前,任何人都不能從事案件的審判工作?！边@里的人為理性,顯然與自然法中整齊劃一的抽象的理性概念是不一樣的,而是法官在長期的司法實踐中養(yǎng)成的理性直感。這正是本文將“法官主體性”獨立于理性主體性的依據(jù)之一。
三、個體主體性的法學(xué)——以后現(xiàn)代主義思想為主線
后現(xiàn)代主義是一種批判啟蒙、批判現(xiàn)代性的哲學(xué)思想。它認為啟蒙以來的近代西方哲學(xué)是建立在一些虛構(gòu)的概念之上的,諸如主體、自我意識、理性、真理等等。后現(xiàn)代思想家從各個方面攻擊了啟蒙運動發(fā)明的“理性主體”。在結(jié)構(gòu)主義看來,沒有先于環(huán)境存在的主體,主體是被各種關(guān)系和結(jié)構(gòu)建構(gòu)出來的,孤獨的個體其實并不存在,人就是某種結(jié)構(gòu)或者關(guān)系所編織的一個巨大的網(wǎng)狀物中的一個小小的網(wǎng)節(jié),人永遠都是被決定的,自由意志的主體從來沒有實現(xiàn)過。福柯繼尼采提出“上帝死了”之后,又提出了“人之死”的說法?？梢哉f,近代主體性哲學(xué)中笛卡爾的“我思”式的主體以及個體的在先性地位在后現(xiàn)代主義話語中遭到了毀滅性的打擊。
反主體性思想在具體的法學(xué)研究上也有很多反映。批判法學(xué)學(xué)者鄧肯·肯尼迪分析了古典私法的結(jié)構(gòu),并指出個人主義是古典私法的意識形態(tài)基礎(chǔ)?？夏岬险J為私法并不是只能從個人主義的角度來認識的,而且從“利他主義”的角度也解釋得通。例如侵權(quán)行為法要求行為人對他人造成的損害給予賠償,契約法也要求對不履行契約給相對人造成的損害進行賠償,這些都可以理解為對當事人課以利他主義的義務(wù)。所以,一切制度都可以從個人主義和利他主義兩個視角加以說明,個人主義并不是唯一正確的認識論。美國有學(xué)者利用結(jié)構(gòu)主義的方法研究了紐約法院關(guān)于產(chǎn)品生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的產(chǎn)品責任的判決,研究表明:紐約法院最早把生產(chǎn)者對第三人的責任建立在產(chǎn)品的內(nèi)在質(zhì)量問題上,認為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責任是由于產(chǎn)品的危險性導(dǎo)致的。這反映了一種“主體與環(huán)境”二元分立的思維方式。法院后來的判決了先前的理論,認為生產(chǎn)者對無合同關(guān)系的第三人的責任基礎(chǔ)是生產(chǎn)者對有可能給他人帶來的危害是具有可預(yù)見性的。從而把責任的立論根據(jù)從“主體—客體”轉(zhuǎn)換為“主體—他人”。這些都可以被視為一種反主體性的后現(xiàn)代法學(xué)思維模式。
后現(xiàn)代主義著重于消解,而不注重建構(gòu)。但理性主體性被消解后,處于后現(xiàn)代話語下的哲學(xué)家不自覺地為法律活動設(shè)定了一種新的主體性理論,即“個體主體性”,認為法律不是由抽象的理性主宰,也不是由司法精英主宰,而是通過參與其中的所有個體間的對話、商談、溝通而形成的決定或共識。
哈貝馬斯創(chuàng)立了人們交往行為中的“對話理論”,成為繼分析法學(xué)派的邏輯方法、新修辭學(xué)派(以佩雷爾曼為代表)的說服方法之后的第三種基本的法學(xué)方法。這種對話理論認為,對話是人類行動、特別是思想溝通的基本的、重要的方式,不僅在精英文化中如此,在大眾文化中也如此。在文化多元、價值多元的現(xiàn)實社會中,特別需要一套具有價值性的對話溝通機制。但對話機制無法實現(xiàn)傳統(tǒng)意義上的統(tǒng)一理性,只能實現(xiàn)有限度的理性的統(tǒng)一:理性的統(tǒng)一性只是在對話和交涉的過程中的一種偶然的理解和暫時的合意,也只有在此中情形下,理性的統(tǒng)一性才有可能,因此,它是一個永恒的命題,是一張未給人們提供終點站的長途車票。這種有限的統(tǒng)一理性是哈貝馬斯不愿意把自己混同于后現(xiàn)代主義思想的原因。
費希是直接提出“個體主體性”的法學(xué)家。他激烈批判自由主義理性觀,認為幾百年來人們被告知理性和信仰是不同的,理性是中立和客觀的,是符合社會發(fā)展規(guī)律的,而信仰則是盲目的。在二者發(fā)生沖突時,放棄你的信仰,服從理性,這是最基本的公民責任。而法律是人類理性的集中表現(xiàn),因此服從理性表現(xiàn)為服從法律。那么,理性又是從哪里來的?自由主義的回答是,理性不是從哪里來的,而是自然規(guī)律和人類本性的體現(xiàn)。然而,費氏則持相反的立場:“理性總是從某一地方來的,經(jīng)常是從國家的正式主張,從黨派的宣言,從法律的文本中表現(xiàn)出來?！杂芍髁x并不依賴于對理性的探索,而是依賴于對理性的假設(shè),根據(jù)這樣的假設(shè),理性與信仰之間的對立就被制造出來了?！憋@然,建立在這種自由主義理性觀基礎(chǔ)上的法治是教人們、甚至迫使人們放棄自己的具體的個體生命體驗和豐富多彩的人類生活,而接受齊一性的法律規(guī)則和定于一律的行為模式。這是違背主體性要求的。因此,他強調(diào)解構(gòu)并放棄自由主義傳統(tǒng)的基于假設(shè)的“理性的主體性”,而站在更為實用的立場上,強調(diào)“個體主體性”,以恢復(fù)人的本來的主體面目。
四、有限理性主體性——一種經(jīng)濟分析法學(xué)的圖式
經(jīng)濟分析法學(xué)派反對自然法的理性,反對分析法學(xué)的邏輯理性,也反對對話理論中的商談理性,在對待法律的客觀性問題上,頗具有后現(xiàn)代主義的解構(gòu)特征。波斯納認為,哈貝馬斯的對話溝通無法達到對法律的共同的客觀性的理解,只有通過人們共同的生活體驗、共同的文化傳統(tǒng)、共同的生活方式、共同的價值觀念和共同的思想信仰等等才有可能達成對法律的客觀性理解,然而,在各不同主體間達成這種共同性,幾乎是一個人們可欲而不可及的境域。但是,經(jīng)濟分析法學(xué)引入一種自認為是普適于人們的共同性因素,即人們對成本和效益關(guān)系的算計。他們認為,對于絕大多數(shù)法律而言,特別是對于和財產(chǎn)相關(guān)的法律,如侵權(quán)法、契約法等等而言,在法律中引入某種能夠最大限度地造福于民眾的經(jīng)濟學(xué)理論是可能的和必要的。也就是說,以成本和效益關(guān)系為核心的經(jīng)濟學(xué)方法,對于達致對法律的客觀性解釋是有效的。
經(jīng)濟學(xué)提出的“成本和效益關(guān)系的算計”在人性論上的普適性,是否會成為一種新的“理性主體性”,即“經(jīng)濟人理性”主體性呢?經(jīng)濟學(xué)上的理性人是一個整齊劃一的概念從而變?yōu)槿祟惖牧硪粋€牢籠呢?“理性人是指有一個很好定義的偏好,在面臨約束條件下最大化自己的偏好。”經(jīng)濟學(xué)上的理性人,在一定意義上說,也是一個整齊劃一的抽象的人的畫像,那么是否可以說,經(jīng)濟分析法學(xué)表面上反對“理性主體性”,實質(zhì)上又回到了“理性主體性”的窠臼呢?
確實,經(jīng)濟學(xué)中的理性假設(shè),與自然法學(xué)中的理性人本無二致。這只要回顧一下啟蒙時代經(jīng)濟學(xué)上的個人主義與法學(xué)上的個人主義的對應(yīng)就可看出來,比如資源的稀缺性、排他性與物權(quán)客體的稀缺性和物權(quán)的排他性之間的對應(yīng)關(guān)系。但是,經(jīng)濟學(xué)自19世紀80年代由古典經(jīng)濟學(xué)進入新古典經(jīng)濟學(xué)時代,引入了效用概念及邊際效用的原理,使經(jīng)濟學(xué)上理性人假設(shè)的“畫像”更為豐富,利他主義行為被解釋為由助人帶來的心理滿足感成為主體效用收益,特別是行為經(jīng)濟學(xué)從認識論上提出“有限理性”,對“經(jīng)濟人”假說進行批判,從而實現(xiàn)了人性論和認識論的貫通。
經(jīng)濟學(xué)對“理性人假設(shè)”的批判,早期是從倫理人性論角度進行的,比如經(jīng)濟歷史學(xué)派的瓦格納,將經(jīng)濟動機二分;馬歇爾也提出人的利他主義動機在家庭中的存在。20世紀以后,學(xué)者開始從認識論角度批判經(jīng)濟人假說。經(jīng)濟人對利益最大化的追求以對利益的認識為前提,因此經(jīng)濟人的表達中蘊含著絕對主義認識論的前提,就是說經(jīng)濟人這一倫理人性論問題隱含著認識論問題,通過研究認識論可解決倫理人性論問題,行為經(jīng)濟學(xué)則依此將倫理人性論與認識論貫通,將人性論變?yōu)橐粋€認識論問題。美國經(jīng)濟學(xué)家凡勃倫最早質(zhì)疑完全理性;赫伯特·西蒙根據(jù)經(jīng)濟決策者本身信息的不完全性,提出了“有限理性”的假定,將經(jīng)濟人假定從一個倫理問題轉(zhuǎn)化為一個認識論問題。此后,行為經(jīng)濟學(xué)繼續(xù)西蒙的理論路線,并將之與“經(jīng)濟人”假說研究的傳統(tǒng)倫理方面結(jié)合,通過人們內(nèi)心的認識偏見與扭曲批駁完全理性,通過影響人自治的因素批駁完全意志力,通過制度人批駁完全自利,對“經(jīng)濟人假說”進行全面的批判。因此可以說,經(jīng)濟分析法學(xué)還原了主體行為的復(fù)雜性,從而擺脫了包括自然法學(xué)在內(nèi)的傳統(tǒng)法學(xué)上“理性主體性”的倫理人性論方法,實現(xiàn)了從方法論上的認識主體性,從而不再具有形而上意義。
參考文獻:
〔1〕〔美〕E·博登海默,著.鄧正來,譯.法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法〔M〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,2004.
理論側(cè)重于教學(xué)內(nèi)容，案例的選擇隨意性較大和老調(diào)重彈，時效性不足。有許多顯著問題，在實踐和共同關(guān)心的學(xué)生的意識，但這個問題一點也不含糊補充教學(xué)案例，缺少的類或法律界近年來在國內(nèi)外的典型案例，以及那些沒有這個概念引起廣泛關(guān)注這個過程中，可能涉及相關(guān)的課程，體制、法律、法律規(guī)范有機聯(lián)系，并已討論的價值，不要讓學(xué)生從實際案例的感覺。
(二)教學(xué)模式問題
案例教學(xué)沒有明確的規(guī)則，案例的選擇很大程度上取決于的教師的選擇，沒有擺脫傳統(tǒng)的教學(xué)模式“一言堂”的類型的本質(zhì)，缺乏創(chuàng)新的新的數(shù)字案例教學(xué)方法。
(三)角色定位問題
教師、學(xué)生在缺乏教學(xué)的準確定位的情況下的作用，學(xué)生參與度不高，難以發(fā)揮案例教學(xué)的效果。案例教學(xué)應(yīng)注重通過案例研究教學(xué)生的實際和思想的核心問題，幫助學(xué)生解決多義性，樹立正確的觀點。
二、研究型法學(xué)教學(xué)模式的界定———問題引導(dǎo)
教學(xué)模式是指反映特定教學(xué)理論，以保持使用結(jié)構(gòu)相對穩(wěn)定的教學(xué)活動。在這個意義上，教學(xué)模式包括四個方面:步驟安排，信息反饋、支持系統(tǒng)和師生互動系統(tǒng)。在“問題引導(dǎo)模式”不是基于嚴格意義上的上述“教學(xué)模式”的概念，而是教育規(guī)律的素描理想的畫面可以被用來作為法律系學(xué)生意識和理想未來的創(chuàng)新演繹出了問題，將提高課堂問題“問題教學(xué)模式”，并作為破解“灌輸知識模型”的魔力，他們通過歧視需要“問題教學(xué)模式”和“問題引導(dǎo)模式”，揭示了后者的真正含義?！爸R灌輸模式”不是唯一對我們的法制教育，但高等教育的通病就是我們通常所說的“灌輸教學(xué)”。在“知識灌輸模式”法律教育成一個存儲行為?！皢栴}引導(dǎo)模式”是傳授法律知識，必須通過各種不同的形式積極思考問題的指導(dǎo)可以激發(fā)學(xué)生的潛力，具備問題意識和法律思維。引導(dǎo)模式有問題，但仍然沒有疑問的老師解釋，而是用案例分析類型，討論，甚至模擬法庭的方式，或上述方式的組合，其核心是唯一的老師通過一個接一個的問題啟發(fā)積極思維，引導(dǎo)學(xué)生達到學(xué)生的創(chuàng)新問題意識。相反，即使是通過多媒體手段，采用案例教學(xué)的方法，但如果它不被引導(dǎo)學(xué)生獨立思考提出的問題，那么可以說改變灌輸方法，提高灌輸?shù)男?，仍然只能歸類作為“知識灌輸模式”或者充其量，“知識灌輸模式”。也就是說只有一個改進版本，“問題引導(dǎo)模式”就是以問題為中心的教學(xué)模式。
三、構(gòu)建研究型法學(xué)教學(xué)模式的主要途徑
第一、要求學(xué)生預(yù)習教材。
教師本身有意識的問題和創(chuàng)新的精神，是貫徹落實“問題引導(dǎo)模式”的前提。但是一旦進入教學(xué)實踐，以有效實施“問題引導(dǎo)模式”在有限的教學(xué)時間，必須滿足一個前提條件:學(xué)生已經(jīng)有認知的基本知識。如果這個前提沒有滿足，教師就必須有大量的時間來灌輸“問題引導(dǎo)模式”的知識將成為空中。必須事先獲得知識，也讓“問題的指導(dǎo)模式，”的預(yù)留足夠的時間和空間的實現(xiàn)，最好的辦法是教學(xué)學(xué)生預(yù)習的內(nèi)容。
第二、引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注實際問題。
法學(xué)畢竟是應(yīng)用學(xué)科，教學(xué)的目的是培養(yǎng)從事法律職業(yè)法的法律人，而“問題引導(dǎo)模式”的追求意識和法律創(chuàng)新精神的問題是。為此，教師應(yīng)引導(dǎo)和鼓勵學(xué)生的注意，發(fā)現(xiàn)與教學(xué)相關(guān)的實際問題，特別是那些引起社會廣泛討論，以一個有爭議的法律問題。出現(xiàn)這些問題，因為無論該行強調(diào)法律漏洞，無論是現(xiàn)有的知識和理論的新問題無法解釋，它可以成為“稱號引導(dǎo)模式”，在問題的根源。
第三、因地制宜選擇教學(xué)方法。
“問題引導(dǎo)模式”采取什么樣的教學(xué)方法，或者什么樣的教學(xué)方法相結(jié)合，根據(jù)教師的教學(xué)類的需求，教學(xué)內(nèi)容和教師來衡量自己的情況和選擇。換句話說，使用各種教學(xué)方法，探討采取自己的風格，而不是采取直接教學(xué)風格的教學(xué)方法。當然，教學(xué)方法這里所指的是絕對不是教學(xué)的灌輸，而是教學(xué)問題引導(dǎo)，但也必須體現(xiàn)在教師和教授之間的互動。引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)問題———分析問題———解決問題。
學(xué)導(dǎo)式教學(xué)法由黑龍江省教育工作者從1982年率先倡導(dǎo)，近30年來在我國教學(xué)改革中得到廣泛應(yīng)用。學(xué)導(dǎo)式教學(xué)法提倡學(xué)生自學(xué)、教師的指導(dǎo)貫穿其中，[1]其本質(zhì)特征是：教學(xué)重心從“教”移到“學(xué)”上，學(xué)生自主地、直接地、快速地參與教學(xué)全過程，課堂上幾乎三分之二的時間是由學(xué)生主動進行的“自學(xué)——解疑——精講——演練”活動，個體和群體相結(jié)合，變“講”堂為“學(xué)”堂。這是對傳統(tǒng)習慣的以教師為中心、重教輕學(xué)、同步教學(xué)和學(xué)生被動依賴的注入式滿堂灌的徹底否定和學(xué)生被動接受教師的啟發(fā)而“不啟不發(fā)”乃至“啟而不發(fā)”，的“啟發(fā)與注入并存”的重大突破。
學(xué)導(dǎo)式重視學(xué)生學(xué)的方法與理念，強調(diào)以自學(xué)為主體的“自學(xué)——解疑——精講一演練”這四個環(huán)節(jié)，學(xué)生直接從教材中獲得知識，掌握學(xué)法，形成學(xué)力，學(xué)生的知識、技能、智力、能力和品行得到生動活潑地主動開發(fā)。學(xué)導(dǎo)式同時強調(diào)教師的指導(dǎo)作用，關(guān)注在充分發(fā)揮學(xué)生主體性基礎(chǔ)之上教師的恰當指導(dǎo)。
顯然，學(xué)導(dǎo)式既是課堂教學(xué)的具體方法，又是適用于中小學(xué)各科教學(xué)的指導(dǎo)思想。
一、學(xué)導(dǎo)式關(guān)注學(xué)生的主體地位
注入式教學(xué)法是不顧學(xué)生認識過程的客觀規(guī)律及其知識水平與理解力，把現(xiàn)成的知識結(jié)論灌輸給學(xué)生，教師主觀地決定教學(xué)進程，并強迫學(xué)生呆讀死記的教學(xué)理論和教學(xué)模式。注入式教學(xué)法習慣于以“教師中心論”為指導(dǎo)思想，主要從傳授知識出發(fā)進行教學(xué)，以“教”為出發(fā)點，以“教”為重心，是為“教”服務(wù)的。這種教學(xué)法實質(zhì)上僅僅是“教”法，必然是教師講，學(xué)生聽，學(xué)生很少有獨立鉆研交流思想的機會。所以，這種教學(xué)法必然帶有劃一性、機械性和強迫性，總是忽視學(xué)生主體作用的發(fā)揮，忽視學(xué)生智能的培養(yǎng)。同志1964年仍然大聲疾呼：“反對注入式教學(xué)法，連資產(chǎn)階級教育家在五四時期就早已提出來了。我們?yōu)槭裁床环?”“你們的教學(xué)就是灌”[2]，他反對“滿堂灌”“抱著走”，使學(xué)生“立于被動，消磨個性”。
很可惜，直到目前，我國從小學(xué)、中學(xué)到大學(xué)仍然有很多教師還是從上課講到下課，把知識嚼爛喂給學(xué)生：學(xué)生已經(jīng)懂的東西，教師還講；學(xué)生自己能做的，教師還不放手，一切由教師包辦代替。課堂時間都是教師在“自我表現(xiàn)”“自圓其說”。
學(xué)導(dǎo)式教學(xué)法突出學(xué)在導(dǎo)前，先學(xué)后教，讓學(xué)生“學(xué)”在前面，積極進行“自學(xué)——解疑——精講——演練”，這都是以學(xué)生為主體的活動，讓學(xué)生充分利用“已知、已會、已能”去主動獲取“未知、未能”。事實上，從小學(xué)算起，學(xué)生獨立自學(xué)的潛力是很大的，有不少自學(xué)成才的人，開始自學(xué)時僅有初中甚至小學(xué)水平。他們在校外能如此，在校內(nèi)的學(xué)生當然更能這樣，何況又有教師指導(dǎo)和各種有利條件。教師用學(xué)導(dǎo)式，學(xué)在導(dǎo)前，先掌握學(xué)情，才能以學(xué)定教。但關(guān)鍵在于喚醒激勵學(xué)生肯“學(xué)”會“學(xué)”，學(xué)導(dǎo)結(jié)合，給學(xué)生發(fā)展獨立自學(xué)的能力提供了廣闊的時空。這是學(xué)導(dǎo)式取得成功的內(nèi)因和根本途徑，也是對注入式的根本否定。
二、學(xué)導(dǎo)式是對啟發(fā)式的發(fā)展與創(chuàng)新
啟發(fā)式教學(xué)法是教師在教學(xué)中依據(jù)學(xué)習過程的客觀規(guī)律，引導(dǎo)學(xué)生自覺掌握知識的教學(xué)理論和方法。我國中小學(xué)教學(xué)一直把啟發(fā)式作為指導(dǎo)思想和指導(dǎo)原則。但是，長期以來，由于舊的傳統(tǒng)教學(xué)觀念的束縛，啟發(fā)式教學(xué)總是在教師為中心的前提下，使學(xué)生一直處于“不啟不發(fā)”甚至“啟而不發(fā)”的被動地位。
至今仍然可以看到：由于教育管理水平和教師素質(zhì)的局限，啟發(fā)式教學(xué)中教師提出的問題，往往不一定是學(xué)生面臨的真正問題；教師在黑板上寫的內(nèi)容，書本上都已存在。這種重復(fù)的無效勞動，浪費了寶貴的課堂時間，剝奪了學(xué)生獨立思考和練習的機會，出現(xiàn)了講與練脫節(jié)、師生脫節(jié)、課內(nèi)外脫節(jié)的現(xiàn)象。往往學(xué)生課內(nèi)沒聽懂、舊知識未消化，新知識又壓下來；課外作業(yè)多、負擔重，迫使學(xué)生加班加點，搞疲勞戰(zhàn)術(shù)，嚴重損害了學(xué)生的身心健康，這不僅是學(xué)生的痛苦，也是教育的悲哀。
學(xué)導(dǎo)式突出學(xué)生學(xué)、教師導(dǎo)的思想，即“學(xué)導(dǎo)思想”。體現(xiàn)“學(xué)導(dǎo)思想”的各類教學(xué)模式，即為“學(xué)導(dǎo)式教學(xué)模式”；體現(xiàn)“學(xué)導(dǎo)思想”的各類教學(xué)方法，正是“學(xué)導(dǎo)法”[3]?，F(xiàn)在，學(xué)導(dǎo)式教學(xué)模式真正把學(xué)習的主動權(quán)交給了學(xué)生，同時也把學(xué)好這門課的責任交給了他們。學(xué)生在自學(xué)時精神振奮，因為他們要能夠自己閱讀教材，必須先進行自學(xué)并自己思考。這應(yīng)該成為教學(xué)常規(guī)，違反這條常規(guī)，也就違反了常情。
現(xiàn)在，學(xué)導(dǎo)式課堂上整個學(xué)習過程“自學(xué)一解疑(討論)——精講——演練”由學(xué)生自己掌握，教師只相機引導(dǎo)，因為學(xué)生凡是讀了教材可以領(lǐng)悟或無師自通之處，教師就不需重復(fù)講解，可由學(xué)生復(fù)述或答題、演練，而由教師檢查驗收；只有在學(xué)生力不勝任時，才由教師提示、點撥、演示、精講。學(xué)生自學(xué)，特別是能得到教師指導(dǎo)的自學(xué)，強化了學(xué)生與教材的直接聯(lián)系。在解疑等環(huán)節(jié)又采取個體與群體相結(jié)合、橫向聯(lián)系相互討論的形式，多人異步，這完全適用于學(xué)生基本獨立學(xué)習的整個教學(xué)過程。
學(xué)導(dǎo)式使師生形成了多方向探討、多層次交流、民主和諧的課堂氣氛。注入式不能這樣作，啟發(fā)式也難作到這一點，因為它們的立足點在“教”上，尚未轉(zhuǎn)移到“學(xué)”上。而學(xué)導(dǎo)式已把這種合情合理的要求，貫串在以學(xué)生獨立學(xué)習為主的“自學(xué)——解疑(討論)——精講——演練”這四個環(huán)節(jié)組成的教學(xué)過程中。這樣，學(xué)導(dǎo)式教學(xué)模式讓學(xué)生多人異步、提出的問題完全可能超出教師備課的范圍，學(xué)可促導(dǎo)，凸顯學(xué)生的創(chuàng)新精神，完全能夠一題多解，師生可以相互啟發(fā)。所以，學(xué)導(dǎo)式是對啟發(fā)式的發(fā)展與創(chuàng)新。
三、學(xué)導(dǎo)式強調(diào)有指導(dǎo)的自學(xué)
多年以來，各地中學(xué)和大學(xué)的畢業(yè)生大多只學(xué)到一些現(xiàn)成的書本知識，不會自學(xué)，不會獨立探索求知，沒有養(yǎng)成獨立自主學(xué)習的好習慣，很難迅速形成獨立探索創(chuàng)新的真本領(lǐng)?！耙詫W(xué)，靠自己學(xué)”，這是同志的明確主張，他充分肯定自學(xué)對于培養(yǎng)人才的重要作用。
學(xué)導(dǎo)式教學(xué)法充分扶植和積極利用學(xué)生自學(xué)的積極性，并在學(xué)生普遍自學(xué)的基礎(chǔ)上，不斷提高他(她)們獨立分析問題和解決問題的能力，使每個學(xué)生的智能都能獲得積極主動地有效開發(fā)。事實上，已經(jīng)有許多初中生自學(xué)了高中課程，并取得了好成績——其中有些課程還是比較難學(xué)、需要教師教的數(shù)學(xué)、外語等。此外，那些學(xué)習成績一般的學(xué)生，也常常在課外讀一些比課內(nèi)的分量更重的書籍，并且基本上能掌握其內(nèi)容。所以，高中生自學(xué)高中課程是完全可行的。遇到了困難和障礙，只要教師加以引導(dǎo)、點撥，就能解決。學(xué)在導(dǎo)前、出現(xiàn)奇思妙想進而自主創(chuàng)新的實例不勝枚舉，不是也有不少學(xué)生能運用自學(xué)得到的知識和技能制造出一些“產(chǎn)品”來嗎?例如哈爾濱第三中學(xué)女生孫五一，由于受父母的熏陶，上小學(xué)前就已讀了幾百本兒童科普讀物和多部中外名著，養(yǎng)成了速讀速記的技能。10歲那年她感冒了，頭痛、鼻塞、記憶力明顯下降。她把電子玩具改制成一個簡易裝置，把游戲機控制手柄上的導(dǎo)電橡膠拆下，做成兩個鼻腔電極，竟解決了感冒引起的鼻塞，因而頭腦清醒了，記憶力也好多了。在哈爾濱醫(yī)科大學(xué)博士生導(dǎo)師的指導(dǎo)建議下，她申報了第一項國家專利“嗅神經(jīng)治療儀”。如今，17歲的她于2007年9月獲得了中國青少年科技創(chuàng)新獎，追求創(chuàng)新的她已獲得八項發(fā)明專利、兩項獲國際發(fā)明大獎，其中三項被高科技企業(yè)成功轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力。
學(xué)導(dǎo)式不僅適用于中小學(xué)，也適用于職業(yè)教育、高等學(xué)校、干部學(xué)校和成人教育。學(xué)導(dǎo)式真正把學(xué)習的主動權(quán)交到了學(xué)生手里，這是它同注入式、甚至同啟發(fā)式根本不同的質(zhì)變。當然，這一質(zhì)變需要經(jīng)歷一個漸進的過程：從多教少學(xué)到少教多學(xué)，最后達到不教自學(xué)的境界。同時，需要逐步完善配套的工作：變教學(xué)大綱、教案為自學(xué)大綱、學(xué)案，變教材為學(xué)材——學(xué)生根據(jù)各自的實際情況和教學(xué)要求定出自學(xué)方案、變課本為開放型自學(xué)型，變“教參”為“學(xué)參”——變成學(xué)生的自學(xué)參考資料；努力改善自學(xué)條件，使學(xué)生的知識、技能、智力、能力、品行在課堂教學(xué)中交互作用、相互促進。這樣，學(xué)導(dǎo)式教學(xué)法必將取得人才培養(yǎng)與開發(fā)的良好效果。
四、學(xué)導(dǎo)式促進學(xué)生的全面發(fā)展
學(xué)導(dǎo)式強調(diào)以學(xué)定教、學(xué)在導(dǎo)前，學(xué)中求導(dǎo)，有效的促進學(xué)生的全面發(fā)展。同志曾一再警告：把學(xué)生置于被動地位、壓抑他們學(xué)習的主動性、自覺性和積極性，“是不利于培養(yǎng)青年們在德、智、體諸方面生動活潑地主動地得到發(fā)展的”；他一貫主張創(chuàng)造條件，盡最大努力培養(yǎng)學(xué)生的主動學(xué)習的精神和習慣。
學(xué)導(dǎo)式把“學(xué)”擺在先頭，突出“學(xué)”的積極性和主動性，真正把學(xué)習和質(zhì)疑、一題多解標新立異的主動權(quán)交給學(xué)生。它完全符合現(xiàn)代教學(xué)理論和教學(xué)改革的發(fā)展趨勢。積極地探索未知，同時得到教師恰到好處的誘導(dǎo)啟發(fā)，教學(xué)生學(xué)會學(xué)習、掌握認知的手段。人人充滿自信，變課堂為盡情展示自己學(xué)習潛能和個性的舞臺，絕不滿足于掌握知識、形成技能，更要同時開發(fā)智力、培養(yǎng)能力并且優(yōu)化品行，使智能各項元素獲得普遍發(fā)展。
學(xué)導(dǎo)式讓學(xué)生不僅學(xué)會知識，還要運用知識，還要會動手、動腦，形成熟練的語言技能、邏輯數(shù)學(xué)技能、空間成像視聽技能、人際溝通技能、自我認識技能等心智技能與繪畫制圖技能、身體運動與操作技能等操作技能。
學(xué)導(dǎo)式鍛煉能力，廣義的會做事的能力主要包括自學(xué)——探索能力、表達——表演能力、健體——操作能力、社交——管理能力、革新——創(chuàng)造能力、情感——審美能力、意志——調(diào)節(jié)能力七項要素及其各自的深度、廣度、精度、強度、敏度、效度等有機統(tǒng)一的表現(xiàn)。學(xué)導(dǎo)式鍛煉的能力是智力結(jié)合知識、技能解決實踐問題的不同活動方式、水平、層次的能動的現(xiàn)實行為。
學(xué)導(dǎo)式優(yōu)化品行，包括實踐表現(xiàn)的品質(zhì)和人生價值取向、思想意識、態(tài)度習慣等個人品行德性。
總之，學(xué)導(dǎo)式教學(xué)法以學(xué)生勤奮好學(xué)、主動發(fā)展為本，最大限度調(diào)動學(xué)生自我發(fā)展的積極性，不斷在自學(xué)中增強自信心，把內(nèi)在的潛能轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的能動力量，充分展現(xiàn)主體的能動、獨立、探究的創(chuàng)新特色，促進學(xué)生的全面發(fā)展。這樣，學(xué)生自覺成長為能跨文化溝通的、適應(yīng)國際化競爭需要的、復(fù)合型創(chuàng)新人才，為建設(shè)創(chuàng)新型國家持續(xù)貢獻力量。
[參考文獻]
首先，我利用課件出示一幅天安門的圖片，讓學(xué)生說說，并告訴學(xué)生這節(jié)課要認識的第一位新朋友就是復(fù)韻母an，如何記住an的形呢？我演示出兩個小朋友，分別手持a和n，從不同的方向走到一起，a和n一合并，就成了an。然后，我讓學(xué)生自由想像，自由發(fā)揮，說說怎樣記住an的形。學(xué)生們興趣盎然、議論紛紛。有的用小故事，如：小明和小紅是好朋友，他們拿著a和n來到天安門前唱歌跳舞，歌唱北京天安門；有的用兒歌，如：“小紅和小明，手拿a和n，來到天安門，成了好朋友”，等等。學(xué)生思維之活躍讓我贊嘆不已。
接著，教師邊演示課件邊敘述，小明和小紅離開了天安門，各自回家了。小明在回家的路上走著，突然，一只皮球滾到了眼前。教師接著問：這只皮球是什么形狀的呢？學(xué)生們異口同聲地回答：圓形。教師將一個寫有yu的半圓和另一個寫有an的半圓合并起來，組成了一個書寫著yuan的圓球。這種演示過程給學(xué)生留下了深刻的印象。
一、運用變式教學(xué)，確保學(xué)生參與教學(xué)活動的持續(xù)的熱情。
課堂教學(xué)效果很大程度上處決于學(xué)生的參與情況，這就首先要求學(xué)生有參與意識。加強學(xué)生在課堂教學(xué)中的參與意識，使學(xué)生真正成為課堂教學(xué)的主人，是現(xiàn)代數(shù)學(xué)教學(xué)的趨勢。變式教學(xué)是對教學(xué)中的定理和命題進行不同角度、不同層次、不同情形、不同背景的變式，以暴露問題的本質(zhì)，揭示不同知識點的內(nèi)在聯(lián)系的一種教學(xué)設(shè)計方法。通過變式教學(xué)，使一題多用，多題重組，常給人以新鮮感，能夠喚起學(xué)生好奇心和求知欲，因而能夠產(chǎn)生主動參與的動力，保持其參與教學(xué)活動的興趣和熱情
二、運用變式教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生思維的廣闊性。
思維的廣闊性是發(fā)散思維的又一特征。思維的狹窄性表現(xiàn)在只知其一，不知其二，稍有變化，就不知所云。反復(fù)進行一題多變的訓(xùn)練，是幫助學(xué)生克服思維狹窄性的有效辦法?？赏ㄟ^討論，啟迪學(xué)生的思維，開拓解題思路，在此基礎(chǔ)上讓學(xué)生通過多次訓(xùn)練，既增長了知識，又培養(yǎng)了思維能力。教師在教學(xué)過程中，不能只重視計算結(jié)果，要針對教學(xué)的重難點，精心設(shè)計有層次、有坡度，要求明確、題型多變的練習題。要讓學(xué)生通過訓(xùn)練不斷探索解題的捷徑，使思維的廣闊性得到不斷發(fā)展。要通過多次的漸進式的拓展訓(xùn)練，使學(xué)生進入廣闊思維的佳境?，F(xiàn)在課本中，有一部分例題的“想一想”是把例題進行變式訓(xùn)練的，我們可以利用它們切實培養(yǎng)學(xué)生思維的廣闊性。
三、運用變式教學(xué)，培養(yǎng)學(xué)生思維的深刻性。
變式教學(xué)是指變換問題的條件和結(jié)論，變換問題的形式，而不變換問題的本質(zhì)，使本質(zhì)的東西更全面。使學(xué)生不迷戀于事物的表象，而能自覺地注意到從本質(zhì)看問題，同時使學(xué)生學(xué)會比較全面地看問題，注意從事物之間的聯(lián)系的矛盾上來理解事物的本質(zhì)，在一定程度上可克服和減少思維中的絕對化而呈現(xiàn)的思維僵化及思維惰性。
例如研究三棱錐(即四面體)頂點的射影與底面三角形“五心”的關(guān)系時就可設(shè)置以下問題：
①當三棱錐是正三棱錐時；
②當三條側(cè)棱的長均相等時；
③當側(cè)棱與底面所成的角都相等時；
④當各個側(cè)面與底面所成的二面角相等，且頂點射影在底面三角形內(nèi)時；
⑤當頂點與底面三邊距離相等時；
⑥當三條側(cè)棱兩兩垂直時；
⑦當三條側(cè)棱分別與所對側(cè)面垂直時；
⑧當各個側(cè)面在底面上的射影面積相等時；
⑨當各個側(cè)面與底面所在的角相等且頂點在底面三角形外時。
教師通過不斷變換命題的條件，引深拓廣，產(chǎn)生一個個既類似又有區(qū)別的問題，使學(xué)生產(chǎn)生濃厚的興趣，在挑戰(zhàn)中尋找樂趣，培養(yǎng)了思維的深刻性，同時也進一步鞏固了對于線線、線面垂直關(guān)系，尤其是三垂線定理的掌握。
四、運用變式教學(xué)，培養(yǎng)思維的創(chuàng)造性。
著名的數(shù)學(xué)教育家波利亞曾形象的指出：“好問題同某種蘑菇有些相像，它們都成堆地生長，找到一個以后，你應(yīng)當在周圍找一找，很可能附近就有好幾個?！?/p>
創(chuàng)新的成功直接依賴于努力鉆研的堅韌程度。數(shù)學(xué)教學(xué)中由一個基本問題出發(fā)，運用類比、聯(lián)想、特殊化和一般化的思維方法，探索問題的發(fā)展變化，使我們發(fā)現(xiàn)問題的本質(zhì)。要注意主動地克服思維的心理定勢，變中求進，進中求通，拓展學(xué)生的創(chuàng)新空間。
教師結(jié)合典型例題，著意設(shè)計階梯式的問題，引導(dǎo)學(xué)生的思維縱深拓展。如講完例題“設(shè)a、b、c都是正數(shù)，且a+b+c=1,求證：++9”的分析解答后，保留原題條件，可變換出下列幾個逐級深化的題目讓學(xué)生證明：
變式1：a+b+c9abc;
變式2：（1-a）(1-b)(1-c)8abc;
變式3：（-1）(-1`)(-1)8；
變式4：abc；
變式5：（+1）(+1`)(+1)64；
一、案例教學(xué)法的定義
案例教學(xué)法也叫實例教學(xué)法或個案教學(xué)法，它是在教師的指導(dǎo)下，根據(jù)教學(xué)目標和內(nèi)容的需要，采用案例組織學(xué)生進行學(xué)習、研究、鍛煉的方法。案例教學(xué)法最早在20世紀初美國哈佛大學(xué)商學(xué)院管理課程的教學(xué)中采用，我國于20世紀80年代開始引入并運用于經(jīng)濟、管理等實踐性和應(yīng)用性較強的學(xué)科教學(xué)。隨著我國教育改革的推進和教學(xué)方法與教學(xué)理論研究的深入，案例教學(xué)法已在多學(xué)科的教學(xué)活動中得到了應(yīng)用。案例教學(xué)法可以通過案例把經(jīng)濟法課程中抽象的原理具體化，把其置于一定的實際情景之中，使學(xué)生可以清楚地認識到這些原理在實際生活中的用處、表現(xiàn)，在增進學(xué)生的學(xué)習興趣和動力的同時，也會使學(xué)生恰當?shù)卣莆者@些原理所具有的特定含義和意義;案例教學(xué)法能創(chuàng)設(shè)一個良好的教學(xué)實踐情景，把真實、典型問題展現(xiàn)在學(xué)生面前，讓他們設(shè)身處地地去思考和分析，對于激發(fā)學(xué)生的學(xué)習興趣，增強學(xué)生面對困難的自信心，培養(yǎng)學(xué)生的創(chuàng)造力及分析、解決問題的能力極有益處。
二、案例教學(xué)法的作用
1.案例教學(xué)法改變了傳統(tǒng)教學(xué)模式，有利于調(diào)動學(xué)生的積極性，培養(yǎng)學(xué)生創(chuàng)造性思維和分析、解決問題的能力。案例教學(xué)以教師為主導(dǎo)、學(xué)生為主體。在案例討論中,知識、思想、經(jīng)驗在師生之間雙向流動,并在學(xué)生之間互相交流。案例教學(xué)改變了學(xué)生被動學(xué)習的狀況，而是教師指導(dǎo)學(xué)生調(diào)動已有知識,進行交流總結(jié)、互相啟發(fā)、共同提高、合作學(xué)習。教師在教學(xué)中運用案例這一中介,使學(xué)生置身于具體的實踐活動中,因而學(xué)生的參與意識強,主動性和積極性都得到了極大的發(fā)揮。從而實現(xiàn)了真正意義上的參與、互動。這種方法不僅向?qū)W生闡明了基本理論,而且提高了學(xué)生在實踐中運用所學(xué)知識解決實際問題的能力。
傳統(tǒng)的教學(xué)模式是以教師為中心、為主體，采用“滿堂灌”式的教學(xué)方法，教師一味地講授，學(xué)生被動地接受與存儲，沒能自覺地、主動地、積極地參與課堂教學(xué)，思維被限制在教材上；而案例教學(xué)法，是“互動式”的教學(xué)方法，是以學(xué)生為主體，教師融入到學(xué)生群體中，強調(diào)師生、學(xué)生之間的討論對話，變被動學(xué)習為互動學(xué)習，在每個教學(xué)環(huán)節(jié)上注意調(diào)動學(xué)生的積極性，激發(fā)學(xué)生的主動性、創(chuàng)造性，通過教師引導(dǎo)學(xué)生分析和集體研討案例，使學(xué)生身臨其境，置身于“當事人”地位，積極發(fā)表自己的獨到見解，從而可培養(yǎng)、提高學(xué)生分析和解決問題的能力，促進學(xué)生創(chuàng)造性思維的發(fā)展。
2.案例教學(xué)法是理論與實踐的有機結(jié)合，有利于拓寬學(xué)生的知識面，提高學(xué)生的語言文字表達、與他人溝通的社交能力。首先，案例教學(xué)是教師本著理論與實際相結(jié)合的宗旨，將各種具體問題編寫成案例帶進教室，通過情景描述設(shè)置問題，再通過師生、學(xué)生之間的雙向和多向互動交流，平等對話和研討，對案例中的問題發(fā)表自己的觀點，提出解決問題的方案和措施，這一過程不僅深化了學(xué)生所學(xué)的知識，而且擴大了學(xué)生的知識面；其次,案例教學(xué)通過課堂討論與案例分析報告的撰寫,有利于提高學(xué)生的思辯能力和語言文字表達能力;再次，通過案例教學(xué),學(xué)生學(xué)會了如何互相點評，如何以建設(shè)性的方式向別人提出自己的建議,還學(xué)會了接受別人的批評意見,提高了與他人溝通的社交能力。3.案例教學(xué)法，有利于提高教師隊伍的素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，起到教學(xué)相長的作用。首先，案例教學(xué)能推動教師深入實際，調(diào)查研究，提高實踐能力。因為一個成功的案例，是教師通過各種手段采集案例材料，對案例材料進行加工、整理，使之成為適合教學(xué)需要的具有真實性、實用性、可讀性的教學(xué)案例；通過這些行為，有利于提高教師的業(yè)務(wù)水平。其次，教師要上好每一節(jié)課，必須精心準備，熟練掌握案例所涉及的法律法規(guī)和相關(guān)學(xué)科的知識，這樣才能在課堂上應(yīng)用自如，才能引導(dǎo)學(xué)生的思維活動，對學(xué)生發(fā)表的見解進行及時正確地點評、歸納、總結(jié)。因此，案例教學(xué)法不僅有利于提高教師隊伍的素質(zhì)和業(yè)務(wù)水平，更新教師的知識結(jié)構(gòu)，而且還能起到教學(xué)相長的作用。
4.啟發(fā)性與自主學(xué)習相結(jié)合，積極調(diào)動學(xué)生的學(xué)習興趣。案例本身不是純理論性的內(nèi)容，也不是簡單的事例，而是包含一定內(nèi)容的問題。案例中的典型事例，都是為了說明具體問題而設(shè)立的。針對這些問題，讓學(xué)生自己去挖掘、去體驗，學(xué)生在分析案例的過程中，開動腦筋，尋求真諦，找出問題的本質(zhì)所在，從而提出建設(shè)性意見和解決的方法。提高學(xué)生分析、解決問題的能力，誘人深思，給學(xué)生留下較多的思維空間，教學(xué)效果非常顯著。通過學(xué)生的自主學(xué)習，運用已掌握的知識結(jié)合生活實際，發(fā)揮主觀能動作用，增強運用知識和總結(jié)經(jīng)驗的能力。
案例不是獨立的教學(xué)形式，只是講授教學(xué)的輔助手段。案例教學(xué)法可以且必須與傳統(tǒng)的系統(tǒng)講授法相結(jié)合，案例教學(xué)法不能替代系統(tǒng)的理論學(xué)習和講授。案例教學(xué)的優(yōu)勢是明顯的，但也不是完美無缺的,反過來講，傳統(tǒng)教學(xué)雖然有一定的局限性，但傳統(tǒng)教學(xué)連貫性強，這對于某些教學(xué)內(nèi)容來說是至關(guān)重要的。其次，在一些重要的基本概念的講解中,傳統(tǒng)教學(xué)仍是必不可少的。培養(yǎng)學(xué)生素質(zhì)，提高學(xué)生能力,增長學(xué)生知識的教學(xué)手段有很多，需要我們不斷探索,不斷完善,合理的運用方可取得事半功倍的效果。
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