時間：2023-08-03 09:19:17
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對于民事訴訟法的憲法化問題或者民事訴訟法與憲法的關(guān)系問題，我們擬就以下幾個方面進行探討：民事訴訟法目的、基本原則、民事訴權(quán)、程序基本權(quán)、程序可預(yù)測性等。這些問題的制度性規(guī)定，有的直接來源于憲法的明確規(guī)定，有的則是憲法精神原則的衍生。需要說明的是，我們是在當(dāng)今世界范圍內(nèi)就上述問題從憲法角度進行探討，旨在認識上和立法上對我國民事訴訟法的憲法化和完善等問題有所助益。
一、民事訴訟目的
憲法是確立民事訴訟（法）目的的根本法律依據(jù)。憲法保障國民享有自由權(quán)、人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等基本權(quán)利。民事訴訟（法）的目的則在于極力保障憲法所確立的法目的的實現(xiàn)，或者說民事訴訟法目的應(yīng)在憲法所確立的法目的的框架內(nèi)進行。這一點須始終貫徹于民事訴訟的立法和運作之中。
人們從事活動或建立制度，通常確實抱有不止一個目的，并且在這些目的相沖突時，人們要對之進行調(diào)和或平衡，所以，單一目的或意圖的并不能統(tǒng)攝法院的全部活動以及人們對法院的理論期望。[1]（P21）民事訴訟價值的多元化和相對性，決定了民事訴訟目的的多重性，在民事訴訟目的上基于不同的價值觀念推導(dǎo)出不同的結(jié)論。民事訴訟中充滿了各種訴訟價值觀的沖突，如訴訟之促進與正確裁判的要求、程序保障與擴大訴訟制度解決糾紛的功能的要求、當(dāng)事人的處分權(quán)與公共利益的維護等。
因此，我們認為，現(xiàn)代民事訴訟的目的應(yīng)是多元的：私權(quán)保護、糾紛解決、維護和統(tǒng)一法律秩序、政策形成功能，以及維護整個社會的秩序和國家權(quán)力的合法性等。一般而言，民事訴訟的諸多目的不可分割地融合在一起。但是，對于當(dāng)事人而言，私權(quán)保護、糾紛解決則是其運用民事訴訟的最直接的目的。國家具有保護國民之責(zé)，所以國家設(shè)立民事訴訟制度首先應(yīng)當(dāng)遵從當(dāng)事人的訴訟目的。至于私權(quán)保護、糾紛解決以外的目的，多由國家來考慮，而不應(yīng)當(dāng)將之強加于當(dāng)事人。
我國上的民事訴訟目的是解決糾紛，就現(xiàn)今而言也必須合法而妥適地解決糾紛，重視糾紛解決是法官特別是基層法官的最主要關(guān)注，[2]（P272-274）不然的話，法院和民事訴訟將喪失作為糾紛解決機構(gòu)和制度所存在的理由。在我國法治建設(shè)的進程中，也愈來愈強調(diào)訴訟所具有的保護法律權(quán)利的功能和目的。1991年民事訴訟法（第2條）就強調(diào)：保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。
二十世紀以后，由于新型糾紛的出現(xiàn)，往往無從將這些受到侵害的正當(dāng)利益納入現(xiàn)行法律所承認的權(quán)利體制或框架之中，然而，事實上又必須解決這些糾紛和保護這些正當(dāng)利益。在此情形中，必須遵從憲法保護國民的基本目的和價值，運用法解釋學(xué)的解釋，尋求裁判的實體法根據(jù)，解決糾紛和保護正當(dāng)利益。對于現(xiàn)行實體法還未承認的正當(dāng)利益給予訴訟保護，特別是二十世紀以后現(xiàn)代型訴訟的大量涌現(xiàn)，民事訴訟促成實體權(quán)利生成和政策形成的功能日益顯見。[3]
確立我國民事訴訟目的，應(yīng)當(dāng)依從社會的發(fā)展，特別是應(yīng)當(dāng)依從憲法的目的和原則。在理論上，民事訴訟目的的不應(yīng)該僅局限于理念層次的研討，還應(yīng)當(dāng)著眼于實踐性、政策性來構(gòu)筑民事訴訟目的理論。
二、民事訴訟法的基本原則
我們認為，我國民事訴訟法基本原則的構(gòu)建，其根據(jù)是憲法的有關(guān)規(guī)定和民事訴訟的特性。確立民事訴訟法基本原則，還應(yīng)當(dāng)遵行訴訟法理、非訟法理和強制執(zhí)行法理，應(yīng)當(dāng)注意訴訟程序、非訟程序和強制執(zhí)行程序中基本原則的差異。
下面，我們將討論如何從憲法角度來認識和確立民事訴訟（爭訟）程序的基本原則，其中也涉及非訟程序和強制執(zhí)行程序中的原則問題。
（一）訴訟當(dāng)事人平等原則
幾乎所有國家的憲法都對平等原則作了規(guī)定，確立了國民平等地位和國民待遇原則，即平等權(quán)。平等權(quán)在民事訴訟中則體現(xiàn)為訴訟當(dāng)事人平等原則。該原則是民事訴訟（爭訟）機理之一，即是說，民事訴訟中當(dāng)事人雙方處于一種相互對抗或?qū)α⒌膽B(tài)勢，當(dāng)事人之間的平等使得當(dāng)事人能夠平等、自由和充分地陳述主張、提出證據(jù)、進行辯論，從而最大限度地實現(xiàn)程序正義和再現(xiàn)案件真實。
我國現(xiàn)行民事訴訟法關(guān)于訴訟當(dāng)事人平等的原則規(guī)定，可以說是比較合理和全面的。我們知道，該原則不僅強調(diào)當(dāng)事人之間實體利益的平等保護，而且還強調(diào)當(dāng)事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現(xiàn)行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現(xiàn)行撤訴制度，沒有將起訴狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一。事實上，起訴狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了成本，并且原告撤訴后還可再行起訴以致于被告被原告再次引入訴訟而付出訴訟成本。但是，我國現(xiàn)行撤訴制度忽視了被告已付出的訴訟成本及其對訴訟結(jié)果的期待利益，僅僅考慮了原告的權(quán)益，違反了訴訟當(dāng)事人平等原則。
訴訟當(dāng)事人平等原則適用于民事爭訟程序和爭訟案件，但是并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執(zhí)行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，即沒有對立當(dāng)事人要求法院依實體法確定實體權(quán)利是否存在的事件，所以非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當(dāng)事人，很少有適用訴訟當(dāng)事人平等原則的可能性。強制執(zhí)行中，權(quán)利人的權(quán)利業(yè)已確定，強制執(zhí)行旨在國家依憑公權(quán)力強制義務(wù)人履行法院確定判決等執(zhí)行根據(jù)，迅速、和適當(dāng)?shù)貙崿F(xiàn)權(quán)利人權(quán)利，所以一般認為自不宜使執(zhí)行義務(wù)人與執(zhí)行權(quán)利人處于同等地位（即執(zhí)行當(dāng)事人不平等主義）。盡管如此，對執(zhí)行義務(wù)人的合法權(quán)益和基本生活生產(chǎn)也應(yīng)予以充分合理的保護。同時，由于強制執(zhí)行是個別執(zhí)行，所以許多國家對于執(zhí)行權(quán)利人采取優(yōu)先執(zhí)行原則并非平等執(zhí)行原則。 [4]
（二）處分原則
處分原則是指訴訟的開始終結(jié)和訴訟對象由當(dāng)事人決定。處分原則或者當(dāng)事人處分權(quán)是憲法上的自由權(quán)在民事訴訟領(lǐng)域中的具體體現(xiàn)，同時由于民事訴訟所解決的是民事糾紛（私權(quán)糾紛），所以民事訴訟法尊重當(dāng)事人在訴訟中的意思自治，允許當(dāng)事人依法處分其享有的民事權(quán)益和訴訟權(quán)利。當(dāng)事人對其訴訟權(quán)利的處分涉及程序選擇權(quán)問題。
當(dāng)然，當(dāng)事人的處分權(quán)范圍限于私益的事項，在此范圍內(nèi)法院和檢察院不得予以干涉。對于具有公益因素的事項，當(dāng)事人的處分權(quán)則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權(quán)進行主義和干預(yù)主義，法院不受當(dāng)事人意志的左右而依職權(quán)繼續(xù)或終結(jié)程序，也可以超出當(dāng)事人請求范圍作出裁判。
現(xiàn)代社會，為了維護公益的需要，許多國家法律規(guī)定公益維護者（如檢察院）可以或者應(yīng)當(dāng)提起公益性民事訴訟。我國法律并未充分承認公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，僅在刑事訴訟法第77條中規(guī)定，“如果是國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟”。我們認為，我國法律應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公益維護者（如檢察院等）可以提起公益性民事訴訟，以訴訟方式救濟受到損害或處于受損害危險中的資源、人文資源（如文化古城、歷史文物等）、眾多社會弱者的合法權(quán)益、國家和集體財產(chǎn)等。
（三）辯論原則
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當(dāng)事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據(jù)；2.當(dāng)事人之間沒有爭議的事實，法院應(yīng)將其作為判決的依據(jù)；3.原則上，法院只能對當(dāng)事人提出來的證據(jù)進行審查判定。如果從權(quán)利的角度來考察辯論原則，那么該原則反映了訴訟聽審權(quán)的。
（一）修訂民事訴訟法的必要性
現(xiàn)行民事訴訟法是在我國市場經(jīng)濟確立之前出臺的，這一立法背景決定了現(xiàn)行法不可避免地未反映一些與市場經(jīng)濟相契合的現(xiàn)代民事訴訟理念，一些基本的程序制度不能適應(yīng)市場經(jīng)濟的需求，且存在著條文過于簡約、粗糙及操作性不強等缺陷。自民事訴訟法頒行以來，我們國家經(jīng)歷了三次修憲，確立了依法治國方略，市場經(jīng)濟體制雖然并不完善，但已基本確立，我國的市場化已得到很多國家的承認，如歐盟于1998年宣布將中國從非市場經(jīng)濟國家名單中取消，將中國視為市場轉(zhuǎn)型經(jīng)濟國家。并且隨著我國加入世界貿(mào)易組織及一系列國際公約，如《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》等，現(xiàn)行民事訴訟法與其適用的社會環(huán)境之間的差距越來越明顯，民事訴訟法的滯后性日漸突出。
為了使民事訴訟法適應(yīng)已變化了的社會實踐，人民法院圍繞證據(jù)制度、簡易程序、普通程序、再審程序以及執(zhí)行制度等進行了富有成效的改革，作為這一改革經(jīng)驗主要表現(xiàn)形式的司法解釋已經(jīng)觸及到現(xiàn)行民事訴訟法的各個方面，其中很多司法解釋已突破自身界限而具有立法的性質(zhì)，民事訴訟法已經(jīng)被各種形式的司法解釋所肢解、淹沒，而變得支離破碎。依照我國《立法法》和《憲法》，這種改革并不具有合法性，因此依靠司法解釋來彌補立法缺陷的方式并不符合法治的基本精神。
自20世紀90年代中后期以來，我國民事訴訟法學(xué)研究呈現(xiàn)出一片繁榮景象，民事訴訟法學(xué)獲得了長足發(fā)展，民事訴訟基礎(chǔ)理論的現(xiàn)代化、系統(tǒng)化、本土基本完成，有關(guān)民事訴訟基本理論體系形成的標(biāo)志性論著可參見江偉、劉學(xué)在：《中國民事訴訟理論體系的闡釋與重塑》，載《訴訟法學(xué)研究》第五卷。具體程序制度設(shè)計的研究也取得了突破性進展，當(dāng)前民事訴訟法學(xué)的理論研究成果足以為民事訴訟法的修訂提供堅實的理論支持。
總之，民事訴訟法不備將無從實現(xiàn)中華民族法治國的理想，依托民事訴訟法的現(xiàn)代化改造與推行以實現(xiàn)民事司法領(lǐng)域的法治，以此徹底矯正我國行政權(quán)吸收司法權(quán)，切實貫徹司法為民的理念，實現(xiàn)民事司法領(lǐng)域的公平正義，并達致法治文化的形成。[2]因此，對現(xiàn)行民事訴訟法進行全面修訂，構(gòu)建一部適應(yīng)中國國情的、符合現(xiàn)代民事訴訟理念的民事訴訟法已是刻不容緩，且值憲法新修訂之際，以民事訴訟法的修訂推動民事訴訟法的憲法化在歷來輕視程序法的中國更具特殊的意義。
（二）立法框架問題
民事訴訟法的修訂是在原有框架內(nèi)進行還是另起爐灶、全部推翻重來，是修訂民事訴訟法應(yīng)首先解決的問題。目前我國學(xué)界一致認為，現(xiàn)行民事訴訟法盡管比較粗糙，未反映一些現(xiàn)代民事訴訟的理念，但“整體上是好的，其體例和框架基本符合中國國情”，[3]且行之有效，因此，筆者認為修訂應(yīng)在原有框架的基礎(chǔ)進行，不宜另起爐灶，以保持法律的連續(xù)性、穩(wěn)定性。由于《海事訴訟特別程序法》已經(jīng)頒行，強制執(zhí)行法與證據(jù)法有望通過，（若二者不能單獨立法，則自然應(yīng)當(dāng)將二者納入民事訴訟法的修法框架。）因此，修法時應(yīng)去除海事訴訟特別程序法、強制執(zhí)行法及證據(jù)法的有關(guān)內(nèi)容，而以審判程序為主要內(nèi)容。雖然民事訴訟法與海事訴訟特別程序法、證據(jù)法（有關(guān)民事訴訟的內(nèi)容）、強制執(zhí)行法相分離，但無疑民事訴訟法具有民事程序基本法的地位，對海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強制執(zhí)行法等民事程序法起著統(tǒng)率作用，海事訴訟特別程序法、證據(jù)法及強制執(zhí)行法等民事程序法不能與民事訴訟法相抵觸。這種立法體例可以達成民事訴訟法事實上的法典化，使民事訴訟法具有法典所具有的邏輯嚴密、概念精確、語言規(guī)范等特點，達到統(tǒng)一法律的目的，以避免法律之間的不協(xié)調(diào)與沖突現(xiàn)象。
二、基本原則與基本制度的重構(gòu)
（一）基本原則
現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟法的基本原則值得探討?；驹瓌t具有宏觀、根本的指導(dǎo)性，具有一以貫之的統(tǒng)率特質(zhì)，[4]因此，在重塑民事訴訟法的基本原則時，對于那些不具有基本原則特質(zhì)的“原則”不應(yīng)作為民事訴訟法的原則，例如人民調(diào)解原則等。此外，凡是已經(jīng)由憲法規(guī)定的原則，民事訴訟法不應(yīng)再予重復(fù)規(guī)定，這些原則可由民事訴訟法“根據(jù)憲法制定本法”的立法宗旨所涵括。據(jù)此，民事訴訟法的基本原則可以循以下方案予以重塑：
1、保留平等原則、處分原則、辯論原則、調(diào)解原則，并對之進行充實，使之具體化，避免其內(nèi)容上的空洞化。其中應(yīng)當(dāng)特別注意對辯論原則和處分原則的改造。現(xiàn)代辯論原則的核心是當(dāng)事人的辯論內(nèi)容對法院或法官的裁判的制約，法院或法官判斷的依據(jù)應(yīng)限制在言詞辯論中當(dāng)事人主張的范圍內(nèi)，[5]我國現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的辯論原則則與此迥然有異，并不具有實際意義，因此，應(yīng)當(dāng)依循現(xiàn)代訴訟理念重構(gòu)辯論原則。而重塑處分原則的要點是確定當(dāng)事人處分的范圍，理順當(dāng)事人處分與國家干預(yù)的相互關(guān)系，譬如人事訴訟等涉及公益的案件應(yīng)當(dāng)排斥當(dāng)事人的處分，以及允許代表公益的機關(guān)甚至任意的第三人提起訴訟，甚至可以考慮在人數(shù)眾多的代表人訴訟中為維護私法秩序應(yīng)允許處分的推定，即當(dāng)事人不提出書面異議視為同意訴訟代表人代其提起訴訟。
2增加規(guī)定程序本位原則、程序選擇權(quán)原則、誠實信用原則以及公益訴訟原則。（1）將程序本位[6]作為民事訴訟法的基本原則，實際上是對輕視程序傳統(tǒng)的矯正，對于改變我國輕視程序法的觀念具有根本理念性意義。程序本位原則注重程序的自治和程序的安定，強調(diào)只要程序本身被遵循，結(jié)果就應(yīng)當(dāng)被認為是公正的；程序應(yīng)當(dāng)具有程序剛性，某一主體違反了法律關(guān)于訴訟規(guī)程的強制性規(guī)定，就會導(dǎo)致對其不利的后果發(fā)生。（2）程序選擇權(quán)是當(dāng)事人在多元化的程序間進行選擇的權(quán)利，其價值在于彰顯當(dāng)事人的程序主體地位。民事訴訟主要涉及到民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在實體法領(lǐng)域與程序法領(lǐng)域當(dāng)事人都存在較大范圍的自治，自由意味著選擇，在程序法內(nèi)的自治表現(xiàn)為程序選擇，這樣更有利于節(jié)省訴訟資源、提升當(dāng)事人對法院裁判的信賴度從而提升法院裁判的權(quán)威性。隨著現(xiàn)代民事訴訟法的發(fā)展，程序選擇權(quán)的范圍呈現(xiàn)出擴展化的趨向，當(dāng)事人合意選擇鑒定人、非普通程序案件合意選擇適用普通程序、在普通程序中選擇適用獨任制法官以及當(dāng)事人合意選定合議庭成員及獨任制法官[7]等。應(yīng)當(dāng)注意的是程序選擇權(quán)并不能被處分權(quán)所容納，因為處分權(quán)的本質(zhì)含義在于處分，而程序選擇權(quán)則允許當(dāng)事人在多種程序之間做出選擇，選擇是其本質(zhì)。（3）誠實信用原則不僅在私法領(lǐng)域是一項基本原則，在民事訴訟領(lǐng)域也有其廣泛發(fā)揮作用的空間，其作為民事訴訟法的一項基本原則對于引導(dǎo)民事訴訟法律關(guān)系主體在為訴訟行為時遵循誠信、善意具有重大價值。（4）公益訴訟原則是對支持起訴原則的徹底改造。支持起訴原則在司法實踐中很少適用，即使適用也鮮具價值。支持起訴原則目的在于加強對弱勢群體的保護，對公益和弱勢群體加強保護是現(xiàn)代民事訴訟法發(fā)展的一個趨勢，而支持起訴并不足以提供這種保護，因此，筆者建議將該原則改造為公益訴訟原則，允許代表公益的團體、機關(guān)（或者專為保護弱勢群體而成立的組織等）提起公益訴訟或者參與涉及公益的訴訟。
（二）基本制度
基本制度的打造首先是合議制的改革。合議制在司法運作中存在形式化的傾向，“合而不審、合而不議”等現(xiàn)象大量存在，在很多案件中已經(jīng)變異為實際上的獨任制，而獨任制無論在形式上還是實際上都在廣泛應(yīng)用。因此應(yīng)考慮是否擴展獨任制的適用范圍。從理論上說，合議制具有發(fā)揮集體智慧、促使法官之間相互監(jiān)督的優(yōu)點，對于重大疑難的案件確有其優(yōu)勢。但獨任制具有節(jié)約訴訟資源的優(yōu)點，一般案件適用獨任制對公正并不會構(gòu)成太大的威脅，因此，民事訴訟法的改革方向應(yīng)是擴展獨任制的適用范圍，對于一審案件尤其是基層法院的一審宜實行獨任制，除非是特別重大疑難的案件才實行合議制。其次，應(yīng)對兩審終審制深刻反思。科學(xué)合理的審級制度應(yīng)當(dāng)不僅有利于案件的糾錯，而且有利于法律的統(tǒng)一適用。我國在目前的兩審終審制度下，最高人民法院和各高級人民法院并沒有起到統(tǒng)一法律適用的作用（最高人民法院和各級高級人民法院不得不利用大量的司法解釋、批復(fù)等來統(tǒng)一法律適用），并且由于終審法院的級別太低，導(dǎo)致終審判決不終，上訪、申訴案件大量存在。因此，為追求法律的統(tǒng)一適用、裁判的慎重妥當(dāng)性，三審終審制或者說有條件的三審終審制是修法時應(yīng)當(dāng)考慮的一個重要問題。當(dāng)然，審級制度應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的類型做出類型化調(diào)整，出于訴訟效率的考慮，對于一些特別簡單的案件則有實行一審終審制的必要。
三、重大程序制度建構(gòu)提要
（一）普通程序
普通程序的改造主要涉及起訴受理制度的改革、審理的集中化、審前準備程序的構(gòu)建等問題。目前的立案審查制度已經(jīng)侵害了當(dāng)事人的訴權(quán)，新世紀的民事訴訟法是否仍然規(guī)定受理制度值得檢討。而要達到審理的集中化，必須設(shè)置較為完備的審前準備程序。審前準備程序的功能在于整理并簡化爭點、固定證據(jù)，[8]審前準備程序也應(yīng)當(dāng)主要圍繞這一目的進行構(gòu)建，構(gòu)建時應(yīng)當(dāng)特別注意：1、審前準備的充分程度、當(dāng)事人違反程序的制裁（主要表現(xiàn)為證據(jù)失權(quán)）不能太過強烈。2、要加強對當(dāng)事人在審前階段的程序保障，確保當(dāng)事人收集證據(jù)的權(quán)利，不能只強調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任而不相應(yīng)充實其收集證據(jù)的權(quán)利。3、加強法官的闡明權(quán)，這也是對當(dāng)事人進行程序保障的很重要的一方面。4、設(shè)置繁簡不同的多元化的審前準備程序，保障當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。
（二）簡易程序
由于當(dāng)初立法過于簡單粗疏，加之理論認識的局限性，簡易程序存在諸多缺陷，如簡易程序的適用標(biāo)準比較抽象、可操作性差，實務(wù)中簡易程序普通程序化與普通程序簡易化的程序異化現(xiàn)象大量存在，并且簡易程序也體現(xiàn)不出簡便易行的特點。[9]因此，重構(gòu)簡易程序時應(yīng)當(dāng)注意：1、簡易程序并不必然以犧牲公正為代價。2、進一步簡化訴訟程序內(nèi)容、擴大簡易程序的適用范圍（如對于非簡單案件當(dāng)事人也可以選擇適用）。
（三）小額訴訟程序
在簡易程序外另行設(shè)立小額訴訟程序制度。在現(xiàn)實生活中，除了簡單的民事案件外，還存在大量的爭議標(biāo)的額很小的民事糾紛，這類糾紛當(dāng)事人往往無法忍受人力、財力及時間的支出，希望糾紛得到迅速解決。而簡易程序并不能滿足這類糾紛的需要，小額程序則比簡易程序更為簡便、快捷、靈活，恰好可以滿足當(dāng)事人的需要，符合程序制度的設(shè)計適應(yīng)案件類型化的程序法理，應(yīng)有從簡易程序中分離的必要。
（四）再審程序
再審程序的改造應(yīng)當(dāng)主要從以下幾個方面進行：1、對再審程序應(yīng)進行程序化改造，使當(dāng)事人申請再審訴訟權(quán)利化，去除再審程序中的非程序因素，改變再審過程中的司法化傾向，如取消人民法院主動發(fā)動再審。2、對再審案件的管轄進一步完善。我國規(guī)定的再審管轄實際上處于無序狀態(tài)，這與訴權(quán)的保障應(yīng)當(dāng)同步完善。3、再審的程序內(nèi)容充實完善。目前我國再審程序的規(guī)定比較籠統(tǒng)模糊，缺少一些基本的規(guī)定，如沒有規(guī)定再審辯論和審理的范圍，一般而言，再審的辯論和審理范圍應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人再審請求為限。再審理由方面還需要在兼顧判決的安定性與正確性的基礎(chǔ)上予以合理科學(xué)地規(guī)定。4、抗訴案件的再審程序存在很多立法空白，亟需完善。從當(dāng)前國情出發(fā)，有保留檢察機關(guān)發(fā)動再審的必要性，但改造時對于檢察機關(guān)抗訴的法定要件（在當(dāng)事人申請再審的權(quán)利得不到保護時由當(dāng)事人提出申請）、檢察機關(guān)出庭支持抗訴的程序、檢察機關(guān)在再審程序中的地位、檢察機關(guān)調(diào)查獲取的新證據(jù)如何進行質(zhì)證等諸多問題都需要補充。
（五）特別程序
特別程序的建構(gòu)首先是特別程序體系的完善，特別程序體系應(yīng)包括以下程序：選民資格案件程序，非訟案件程序（一般的非訟程序），公示催告程序，人事訴訟程序以及其他特別訴訟程序。[10]其中非訟程序與人事訴訟程序的建構(gòu)異常重要?，F(xiàn)行法規(guī)定的非訟程序僅宣告公民失蹤案件、宣告公民死亡案件、認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力案件、認定財產(chǎn)無主案件，對于大部分的其他非訟案件尤其是涉及到法人的非訟案件卻不調(diào)整，導(dǎo)致法院和當(dāng)事人遇到此類案件時無所適從。因此，重修民事訴訟法應(yīng)當(dāng)全面完善，且從立法資源的節(jié)省以及法律的系統(tǒng)性考慮，不宜另行制定非訟程序法。我國對人事訴訟案件并沒有特別規(guī)定，一般適用普通程序?qū)徖?。由于人事訴訟案件主要涉及人身關(guān)系的案件，因此人事訴訟程序采用干預(yù)主義與限制當(dāng)事人的處分權(quán)。人事訴訟程序與非訟程序是不同的，人事訴訟程序在性質(zhì)上為訴訟程序，應(yīng)當(dāng)對人事訴訟程序有特別規(guī)定的必要。此外，根據(jù)市場經(jīng)濟的發(fā)展還應(yīng)考慮是否構(gòu)建票據(jù)訴訟程序甚或證券訴訟程序。
（六）保全程序
現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的臨時救濟制度存在先天性的內(nèi)在缺陷，欠缺行為保全制度，暫時滿足權(quán)利的制度也不健全，致使不能為當(dāng)事人提供相應(yīng)的救濟。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)立法規(guī)定的訴前禁令制度對此予以了一定的補充，但這種補丁式的立法破壞了臨時救濟制度的和諧統(tǒng)一，沒有從根本上完善臨時救濟制度。因此，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建系統(tǒng)、完整、獨立的保全程序，改造思路是：一是將財產(chǎn)保全制度改造為訴訟保全，補充行為保全制度。二是構(gòu)建暫時性穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護權(quán)利的制度。這類制度雖然其目的主要是暫時性滿足權(quán)利，但也可以歸入到保全制度中，這樣該制度可以涵蓋訴訟禁令和先行給付。先予執(zhí)行制度是我國的一大立法進步，應(yīng)予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴展于訴前。訴訟禁令是對訴前禁令的擴展，使禁令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權(quán)利人進行保護。這種方式承繼了原有立法，又有所創(chuàng)建，能夠適應(yīng)復(fù)雜多變的社會生活。
（七）區(qū)際民事訴訟程序
現(xiàn)行法對于區(qū)際民事訴訟程序并沒有規(guī)定，司法實踐中一般是參照適用涉外民事訴訟程序。隨著香港、澳門的回歸，雖然很多問題依然可以適用涉外程序的規(guī)定，但很多問題是涉外民事訴訟程序所不能調(diào)整的，其中突出的問題是區(qū)際司法協(xié)助問題。[11]作為一個多法域的國家不對各法域之間的區(qū)際民事訴訟程序做出規(guī)定是不可想象的，因此，修訂民事訴訟法時應(yīng)增加區(qū)際民事訴訟程序。
以上僅對一些重大程序制度提出建議，對于許多具體程序制度都須根據(jù)現(xiàn)代民事訴訟理念予以重塑，如管轄制度中管轄權(quán)的轉(zhuǎn)移、專屬管轄、特別地域管轄都須改造，當(dāng)事人制度中必要共同訴訟制度、無獨立請求權(quán)第三人制度、代表人訴訟制度等均需完善，并應(yīng)增設(shè)團體訴訟制度[12]以保護群體受害人，等等，限于篇幅，筆者在此不予闡述。
注釋：
[1]博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第242頁。
[2] 在市場經(jīng)濟社會民事訴訟法對于法治理念的深入社會、人民養(yǎng)成法治化的生活方式具有重要價值。
[3] 肖建華、肖建光：《民事訴訟法的回顧與展望-民事訴訟法頒行十周年學(xué)術(shù)研討會紀要》，載《法制日報》2001年4月22日。
[4] 江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第218頁。
[5] 張衛(wèi)平：《程序公正實現(xiàn)中的沖突與衡平》，成都出版社1993年版，第2頁。
[6] 關(guān)于程序本位的有關(guān)問題請參見江偉、吳澤勇：《現(xiàn)代訴訟理念與中國民事訴訟制度的重塑》，載《中國法學(xué)》2003年第3期。
[7] 如我國臺灣2003年5月20日通過的《民事訴訟合意選定法官審判暫行條例》規(guī)定當(dāng)事人可以合意選定審理案件的合議庭法官或者獨任法官，對于屬于應(yīng)當(dāng)實行合議制的案件當(dāng)事人也可以選擇由獨任法官審理。
[8] 但審前準備程序也可以發(fā)揮其他功能，如防止訴訟突襲、促進和解、簡化判決書并提高其質(zhì)量等。
[9] 參見主編：《民事審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社2002年版，第190頁。
民事訴訟法的基本原則是民事訴訟的最基本方面，體現(xiàn)了民事訴訟的性質(zhì)與特點，指導(dǎo)民事訴訟的整個過程，并具有廣泛的使用范圍和指導(dǎo)意義。正確理解和把握基本原則不僅能彌補立法的局限性，而且對民事訴訟的具體規(guī)定和審判實踐具有重要的指導(dǎo)意義。
一、民事訴訟法基本原則的特征及涵義
法學(xué)界對民事訴訟法的基本原則看法不一，為準確界定基本原則的內(nèi)涵，應(yīng)當(dāng)首先明確它的特征?；驹瓌t的基本特征有：一是效力的始終性?；驹瓌t的效力在民事訴訟法中的領(lǐng)域是完全生效的，它貫穿于民事訴訟的始終。二是內(nèi)容的規(guī)范性。人們一般認為，基本原則是抽象的、不確定的，只有指導(dǎo)性，沒有具體的操作性，其本身不是法律規(guī)范，因而不具有規(guī)范性?；驹瓌t是關(guān)于民事訴訟根本性問題的規(guī)定，它本身是一種抽象的法律規(guī)范，與民事訴訟法的具體規(guī)范有內(nèi)在的聯(lián)系和一致性，具有規(guī)范性。三是地位的根本性?；驹瓌t是制定民事訴訟法中各項具體程序、制度的基礎(chǔ)，是民事訴訟總的指導(dǎo)原則，在整個民事訴訟過程中起著核心支配的作用。四是適用的廣泛性?；驹瓌t是制定和解釋民事訴訟法規(guī)范的基本依據(jù)，是具有導(dǎo)向性作用的普遍適用的訴訟規(guī)范，也是訴訟參與人訴訟活動和法院審判活動的基本行為準則。
根據(jù)以上基本特征，民事訴訟法的基本原則是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，對整個民事訴訟活動起著指導(dǎo)性作用的根本性準則，是人民法院和當(dāng)事人及其他訴訟參與人進行民事訴訟活動必須遵循的基本行為準則，對民事訴訟具有普遍的導(dǎo)向作用。
二、我國民事訴訟法基本原則的困境分析
我國民事訴訟法的基本原則具有一定的進步性和合理性。但現(xiàn)行的民事訴訟法的基本原則受多種因素的影響存在某種局限性，還存在許多弊端。
（一）基本原則的標(biāo)準不統(tǒng)一，體系不科學(xué)
1.基本原則與一般原則混淆
雖然基本原則和一般原則都稱為原則，但是二者也有區(qū)別?；驹瓌t貫穿于整個民事訴訟制度之中，是總的指導(dǎo)法則；而一般原則只適用于訴訟程序的某個階段，只對該階段起指導(dǎo)作用。因此，民事訴訟法的基本原則只能是幾個，而一般原則卻很多。如果將基本原則與一般原則混淆，就混亂了二者的關(guān)系。
2.基本原則與基本制度混淆
民事訴訟法第一章把基本原則與基本制度規(guī)定在一起，這就造成了混亂。民事審判的基本制度，是指宏觀調(diào)整民事審判工作的某個方面，對法院審判民事案件起關(guān)鍵性作用的審判制度，包括合議、回避、公開審判和兩審終審制度。這與基本原則的規(guī)定是不同的?；驹瓌t具有抽象概括性和指導(dǎo)性的特點，但不具有可操作性；而基本制度是以基本原則為指導(dǎo)，具有規(guī)范性、具體性和可操作性的特點。由此可見，二者有著本質(zhì)性的區(qū)別。因此，基本原則和基本制度應(yīng)該分開規(guī)定。
3.共有原則與特有原則混淆
民事訴訟法規(guī)定的基本原則通常劃分為“共有原則”和“特有原則”兩類。將共有原則與特有原則放在一起是否存在重復(fù)的問題，一直存在著爭議。民事訴訟法關(guān)于具體化的問題一般有兩種情況，一是民事訴訟法規(guī)定有的原則是共有原則的應(yīng)有之義，勿需重復(fù)，如獨立審判原則，兩者的規(guī)定甚至連文字表述都一樣。二是有的共有原則已經(jīng)在民事訴訟法的具體條文中具體化了，如地方性法規(guī)在制定時，就沒有必要也把其根據(jù)的某上位法的規(guī)定重復(fù)一遍。民事訴訟的基本原則根據(jù)民事訴訟自身的規(guī)律和特殊要求，只規(guī)定特有原則即可，沒有必要把上位法的有關(guān)規(guī)定再重復(fù)一遍。這樣既具有針對性，又可以避免重復(fù)，節(jié)約資源。
4、基本原則與具體原則混淆
民事訴訟法把某些具體原則也規(guī)定在基本原則當(dāng)中，具體原則體現(xiàn)在具體制度中，它與基本原則不同，是在具體制度中應(yīng)該掌握的原則，而并非貫穿于整個民事訴訟程序的始終。若將基本原則與具體原則混在一起，會模糊二者的界限，弱化民事訴訟基本原則的基礎(chǔ)性地位，不利于其功能的發(fā)揮。
（二）基本原則的內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性
民事訴訟法的基本原則處于基本性和根本性地位，對其他制度、具體規(guī)范起著決定性的作用。但由于某些基本原則的內(nèi)容具有局限性，造成基本原則空洞化，失去其約束性和指導(dǎo)性的作用。許多法律規(guī)范、立法和司法實踐還存在沖突，這與基本原則的實質(zhì)不符，具體體現(xiàn)在法律規(guī)定的辯論原則和處分原則上，現(xiàn)行的民事訴訟法關(guān)于這兩項基本原則的規(guī)定則弱化了當(dāng)事人的主體性地位，這有悖于防止法院濫用審判權(quán)力這一目的。
（三）民事訴訟法將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則，卻缺失一些其他重要原則
將某些非原則規(guī)范規(guī)定為基本原則主要體現(xiàn)在調(diào)解原則和支持原則上。這兩種原則既沒有貫穿于民事訴訟程序制度的始終，也沒有在民事訴訟的全過程中起指導(dǎo)作用，這有悖于訴訟法理，會造成訴訟實踐的偏差，因此不能將二者視為基本原則。民事訴訟法有許多基本原則，但有關(guān)誠信、公平、效益等重要原則還沒有確立為基本原則。這些原則是民事訴訟領(lǐng)域已被實踐證明的有效成果，隨著我國公民對個人權(quán)利保護意識的加強和我國法制建設(shè)的不斷完善，在剔除不符合現(xiàn)狀的基本原則的同時，也需要加入適應(yīng)時展和符合法律規(guī)范的新基本原則。
綜上所述，造成民事訴訟法基本原則弊端的原因，既有立法體系不統(tǒng)一的問題，也有對基本原則認識不足的問題，這些弊端應(yīng)當(dāng)在修訂民事訴訟法時加以完善。
三、民事訴訟法基本原則的重構(gòu)
（一）對基本原則統(tǒng)一化、標(biāo)準化
我國民事訴訟法的基本原則存在弊端，其中一個原因是確立的標(biāo)準不統(tǒng)一。首先應(yīng)確立一個統(tǒng)一的原則標(biāo)準，設(shè)置確實能貫穿整個民事訴訟程序制度、指導(dǎo)和規(guī)范具體制度及行為準則、體現(xiàn)其價值的民事訴訟法的基本原則?；驹瓌t是具體制度和法律規(guī)范的依據(jù)，指導(dǎo)訴訟程序制度和規(guī)范，“基本原則差不多是法律的所有價值的負載者，它對法律諸價值的承載通過兩個方向進行：第一，以其自身的模糊形式負載法律的靈活、簡單、安全價值；第二，通過它對其他法律的結(jié)構(gòu)成分運行的干預(yù)實現(xiàn)法律的正義價值并實現(xiàn)其整合功能?！?/p>
（二）對基本原則的內(nèi)容進行充實完善
對基本原則內(nèi)容具有局限性，缺乏適用性這種弊端要對其辯論原則、處分原則加以充實完善。辯論原則強調(diào)的是法院的職權(quán)干預(yù)，法官可依據(jù)職權(quán)調(diào)查取證而不受當(dāng)事人的約束。這種辯論原則只是規(guī)定當(dāng)事人有辯論權(quán)，但未對法官的約束力作規(guī)定，法官有釋明權(quán)。民事訴訟中當(dāng)事人有權(quán)依法行使自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，但法院又對當(dāng)事人權(quán)利的行使設(shè)置重重障礙。當(dāng)事人的處分行為對法院存在約束力，但也不能濫用處分權(quán)，因為“自由是做法律許可的一切事情的權(quán)利；如果一個公民能夠做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他的人同樣也會有這個權(quán)利?！笨梢?，我國當(dāng)事人雖有處分權(quán)但未必對法院有約束力。因此，要依據(jù)法律的規(guī)定、根據(jù)平等的原則修改現(xiàn)行民事訴訟法中與處分原則相沖突的規(guī)定，使處分原則有充分的具體制度和規(guī)范的支持。
（三）剔除與基本原則不符的規(guī)范，補充新基本原則
基本原則中的支持原則只適用于這一程序，在受理審判程序中無任何體現(xiàn)，無與它配套的法律規(guī)定，因此沒有任何指導(dǎo)意義。調(diào)節(jié)原則是法院解決民事訴訟的一種手段，通常被認為是司法工作的有效途徑，但法院調(diào)節(jié)作為基本原則與法院的職能相悖，因為其運作不具有普遍性，不符合基本原則的內(nèi)涵。因此，支持原則和調(diào)解原則的不足不能使其成為基本原則。
誠實守信原則是民法的基本原則，其基本涵義是要求人們在市場經(jīng)濟活動中講究信用、恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。它體現(xiàn)訴訟程序的公正性，法院只有保障當(dāng)事人雙方充分平等地行使訴訟權(quán)利，程序公正才有實現(xiàn)的可能。在民事訴訟中雙方當(dāng)事人若為達到訴訟目的進行欺詐、制造謊言，或者濫用訴訟權(quán)利作虛假陳訴等不正當(dāng)訴訟行為，就會破壞訴訟秩序，這就需要采用誠實信用原則對其進行適當(dāng)控制。同時，誠實信用原則也符合基本原則的內(nèi)涵。既然當(dāng)事人、法院和訴訟參與人等在民事訴訟中都有濫用訴訟權(quán)利的可能，所以該原則適用所有的民事訴訟法律關(guān)系的主體，且貫穿民事訴訟的整個過程，具有效力的始終性。因此，要完善民事訴訟法就有必要確立誠實守信原則。
參考文獻：
[1][3]徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1992.19，356.
（1）強化民事訴訟法學(xué)教學(xué)中的法律職業(yè)倫理教育。（2）強化學(xué)生法律實務(wù)技能的培養(yǎng)。（3）提高學(xué)生運用民事訴訟法學(xué)相關(guān)知識解決實際法律問題的能力。（4）促進法學(xué)教育和法律職業(yè)的深度銜接。
1.2卓越法律人才培養(yǎng)計劃下的民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法的優(yōu)化原則
（1）民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法的改革和優(yōu)化應(yīng)當(dāng)遵循中央卓越法律人才培養(yǎng)計劃的實施目標(biāo)。培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才，是實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的重點。適應(yīng)多樣化法律職業(yè)要求，堅持厚基礎(chǔ)、寬口徑，強化學(xué)生法律職業(yè)倫理教育、強化學(xué)生法律實務(wù)技能培養(yǎng)，提高學(xué)生運用法學(xué)與其他學(xué)科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學(xué)教育與法律職業(yè)的深度銜接。（2）民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法的改革和優(yōu)化應(yīng)當(dāng)符合民事訴訟法學(xué)課程本身的特點。首先，民事訴訟法學(xué)體系和內(nèi)容龐大，既包括基本原理、基本制度篇，還包括程序篇。在具體講授時需要的課時數(shù)較多。其次，民事訴訟法學(xué)在法學(xué)科目設(shè)置中屬于基礎(chǔ)性的、必不可少的科目。它屬于程序法的范疇，其它民事實體法中規(guī)定的權(quán)利的實現(xiàn)都離不開程序法的保障。其三，民事訴訟法學(xué)雖然屬于程序法的范疇，但它并不僅僅是實體法的助法，它具有自己獨特的價值和意義，絕不能忽視其中基本的原理和制度的學(xué)習(xí)。其四，民事訴訟法學(xué)屬于一門實踐性很強的部門法，不僅僅講授基本理論，還講授具體的程序運作和訴訟技術(shù)，僅僅靠理論學(xué)習(xí)難以掌握其精髓和實質(zhì)，更多地需要進行具體的實習(xí)和實踐活動。其五，民事訴訟法學(xué)是培養(yǎng)學(xué)生法律實務(wù)技能的必備學(xué)科。民事訴訟法學(xué)是一門關(guān)于權(quán)利救濟、糾紛解決、程序運作、訴訟技能的學(xué)科，所以民事訴訟法學(xué)和法律職業(yè)主體的執(zhí)業(yè)能力的培養(yǎng)密切相關(guān)。
2高校卓越法律人才培養(yǎng)模式下民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法之優(yōu)化路徑
2.1拓展式教學(xué)方法——高校卓越法律人才培養(yǎng)模式下
民事訴訟法學(xué)教學(xué)方法優(yōu)化路徑的理性選擇根據(jù)教育部聯(lián)合中央政法委下發(fā)了《關(guān)于實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》，實施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的重點培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才，在培養(yǎng)過程中堅持厚基礎(chǔ)、寬口徑，提高學(xué)生運用法學(xué)知識方解決實際法律問題的能力。作為程序法的民事訴訟法并不是孤立存在的，而是和民事實體法互為依存、密切聯(lián)系，尤其是在分析和解決實際的法律問題時更是如此。這就要求我們在民事訴訟法學(xué)課堂教學(xué)中絕不能只是單純地講授民事訴訟法學(xué)方面的知識，應(yīng)當(dāng)拓寬講授范圍，適時地增加其它法律部門中和民事訴訟法學(xué)有關(guān)聯(lián)的知識，一方面拓展學(xué)生的思路，另一方面提高學(xué)生綜合運用法學(xué)知識解決實際問題的能力。
2.2“拓展式”教學(xué)方法的實施思路
（1）教學(xué)內(nèi)容上的拓展。在教學(xué)內(nèi)容上，要從程序法的講授拓展到實體法的講授，從理論講授拓展到法律技能的培養(yǎng)，從訴訟法學(xué)專門知識的講授拓展到法律職業(yè)倫理知識的講授，從關(guān)注講課質(zhì)量拓展到關(guān)注學(xué)生未來就業(yè)，從訴訟法學(xué)知識的講授拓展、滲透到社交禮儀等人文知識的講授。
（2）課程體系設(shè)計上的拓展。在課程體系的設(shè)計上，從必修課程拓展到專題研究等選修課程，從理論課程拓展到案例分析研究課程，從教材知識的講授拓展到司法考試專題知識的講授。
（3）教學(xué)場地的拓展。民事訴訟法學(xué)的教學(xué)場地不僅僅限于課堂上，應(yīng)從課堂教學(xué)拓展到模擬法庭、法律援助中心、法律診所、甚至校外實習(xí)基地等場地。
2.3拓展式教學(xué)方法上的具體實施
2.2.1民事訴訟法學(xué)必修課之拓展式教學(xué)方法
民事訴訟法學(xué)在高校都是作為必修課來開設(shè)的，且以課堂講授為主，但作為程序法的民事訴訟法，知識點比較散，不易抓住要點，難以理出各個制度、規(guī)則之間的聯(lián)系，教師的課堂講授易使聽者產(chǎn)生繁瑣、厭倦的的感覺，在日本有學(xué)生將民訴稱為“催眠之訴”。為了克服民訴法課堂講授帶來的弊端，作為必修課的民事訴訟法應(yīng)當(dāng)采用拓展式教學(xué)方法。第一，課堂教學(xué)方法的拓展。首先，講師在課堂講授過程中，可以采用啟發(fā)法、提問法、小組討論法、具體事例闡述法、案例分析法等教學(xué)方法，激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，以此克服民事訴訟法學(xué)枯燥、空洞的特點。其次，采用有利于培養(yǎng)學(xué)生法律思維養(yǎng)成的專業(yè)法學(xué)教學(xué)方法。民事訴訟法中主要解決兩大問題，即事實認定和法律的選擇和適用，這就涉及到事實判斷、價值判斷、法律的解釋和選擇等問題。如何有效培養(yǎng)學(xué)生在面對一個具體特定的案例時進行事實判斷和法律的選擇與適用的能力？必須采用專業(yè)的法學(xué)教學(xué)方法，比如可以采用“要件事實分析方法”“規(guī)范和事實之間的往返流轉(zhuǎn)分析方法”、邏輯學(xué)中的三段論推理方法、經(jīng)驗判斷方法、價值判斷方法等。第二，教學(xué)內(nèi)容上的拓展。首先，應(yīng)將民事訴訟法學(xué)和相鄰法律部門進行比較講授。不能只講授民事訴訟法學(xué)的知識，還應(yīng)當(dāng)講解民事訴訟法學(xué)和憲法及其它部門法之間的關(guān)系，比如和民法、經(jīng)濟法等實體法及和刑事訴訟法、仲裁法、公證法、人民調(diào)解法等其它程序法之間的關(guān)系。因為民事訴訟法在實踐中的運作不是孤立的，而是實體法和程序法雙重視角下的協(xié)同運作，刑事、民事、行政案件的間或交叉混合存在，及公證、仲裁、訴訟程序的選擇適用。其次，在課堂講授中灌輸法律職業(yè)倫理知識、社交禮儀知識。民事訴訟法學(xué)是一門實踐性很強的學(xué)科，僅僅講授民事訴訟法學(xué)方面的知識遠遠不能滿足學(xué)生實踐活動的需要，還有必要在課堂中適時講授法律職業(yè)倫理知識、社交禮儀知識及其它人文社會學(xué)方面的知識，加深學(xué)生對民訴法實踐性特點的認識和了解。
2.2.2民事訴訟法選修課之拓展式教學(xué)方法
（1）案例分析選修課之教學(xué)方法。在講述關(guān)于民事訴訟法的案例分析選修課時，不能僅僅局限于民事訴訟法方面的案例，還應(yīng)當(dāng)從程序法方面的案例分析適當(dāng)加以拓展，在案例中加入實體法方面的案情，讓學(xué)生對既涉及實體又涉及程序的案例加以綜合分析。此外，還應(yīng)當(dāng)從某一制度、某一程序方面的案例分析拓展到綜合性的案例分析；從一審程序的案例分析拓展到包括二審、再審程序的全程性的案例分析，從普通程序的案例分析拓展到特別程序的案例分析，從學(xué)理型的案例分析拓展到司法實務(wù)型的案例分析以及司法考試中的案例分析?？梢圆捎弥v授法、多媒體教學(xué)法、設(shè)問法、辯論法、總結(jié)法等多種教學(xué)方法。具體到案例分析中所采用的具體方法，也應(yīng)當(dāng)拓展視野和思路，將實體和程序中的分析方法融會貫通加以運用，比如在分析某個特定案例中的案件事實和所要適用的法律時，不僅要運用程序法中的“七何法”，還需要拓展運用民法中的法律關(guān)系分析方法和請求權(quán)基礎(chǔ)分析方法；在分析案件中的證明對象時，不僅需要研讀案情，并通過實體法找到應(yīng)該適用的法律法規(guī)，還應(yīng)當(dāng)通過實體法中規(guī)定的要件事實，最終找到待證的要件事實。
一，誠實信用原則在民事訴訟中適用的演進歷程
誠實信用原則在羅馬法中被稱為“善意原則”，最初只適用債權(quán)債務(wù)關(guān)系，規(guī)定在商法中。在羅馬法的誠信契約中，債務(wù)人不僅要依照契約的條款，更重要的是要依照其內(nèi)心的誠實觀念來完成契約規(guī)定的給付。[1]有人認為誠實信用原則就是要求民事主體在民事活動中維持雙方的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會利益平衡的立法者意志。[2]有認人為誠實信用原則是反不正當(dāng)行為的原則，其矛頭針對欺詐，脅迫，乘人之危，惡意流通，損人利己，損公肥私等一切非道德，不正當(dāng)?shù)挠袚p商品經(jīng)濟和市民社會生活秩序與安全的行為.[3]有人認為誠實信用原則是指民事主體活動在從事民事活動時，應(yīng)當(dāng)誠實守信用，應(yīng)以善意的方式履行其義務(wù)，不規(guī)避法律。[4]而誠實信用作為一項基本原則在民事訴訟中的適用最早起源于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，其中誠信訴訟就是要求民事訴訟要遵循誠實信用原則。羅馬法中的訴訟誠實信用原則主要是指當(dāng)事人及其他訴訟關(guān)系人，包括人、證人、鑒定人等，在民事訴訟中應(yīng)負陳述真實情況的義務(wù)?！傲_馬法確認誠實信用義務(wù)為法律上之義務(wù)，以善意之宣誓為其擔(dān)保手段”[5]可以說，羅馬法規(guī)定的訴訟中誠實信用原則雖不十分清晰、完整，但涉及到了誠實信用原則的基本內(nèi)容，奠定了誠實信用原則的基礎(chǔ)，這在人類法制史上還是第一次。在歐洲各國，一方面，從古代直至當(dāng)代，在民事訴訟中普遍適用宣誓制度，通過宣誓使法律程序上的供述能夠真實，對于不真實的陳述予以嚴厲的制裁。另一方面，誠實信用原則作為民事訴訟法的一個基本原則，相繼在一些國家立法中得到確立，并以“真實義務(wù)”的具體形式表現(xiàn)出來。從西方國家民事訴訟法的歷史發(fā)展來看，誠實信用原則一直是民事訴訟法中普遍適用的一個基本原則。
就我國而言，自古迄今，在民事訴訟法中雖然沒有明確規(guī)定誠實信用原則，但在訴訟法律條文中卻一直蘊含著這一原則的內(nèi)容和精神，并具有逐步完善的趨勢。早在西周時期，《周禮•秋官•司寇》記載的“有獄者，則使之盟詛”中的“盟詛”即指宣誓，是西周奴隸制法律要求當(dāng)事人盟誓，以保證其在訴訟中誠實守信的典型證明。我國現(xiàn)行的《中華人民共和國民事訴訟法》中的許多條文明顯包含著誠實信用原則的內(nèi)容和精神，尤其是民事訴訟法第7條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩”。其中“以事實為依據(jù)”可以認為，既是對人民法院的要求，也是對所有訴訟參加人的要求。這是因為，當(dāng)事人如實提供事實是法院正確適用法律做出公正判決的基礎(chǔ)。當(dāng)事人也只有實事求是、誠實守信，其權(quán)益才能得到法律充分保護。
二，民事訴訟法中誠實信用原則的涵義和內(nèi)容的闡述
（一）民事訴訟法中誠實信用原則的涵義
毫無疑問，民事訴訟法中對誠實信用原則的理解和適用必須建立在民法中誠實信用原則的理解基礎(chǔ)上，有關(guān)對民事訴訟法中誠實信用原則的界定存在著許多不同的觀點。有學(xué)者認為誠實信用原則在民事訴訟法中的含義分為行為意義上的誠實信用和實質(zhì)意義上的誠實信用。行為意義上的誠實信用指當(dāng)事人或其他訴訟參與人在訴訟過程中進行訴訟行為時（行使訴訟權(quán)利或履行訴訟義務(wù)），以及法官履行國家審判權(quán)進行審判行為時主觀上應(yīng)誠實善意。實質(zhì)意義上的誠實信用意指法院當(dāng)事人以及其他訴訟參與人在訴訟過程中必須維持當(dāng)事人雙方利益平衡和當(dāng)事人和當(dāng)事人利益和社會利益的平衡。[6]也有學(xué)者認為“誠實信用是極端抽象的名詞，其含義無法做具體的說明，如果硬要勉強為之，仍不過是以抽象名詞解釋抽象名詞而已，不僅沒有益處，反而會陷入混亂，所以還不如不對其進行注釋，而讓人顧名思義更好”。[7]
綜上所述，筆者認為民事訴訟法中誠實信用原則是民事訴訟法的基本原則，指在民事訴訟過程中應(yīng)講究信用，恪守若言，誠實不欺，在不損害他人和社會的利益下追求自身的利益。
（二）民事訴訟法中誠實信用原則的內(nèi)容
基于上文對誠實信用原則的闡述，民事訴訟法中誠實信用原則的內(nèi)容主要包括以下幾個方面：
1、誠實信用原則對民事訴訟主體的要求。具體來說：
（1）對當(dāng)事人及其他訴訟參與人的要求：①禁止濫用訴訟權(quán)利。它主要針對的情況有：惡意或故意拖延訴訟，以突然提出訴訟請求、主張或證據(jù)為內(nèi)容的訴訟突襲，以及惡意輕率地提出異議。②禁止當(dāng)事人以不正當(dāng)?shù)氖侄涡纬蓪ψ约河欣脑V訟狀態(tài)。即禁止以利用法律漏洞或違反契約、公序良俗的不正當(dāng)方式取得某種權(quán)限，以達到規(guī)避法律的目的。③禁止做虛偽陳述或提供虛假證據(jù)。④禁止前后矛盾的訴訟行為，也即禁反言。禁反言主要是英美法上的概念，系指當(dāng)事人在訴訟進行中其所實施的訴訟行為必須前后一致，如果當(dāng)事人變更其訴訟行為會導(dǎo)致對方當(dāng)事人遭到不公平的結(jié)果時，對其前后矛盾的訴訟行為應(yīng)予禁止。⑤禁止妨礙對方當(dāng)事人的訴訟活動，包括妨礙對方當(dāng)事人提供證據(jù)進行證明。⑥禁止訴訟人越權(quán)或惡意侵害被人的利益。
（2）對法院的要求：①法院應(yīng)該客觀公正的對待當(dāng)事人，充分保障當(dāng)事人的辯論權(quán)和處分權(quán)，禁止突襲裁判。②反對秘密心證，要求公開心證，即法官在判決書中應(yīng)詳細說明判決的理由。③禁止濫用自由裁量權(quán)，要求法官誠實善良和公正的行使自由裁量權(quán)。④實事求是，不得歧視當(dāng)事人提交的證據(jù)。
（3）對其他訴訟參與人的要求：①對于證人。證人的證言必須客觀真實，證人不僅應(yīng)當(dāng)真實客觀的陳述自己的所知事實，而且應(yīng)當(dāng)出庭作證。②對鑒定人。誠實信用原則要求鑒定人在作鑒定過程中應(yīng)當(dāng)客觀公正的運用自己的專門知識解決受委托的鑒定任務(wù)。③對于人。誠實信用原則要求訴訟人在訴訟中必須在權(quán)限范圍內(nèi)行使權(quán)，不得濫用和超越權(quán)，否則行為無效。④對于翻譯人員。不得作與訴訟主體陳述不一致的翻譯。
2、誠實信用原則進入民事訴訟，應(yīng)服務(wù)于公正、效率的民事訴訟價值與司法價值。誠實信用原則與公正、效率的訴訟與司法價值有其分工，公正與效率價值框定著民事訴訟制度與司法運行制度，并且是指導(dǎo)審判改革與司法改革的指導(dǎo)性觀念。而誠信原則則立足實現(xiàn)公正、效率的要求，以其獨特視角滲透到具體制度實施的要求中，或作用于公正、效率作為價值準則所難以及于或不便及于的問題上，從而保障司法公正與效率的實現(xiàn)?？梢?，誠信原則較之其他原則有更廣泛的作用范圍，因而較之基本原則對司法訴訟價值的實現(xiàn)有著更大的作用。
三，誠實信用原則可以在民事訴訟法中適用的原因
1、誠實信用原則是權(quán)利本位思想從個人本位向社會本位轉(zhuǎn)變的必然產(chǎn)物。早期的權(quán)利本位思想是建立在個人本位之上的，其追求個人的自身價值和利益。隨著社會的發(fā)展，權(quán)利思想的進步，人類在追求個人利益的同時更加注重社會的利益。誠實信用原則要求民事主體在追求自身利益的同時不能損害他人和社會的利益。
2、誠實信用原則的實施有利于解決訴訟過程中公平與效率間的矛盾問題。公平與效率是民事訴訟法的最重要的內(nèi)在價值，公平既包括適用實體法的公正又包括訴訟程序的公正，效率是要求在民事訴訟過程中應(yīng)盡量的節(jié)約訴訟成本。公平和效率在民事訴訟過程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)矛盾沖突，我們應(yīng)按照誠實信用原則力求做到公正與效率的和諧統(tǒng)一。
3、誠實信用原則可以緩解民事訴訟過程中的對抗?fàn)顩r，同時，民事訴訟實踐中大量的訴訟行為要靠誠信來約束。民事訴訟的雙方當(dāng)事人都是其各自利益的最優(yōu)判斷者，為了實現(xiàn)其各自利益的最大化而進行抗辯，同時其為了形成對其有利的訴訟狀態(tài)而不惜去偽造證據(jù)，這些都要求在民事訴訟中貫徹誠實信用原則，要求當(dāng)事人，法院及其他訴訟參與人都嚴格的遵守這一原則，從而使法官作出公正和合理的判決，真正的實現(xiàn)民事訴訟的價值。
4、誠實信用原則可以提高我國公民的道德素質(zhì)而且還能保證法院公正判決的作出，推進我國社會主義法制的建設(shè)。我國民事訴訟實踐中經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人、其他訴訟參與人甚至法官不誠實信用的行為，但我國并沒有規(guī)定相應(yīng)的處理辦法。譬如民事證據(jù)法中的相關(guān)規(guī)定，司法實踐中，往往有一方當(dāng)事人基于其利害關(guān)系的考慮，而以威脅、利誘等種種不法行為對證人施加影響，這違背了誠實信用原則的一般要求。故而對此種情形，可直接依據(jù)誠實信用原則而在當(dāng)事人之間轉(zhuǎn)換舉證責(zé)任，即免除原先主張某事實存在的一方當(dāng)事人的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由實施妨害舉證行為的另一方就該事實的不存在負舉證責(zé)任。
四，誠實信用原則可以在民事訴訟法中適用的制度模式構(gòu)建
誠實信用原則作為民事訴訟法中的基本原則，作為原則其具有原則的一般性特征即抽象性和概括性，因此要真正意義上的實現(xiàn)這一基本原則，必定要將其規(guī)定為具體的法律規(guī)則來實現(xiàn)，誠實信用原則在民事訴訟法中的確立和適用也不例外。
（一）誠實信用原則在民事訴訟法的立法過程中的適用。在總論中規(guī)定“民事訴訟活動應(yīng)當(dāng)遵循誠實信用的原則”。民事訴訟法的總論是對民事訴訟法基本制度的規(guī)定，其對民事訴訟法的具體規(guī)定其指導(dǎo)和統(tǒng)括性的作用。民事訴訟法的基本原則是民事訴訟制度中的最基本的學(xué)理概念和制度規(guī)定，其貫徹于民事訴訟法的始終，對民事訴訟起到了一種統(tǒng)領(lǐng)作用。因此，將誠實信用原則歸入到民事訴訟法的總則是具有極其重要的作用的；在分則各部分使訴訟誠實信用原則具體化，將該原則貫穿在民事訴訟的各個階段。
（二）誠實信用原則在民事訴訟法的實施過程中的適用
1，誠實信用原則在民事審判前準備程序中的適用。誠實信用原則在審前準備程序中的適用是要求當(dāng)某人在審前準備程序中所實施的行為必須誠實和善意，不能利用欺詐手段形成對自己有利的訴訟狀態(tài)，否則對方當(dāng)事人可以提出異議。譬如偽造證據(jù)，串供等行為。法院也可以根據(jù)誠實信用原則進行干預(yù)，甚至對于當(dāng)事人的非誠信訴訟行為宣布無效。
2，誠實信用原則在庭審程序中的適用。誠實信用原則在庭審程序中的適用，不僅是對當(dāng)事人和訴訟參與人的制約，同時也是對法院的制約。對于這一點，上文在“誠實信用原則對民事訴訟主體的要求”中已經(jīng)作了詳細的闡述。
3，誠實信用原則在執(zhí)行程序中的適用。誠實信用原則在執(zhí)行程序中的適用，目的是依據(jù)誠實和善良的道德準則，在保障已生效的法律文書中確定的內(nèi)容得以實現(xiàn)的同時，維護雙方當(dāng)事人合法權(quán)益。同誠實信用原則在庭審程序中的適用的要求一樣，其既包括對當(dāng)事人的要求，當(dāng)事人應(yīng)該誠實信用的執(zhí)行法院的判決，又包括對法院的要求，法院應(yīng)該如實的執(zhí)行判決，不能有貪贓枉法的行為。
五，結(jié)語
誠實信用是我們中華民族的民族本性，然而，在信息化社會高速發(fā)展的今天，人類社會進入了一個誠信嚴重缺失的時代。社會在呼吁信用時代［8］的到來，法律也在呼喚信用時代的到來。作為“帝王條款”誠實信用原則，具體到法律而言，筆者認為只有通過對其自身的不斷調(diào)整和完善，才能跟上時代前進的步伐，才能使其具有時代賦予的特定含義，才能使誠實信用原則在社會主義法制的大環(huán)境中日益成熟。筆者也熱忱的希望誠實信用原則能適用到民事訴訟法中去，通過法律的實施去重建人與人之間的互相信任，為我國建立社會主義和諧社會奠定堅實的道德基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)。
參考文獻：
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從1949年至今，我國的民事訴訟法學(xué)經(jīng)歷了長達68年的歷史發(fā)展，在這些年里，經(jīng)過我國民事法學(xué)研究者的探索，民事訴訟法學(xué)逐漸從空白發(fā)展到今天的相對成熟，相關(guān)的法律法規(guī)也逐漸適應(yīng)現(xiàn)代生活發(fā)展，深入人們的生活之中幫助人們解決現(xiàn)實問題。但是近些年來由于社會發(fā)展等種種原因，加強對我國民事訴訟法學(xué)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向的研究成為法律體系完善過程中的一項重要任務(wù)。因此，本文將針對這一情況，對我國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展歷史以及不足進行分析，進而探究我國民事訴訟法學(xué)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向建設(shè)。
一、我國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展及其不足
在我國民事訴訟法學(xué)發(fā)展過程中，民事訴訟法學(xué)經(jīng)歷了三次立法與修法，得到了較大的完善與發(fā)展，不僅解決了許多現(xiàn)實問題，也對我國的司法體系產(chǎn)生了較大的影響，而且還促進了訴訟管理的傳播，普及法律常識的同時提升了全民司法能力［1］。另外，民事訴訟法學(xué)的發(fā)展過程中一直得到了廣泛地關(guān)注，之后的民事訴訟法學(xué)研究更是進入一個新的發(fā)展階段，如中國民事訴訟法學(xué)研究會以中國民事訴訟法學(xué)六十年作為主題開展了相關(guān)的研討會［2］。這是當(dāng)前我國民事訴訟法學(xué)的發(fā)展情況。目前來說，我國的民事訴訟法學(xué)發(fā)展過程中取得了較大的成就，但是也存在著不少的問題，這主要可以體現(xiàn)在兩個方面。第一個方面，理論與實踐結(jié)合方面存在困難。當(dāng)前，我國的民事訴訟法學(xué)存在著嚴重的單向化、平面化，整體上處于粗放型的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，民事訴訟法學(xué)的嚴謹程度不能滿足現(xiàn)實發(fā)展的需要。在民事訴訟法學(xué)的實踐上存在難以解決現(xiàn)實問題、不能對現(xiàn)實問題進行理論總結(jié)等的情況，這些都體現(xiàn)了我國民事訴訟法學(xué)的理論沒有與現(xiàn)實接軌，實踐性不強。第二個方面是我國的民事訴訟法學(xué)的功能沒有發(fā)揮該有的作用。在我國的法律體系發(fā)展中，民事訴訟法學(xué)作為其中重要的內(nèi)容，但是對于其發(fā)展改革卻沒有發(fā)揮出該有的功能影響，也沒有為我國法學(xué)知識貢獻提供該有的力量，在解決現(xiàn)實問題上，指導(dǎo)性有待增強，實用性也有待發(fā)展。
二、實現(xiàn)我國民事訴訟法學(xué)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向
實現(xiàn)我國民事訴訟法學(xué)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向過程中必須要。首先，運用程序哲學(xué)觀的二元并存理論作為指導(dǎo)工具。我國民事訴訟法學(xué)的指導(dǎo)哲學(xué)觀主要是程序工具主義哲學(xué)觀和程序本位主義哲學(xué)觀這兩種形態(tài)并存，也即二元并存理論［3］。程序工具是法律體系發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，程序法作為附屬法之一，對于司法審判具有工具和手段的功能。程序工具主義具有重要的發(fā)展優(yōu)勢，能夠?qū)Π讣目陀^事實進行嚴格公正的對待，并且要求司法工作者客觀公正地理解案件，而程序本位主義也能加深人們對法的理解，加深對法的認識程度［4］。所以這樣的基礎(chǔ)之上在處理案件上公正嚴明，裁判結(jié)果也就公正合理合法，而也能得到人們的認同與理解。但是需要注意的是，在將程序哲學(xué)觀的二元論作為指導(dǎo)時，要克服傳統(tǒng)程序工具主義的弊端，杜絕本位主義的絕對單一化發(fā)展，辯證系統(tǒng)地對程序工具主義和程序本位主義進行理解，這樣才能確保二元論的指導(dǎo)作用，保證民事訴訟法學(xué)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向發(fā)展。還有，民事訴訟法學(xué)的研究方法對于民事訴訟法學(xué)的研究具有重要的作用與意義，正所謂“學(xué)術(shù)始于方法，終于方法”，所以研究民事訴訟法學(xué)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向時要對研究方法進行探索，重視研究方法的多元化發(fā)展，這樣才更加符合現(xiàn)在知識時代的發(fā)展需要，也能夠促進民事訴訟法學(xué)研究整體水平的提高。民事訴訟法學(xué)是我國法律體系中的重要內(nèi)容，它發(fā)展中存在的問題亦是我國法律體系發(fā)展中的不足［5］。所以要想實現(xiàn)我國法律現(xiàn)代化，必須要從民事訴訟法學(xué)做起，認清民事訴訟法學(xué)在發(fā)展中存在的問題，進而針對性的促進我國民事訴訟法學(xué)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向，這促進對于民事訴訟法學(xué)發(fā)展有重要意義，對我國的法律體系發(fā)展也有重要作用。實現(xiàn)我國民事訴訟法學(xué)的現(xiàn)代化轉(zhuǎn)向是一個長期過程，需要相關(guān)的政府部門、法學(xué)研究者以及普通群眾的積極參與。
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[中圖分類號]D925.1 [文獻標(biāo)識碼]A [文章編號]1672―2728(2011)09―0100―03
公正與效率是現(xiàn)代司法的核心理念。我國傳統(tǒng)的訴訟程序中，一味地強調(diào)法官的主體性地位，而忽視或無視當(dāng)事人的主體性地位，已經(jīng)成了我國民事訴訟程序改革中的最突出的問題。民事訴訟程序選擇權(quán)制度是從當(dāng)事人的角度出發(fā)，為滿足當(dāng)事人個性化的利益需要，由當(dāng)事人在發(fā)現(xiàn)真實和促進訴訟之間權(quán)衡作出相應(yīng)選擇而設(shè)計的制度，它實質(zhì)上體現(xiàn)了公正、高效的司法理念。隨著程序主體、程序契約、程序協(xié)同等理念的不斷深入，民事訴訟程序選擇權(quán)在我國民事訴訟法中的確立和完善將成為司法現(xiàn)代化道路上的必然選擇。
一、民事訴訟程序選擇權(quán)概述
基于當(dāng)事人的程序主體性地位和程序的契約化、協(xié)同化理念，訴訟法之先進國家都將民事程序選擇權(quán)確立為當(dāng)事人的一項基本程序權(quán)利。我國民事訴訟法中當(dāng)事人仍然處于被動的地位，審判權(quán)明顯占據(jù)優(yōu)勢，所以，我國未來的民事訴訟法必將打破這種格局，當(dāng)事人的訴訟權(quán)利必將進一步擴大，訴訟地位必將進一步提高，這是不可逆轉(zhuǎn)的。所以，確立完善的民事訴訟程序選擇權(quán)，無疑將成為擴大當(dāng)事人權(quán)利、確立當(dāng)事人訴訟主體地位的最佳途徑。
1 民事訴訟程序選擇權(quán)釋義
民事程序選擇權(quán)是指當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)選擇民事糾紛解決方式以及在民事糾紛解決過程中選擇有關(guān)程序和程序有關(guān)事項的權(quán)利，有廣義和狹義之分。本文重點研究狹義上的民事程序選擇權(quán)。筆者將其自定義為民事訴訟程序選擇權(quán)，是指當(dāng)事人在民事訴訟中選擇有關(guān)程序和程序有關(guān)事項的權(quán)利。程序選擇權(quán)這一概念首先是由我國臺灣著名學(xué)者邱聯(lián)恭先生于1993年提出的，并在2000年出版了專著《程序選擇權(quán)論》，對程序選擇權(quán)作了深入的研究。我國大陸學(xué)者對民事程序選擇權(quán)的研究最早出現(xiàn)于1998年。2000年以后，許多學(xué)者開始關(guān)注該問題。當(dāng)前民事程序選擇權(quán)業(yè)已成為學(xué)術(shù)界又一熱點問題。
2 民事訴訟程序選擇權(quán)的意義
構(gòu)建完善的民事訴訟程序選擇權(quán)，是以“公正、效率”為核心的現(xiàn)代司法理念的具體體現(xiàn)，也是司法現(xiàn)代化道路上的必然選擇。司法資源的有限性和人們訴求的多樣性之間的矛盾在不斷增加，訴訟程序如何在公正與效率之間實現(xiàn)平衡，已成不容忽視的問題。所以，程序應(yīng)當(dāng)多元化、類型化，讓每一種程序都有各自不同的價值追求，以應(yīng)對不同群體的利益訴求，以不同的程序解決不同的糾紛，以不同的程序迎合人們不同的價值取舍。這就必然要求設(shè)立多元化的程序并確立民事訴訟程序選擇權(quán)。
此外，我國目前的民事裁判的公信力和執(zhí)行力還存在嚴重的問題，很多人對裁判的結(jié)果持懷疑和抵制態(tài)度。這與當(dāng)事人在程序中的被動性和不能有效地參與訴訟進程有密切關(guān)系。民事訴訟程序選擇權(quán)就是給當(dāng)事人一個機會，與對方當(dāng)事人就程序的運用和進行充分交涉，在雙方一致的基礎(chǔ)上達成協(xié)議，共同選擇程序的適用和程序中的重要事項，從而滿足當(dāng)事人對程序的公正感，提升公眾對審判的信任度和接納度。
綜上，民事訴訟程序選擇權(quán)是程序正義與程序效率價值契合的必然結(jié)果，是糾紛解決途徑和利益訴求多元化的需求，是提高民事判決公信力的重要途徑。同時，順應(yīng)我國民事訴訟模式轉(zhuǎn)換的趨勢，民事訴訟程序選擇權(quán)的確立成為擴大當(dāng)事人權(quán)利、真正確立當(dāng)事人訴訟主的最佳途徑，也是審判權(quán)與訴權(quán)制衡的必然要求。所以，我國目前的民事訴訟法比較迫切地要求確立并完善民事訴訟程序選擇權(quán)，并借此確立當(dāng)事人的訴訟主體地位，順應(yīng)了訴訟法的發(fā)展趨勢。
二、民事訴訟程序選擇權(quán)的立法現(xiàn)狀
1 立法現(xiàn)狀
我國民事訴訟法雖然沒有明確提出“民事程序選擇權(quán)”，但綜觀法律，不難發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人民事訴訟程序選擇權(quán)還是散見于民事程序法中。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
(1)管轄法院的選擇權(quán)。現(xiàn)行《民事訴訟法》第24至33條，比較系統(tǒng)地規(guī)定了特定類型案件中的當(dāng)事人選擇管轄法院的權(quán)利。
(2)督促程序與訴訟程序的選擇權(quán)?！睹袷略V訟法》第189條規(guī)定，債權(quán)人請求給付金錢、有價證券，符合一定條件的，可享有管轄權(quán)的人民法院申請支付令。
(3)簡易程序和普通程序的選擇權(quán)。2003年最高人民法院公布的《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定》賦予了當(dāng)事人合意選擇適用簡易程序?qū)徖肀緦儆谄胀ǔ绦驅(qū)徖淼陌讣臋?quán)利。
(4)公開審理與否的選擇權(quán)?！睹袷略V訟法》第12l條規(guī)定，人民法院審理民事案件，一般應(yīng)公開審理，但是離婚案件及涉及商業(yè)秘密的案件當(dāng)事人可以選擇是否公開審理。
(5)結(jié)案方式的選擇權(quán)。根據(jù)《民事訴訟法》第85至91條、第128條及183條的規(guī)定，當(dāng)事人有選擇調(diào)解、撤訴、判決結(jié)案的權(quán)利。
2 存在問題
(1)當(dāng)事人的訴訟主體地位尚未充分確立。構(gòu)建程序選擇權(quán)是建立在當(dāng)事人主體地位完全確立的基礎(chǔ)上，雖然我國民事訴訟當(dāng)事人的地位日漸提高，但職權(quán)主義訴訟模式的影響還是極大地制約了當(dāng)事人程序選擇權(quán)的確立和實現(xiàn)。
(2)可供當(dāng)事人選擇的程序范圍小。當(dāng)事人的民事程序選擇權(quán)是在兩種以上的價值功能相當(dāng)?shù)某绦蚝驮V訟權(quán)利中進行的，所以，多元化的程序設(shè)置是當(dāng)事人民事訴訟程序選擇權(quán)實現(xiàn)的前提，社會價值以及人的追求的多元化決定了民事訴訟制度的多軌道設(shè)置。我國的民事訴訟法根據(jù)一定的標(biāo)準雖規(guī)定了像簡易程序、普通程序、特別程序、督促程序等，但比較單調(diào)，當(dāng)事人很難有選擇的空間。
(3)職權(quán)主義色彩濃厚，阻礙當(dāng)事人選擇權(quán)的充分實現(xiàn)。根據(jù)法律的規(guī)定，基本上所有的由當(dāng)事人自由選擇的程序和程序事項都由法院依職權(quán)裁定或決定，阻礙了選擇權(quán)的真正實現(xiàn)。比如撤訴制度，原告申請撤訴的，由人民法院裁定，法院完全可以不準撤訴。
(4)缺乏程序選擇權(quán)的程序保障。任何權(quán)利都不是絕對的，都要受到一定的限制和制約，民事訴訟程序選擇權(quán)也不例外。而我國現(xiàn)行立法沒有規(guī)定行使選擇權(quán)的程序保障和程序監(jiān)督，缺乏當(dāng)事人雙方的交涉空間和交涉程序。
三、民事訴訟程序選擇權(quán)的完善思路
民事訴訟程序選擇權(quán)作為當(dāng)事人抗衡審判權(quán)的重要權(quán)利，如何對其進行完善是一項復(fù)雜而全面的工程。囿于我國民事訴訟程序存在如上文中提到的諸多缺陷，對民事訴訟程序選擇權(quán)的完善應(yīng)當(dāng)具有全局性和針對性。因此，應(yīng)當(dāng)從以下幾個方面進行完善：
1 必須確立當(dāng)事人的訴訟主體地位并建立程序?qū)υ捊涣鳈C制
當(dāng)事人是程序選擇權(quán)當(dāng)之無愧的享有者，當(dāng)事人對訴訟程序的進一步參與，可以增加判決的公正
性，減輕法官的訴訟負擔(dān)，提高訴訟效率，完全符合公正與效率的現(xiàn)代司法理念。所以必須改變法院主導(dǎo)一切的訴訟觀念，切實確立當(dāng)事人的訴訟主體地位，并且為法官和原告、被告三方之間的交流和落實程序選擇權(quán)建立完善的對話交流機制(如審前會議等)，在法官的主持下，使雙方當(dāng)事人明確自己的選擇權(quán)并達成選擇協(xié)議。
2 建立完善的訴訟程序和程序事項，以供當(dāng)事人充分選擇
(1)增設(shè)小額訴訟程序，完善當(dāng)事人在小額訴訟程序與簡易程序之間的選擇權(quán)，并在審理方式方面增加當(dāng)事人在小額訴訟與簡易程序?qū)徖碇械难栽~審理與書面審理的選擇權(quán)。對于小額事件，小額程序有著簡易程序無法比擬的優(yōu)勢。在小額程序立法中，是否適用小額訴訟程序，由雙方當(dāng)事人選擇，以尊重當(dāng)事人對程序利益的處分。
(2)擴大非訟程序適用范圍，完善當(dāng)事人對非訟程序與訴訟程序的選擇權(quán)。擴大可供當(dāng)事人選擇的非訟事件的范圍，對于特別需要賦予法官廣泛裁量權(quán)的事件、公益性較強的事件、特別需要在程序上簡易且迅速解決的事件、沒有對立當(dāng)事人要求法院依實體法確定實體權(quán)利是否存在的事件等，都應(yīng)賦予當(dāng)事人選擇非訟程序?qū)徖淼臋?quán)利。完善督促程序和普通訴訟程序的銜接關(guān)系，在督促程序中，一旦債務(wù)人對支付令提出異議，允許當(dāng)事人選擇是否轉(zhuǎn)入通常訴訟程序，以保障憲法賦予公民接受法院正當(dāng)程序?qū)徟械臋?quán)利。
(3)完善當(dāng)事人在協(xié)議管轄中的選擇權(quán)?，F(xiàn)行法律基于方便法院調(diào)查案情的考慮，對當(dāng)事人可以選擇的法院進行了嚴格限制，這使協(xié)議管轄事實上成為當(dāng)事人之間互相約束的機制。實際中與案件存在實際聯(lián)系的法院不止法律所規(guī)定的五類法院，在當(dāng)事人取證機制日益完善的情況下，可擴大當(dāng)事人選擇法院的范圍為與案件存在實際聯(lián)系的一切法院。
(4)增設(shè)當(dāng)事人對合議庭與獨任審判方式的選擇權(quán)。民事案件的一審有合議庭和獨任庭兩種審判組織形式，除適用簡易程序和特別程序的案件多適用獨任庭審理外，其他案件都由合議庭審理。但在司法實踐中，常常存在合議庭虛置的現(xiàn)象。所以，可建議增設(shè)當(dāng)事人對合議庭與獨任庭審判方式的選擇權(quán)。
3 有效限制法院對當(dāng)事人程序選擇權(quán)的不正當(dāng)干預(yù)
(1)完善結(jié)案方式選擇權(quán)。當(dāng)事人在訴訟過程中隨時可以自行和解，當(dāng)事人達成和解的，應(yīng)該允許其就和解協(xié)議的效力進行選擇，可以在以撤訴方式結(jié)案與以合意判決的方式結(jié)案之間作出選擇。還應(yīng)當(dāng)賦予當(dāng)事人選擇撤訴的權(quán)利，法院只對撤訴申請作形式審查，不作實質(zhì)審查。建立正當(dāng)化撤訴制度，即撤訴發(fā)生在被告答辯后的須經(jīng)被告同意方可撤訴。
(2)完善公開審理與不公開審理的選擇權(quán)。民事訴訟中，當(dāng)事人除了追求公正，還有效率的追求。審判公開有時不利于訴訟效率的實現(xiàn)，而訴訟效率在簡易訴訟特別是小額糾紛中當(dāng)事人首先追求的價值。為此，應(yīng)當(dāng)允許簡易程序案件當(dāng)事人合意決定公開審理或不公開審理。民事訴訟是解決私人之間的糾紛，大多數(shù)當(dāng)事人不愿意將其私爭呈現(xiàn)于公眾面前。因此，一方面，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人協(xié)議不公開審理甚至采取書面審理；另一方面，又要對當(dāng)事人協(xié)議不公開審理的范圍予以限制，否則將會影響司法公開原則之社會功能的發(fā)揮。
(3)增設(shè)當(dāng)事人在上訴審中選擇一審程序與二審程序的權(quán)利。對于一審判決違反法定程序，可能影響案件正確審理的，應(yīng)當(dāng)改變現(xiàn)行法律規(guī)定的由法院決定發(fā)回重審還是適用二審程序的做法，賦予當(dāng)事人有權(quán)自主選擇適用二審程序繼續(xù)審理還是發(fā)回一審法院重審。
4 程序選擇權(quán)的程序保障
雙方當(dāng)事人合意解決糾紛是發(fā)生在訴訟程序中的，法院作為訴訟法律關(guān)系的一方，其職權(quán)介入是必要的。立法賦予當(dāng)事人一定的選擇權(quán)，還需要法官的積極配合才能落實各項權(quán)利。最好的途徑就是明確法官的闡明義務(wù)。立法應(yīng)迎合保障程序選擇權(quán)的理念，在當(dāng)事人提訟時，法官應(yīng)告知其相關(guān)的程序選擇權(quán)，在每一項程序選擇權(quán)可能實施的程序中，法官都應(yīng)當(dāng)闡明程序選擇權(quán)的具體內(nèi)容以及選擇與不選擇對當(dāng)事人權(quán)利的影響。
四、結(jié)語
隨著法治觀念的不斷深入人心，我國的民事訴訟案件數(shù)量不斷增加，傳統(tǒng)的程序觀念不斷受到挑戰(zhàn)。在民事訴訟面臨重大改革的今天，民事程序選擇權(quán)開始為學(xué)者日益關(guān)注，并且賦予當(dāng)事人選擇權(quán)的呼聲也日益高漲。民事訴訟程序選擇權(quán)建立在當(dāng)事人程序主體地位的基礎(chǔ)上，是當(dāng)事人在民事訴訟中應(yīng)當(dāng)享有的一項重要權(quán)利。它滿足了當(dāng)事人的個性化利益追求，體現(xiàn)了公正與效率的現(xiàn)代司法理念。隨著司法改革的不斷深入，在民事訴訟程序中尊重當(dāng)事人的意志，賦予當(dāng)事人選擇權(quán)，不僅會成為未來民事訴訟發(fā)展的必然趨勢，而且為我國民事訴訟法的進一步發(fā)展和完善提供了一個全新的思路。
[參考文獻]
[1]左衛(wèi)民，謝鴻飛，論民事程序選擇權(quán)[J]，法律科學(xué)，1998，(6)
一、 我國保全制度概述
1、保全制度
在民事訴訟中，當(dāng)事人給付請求必須在獲得勝訴判決后才能獲得執(zhí)行力并按照強制執(zhí)行程序進行。但從訴訟的提起到判決的取得需要一定時間，法律對當(dāng)事人的自力救濟又進行了諸多限制，如在執(zhí)行前任憑債務(wù)人處分其責(zé)任財產(chǎn)，債權(quán)人的利益難以實現(xiàn)，因此就應(yīng)通過一定的制度對當(dāng)事人權(quán)利加以保障，即保全制度。民事訴訟保全程序也就是保障權(quán)利人進行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實現(xiàn)的一種程序。我國通常是從狹義上來理解民事訴訟保全制度，即包括財產(chǎn)保全和行為保全，從狹義上說，我國民事訴訟保全制度是保障權(quán)利人進行民事訴訟的結(jié)果能夠得以實現(xiàn)的一種制度。
2、財產(chǎn)保全制度
根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全是指人民法院在訴訟開始前，或者訴訟開始后，對當(dāng)事人爭議的財產(chǎn)或者與本案有關(guān)的財產(chǎn)所依法采取的查封、扣押、凍結(jié)等措施，經(jīng)防止該項財產(chǎn)被轉(zhuǎn)移、隱匿或者毀損、滅失的制度。我國民事訴訟法規(guī)定了訴訟財產(chǎn)保全和訴前財產(chǎn)保全。財產(chǎn)保全制度中的“財產(chǎn)”包括了金錢和非金錢財產(chǎn)、有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)?？梢哉f，我國財產(chǎn)保全包括了外國假扣押和有關(guān)財產(chǎn)的假處分。
3、海事請求保全制度
海事請求保全在海商法領(lǐng)域中是一個重要課題，其作為海商法領(lǐng)域所特有的強制性財產(chǎn)保全措施，是保證海事請求權(quán)人所受損害得到賠償?shù)淖钣行У姆墒侄沃?。我國海事訴訟法第十二條規(guī)定：“海事請求保全是指海事法院根據(jù)海事請求人的申請，為保障其海事請求的實現(xiàn)，對被請求人的財產(chǎn)所采取的強制措施?！?在名稱上，海事訴訟法沒有采用民事訴訟法中“財產(chǎn)保全”的概念，而稱為“海事請求保全”。我國海事請求保全理論是我國民事訴訟法與有關(guān)國際公約兩種制度融合的產(chǎn)物，其在程序上基本采用了我國民事訴訟法有關(guān)財產(chǎn)保全的規(guī)定，同時又引入了《1952年扣船公約》和《1985年扣船公約》的具體內(nèi)容。我國海事訴訟法中用大量的篇幅對海事請求保全作出了規(guī)定，其立法的完善也是海事訴訟特別程序走向成熟的重要標(biāo)志。
二、海事請求保全與財產(chǎn)保全之比較
海事請求保全所指向的對象亦是被請求人的財產(chǎn)，這與財產(chǎn)保全是相同的。在實踐中往往有人將海事請求保全與財產(chǎn)保全相等同，認為海事請求保全是海事訴訟領(lǐng)域的財產(chǎn)保全，而事實上海事請求保全與財產(chǎn)保全在本質(zhì)上是不同的。
1、受訴法院及權(quán)利主體不同
根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，財產(chǎn)保全的受訴法院是地方各級人民法院及專門法院，關(guān)于財產(chǎn)保全的裁定即可由法院依據(jù)當(dāng)事人的申請作出也可由法院依職權(quán)作出。而海事請求保全的受訴法院則是各海事專門法院，且海事請求保全只能依當(dāng)事人的申請作出，而不能由法院依職權(quán)作出。
2、適用條件及保全的目的不同
海事請求保全的申請條件與民事訴訟法中的財產(chǎn)保全的申請條件不盡相同。民事訴訟法中的財產(chǎn)保全強調(diào)的是保全的重要性，而海事請求保全強調(diào)的則是保全的依據(jù)。
我國民事訴訟法對于可采取財產(chǎn)保全措施所要求的法律關(guān)系是較寬松的，只要求當(dāng)事人間存在著一般的法律關(guān)系，而對于其他條件則非常嚴格。而申請海事法院進行海事請求保全措施所要求的法律關(guān)系則是嚴格的，要求必須存在一方當(dāng)事人對另一方當(dāng)事人享有海事請求權(quán)的法律事實，而不僅是一般的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。但是對于其他條件的要求則是寬松的，只要當(dāng)事人間發(fā)生了海商法所所調(diào)整的法律關(guān)系，且索賠事實已經(jīng)發(fā)生，海事請求人即有權(quán)要求有管轄權(quán)的海事法院采取海事請求保全措施。
3、保全的范圍與方法不同
民事訴訟法第94條對財產(chǎn)保全范圍與方法作出規(guī)定，根據(jù)此規(guī)定采取財產(chǎn)保全措施，被保全的財產(chǎn)須是本案的標(biāo)的物或相關(guān)的財產(chǎn)，對案外人的財產(chǎn)不得采取保全措施，對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得采取財產(chǎn)保全措施。且保全的財產(chǎn)價值或金額只能與訴訟請求的數(shù)額大體相等而不能無限度地擴大。而在海事請求保全中，扣押船舶的價值可能遠遠大于海事請求的數(shù)額。財產(chǎn)保全的措施有查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。保全方法的靈活性、多樣性旨在避免由于保全的方法不當(dāng)而給被申請人造成不應(yīng)有的損失，使保全措施的采取盡量做到適當(dāng)?shù)鼐S護被申請人的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動和有利于糾紛的及時解決。全海事請求保全的方式較為單一，只有扣押。
三、 我國海事請求保全對民事訴訟財產(chǎn)保全制度的發(fā)展
海事請求保全作為海事訴訟領(lǐng)域一種特殊的財產(chǎn)保全，在許多規(guī)定方面均超越了民事訴訟法現(xiàn)有關(guān)于財產(chǎn)保全的規(guī)定，對我國財產(chǎn)保全制度作出了發(fā)展。
1、海事請求保全程序更注重迅速性。
我國民事訴訟法中規(guī)定對于訴前申請財產(chǎn)保全的，法院接到申請后需在48小時內(nèi)作出裁定，而對于民事訴訟中的財產(chǎn)保全，則僅是規(guī)定對情況緊急的需在48小時內(nèi)作出裁定，但對于“情況緊急”如何認定，民事訴訟法及其解釋并有一個具體的標(biāo)準可供衡量，是屬于法官自由裁量的情節(jié)。這樣的規(guī)定很有可能會導(dǎo)致法院不能及時作出保全裁定而使申請人的權(quán)益受損。海事訴訟法則規(guī)定無論是訴訟前保全還是訴訟中保全，法院均必須在接到申請后的48小時內(nèi)作出裁定，這一規(guī)定體現(xiàn)出海事請求保全程序更加注重迅速性。
保全程序是民事訴訟程序的一種，但保全程序畢竟是簡化了的一種民事訴訟程序。保全程序是以保障判決執(zhí)行為直接目的，該制度原則上并不在于最后滿足權(quán)利人的權(quán)利。保全裁定并不最后確定實體權(quán)利的歸屬，保全制度僅在于暫時保障財產(chǎn)或權(quán)利。因此在保全程序中，當(dāng)公平、公正與迅速相沖突時，通常在原則上應(yīng)以前者優(yōu)先。且在保全程序中一般均要求申請人提供擔(dān)保，一旦因申請人保全錯誤而給被申請人造成損失時，對被申請人的補償是有保障的。因此保全程序強調(diào)迅速性是符合訴訟法的立法宗旨的。
因此，正因為保全程序和判決程序是有著顯著的不同，所以在保全程序中，迅速性始終應(yīng)放在首位來考慮，在不侵害迅速性的情況下，視必要情形給公平、公正以最大的尊重。由法官來判斷申請財產(chǎn)保全的情形是否緊急，顯然并不妥當(dāng)，海事請求保全中規(guī)定訴訟前保全與訴訟中保全一律在48小時內(nèi)作出裁定是符合保全程序的特性的。
2、海事請求保全裁定的作出采取了完全的當(dāng)事人主義
我國民事訴訟法中規(guī)定法院依當(dāng)事人的申請，作出財產(chǎn)保全裁定，在當(dāng)事人未提出申請時，人民法院在必要時也可以裁定采取財產(chǎn)保全措施。而海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全只能由法院依當(dāng)事人申請作出裁定，法院無權(quán)再依職權(quán)作出保全裁定。
海事請求保全的這一規(guī)定顯然是采取了完全的當(dāng)事人主義。當(dāng)事人主義與職權(quán)主義是現(xiàn)代國家所普遍采取的兩種主要模式。前者以1806年法國民事訴訟法典為典型，英、美法系國家多采取之；后者以1895年奧地利民事訴訟法典為典型，大陸法系國家多采取之。這兩種模式在訴訟中應(yīng)該說是各有優(yōu)點，亦各有弊端，現(xiàn)在很少有國家會在民事訴訟法中采用極端的當(dāng)事人主義或職權(quán)主義，而均是采用了一種折中的立法原則。我國1991年的民事訴訟法中已然縮小了法院對財產(chǎn)保全的職權(quán)裁定范圍，但在海事請求保全中，則更是完全地取消了法院的職權(quán)裁定。從實踐中來看，海事訴訟法的這一規(guī)定是相當(dāng)正確的。在民事訴訟中，法院現(xiàn)在已幾乎不會主動依據(jù)職權(quán)來作出財產(chǎn)保全裁定，保全程序?qū)τ趯嶓w審理并無影響，其所起到的作用僅是保障將來判決能夠得以執(zhí)行。是否向法院提出保全申請是當(dāng)事人的一項民事訴訟法上的純粹的權(quán)利，法院不應(yīng)依職權(quán)對此作出干涉。且保全會存在保全錯誤的情況，若由法院依職權(quán)作出保全裁定，那么一旦保全錯誤給被保全人造成損失時，法院將面臨國家賠償?shù)膯栴}。
筆者認為在保全程序的啟動上是可以采取完全的當(dāng)事人主義。海事請求保全中排除了法院依職權(quán)作出保全裁定這一作法是正確的，這樣的立法思路更便于法院在實踐中的操作。
三、海事請求保全使訴前保全與仲裁相聯(lián)接。
民事訴訟法所規(guī)定的訴前保全，要求保全申請人必須在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提起訴訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定就明確了在進行訴前保全后，當(dāng)事人必須以訴訟的方式來解決糾紛。因為根據(jù)我國法律規(guī)定，當(dāng)事人間訂有仲裁協(xié)議或仲裁條款的，一方向人民法院提起訴訟，人民法院不予受理。這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請仲裁前進行財產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣有著其重要性，因為仲裁裁決亦涉及到一個執(zhí)行問題，仲裁裁決的最后執(zhí)行與判決的最后執(zhí)行一樣，有時也有賴于保全程序?qū)ο嚓P(guān)財產(chǎn)的保全。在申請仲裁前無法進行財產(chǎn)保全，就有可能會使得對方當(dāng)事人將其財產(chǎn)轉(zhuǎn)移，而造成最后仲裁裁決執(zhí)行的困難。
此外，仲裁程序與審判程序相比有著其優(yōu)越性，仲裁程序更加的快捷，當(dāng)事人間的矛盾亦不象審判程序中如此堅銳，且其整個過程及結(jié)果均是不公開的，這樣當(dāng)事人有時會更愿意選擇仲裁程序來解決雙方的糾紛，而民事訴訟法的這一規(guī)定，就使得在一方申請了訴前保全后，當(dāng)事人間就幾乎不可能再達成仲裁協(xié)議，從而排除了仲裁程序，這樣有時是不利于糾紛的處理的。
海事訴訟法中則規(guī)定海事請求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提起訴訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定就使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，這樣可以更好地保護申請人的權(quán)益，大大減少了被申請人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的機會。
我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，筆者認為海事請求保全的這些合理規(guī)定完全可以為民事訴訟法典所采納，以使我國的財產(chǎn)保全制度更趨完善。
參考文獻：
1、江偉主編，《民事訴訟法學(xué)》，復(fù)旦大學(xué)出版社，2002.
2、金正佳、翁子明著，《海事請求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，1996.
3、於世成、楊召南、汪淮江編著，《海商法》，法律出版社，1997.
一、民事訴訟法律關(guān)系理論
1訴權(quán)和審判權(quán)關(guān)系是民事訴訟法律關(guān)系的重要內(nèi)容
1868，德國法學(xué)家標(biāo)羅率先提出民事訴訟法律關(guān)系概念。他認為，訴訟是一個產(chǎn)生著、發(fā)展著和消滅著的整體，是在不同的階段中前進，并一步步發(fā)展的法律關(guān)系。民事訴訟法律關(guān)系的著眼點是把訴訟理解為訴訟主體之間形成的一種關(guān)系，而且是一種權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但對于這種權(quán)利關(guān)系究竟是誰與誰之間的關(guān)系這一問題，則又不同的學(xué)說，包括一面關(guān)系、兩面關(guān)系、三面關(guān)系和多面關(guān)系。其中一面關(guān)系認為訴訟法律關(guān)系是原告與被告的關(guān)系；兩面關(guān)系說認為訴訟法律關(guān)系是法院與原告以及被告之間的關(guān)系；三面關(guān)系說認為民事訴訟法律關(guān)系不僅是法院與原告、法院與被告的關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)包括原、被告之間的關(guān)系。多面法律關(guān)系說則認為訴訟法律關(guān)系包括法院與原告、法院與被告、法院與第三人、法院與共同訴訟人、法院與訴訟代表人、法院與訴訟人、法院與證人、法院與鑒定人、法院與翻譯人員、法院與勘驗人員之間的多層次、多側(cè)面的關(guān)系。
在上述各學(xué)說中，一面關(guān)系說“將訴訟當(dāng)作純粹的體育競技，法院只是競技場的裁判”，過于放任當(dāng)事人自行解決爭議，從而被學(xué)者認為是“不可取的”并受到冷落；而其他各學(xué)說則至今仍有不同的理論支持者。但是，無論這些學(xué)說之間存在多大的差異，卻無一例外地認為，法院與原被告之間的關(guān)系是民事訴訟關(guān)系中不可缺少的一個重要內(nèi)容。而當(dāng)事人與法院之間訴訟法律關(guān)系的主要內(nèi)容之一就體現(xiàn)為訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系。正如有學(xué)者所指出的那樣：“民事訴訟法律關(guān)系，實質(zhì)上是人民法院與當(dāng)事人之間的關(guān)系，說到底，是審判權(quán)與訴權(quán)的關(guān)系?！?/p>
2訴權(quán)和審判權(quán)關(guān)系的辨證分析
民事訴訟法作為規(guī)范國家公權(quán)力解決私人糾紛的制度總和，其公法屬性為我們提供了一種研究問題的視角，可以幫助我們更好地理解訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系。一般認為，公法的重要功能之一就是通過有效的公共治理來維持公共秩序，但如果過于強調(diào)公共秩序的意義，甚至將其視為公共權(quán)力或公法唯一的或主要功能，那么公共權(quán)利就很容易走向自由的反面，成為公民實現(xiàn)其公法權(quán)利的障礙。我國現(xiàn)有民事訴訟法律關(guān)系理論長期將審判權(quán)作為主導(dǎo)地位，以及長期存在的職權(quán)主義模式制度所造成的對當(dāng)事人訴權(quán)保護的忽略已充分證明了這一論斷。正是為此，有學(xué)者提出了“以權(quán)利制衡權(quán)力”的命題；還有學(xué)者提出，對公民權(quán)利的保護，是公法的共同特征。在此意義上，筆者認為，訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系也可以概括為：審判權(quán)以保護訴權(quán)為目的，而訴權(quán)則是制約審判權(quán)的根據(jù)。其具體理由包括以下幾點：
首先，這是法律制度現(xiàn)代化的要求?；仡?0世紀全球法律變革的歷史進程，我們可以看到，盡管在不同的地域或國度，法律變革的過程、特點有所不同，但是作為一種模式或姿態(tài)，法制現(xiàn)代化都是這一歷史過程的基本表現(xiàn)，而法治則是作為法制現(xiàn)代化過程的基本取向而存在。法治的重要特征之一就在于它非常重視個人權(quán)利，并且強調(diào)法律是對權(quán)利的確認和保障?；诖?，民事訴訟法必然也承擔(dān)著實現(xiàn)民事訴訟制度現(xiàn)代化的歷史使命，并應(yīng)通過對作為個人權(quán)利的訴權(quán)的重視而滿足法治的要求。
本文就我國《民事訴訟法》的基本原則進行簡要的論述，然后結(jié)合實際，探討解決民事訴訟法存在的缺陷，進而提出完善民事訴訟法基本原則的一些看法。
一、民事訴訟法基本原則概述
什么是民事訴訟的基本原則？法學(xué)界看法不一。有的學(xué)者認為：“民事訴訟基本原則，是制定和實施民事訴訟程序制度的基本指導(dǎo)原則， ”“是貫穿于整個民事訴訟程序制度的基本原則，是指導(dǎo)著整個民事訴訟機制客觀運行的基本準則?！庇袑W(xué)者認為：“基本原則是指在民事訴訟的整個階段起著指導(dǎo)作用的準則。它對民事訴訟的主要過程和主要問題所作的原則性規(guī)定，集中地體現(xiàn)了我國民事訴訟法的社會主義本質(zhì)和精神實質(zhì)，對民事訴訟具有普遍指導(dǎo)意義，為訴訟參與人的訴訟活動和人民法院的審判活動指明了方向?！边€有學(xué)者認為：“基本原則是在民事訴訟的整個過程中或者重要的訴訟階段起指導(dǎo)作用的準則。它體現(xiàn)民事訴訟法的精神實質(zhì)，為法院的審判活動和訴訟參與人的訴訟法活動指明了方向，概括地提出了要求，因此對民事訴訟具有普遍的指導(dǎo)意義?！钡鹊?。
上述定義各有利弊。究竟該如何給民事訴訟基本原則下定義？作為基本原則，其基本屬性有三：一是內(nèi)容的根本性；二是效力貫徹的始終性；三是功能的全面性?；谏鲜鰧傩裕P者認為：民事訴訟的基本原則，是指貫穿于整個民事訴訟程序制度和民事訴訟全過程，集中體現(xiàn)民事訴訟法的精神實質(zhì)和民事訴訟機制的運行規(guī)律的根本性準則。
二、民事訴訟法基本原則內(nèi)容
我國《民事訴訟法》第一章“任務(wù)、適用范圍和基本原則”中第五條至第十七條是關(guān)于基本原則的規(guī)定，共規(guī)定了十八個原則，即：
1、訴訟權(quán)利同等原則（第五條）；
2、對等原則（第五條）；
3、民事案件審判權(quán)由人民法院統(tǒng)一行使原則（第六條）；
4、人民法院對民事案件獨立進行審判原則（第六條）；
5、以事實為根據(jù)，以法律為準繩原則（第七條）；
6、當(dāng)事人平等原則（第八條）
7、法院調(diào)解自愿、合法原則（第九條）；
8、合議原則（第十條）；
9、回避原則（第十條）；
10、審判公開原則（第十條）；
11、兩審終審原則（第十條）；
12、使用本民族語言、文字進行訴訟原則（第十一條）；
13、辯論原則（第十二條）；
14、處分權(quán)原則（第十三條）；
15、人民檢察院對民事審判活動實行法律監(jiān)督原則（第十四條）；
16、支持原則（第十五條）；
17、人民調(diào)解原則（第十六條）；
18、民族自治地方制定變通或者補充規(guī)定原則（第十七條）
作為法律專業(yè)術(shù)語的原則應(yīng)包括兩方面：一是法的最為根本基礎(chǔ)的真理和原理；二是訴訟程序和判決及其機制運行過程中具有普遍約束力的行為標(biāo)準的規(guī)則。任何原則都表現(xiàn)為真理性和行為標(biāo)準兩個方面。我國絕大多數(shù)學(xué)者是根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定確定基本原則的范圍。他們將基本原則分為兩類：一類是依憲法和法院組織法確定的基本原則，另一類是民事訴訟法的特有原則，并且將合議、回避、公開審判、兩審終審作為基本制度排除在基本原則之外。這是我國民事訴訟法學(xué)界的通說。民事訴訟中的各項具體程序、制度、規(guī)則是基本原則精神的具體體現(xiàn)，如果一項規(guī)范是涉及訴訟主體如何實施某一具體訴訟行為的操作性規(guī)范，那么這一規(guī)范就不應(yīng)該是基本原則?；驹瓌t在諸多原則、規(guī)則中應(yīng)該居于上位層次，其他原則、規(guī)則都不能與其精神相背離或抵觸。
三、完善我國民事訴訟法立法的思路
（一）從全局來看要分清原則、基本原則和制度。從法理上來看，要區(qū)分原則、基本原則和制度就要從其定義入手?；驹瓌t是本質(zhì)的、不可動搖的，對全局的發(fā)展起重要的宏觀指導(dǎo)作用；原則的理論基礎(chǔ)應(yīng)該是基本原則，而制度則是最具體的、最直接的，是基本原則的外在表現(xiàn)形式，也是對基本原則和原則價值的唯一鑒定方式。從其體現(xiàn)的理論層面上看，基本原則應(yīng)該是最具概括性的。鑒于此，調(diào)解原則、合議庭制度、回避制度和兩審終審制只能作為一般的原則或制度來看待，不能成為基本原則。
（二）有針對性地進行個別修正
1. 辯論原則。辯論原則應(yīng)該是“約束性”辯論原則，具體是指雙方當(dāng)事人就有爭議的主要案件事實和證據(jù)進行辯論，法院只能以經(jīng)過當(dāng)事人辯論的事實和證據(jù)作為判決的基礎(chǔ)。同時，民事訴訟法的具體程序應(yīng)與辯論原則相適應(yīng)，使辯論原則具有約束力。此外，還應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的制度和規(guī)則，如舉證責(zé)任制度和言詞原則等，以保證辯論原則得以貫徹。
（一）程序安定與程序公正、效益的關(guān)系
公正與效益是訴訟程序的兩大價值取向。如果承認安定也是訴訟程序的價值取向，那么就必須回答：安定在訴訟程序的價值目標(biāo)體系中的地位怎樣？是具有獨立的意義，還是從屬于公正與效益或者說是下位階的次價值目標(biāo)？如果安定獲得了其應(yīng)有的獨立地位，且并列于公正與效益，那么三者之間的沖突將如何協(xié)調(diào)？我們認為：
首先，程序安定與程序公正、效益有相互重合的部分，但從根本上說，程序安定是訴訟制度獨立的價值取向。
學(xué)界對程序公正的要素存在不同的意見，但至少在三個要素方面取得了共識，即：（1）法官的中立性；（2）當(dāng)事人雙方的平等性； （3）訴訟程序的透明性。（注：可參見張令杰：《程序法的幾個問題》，《法學(xué)研究》1994年第5期；顧培東：《社會沖突與訴訟機制》， 四川人民出版社1991年版，第90頁；孫笑俠：《兩種程序法的縱向比較》，《法學(xué)》1992年第8期；陳桂明：《訴訟公正與程序保障》， 中國法制出版社1996年版，第12～15頁。）當(dāng)我們對某一項具體的訴訟制度進行功能考察時，發(fā)現(xiàn)某些制度可以從程序的公正和安定去評價。以撤訴制度為例，我國的民事訴訟法第131條第1款規(guī)定：“宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第144 條規(guī)定：“當(dāng)事人撤訴或人民法院按撤訴處理后，當(dāng)事人以同一訴訟請求再次起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理?！边@樣的規(guī)定，一方面違反了程序公正，原被告雙方訴訟權(quán)利義務(wù)不平等，原告撤訴無須被告的同意，損害了被告的訴訟利益和實體利益。另一方面，原告可以就同一訴訟請求反復(fù)起訴，啟動訴訟程序，破壞了程序的安定。
與程序公正相比，程序安定與訴訟效益重合的場合更多，因為安定本身往往意味著效益。程序的時限性和終結(jié)性作為程序安定的要素，同樣也是訴訟效益的要求。國外學(xué)者在對放棄責(zé)問權(quán)、限制撤訴、一事不再理等民事訴訟原則或制度進行原因剖析時，總是把訴訟經(jīng)濟與程序安定結(jié)合在一起進行說明。
當(dāng)然，也存在程序安定與程序公正、效益三者重合的情形。同樣以撤訴制度為例，我國的撤訴制度不僅違反了程序公正，破壞了程序安定，且容易造成濫訴，既造成了當(dāng)事人的訟累，又使國家的司法資源極大浪費。
但是，這種重合關(guān)系只能說明設(shè)計某一項訴訟制度時必須充分地考慮其多元的價值取向，并不能說明程序安定不是獨立的價值取向，正如我們不能因為程序公正與效益的重合而否認公正或效益的獨立意義一樣。事實上，不少訴訟制度體現(xiàn)了或主要體現(xiàn)了程序安定的價值取向，甚至存在與訴訟經(jīng)濟沖突的情況。與程序公正的基本要素相比，程序安定的五個基本要素與之很少重合，獨立意義明顯。盡管程序安定與訴訟經(jīng)濟往往相伴而生，但考慮的角度或側(cè)重點不同。如果只考慮訴訟經(jīng)濟，法官可能不顧程序的有序性和法定性進行運作。我國的簡易程序和調(diào)解制度的程序安定性很弱，甚至是反程序的，卻符合訴訟經(jīng)濟。對于下文將要論述的訴訟一成不變原則、禁止任意訴訟原則等就是僅從程序的安定予以考慮的。因此，我們認為，程序安定有其獨特的價值和要求，應(yīng)當(dāng)成為訴訟制度獨立的價值取向。
其次，程序安定是訴訟制度首要的基本價值取向。正如法律的基本價值序列中，安全或秩序總要優(yōu)先于正義和自由一樣，法律自身的安定或秩序要優(yōu)先于法律的正義和效益。拉德布魯赫認為在正義的觀點、方便的觀念和法律的確定性的觀念發(fā)生沖突時，“法律觀點的斗爭的終止要比正義和方便來作出決定更重要?！保ㄗⅲ豪虏剪敽眨骸斗烧軐W(xué)》（legal philosophy），第108頁。 轉(zhuǎn)引自埃德加·博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992 年版， 第162頁。）根據(jù)法律哲學(xué)家列卡賽恩斯·謝契斯的意見， 法律的首要價值是安全。如果法律秩序不代表一種安全的秩序，那末它就不是一種法律；但一種非正義的法律卻依然是法律。（注：轉(zhuǎn)引自埃德加·博登海默：《法理學(xué)-法律哲學(xué)和方法》，張智仁譯，上海人民出版社1992年版，第187頁。）由此，我們不難得出這樣的邏輯及其結(jié)論， 如果法律程序不安定，那么它就不是一種程序，當(dāng)然也就談不上程序公正和效益；但缺乏公正和效益，即使再專制或者繁瑣的程序卻依然是程序。因此，程序安定是訴訟制度首要的價值取向。
最后，需要指出的是，公正永遠是程序最高或最終的價值目標(biāo)，而效益則次于安定和公正?？偟膩碚f，一部完備的程序法在構(gòu)思、設(shè)計具體程序時，至少應(yīng)當(dāng)考慮公正、安定和效益的價值要求。
（二）程序的安定與彈性
但是，程序的安定并不是程序的固定。程序的安定恰恰總是通過程序的固定和彈性之間的協(xié)調(diào)得以維持和實現(xiàn)?！耙虼?，彈性不是安定的反對概念，相反地，兩者應(yīng)該相互聯(lián)系。在一定的范圍內(nèi)，借助于制度的彈性可以保障其安定性?！保ㄗⅲ篶hristian starck：《法制度的彈性》，載臺灣《中興法學(xué)》第42期，第42頁。）對于程序的彈性，我們認為可以從兩個方面去理解，一是指程序規(guī)范的不確定性；二是指程序安定的適當(dāng)限制。
對于程序規(guī)范的不確定性的角度下之程序的彈性，這并不難理解?！耙苑傻膹椥詰?yīng)付認識對象的復(fù)雜性、變動不定性和連續(xù)性，以一馭萬，造成法網(wǎng)恢恢、疏而不漏的法律效果?！保ㄗⅲ盒靽鴹潱骸睹穹ɑ驹瓌t解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第29頁。）任何法律都需要一定程度的開放性和彈性，程序法自然也不例外。適當(dāng)?shù)膹椥詶l款的保留，正是保證了程序的安定。同時，為了能適當(dāng)處理個別事件，也應(yīng)賦予法官適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)限。在法院的判決中可否涉及開放性及彈性的維持呢？初看起來，答案是否定的，因為法院應(yīng)該以法律為標(biāo)準，評價及裁判他面對的已經(jīng)在過去結(jié)束的案件。這樣一項法律裁判必須明確，不允許具有彈性。對此，德國哥廷根大學(xué)法學(xué)教授克里斯帝·史塔克認為，考慮到法院的裁判理由以及最高法院的裁判在事實上所具有的先例拘束力，就顯出彈性的需要。因此，判決應(yīng)在記載裁判理由時盡可能謹慎，換言之，維持開放與彈性。（注：christian starck：《法制度的彈性》，載臺灣《中興法學(xué)》第42期，第47頁。）
但是，“法律基于作為防范人性弱點的工具之特性必須警惕人”。（注：徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第144頁。 ）程序規(guī)范或程序的這種不確定性或彈性應(yīng)限制在一個很小的范圍內(nèi)。與實體法可以用基本原則作為“霸王條款”來彌補法律規(guī)范的不確定性不同，民事訴訟法屬于公法，訴訟行為貫徹表示主義和外觀主義，以“禁止任意訴訟”為原則。法官和當(dāng)事人的訴訟行為在絕大多數(shù)情況下應(yīng)有法律明文規(guī)定。過多的彈性條款只能導(dǎo)致法官恣意和當(dāng)事人對程序的無所適從。
訴訟制度的三大基本價值取向，即公正、安定與效益并不總是配合得非常和諧。一旦在某項程序的設(shè)計中，三者發(fā)生了不可調(diào)和的沖突，那么，對安定的適當(dāng)犧牲有時也成為一種必要。這樣的情形往往發(fā)生在安定與公正直接沖突或者安定的局部損害能換來極大的效益的場合。比如說，既判力軟弱勢必造成程序的不安定，但我們不能因為程序的安定，而使一方當(dāng)事人在任何有正當(dāng)理由的情況下都失去重新獲取公正審判的可能。因此程序安定的適度限制或者彈性是必要的。如果僅僅出于安定的理想，而拋卻公正和效益，只能使程序變得固定僵化，最終走向了“惡法亦法”的極端。
（三）程序安定在民事訴訟法中的運用
當(dāng)我們審視世界各國傳統(tǒng)的民事訴訟法理論和現(xiàn)行民事訴訟程序時，可以發(fā)現(xiàn)一些原則或制度正是以程序安定為價值理想而設(shè)計的。透過對這些原則或制度的剖析，反思我國的民事訴訟的理念、立法和實務(wù)，這也是本文的目的之一。
1.訟爭一成不變原則（注：本節(jié)參考沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（上冊），中信出版社1991年版，第114頁。）
訟爭一成不變原則（immutalilit du iitige ）是指訴訟程序一旦開始，程序的各個因素（包括當(dāng)事人、訴訟標(biāo)的和理由）及其框架不得改變。例如不能由第三人替代當(dāng)事人，不得改變原先的訴訟標(biāo)的或者提出訴訟請求。當(dāng)事人有決定訴訟結(jié)構(gòu)的自由，但一旦確定就應(yīng)該保持下去直到訴訟結(jié)束。訟爭確定的時間通常是在起訴人接到對方的答辯狀之后。訟爭一成不變原則的設(shè)立就是為了保持程序的安定，防止當(dāng)事人提出新的請求去阻礙或推遲程序的展開。訟爭一成不變原則同樣適用于法官。法官的判決不得超過當(dāng)事人的請求，亦不能不包括所有訴訟請求。法官不能主動地更換和追加當(dāng)事人。
《法國新民事訴訟法典》禁止當(dāng)事人在一審或上訴程序提出新的請求，但為了避免多次訴訟而允許提出追加請求和反請求，其條件是必須與原請求有關(guān)聯(lián)，且應(yīng)及早提出，便于對方辯論，而不是拖延訴訟的手段。
盡管出于“糾紛一次解決”即訴訟經(jīng)濟的考慮，世界各國對此原則有所突破和發(fā)展，但在我國，法官可以主動地更換和追加當(dāng)事人、而當(dāng)事人在訴訟中可以任意地變更訴訟請求的做法走得太遠，值得我們檢討。
2.應(yīng)訴管轄和管轄恒定原則
應(yīng)訴管轄是指在第一審中只要沒有專屬管轄規(guī)定，即使違反管轄規(guī)定的訴訟，如果被告不提出異議就應(yīng)訴本案，這等于表態(tài)承認接受該法院的審判，如同有協(xié)議一樣，于是該法院就對之產(chǎn)生了管轄權(quán)。其目的在于程序的安定。我國法律雖沒有明確規(guī)定應(yīng)訴管轄，但在管轄異議中有所涉及。一般認為當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議的時間應(yīng)在法院開始實體審理之前。這樣，法院對當(dāng)事人提出的異議進行審查后，不論本院是否有管轄權(quán)，都不會影響案件的審理和程序的安定。
管轄恒定原則是指第一審法院對案件有無管轄權(quán)，以提起訴訟為準。提起訴訟時，受訴法院有管轄權(quán)，案件就自始至終由其管轄，其后情況變化，不影響受訴法院的管轄權(quán)。否則，程序?qū)o法保持安定。我國《最高人民法院關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》的通知中規(guī)定“案件受理后，受訴人民法院的管轄權(quán)不受當(dāng)事人住所地、經(jīng)常居住地變更的影響”，這正是對管轄恒定原則的規(guī)定。（注：我國民事訴訟法第36條關(guān)于移送管轄的規(guī)定，也可視為程序安定的要求。）
3.限制撤訴原則
對于撤訴的法律后果，尤其是撤訴后是否可以再起訴，是理論界有爭議的問題。一種觀點認為，撤訴所放棄的不只是訴訟上的權(quán)利，而且也包括其在實體上的權(quán)益，因此應(yīng)當(dāng)規(guī)定撤訴后即喪失再次起訴的權(quán)利。但更多的人主張，撤訴所放棄的只是請求法院對其與被告之間的爭議進行裁判的權(quán)利。原告撤訴后，盡管其不再是訴訟法律關(guān)系的主體，但在實體法律關(guān)系中，他仍然是享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)的民事法律關(guān)系的主體。因此，其仍享有提起訴訟的權(quán)利。
我們贊成第二種觀點的理由，但主張予以適當(dāng)?shù)南拗啤＠碛稍谟?，如果原告總是就同一案件通過起訴頻繁地啟動訴訟程序，就會使程序處于極不安定的狀態(tài)之中。事實上，世界各國對撤訴以及撤訴后是否允許再起訴大多有限制性的規(guī)定。在英國，原告在被告送過答辯書之后申請撤訴的，主審法官在給予許可時，一般以此作為要求原告就同一請求不得再行起訴的條件。（注：沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》（下冊），中信出版社1991年版，第167頁。）美國法規(guī)定， 假如原告曾在任何聯(lián)邦法院或者州法院自動撤回訴訟，那么同一要求的任何訴訟，將被告作為已就實體權(quán)利作了審理和判決，即按“一事不再理”原則處理。（注：米爾頓·德·格林：《美國民事訴訟程序概論》，江偉譯，法律出版社1988年版，第151頁。 ）日本則規(guī)定原告的撤訴需經(jīng)過被告的同意，并且“對本案已作出終局判決后撤回訴訟的，不得再提起同一訴訟?！保ㄗⅲ喝毡久袷略V訟法第237條，參見兼子一、 竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第301頁。 ）但我國對撤訴后的起訴則無任何限制，這顯然不利于程序的安定。具體的限制方法，可否從三個方面進行？一是規(guī)定撤訴需要經(jīng)過被告方的同意；二是原告撤訴后，應(yīng)承擔(dān)被告方的損失包括精神損害。但被告自愿放棄的，不在此限；三是對撤訴后的起訴次數(shù)進行限制。
4.禁止任意訴訟原則和訴訟契約（注：參見拙文《訴訟契約論》，《清華法律評論》第2卷（1999年4月）。）
