時(shí)間：2023-08-02 09:27:10
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一、法律價(jià)值的內(nèi)涵
法的價(jià)值是以法與人的關(guān)系作為基礎(chǔ)的，法對于人所具有的意義，也是人關(guān)于法的絕對超越指向，同時(shí)，法律價(jià)值既是是人的需要的滿足，又是人的需要的法律化。法律價(jià)值不僅取決于它本身所具有的性能，更取決于人們對它的需要及需要的程度。法所追求的社會目標(biāo)是多元的，因而法律價(jià)值也不是唯一的，法律價(jià)值的區(qū)分有多個(gè)維度，但是，從法的實(shí)體價(jià)值來看，一般可以把法的價(jià)值歸納為正義、秩序、自由、安全、平等、效率等。這些不同的價(jià)值在法的運(yùn)行中各自發(fā)揮了獨(dú)特的、不可替代的作用。
二、法律概念的定義
(一)法律概念的定義
對于法律概念的定義，中外學(xué)者有不同的見解。美國法理學(xué)家霍爾爾德認(rèn)為：“法律概念指的僅僅是法學(xué)領(lǐng)域中基本范疇?！庇▽W(xué)家哈特則是從“法律是什么”意義上使用“法律概念”的。我國有些學(xué)者認(rèn)為“法律概念僅僅是指刑法規(guī)范中的罪名概念。”上述觀點(diǎn)的缺陷是比較明顯的。筆者認(rèn)為，所謂法律概念，是指所有在法律規(guī)范中出現(xiàn)的、用以指稱那些應(yīng)由法津規(guī)范調(diào)整的事件或行為的特有屬性的思維方式。
(二)法律概念的本質(zhì)
對“法律概念”一詞的含義，不同的法學(xué)著述和法律邏輯學(xué)著述中有不同的見解和看法。有人認(rèn)為，法律概念僅僅指法學(xué)理論中的基本范疇，如美國法理學(xué)家霍菲爾德就認(rèn)為，法律概念指的就是“權(quán)利”、“義務(wù)”、“責(zé)任”、“權(quán)力”等。有人認(rèn)為，“法律概念是法律思維的基本方式，它是通過對各種法律現(xiàn)象、法律事實(shí)進(jìn)行描述和概括，以窮盡列舉所囊括對象特征的方式而形成的一般意義或抽象意義的概念。”還有人認(rèn)為，“法律概念是對各種有關(guān)法律的事物、狀態(tài)、行為進(jìn)行概括而形成的術(shù)語?！蔽覈麑W(xué)者雍琦教授認(rèn)為，法律概念“是指法律規(guī)范中出現(xiàn)的、用以指那些屬于法律規(guī)范調(diào)整的事件或行為的概念，亦稱‘法律專門術(shù)語’?！?/p>
綜上，筆者認(rèn)為，法律概念指的就是在法律規(guī)范中出現(xiàn)的、用來反映法律規(guī)范所調(diào)整的事件或行為的特有屬性的概念。由法律概念的定義可知，法律概念是對其所反映的具有法律意義的人、事、物及其行為或關(guān)系本身所具有的法律性質(zhì)的抽象和概括，但其形成并不是一個(gè)純粹簡單的反映過程，而是包含了立法者的主觀創(chuàng)擬性。法律概念產(chǎn)生于多種途徑。
法律是靠國家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，而任何一部法律都是由法律概念組成的規(guī)范體系，作為構(gòu)成法律規(guī)范基本要素的法律概念，其內(nèi)涵和外延都是經(jīng)過明確規(guī)定的，在司法適用中要求必須以法律規(guī)定的含義為標(biāo)準(zhǔn)，任何人不得隨意改變或歪曲解釋，從而充分體現(xiàn)了法律概念的權(quán)威性。由法律概念自身的特有屬性所決定，法律概念具有其他概念所不具有的一些特點(diǎn)，而這些特點(diǎn)實(shí)則是一對一對的辯證統(tǒng)一體。
(三)研究法律概念的重要性
法律概念是法律邏輯研究的重要內(nèi)容。它是法律規(guī)范中出現(xiàn)和使用的具有特定法律涵義的概念，在法律體系中占據(jù)著不可或缺的重要地位，對于立法、司法和理解解釋法律都具有至關(guān)重要的意義。任何一門科學(xué)都是由概念構(gòu)建起來的理論大廈。沒有概念，就不能形成判斷和推理，也就談不上思維。從這種意義上說，法律概念既是人們認(rèn)識成果的總結(jié)，又是人們進(jìn)行理論研究和實(shí)踐的出發(fā)點(diǎn)。
正如美國法理學(xué)家博登海默所指出的那樣：“概念乃是解決問題所必須的，必不可少的工具。沒有限定的專門概念，我們便不能清楚地、理智地思考法律問題沒有概念我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳給他人，如果我們試圖完全摒棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼?！狈筛拍钭鳛榉傻幕緲?gòu)成要素，是法律的“磚石”。從法律適用的角度來看，法律概念又是對具體案件進(jìn)行司法歸類并在此基礎(chǔ)上適用法律規(guī)定、進(jìn)而通過法律推理得出裁決、判決的支柱。可是，與其它學(xué)科相比較，我國的法學(xué)從法理學(xué)到部門法學(xué)，對法律概念的研究卻顯得相對薄弱。然而要正確運(yùn)用法律推理，就必須首先研究法律概念。因此，對法律概念的研究就顯得十分必要。
三、法治建設(shè)下解決法律價(jià)值沖突的建議
立足于現(xiàn)實(shí)，以法律價(jià)值在生活中的實(shí)際排序?yàn)榛A(chǔ)，并且兼顧滿足價(jià)值要求的現(xiàn)實(shí)條件來大致安排價(jià)值的位階。
在日常生活中人們通常有著各種各樣的價(jià)值需求，但在一定的條件和發(fā)展階段下，人們的各種生活要求是有先后和輕重緩急的，由此帶來的價(jià)值需求也有一定的序列，比如在動亂社會，秩序是首要的，在發(fā)展經(jīng)濟(jì)的時(shí)候，效率又是不可忽視的，因而，法所確認(rèn)的價(jià)值必須有鮮明的民族和時(shí)代特色，它所提提倡的法律價(jià)值，必須與它所存在的那個(gè)社會環(huán)境和歷史環(huán)境相呼應(yīng)。同時(shí)在不同社會條件下實(shí)現(xiàn)價(jià)值目標(biāo)的能力也有所差異，因此法所進(jìn)行的價(jià)值選擇必須從實(shí)際出發(fā)，來兼顧理想和現(xiàn)實(shí)的差距，才能更好地避免法律價(jià)值實(shí)現(xiàn)過程中所發(fā)生的摩擦和沖突。
一、引言：
法律語言的研究以20世紀(jì)70年代為界，經(jīng)歷了從著眼靜態(tài)法律語言用詞、句法結(jié)構(gòu)等語言特征，將法律語言視為外在客體來研究的階段，到研究動態(tài)、現(xiàn)實(shí)的法律活動中語言的產(chǎn)生與理解來探究法律話語的生成和認(rèn)知機(jī)制的階段。[1]概念轉(zhuǎn)喻作為認(rèn)知語言學(xué)的重要理論之一，屬于以現(xiàn)象學(xué)為基礎(chǔ)的研究方向，被認(rèn)為是人類思維中和概念隱喻一樣基礎(chǔ)、普遍的認(rèn)知特征，廣泛表征在日常語言中。法律語言中也毋庸置疑普遍存在概念轉(zhuǎn)喻表征，并主要體現(xiàn)在法條表述及條文解釋技巧這兩方面。法律從業(yè)人員正是借助或潛意識使用概念轉(zhuǎn)喻這一人類基礎(chǔ)的思維方式，來表達(dá)、理解法律行業(yè)內(nèi)話語，以及進(jìn)行更加高級的法律解釋、推理結(jié)論等專業(yè)行為。
二、概念轉(zhuǎn)喻
關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的定義，許多學(xué)者引用不同的關(guān)鍵概念和對其進(jìn)行定義，本文考慮定義及分類的全面性及完整性，選取Radden和Kovecses的定義。Radden和Kovecses指出，轉(zhuǎn)喻是一個(gè)概念現(xiàn)象和認(rèn)知過程，并且在ICM（Idealized Cognitive Model）內(nèi)運(yùn)作，ICM意為理想化認(rèn)知模式，是一個(gè)有組織的概念結(jié)構(gòu)知識域。轉(zhuǎn)喻被定義為“一個(gè)認(rèn)知過程，在這一過程中，一個(gè)概念實(shí)體或載體為同一ICM內(nèi)的另一概念實(shí)體或目標(biāo)提供心理可及”。該定義涉及到評判轉(zhuǎn)喻的三個(gè)關(guān)鍵：轉(zhuǎn)喻出現(xiàn)在有ICM的地方;轉(zhuǎn)喻作為心理橋梁使形成概念的人可想到要描寫的目標(biāo);有一些概念實(shí)體可以更好地把我們的注意力向目標(biāo)引導(dǎo)。轉(zhuǎn)喻中包含了一個(gè)轉(zhuǎn)喻體與一個(gè)目標(biāo)體，轉(zhuǎn)喻便是轉(zhuǎn)喻體為目標(biāo)體提供“心理可及性”的過程。
關(guān)于概念轉(zhuǎn)喻的分類，Radden&Kovecses的分類最為系統(tǒng)和全面，根據(jù)理想化認(rèn)知模式中轉(zhuǎn)喻預(yù)提和轉(zhuǎn)喻目標(biāo)之間的關(guān)系他們將轉(zhuǎn)喻分成以下兩大類及若干小類：
第一類：整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻
（1）事物與部分之間的轉(zhuǎn)喻，主要包括整體轉(zhuǎn)指部分和部分轉(zhuǎn)指整體兩種情況。（2）標(biāo)量轉(zhuǎn)喻，標(biāo)量是由標(biāo)量單位構(gòu)成的整體。標(biāo)量可作為整體用以表示其上限，也可用其上限代表標(biāo)量整體。（3）構(gòu)成轉(zhuǎn)喻，事物是由材料、物質(zhì)構(gòu)成的整體。這種轉(zhuǎn)喻類型中，事物可代表它所含的物質(zhì)和材料，材料、物質(zhì)也可表示其構(gòu)成的事物整體。（4）事件轉(zhuǎn)喻，事件是由眾多同時(shí)發(fā)生或相繼發(fā)生的分事件組成的整體，分事件和事件整體之間相互代替產(chǎn)生事件轉(zhuǎn)喻。（5）范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻，范疇與成員之間以及總稱和特指之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。（6）范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，范疇定義通常反映其主要特征。因此可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個(gè)范疇。（7）縮減轉(zhuǎn)喻，此類轉(zhuǎn)喻是用某一語言形式的部分來替代整個(gè)語言形式。
第二大類：整體中不同部分的轉(zhuǎn)喻
（1）行為轉(zhuǎn)喻，行為理想化認(rèn)知模式含有施事、受事、工具、行為本身、行為結(jié)果、事件等，這些因素之間存在行為轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（2）感知轉(zhuǎn)喻，人們的感知和所感知的事物之間存在感知轉(zhuǎn)喻關(guān)系。（3）因果轉(zhuǎn)喻，用原因轉(zhuǎn)喻結(jié)果，忽視結(jié)果轉(zhuǎn)喻原因。（4）生產(chǎn)轉(zhuǎn)喻，生產(chǎn)活動中設(shè)計(jì)的各要素相互代替，“杜康”代酒，“馬列”代馬列書籍、思想等。（5）控制轉(zhuǎn)喻，控制關(guān)系中的控制者和受控物之間相互替代產(chǎn)生控制轉(zhuǎn)喻。（6）所屬轉(zhuǎn)喻，所屬這和所屬物之間相互替代產(chǎn)生所屬轉(zhuǎn)喻。（7）容器轉(zhuǎn)喻，容器轉(zhuǎn)喻包括容納內(nèi)容以及容納內(nèi)容代替容器兩類。（8）地點(diǎn)轉(zhuǎn)喻，地點(diǎn)與處于該地的人、機(jī)構(gòu)、事物等密切相關(guān)。（9）符號和指稱轉(zhuǎn)喻，Kovecses&Radden將語言形式和所指概念之間的關(guān)系歸為符號轉(zhuǎn)喻類型。
三、概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的表征及運(yùn)作
1.法條中的概念轉(zhuǎn)喻
眾多學(xué)者指出法律條文中廣泛存在著利用概念隱喻來闡釋法條的現(xiàn)象，但鮮有人提及概念轉(zhuǎn)喻現(xiàn)象。Taylor指出在人類使用語言和認(rèn)知過程中，概念轉(zhuǎn)喻比概念隱喻更為基本。結(jié)合理論與實(shí)際，我們也能夠發(fā)現(xiàn)概念轉(zhuǎn)喻在法條中確實(shí)普遍存在。
A.“法律”一詞的表述
就像在自然語言中，語言表達(dá)反映出概念轉(zhuǎn)喻的思維，在法律條文的構(gòu)建中，有許多概念的表達(dá)也必須借助一定的心理通路，如“違反法律或者社會公共利益的都屬無效民事行為”這一類表達(dá)中的“法律”抽象概念。在這里“法律”這一詞代表的是所有法條的抽象概念集合，是一個(gè)抽象范疇總稱，該范疇包含了一系列的成員，即法律中的具體法條。概念轉(zhuǎn)喻中第一項(xiàng)分類便是整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻，該類下包括了具體的范疇和成員之間的轉(zhuǎn)喻情況，即范疇與成員之間的轉(zhuǎn)喻關(guān)系也屬于整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻。此處該法條中實(shí)指內(nèi)涵是“違反了任何一條法條的或是社會公益的都無效民事行為。然而此處卻用抽象范疇名稱“法律”代替具體范疇內(nèi)部成員“具體的法條”，此類表達(dá)中，概念轉(zhuǎn)喻思維實(shí)現(xiàn)了語言的經(jīng)濟(jì)性――以能傳達(dá)出意義最簡的語言形式呈現(xiàn)，也避免了法律語言犯累贅、拖沓的毛病。
B.“……人”的表述
在具體法條中我們常常使用限定語對法律施事的對象進(jìn)行限定，如“無民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”、“完全民事行為能力人”這幾個(gè)概念限定了法律作用的對象，這些對象都是“完整的人”，而非人的某一部分，這些人也并非只是具有民事行為能力這方面的特點(diǎn)，而是指包含了民事行為能力特點(diǎn)的全部人的范疇。但此處法條對這些人的描述建立在對象的民事行為能力這一特點(diǎn)之上。整體與其部分之間的轉(zhuǎn)喻中包含了范疇及其特征之間的轉(zhuǎn)喻，即可用整體范疇表示其主要特征，也可用其主要特征來替代整個(gè)范疇。在此處，這幾個(gè)詞的使用便屬于用主要特征來替代整個(gè)范疇的情況，用范疇總指的那一部分人在民事行為能力方面的特點(diǎn)指代范疇總體。這樣的表達(dá)不僅保證了語言的經(jīng)濟(jì)性，還能夠凸顯出范疇的最顯著的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)法律語言的有效、準(zhǔn)確表達(dá)。
概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的運(yùn)作機(jī)制與在自然語言中并無二致，都遵循找到實(shí)現(xiàn)目標(biāo)體“可及性”的心理通路，但法律語言的目的及功能決定了其轉(zhuǎn)喻體及目標(biāo)體之間的關(guān)系大多利用整體、部分轉(zhuǎn)喻思維。
2.條文解釋技巧中的概念轉(zhuǎn)喻
概念轉(zhuǎn)喻是意義拓展或縮小、語法關(guān)系的建立、語用推理和語篇連貫這些認(rèn)知過程中的思維的“橋梁”。[2]法律條文術(shù)語運(yùn)用至實(shí)際案例中，需要通過解釋技巧得出解釋結(jié)論。在常見的法律解釋技巧中，擴(kuò)大解釋和縮小解釋從方法角度來看都是概念轉(zhuǎn)喻思維的直接體現(xiàn)。
A.擴(kuò)大解釋
擴(kuò)大解釋指對用于解釋后的含義大于字面含義，但該含義仍處在該用于可能的含義范圍內(nèi)。在法律解釋中法律從業(yè)人員總是通過擴(kuò)大解釋的方式來拓展法條的內(nèi)涵，實(shí)現(xiàn)自己的辯論目的。擴(kuò)大解釋這種方法本身是被允許的，但是其解釋后的結(jié)論并不一定具有可適用性。[3]律師們也通常通過對法條中的一些概念進(jìn)行表達(dá)上的轉(zhuǎn)喻替換來實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大解釋。例如，將網(wǎng)絡(luò)上的虛擬財(cái)產(chǎn)解釋為“財(cái)物”，沒有超出“財(cái)物”可能的含義范圍，屬于擴(kuò)大解釋。在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，將虛擬財(cái)產(chǎn)擴(kuò)大解釋為“財(cái)物”將對應(yīng)法條中更多關(guān)于財(cái)物的相關(guān)規(guī)定，增添了維權(quán)方的論據(jù)。但是，將這種擴(kuò)大解釋的結(jié)論適用到具體的財(cái)產(chǎn)犯罪中是否合理，則需要具體分析。在將“虛擬財(cái)產(chǎn)”擴(kuò)大解釋為“財(cái)物”的這一過程中，虛擬財(cái)產(chǎn)屬于是財(cái)物這上位范疇中的一個(gè)成員，所以這一擴(kuò)大解釋過程反映了用整體代替部分的概念轉(zhuǎn)喻思維。通過使用“財(cái)物”這一整體來代替“虛擬財(cái)產(chǎn)”這一部分，引導(dǎo)聽者想到與“財(cái)物”有關(guān)的法條，爭取更多的論據(jù)。
B.縮小解釋
縮小解釋指用于解釋后的含義小于字面含義。例如，丟失槍支不報(bào)罪的成立要求造成嚴(yán)重后果。該嚴(yán)重后果是指槍支被不法分子撿到用來實(shí)施違法犯罪活動，由此導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。如果不法分子見到槍支后，在陽臺把玩時(shí)，由于過失，導(dǎo)致槍支掉落砸死了行人。這種后果不應(yīng)視為該罪的嚴(yán)重后果。這就要求對該罪的嚴(yán)重后果進(jìn)行縮小解釋，僅限于撿拾者將槍支當(dāng)作兇器，故意用于違法犯罪而導(dǎo)致的嚴(yán)重后果。上述陽臺中的槍支只是起到一個(gè)花盆的作用。此時(shí)的縮小解釋，需要強(qiáng)調(diào)“槍支”發(fā)揮的“高空墜物――花盆”的功能，忽視槍支這一具體范疇，而是突出槍支這一范疇具有的邊緣屬性――“可做砸人墜物”。因此，在后續(xù)法律縮小解釋中，解釋人必須發(fā)揮轉(zhuǎn)喻的思維，使用槍支范疇的一具體特點(diǎn)――“可做砸人墜物”這一部分屬性來代替槍支這一個(gè)整體范疇。[4]這一部分整體轉(zhuǎn)喻為解釋人及聽眾提供了“嚴(yán)重后果”不成立的心理通路，使得從原法條解釋到縮小解釋之間的轉(zhuǎn)變能得到理解。
四、概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的功能
1.實(shí)現(xiàn)法律語言的自然、經(jīng)濟(jì)性
概念轉(zhuǎn)喻作為一種人類特有的思維機(jī)制，普遍表征于法律語言中，保證了法律語言的自然流暢，也幫助實(shí)現(xiàn)了其語言的經(jīng)濟(jì)性。概念轉(zhuǎn)喻恰當(dāng)?shù)氖褂每梢杂行Т龠M(jìn)法律溝通交流有條不紊的運(yùn)行。注意概念轉(zhuǎn)喻在法律語言中的運(yùn)用，可以有效確保對法律術(shù)語的把握，提高法律語言的運(yùn)用水平，促進(jìn)法律文化的交流。同時(shí)，法律語言中概念轉(zhuǎn)喻思維也保證了法律、經(jīng)濟(jì)交流中的用語得當(dāng)，做到用語的嚴(yán)密、嚴(yán)謹(jǐn)和有效，以保證法律事務(wù)的有效進(jìn)行。在國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)交往中，很多糾紛緣于法律語言的表述不當(dāng)。對法律用語的把握不當(dāng)容易引起法律糾紛，也易造成法律從業(yè)者工作的失誤?？梢姡拍钷D(zhuǎn)喻于法律語言而言具有十分重要的意義，發(fā)揮了保證語言自然、有效運(yùn)行的作用。
2.凸顯法律表達(dá)中的重點(diǎn)
概念轉(zhuǎn)喻中常出現(xiàn)以范疇特點(diǎn)代替范疇總體這樣整體部分之間轉(zhuǎn)喻的情況來表達(dá)法律表達(dá)中所限定的對象。為凸顯其法律上最重要的特征，法律從業(yè)者往往選擇用對象的某一重要法律特點(diǎn)這一部分屬性來代替這個(gè)對象整體，從而凸顯出對象法律上的特點(diǎn)。正是人類特有的概念轉(zhuǎn)喻思維保證了這種以凸顯為目的的替代行為得以被理解。
3.意義延伸
法律從業(yè)者正是通過法律解釋來得出解釋結(jié)論，因此解釋技巧在法律解釋發(fā)揮了很大作用。法律解釋技巧中的擴(kuò)大解釋、縮小解釋正是通過利用整體和部分之間的相互替代關(guān)系實(shí)現(xiàn)的，通過概念轉(zhuǎn)喻，運(yùn)用整體轉(zhuǎn)喻體代替部分目標(biāo)體實(shí)現(xiàn)擴(kuò)大解釋，運(yùn)用部分成分作為轉(zhuǎn)喻體代替整體目標(biāo)體來實(shí)現(xiàn)縮小解釋。概念轉(zhuǎn)喻為意義延伸提供了心理通道，是實(shí)現(xiàn)意義擴(kuò)大或縮小的關(guān)鍵所在。
五、結(jié)語
概念轉(zhuǎn)喻廣泛表征于法律語言表達(dá)中，是法律語言的特點(diǎn)之一。從概念轉(zhuǎn)喻視角研究法律語言，除了幫助我們進(jìn)一步認(rèn)識這一專業(yè)語言之外，還有助于向大眾剖析出了法律語言的內(nèi)在含義、顯化法律從業(yè)人員話語中的內(nèi)涵，對法律語言本身及它所屬的法律學(xué)科有著重要的理論及現(xiàn)實(shí)意義。（作者單位：寧波大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻(xiàn)：
[1] 廖美珍：《國外法律語言研究綜述》[J]，《當(dāng)代語言學(xué)》2004年第6期，第66-67頁。
引言
鑒于中西文化的不同，語言結(jié)構(gòu)的差異，法律英語術(shù)語的翻譯逐漸成為了擺在人們眼前的一道難題，如何完善中國法制建設(shè)，如何消除中西文化的語言隔膜，這是一個(gè)需要我們克服的語言難題。自順應(yīng)論關(guān)聯(lián)理論的提出之后，它對語言翻譯所產(chǎn)生的穿透作用便逐漸得到了人們的認(rèn)可。
1.順應(yīng)論的涵義
順應(yīng)一詞最初起源于生物進(jìn)化論中的一個(gè)概念，當(dāng)它被人們用作語言研究時(shí)，它的實(shí)際含義就被賦予了其它的概念。從順應(yīng)的角度出發(fā)，在語言翻譯中，順應(yīng)指的是發(fā)話人與對話人之間根據(jù)語境的不同，不間斷的作出語言上的選擇過程。語言選擇主要分為兩種，一是語言結(jié)構(gòu)層面上的改變，二是語言策略層面上的開展。語言選擇的過程，其實(shí)質(zhì)就是語境和語言內(nèi)容二者不斷變化的動態(tài)過程，在這個(gè)過程中，譯者如果清楚的認(rèn)識到順應(yīng)元素在語言翻譯中重要性，并適當(dāng)?shù)淖龀稣Z言選擇，那么翻譯的質(zhì)量就會越高。
2.關(guān)聯(lián)理論的涵義
關(guān)聯(lián)理論是一種衍生于語言交際的理論，它的主要論點(diǎn)就是：語言的內(nèi)容和語境的結(jié)構(gòu)以及各種隱含式的深層表達(dá)，使聆聽者對原話的產(chǎn)生聯(lián)想出不同的涵義理解。聆聽者在多種情況下，多個(gè)場合中無法對語言表達(dá)的原意，進(jìn)行正確理解，因?yàn)樗粫凑战y(tǒng)一的規(guī)格標(biāo)準(zhǔn)去陳述原話，然而，這個(gè)統(tǒng)一的語言標(biāo)準(zhǔn)就是聆聽者對原意推敲的唯一認(rèn)證，這也就是關(guān)聯(lián)性的具體含義。在語言交際中，發(fā)話者并未向他人明示自己的真實(shí)意圖，但是聽話者可通過言語之中的邏輯性推理，尋找出其中的關(guān)聯(lián)依據(jù)，從而揭示出言語中的隱含之意。
3. 順應(yīng)論關(guān)聯(lián)理論視角下的法律術(shù)語翻譯
法律英語術(shù)語的翻譯，囊括了多種語境的結(jié)構(gòu)，蘊(yùn)涵了多重語言的層次，按照翻譯結(jié)構(gòu)的不同，法律英語術(shù)語的翻譯可分為兩種不同的結(jié)構(gòu)，一是對等翻譯，二是不對等翻譯。
3.1對等翻譯
中西文化盡管存在著較大差異，但在法律的背景之下，中系法律和外系法律其制度基礎(chǔ)和法律根基是無法變換的，鑒于法律概念和制度原則的相似性，在法律英語術(shù)語的翻譯過程中，可使用一一對應(yīng)的對等翻譯法。基于翻譯內(nèi)容的特殊性，對等翻譯法在使用中又可分為兩種清況，第一種是法律英語的專業(yè)法律術(shù)語，且只有一個(gè)指定的法律原意，而在漢語翻譯中也具有相似的法律術(shù)語，具備對等功能，在相似的法律概念面前，翻譯者只需將中文內(nèi)容與外語涵義相對應(yīng)，即可實(shí)現(xiàn)翻譯目的。例如：plaintiff一原告，defendant一被告，Y'apP一罪，force majeure-不可抗力等。
第二種情況就是，當(dāng)英語術(shù)語已經(jīng)成為法律的專業(yè)用語時(shí)，這種對等翻譯的概念已逐漸向漢語法律傳播，由于這種翻譯概念已在人們腦海中形成固定思維，翻譯者必須不受愿意的干擾，對法律涵義進(jìn)行正確的理解，才能將對應(yīng)概念的漢語術(shù)語進(jìn)行匹配翻譯。
3.2不對等翻譯
基于翻譯情形的差異，不對等翻譯可分為兩種情況，一是普通法系特有的法律概念詞的翻譯，二是兩大法系存在差別理解的法律概念詞的翻譯。
第一，普通法系特有的法律概念詞的翻譯，在翻譯過程中，具有明顯的語言特定性和確定性，一個(gè)專業(yè)術(shù)語只存在一種解析，這種理解方式是英美法三國共同開創(chuàng)的。但在中國法系中并沒有這種對應(yīng)的語言概念，也就是說，目前中系法律還存在著這種語言術(shù)語的翻譯空缺。在語言翻譯過程時(shí)，翻譯者需要反復(fù)斟酌，作者的原意信息和隱含內(nèi)容，才能準(zhǔn)確的表達(dá)翻譯內(nèi)容。法律英語專業(yè)術(shù)語是英美法三國法律概念的專用詞語，它的實(shí)際含義必須要與法律概念相一致、相契合，這樣一來，才能保障法律內(nèi)容、法律原則的正確性。多年來我國一直實(shí)行法律英語的漢譯工作，其主要目的是為了更深入的了解，英美法等先進(jìn)發(fā)達(dá)國家的，法治理念和法律制度。因此翻譯者在法律英語術(shù)語的翻譯過程中，既要準(zhǔn)確無誤的傳遞法律概念的真實(shí)含義，又要避免隱含詞匯給讀者帶來理解上的困難。
第二，兩大法系存在差別理解的法律概念詞的翻譯指的是，法律詞匯在涵義上、概念上的相似性，詞義雷同，但不等同。例如：英美侵權(quán)法里面的兩個(gè)詞語：libel和slander，根據(jù)《布萊克法學(xué)詞典》的解析，libel指的是利用語言文字、印刷圖片等形式，對他人的名譽(yù)與尊嚴(yán)造成了一定程度的傷害。而slander指的是，為了達(dá)到破環(huán)他人名譽(yù)、破環(huán)他人職務(wù)和職業(yè)的目的，說出詆毀他人名譽(yù)的言語。根據(jù)《新英漢詞典》的權(quán)威信理解，破壞他人名譽(yù)的行為，被譯為“誹謗罪”。而依照讀者自己的理解“誹謗罪”是刑法中的概念，侵權(quán)法屬于民法的范疇，顯然不等同于刑法制度，翻譯者從原文語境中所尋找出的關(guān)聯(lián)詞語，正是導(dǎo)致了翻譯錯(cuò)誤的原因。歸根到底，在漢語的理解中也存在著民法的誹謗概念，但不區(qū)分具體的形式，翻譯譯完全可以將libel和slander分別譯為“書面誹謗”和“口頭誹謗”。
4.結(jié)語
本文作者：工作單位：珠海廣播電視大學(xué)
（一）行政處罰法定原則的本質(zhì)內(nèi)涵處罰法定原則是“行政處罰最基本和最主要的原則，行政處罰中的其他基本原則都是由這一原則派生出來的”[1]。所謂行政處罰法定是指法無明文規(guī)定不為違法，法無明文規(guī)定不受處罰[2]。該基本原則不僅在學(xué)理上得到了一致的認(rèn)可，《行政處罰法》第三條第二款關(guān)于“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效”的規(guī)定就是該法律原則在我國實(shí)在法上的確認(rèn)。對于行政處罰法定原則的具體內(nèi)容，不同學(xué)者的主張基本相同，但在具體的表述上則略有差異。有的學(xué)者將行政處罰法定的主要內(nèi)容表述為:處罰設(shè)定權(quán)法定，處罰主體及其職權(quán)法定，被處罰行為法定，處罰的種類、內(nèi)容和程序法定[3]。有的學(xué)者認(rèn)為行政處罰法定原則應(yīng)當(dāng)包括四層含義：一是必須有明確的法律依據(jù)；二是必須由法定的行政主體進(jìn)行處罰；三是必須遵守法定程序；四是沒有法律依據(jù)以及不遵守法定程序的，處罰無效[4]。也有學(xué)者將行政處罰法定原則表述為：處罰設(shè)定法定、實(shí)施主體法定、處罰依據(jù)法定、程序法定[5]。比較上述三種不同的表述，不難發(fā)現(xiàn)三者的文字上的主要差異表現(xiàn)在“被處罰行為法定”與“處罰的依據(jù)法定”或者“有明確的法律依據(jù)”上。但事實(shí)上這三種種表述雖然文字措辭不盡相同，但主旨意思并無明顯差別，即只有法律明確規(guī)定規(guī)定的應(yīng)受處罰的行為才能被行政處罰，這就是“法無明文規(guī)定不違法，法無明文規(guī)定不處罰”本質(zhì)內(nèi)涵，也是“行政處罰法定”最核心的思想。（二）法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則適用的前提條件應(yīng)受處罰的違法行為應(yīng)由法律明確規(guī)定，這是行政處罰法定原則的應(yīng)有之義。因?yàn)樾姓幜P是侵害性最強(qiáng)的行政執(zhí)行行為之一，法治原則對行政處罰必須有明確具體的法律依據(jù)要求非常嚴(yán)格。在現(xiàn)代國家，為保障行政活力和對復(fù)雜形勢的適應(yīng)性，當(dāng)代法治原則通過提出“法律保留理論”，實(shí)際上已經(jīng)放寬了對行政行為法律依據(jù)的要求一些授益性的行政行為，尤其是那些對象不特定的授益性的行政行為，可依行政機(jī)關(guān)的一般性職權(quán)而發(fā)動，不要求有具體明確的法律授權(quán)（法律依據(jù)），只要不與現(xiàn)行的有關(guān)法律規(guī)定相抵觸即可。但對于侵害性行政行為，特別是具有特定侵害性的行政行為，現(xiàn)代法治原則對其法律依據(jù)的要求，與傳統(tǒng)法治原則一樣，沒有絲毫改變。對于這類行為，不僅要求不能與現(xiàn)行法律已有的規(guī)定進(jìn)行抵觸，且還必須由具體、明確的法律依據(jù)，方可以合法作出。所謂的明確性原則，主要源自于法治國家原則中之法律保留原則，即國家行政欲干預(yù)人民之權(quán)利時(shí)，必須要有明確的法律根據(jù)，缺乏法律規(guī)定，不得處罰人民[6]。法律規(guī)范的明確性是行政處罰法定原則的前提條件。只有法律規(guī)范具體明確，才能增強(qiáng)操作性，才能有效避免因法律規(guī)范的內(nèi)容模糊和外延的不確定而導(dǎo)致公民無法對法律規(guī)范產(chǎn)生預(yù)期。公民們?nèi)绻朗裁词虑橐芰P，并知道這些事情是在他們可做可不做的能力范圍之內(nèi)的，他們就可以相應(yīng)地制定他們的計(jì)劃。一個(gè)遵守已公布的法規(guī)的人不必害怕對他的自由侵犯[7]。只有足夠明確的法律規(guī)范才可能對行政相對人起到指引和規(guī)范作用，公民才能準(zhǔn)確知道哪些事情是合法的，哪些事違法的，才能趨利避害，從而避免“無辜違法”的情況發(fā)生。所以說，規(guī)定行政處罰的法律規(guī)范必須具體明確。公法上的明確性原則是指法律、法規(guī)及其他行政行為，內(nèi)容必須明確，涉及人民權(quán)利義務(wù)事項(xiàng)時(shí)，須有清楚之界線及范圍，使人民有所預(yù)見與遵循。要準(zhǔn)確無誤地表述違法行為的構(gòu)成要件，包括行為主體、違法心理、客觀行為、法律責(zé)任和其他附隨狀態(tài)，從而使行政相對人能夠較為輕易地判斷自身的行為是否構(gòu)成違法以及受到何種處罰。如果行政處罰的法律規(guī)范不夠明確，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》有多個(gè)條款規(guī)定了沒收“違法所得”，但是如何理解“違法所得”，存在很大的爭議，執(zhí)法者可能認(rèn)為不當(dāng)利益就是違法所得，而違法者則主張合法投入不能作為違法利益沒收。這就是因?yàn)樾姓⒎ㄖ谐霈F(xiàn)了不明確的法律概念，勢必導(dǎo)致涉嫌違法者與執(zhí)法者可能在認(rèn)識上出現(xiàn)重大的偏差，以此為依據(jù)進(jìn)行行政處罰也就難免引起爭議了。
行政處罰法定原則要求法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)盡量具體明確，但是，要實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的完全明確無疑存在著極大的困難。反觀不確定法律概念，在法律規(guī)范中隨處可見，大行其道，并對行政處罰法定原則形成了一定的沖擊。（一）不確定法律概念伴隨的“模糊性”特征與“明確性”的沖突行政處罰法定原則要求有關(guān)行政處罰的法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)明確。但究竟達(dá)到什么樣的程度才算實(shí)現(xiàn)了法律規(guī)范的明確性，這是一個(gè)很難說明的問題。從人類語言和表達(dá)問題的明晰程度來講，明確性本身其實(shí)也是一個(gè)不夠明確的概念。任何法律規(guī)范的明確性也都有一定的限度。從立法角度講，真正的法律只能訂立一些通則，不能完備無遺，不能規(guī)定一切細(xì)節(jié)，把所有的問題都包括進(jìn)去[8]。法律規(guī)范難以完全明確不僅是因?yàn)樵诹⒎夹g(shù)上難以實(shí)現(xiàn)，而且在立法活動中，法律規(guī)范的過度明確可能會導(dǎo)致適得其反的局面。法律的明確性是法治的一項(xiàng)基本原則，但過分的明確性對法律來說是作繭自縛，也是法律受到損害的因素[9]。正是基于這些原因，在法律規(guī)范中，明確與模糊總是處于一種伴生狀態(tài)。法的明確性與模糊性、確定性與不確定性總是相伴而存的。與法律規(guī)范的模糊相適應(yīng)的，是法律規(guī)范中不確定法律概念的存在。行政法律規(guī)范中的不確定法律概念作為專門的法學(xué)課題是由奧地利法學(xué)家F﹒Tezner針對行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)問題提出的，其最先將“公益性”、“合目的性”、“必要性”、“公共秩序”等不確定概念視為法律概念[10]。對于不確定法律概念的研究，則以德國行政法學(xué)家的研究最為精到和透徹。德國學(xué)者恩吉施甚至認(rèn)為，“不確定概念”是一個(gè)內(nèi)容和范圍極其不確定的概念[11]。我國臺灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為:“不確定法律概念是指未明確表示而具有流動的特征之法律概念此種不確定法律概念，多見于法規(guī)之構(gòu)成要件層面，亦有見于法規(guī)之法律效果層面?！盵12]無論現(xiàn)代社會法治程度如何發(fā)達(dá)，即使是以成文法為唯一法律淵源的國家，不確定法律概念的大量存在都是無法回避的客觀現(xiàn)實(shí)。無論立法者如何努力，也難以完全實(shí)現(xiàn)法律語言的完全明確。正如博登海默所言，不管我們的詞匯是多么詳盡完善、多么具有識別力，現(xiàn)實(shí)中總會有一些為嚴(yán)格和明確的語言分類所無能為力的細(xì)微差異和不規(guī)則的情形,雖然許多概念可以被認(rèn)為是對存在于自然世界中的關(guān)系和一致性的精神映象，但是對現(xiàn)實(shí)所做的這種精神再生產(chǎn)，往往是不精確的、過于簡化的和不全面的[13]。法律的滯后性，即相對靜止的法律條文同運(yùn)動著的社會生活條件之間的矛盾不可避免，這樣的矛盾定然不能通過頻繁地修改法律來應(yīng)對，于是法律中的不確定概念和保險(xiǎn)（兜底）條款就成為立法者的當(dāng)然選擇。在現(xiàn)代的多元社會，立法必須代表各種不同的利益和不同的立場，幾乎在所有重大的立法問題上都存在著激烈的競爭和沖突，立法者在關(guān)鍵問題上都面臨著艱難的選擇。于是，妥協(xié)就成為逃避困境的必然選擇，用一些涵蓋面更廣泛的不確定法律概念或保險(xiǎn)兜底條款可以獲得更多的支持而得以通過。不確定法律概念在保持法律運(yùn)用的靈活性方面發(fā)揮著重要作用。不確定法律概念，尤其是概括條款，其主要機(jī)能在于使法律運(yùn)用靈活，顧及個(gè)案，適應(yīng)社會發(fā)展，并引進(jìn)變遷中的倫理觀念，使法律能與時(shí)俱進(jìn)，實(shí)踐其規(guī)范功能[14]。當(dāng)處罰法律規(guī)范中存在不確定法律概念時(shí)，問題就出現(xiàn)了：一方面，行政處罰法定原則要求法律規(guī)范必須明確，但另一方面不確定法律概念又帶有天然的模糊性存在而且不可或缺。這種緊張關(guān)系的存在無疑給執(zhí)法者和司法者的實(shí)踐活動造成困惑，更為重要的是對社會公眾遵守法律造成了障礙。（二）不確定法律概念的適用解釋對行政處罰法定原則本質(zhì)上造成傷害鑒于行政管理事項(xiàng)的復(fù)雜性、多變性、適時(shí)性，行政法律規(guī)范就特定管理事項(xiàng)所作的規(guī)定中，不確定法律概念的使用及解釋更經(jīng)常發(fā)生。眾所周知，現(xiàn)代行政法的一項(xiàng)重要使命，就是使行政機(jī)關(guān)的行政裁量獲得確定性，而要使行政裁量獲得確定性，首先需要解決不確定法律概念的確定性問題。筆者認(rèn)為，不確定法律概念進(jìn)行內(nèi)容的確定化，主要就是要依靠法律解釋。法律解釋，特別是對不確定法律概念的解釋，在法的運(yùn)行中具有非常重要的作用。因此對構(gòu)成要件上不確定法律概念的解釋，成為法律適用之必要前提。法律解釋同時(shí)也是減少法律規(guī)范不明確性的重要手段。依照德國判例之見解，如果從相關(guān)法條加以解釋，即可了解其規(guī)范之意義及內(nèi)容，原則上可認(rèn)為已屬明確[15]。法律解釋對于減少不確定法律概念、增強(qiáng)法律規(guī)范的“明確性”具有舉足輕重的作用。立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)可以在法律適用之前對法律規(guī)范進(jìn)行法律解釋，它們的解釋往往成為法定解釋（有權(quán)解釋），這種解釋在司法行政審判或者行政執(zhí)法中作用很大，更多地被作為行政執(zhí)法的依據(jù)。還有一種情況就是解釋者在法律事實(shí)發(fā)生后為了解決糾紛和正確適用法律而作的解釋。這種解釋一般包括兩種情況：一是執(zhí)法者自己的解釋，即執(zhí)法者在適用法律的過程中對法律規(guī)范的理解或說明，其本身并不屬于有權(quán)解釋，只能算是學(xué)理解釋，但是該學(xué)理解釋一旦和行政機(jī)關(guān)自身的職權(quán)結(jié)合起來，無疑又是有一定的執(zhí)法效力的，而且該效力是以國家的強(qiáng)制力作為后盾的。如果當(dāng)事人拒絕執(zhí)行，可能導(dǎo)致被行政強(qiáng)制。二是由執(zhí)法者的上級機(jī)關(guān)通過對執(zhí)法者請示的回復(fù)、答復(fù)、批復(fù)等方式進(jìn)行的解適用解釋和說明。這些機(jī)關(guān)或者部門對不確定法律概念的解釋雖然可以在一定程度上增加不確定法律概念的明確性，但有些解釋則直接對行政處罰法定原則形成了沖擊。主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：一是通過機(jī)關(guān)內(nèi)部的規(guī)章以下層次的規(guī)范性文件的形式公布一些對不確定法律概念的解釋和說明對行政處罰法定原則形成了沖擊。根據(jù)我國《立法法》以及《行政處罰法》的規(guī)定，我國應(yīng)受行政處罰的行為應(yīng)由法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定。通過較低層次的規(guī)范性文件的形式對不確定法律概念進(jìn)行適用解釋，客觀上可能擴(kuò)大應(yīng)受處罰的行為的范圍，而這顯然是與行政處罰法定原則相沖突的。二是事后解釋對行政處罰法定原則形成了沖擊。通過事后的解釋，可能將某些具有爭議的行為納入了應(yīng)受處罰的范圍，這與行政處罰法定原則的“明確性”要求也是相悖的[16]。
法定原則的相生與共處罰法律規(guī)范中不確定法律概念的存在，對行政處罰法定原則的適用無疑會造成較大的困難。筆者認(rèn)為可以通過以下三種途徑解決，推動不確定法律概念與行政處罰法定原則的相生與共。（一）增強(qiáng)行政立法“明確性”，減少“模糊性”行政處罰法定原則要求法律規(guī)范的明確性，因此，在行政立法中，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步追求法律規(guī)范的明確性。一是改進(jìn)非完全式列舉式的立法。列舉是現(xiàn)代立法中最為常用的模式之一，對于法律規(guī)范的細(xì)化和清晰有著極為重要的作用。列舉是通過具體包括的邏輯技術(shù)，將某一事物所包括的內(nèi)容揭示出來，從而明確相關(guān)的權(quán)利義務(wù)。從列舉是否包容完全的角度，可將列舉規(guī)范分為完全式列舉和非完全式列舉。在列舉條款相隨兜底性條款的情況下，該列舉為非完全式列舉，否則屬于完全式列舉。完全式列舉與非完全式相比，具有更高的“明確性”。完全式列舉具有“排除其余”的功能，充分體現(xiàn)了成文法明確性的優(yōu)勢，可以最大限度地防止執(zhí)法者的恣意與專斷。為了實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的“明確性”，在立法中應(yīng)當(dāng)盡可能地采用完全式列舉。但是，由于現(xiàn)代法律調(diào)整范圍過于廣闊，無論是從認(rèn)識能力的角度還是從立法技術(shù)的角度，立法機(jī)關(guān)都無法對復(fù)雜的社會現(xiàn)象作出絕對周延的羅列。因此，在采用列舉的立法方式時(shí)，非完全式列舉是不可避免的。在此情況下，更為可行的辦法是在保險(xiǎn)（兜底）條款中進(jìn)行立法授權(quán)，即將列舉其他情形的權(quán)力給予有關(guān)機(jī)關(guān)，授予其在必要時(shí)通過相關(guān)立法的方式列舉其他情形的權(quán)力。這種非完全式列舉既可以在一定程度上保證法律規(guī)范的明確性，同時(shí)又兼顧了靈活性，被授權(quán)的機(jī)關(guān)可以在日后通過相關(guān)的立法活動對列舉的情形予以擴(kuò)充。因而，當(dāng)在立法中不能采用完全式列舉而只能采用非完全式列舉時(shí)，應(yīng)在相關(guān)的概括條款中授予有關(guān)機(jī)關(guān)通過立法予以完善該條款的權(quán)力[17]。二是加大對名詞術(shù)語的定義力度。在法律規(guī)范中很多不確定法律概念，都體現(xiàn)為一些名詞或者專業(yè)術(shù)語，比如《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》第六十四條專門對本行政法規(guī)中的“設(shè)立海關(guān)的地點(diǎn)”、“許可證件”、“合法證明”、“物品”、“自用”、“合理數(shù)量”、“貨物價(jià)值”、“物品價(jià)值”、“應(yīng)納稅款”、“專門用于走私的運(yùn)輸工具”等概念進(jìn)行了定義，使得執(zhí)法者和社會公眾對一些專用或者非專用的術(shù)語（不確定法律概念）有了清楚的認(rèn)知和了解。眾所周知，定義是立法中經(jīng)常運(yùn)用到的一項(xiàng)立法技術(shù)，為實(shí)現(xiàn)對概念的準(zhǔn)確適用，就必須對這些概念進(jìn)行定義[18]。法律規(guī)則、法律原則和法律概念共同構(gòu)成了法律內(nèi)容，彼此之間必須構(gòu)成一個(gè)邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)恼w。法律概念的內(nèi)涵和外延必須明確，這樣，以法律概念為基礎(chǔ)并通過它聯(lián)結(jié)起來的法律原則與規(guī)則之間、法律規(guī)則與規(guī)范之間的邏輯聯(lián)系才能科學(xué)和合理[19]。概念是都各種法律事實(shí)進(jìn)行概括，抽象出它們的共同特征而形成的權(quán)威性范疇。概念雖不規(guī)定具體的事實(shí)狀態(tài)和具體的法律后果，但每個(gè)概念都有其確切的法律意義和應(yīng)用范圍。只有當(dāng)人們將某人、某一情況或者某一物品歸于一個(gè)法律概念時(shí)，有關(guān)的規(guī)則和原則才能適用[20]。法律概念的重要性由此可見一斑。概念是解決法律問題所必須的和必不可少的工具，沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚和理性地思考法律問題。沒有概念，我們便無法將我們對法律的思考轉(zhuǎn)變?yōu)檎Z言，也無法以一種可理解的方式把這些思考傳達(dá)給他人。如果我們試圖完全否棄概念，那么整個(gè)法律大廈就將化為灰燼[21]。對概念難以進(jìn)行準(zhǔn)確定義的原因在于人類語言的局限性、語言表達(dá)的受限性、概念本身的抽象性和立法者的刻意性。任何一種語言，內(nèi)涵的多義性和特殊的語境特點(diǎn)，相同的詞語在不同的環(huán)境下都會產(chǎn)生不同的含義。如果對概念不能準(zhǔn)確定義和界定，其表達(dá)出來的信息肯定就是不完整，不唯一或者不確定的，不同的受眾也就可能產(chǎn)生不同的理解，執(zhí)法者可能站在所謂國家立場上做出對行政相對人不利的理解，而行政相對人則基于維護(hù)自身的合法權(quán)益可能得出有利于自身的結(jié)論，這一方面對執(zhí)法者的執(zhí)法以及公眾的守法形成極大的挑戰(zhàn)，另一方面也容易為執(zhí)法者與行政相對人引發(fā)法律糾紛埋下伏筆。因而，在立法中，應(yīng)當(dāng)合理地運(yùn)用定義這一立法技術(shù)，讓定義來減少詞語的不確定性。（二）加強(qiáng)法律解釋的科學(xué)性，減少隨意性法律解釋可以降低不確定法律概念的模糊性。無論是何種解釋,其根本目標(biāo)都應(yīng)是將法律規(guī)范適用于當(dāng)前情況，進(jìn)而準(zhǔn)確執(zhí)法和嚴(yán)格守法。其實(shí)對不確定法律概念的解釋而言，角度有很多，而且法律解釋的方法有近10余種[22]。但出從增強(qiáng)不確定法律概念與行政處罰法定原則互生與共的角度出發(fā)，筆者認(rèn)為，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋,應(yīng)當(dāng)遵守以下規(guī)則。第一，在法律解釋的時(shí)間上，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念應(yīng)當(dāng)主要立足于事前解釋。事后解釋一般都是針對法律適用過程中的個(gè)案進(jìn)行的，在被處罰的行為作出前，該法律解釋并不存在，因而事后解釋與行政處罰法定原則的“明確性”要求存在一定的抵觸。這類解釋因?yàn)槭鞘潞蟀l(fā)生，對行政相對人的守法不能形成指引和規(guī)范，對于執(zhí)法者而言，其事先也并非知曉行政相對人的違法性。從這個(gè)意義上講，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋，應(yīng)當(dāng)立足于事前解釋。當(dāng)然，事前解釋與事后解釋也是相對的，對某一個(gè)案的事后解釋也要往往形成其他類似案件的事前解釋。事前解釋應(yīng)生成于具體的執(zhí)法過程中，應(yīng)當(dāng)是對當(dāng)前執(zhí)法過程中出現(xiàn)具體問題的規(guī)范，而不應(yīng)是憑空產(chǎn)生的。否則，事前解釋將難以發(fā)揮其正面的功用，在沒有具體對象和具體案件時(shí)作出的一種抽象的解釋，不僅缺乏針對性，而且在一定程度上阻礙了法律的發(fā)展[23]。第二，從法律解釋的效力層次上看，行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。根據(jù)行政處罰法定原則，能夠在行政處罰中作為“法律依據(jù)”的只能是法律、法規(guī)以及規(guī)章，這是對處罰依據(jù)在效力層次上的基本要求。在現(xiàn)實(shí)中，存在著大量的以規(guī)范性文件的形式存在的事前解釋。以《海關(guān)行政處罰實(shí)施條例》為例，該行政法規(guī)自2004年11月1日施行以來，海關(guān)總署或者相關(guān)業(yè)務(wù)司局已經(jīng)制發(fā)了不低于10份的規(guī)范性文件，對海關(guān)執(zhí)行該行政法規(guī)存在的疑難問題進(jìn)行解釋和說明①。如果這些事前解釋的規(guī)范性文件主要針對建立裁量基準(zhǔn)，規(guī)范行政裁量的行使，其存在有其正當(dāng)性和合理性。但當(dāng)對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋也以規(guī)范性文件的形式進(jìn)行時(shí)，其正當(dāng)性和合理性則值得商榷和懷疑。因?yàn)樾姓幜P法律規(guī)范中的不確定法律概念主要是事實(shí)構(gòu)成要件，如果允許以較低層級的規(guī)范性文件對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念進(jìn)行解釋，那么很有可能就擴(kuò)大對行政相對人的處罰范圍，縮小對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)自身的權(quán)力限制范圍。出于嚴(yán)格遵守行政處罰法定原則的考慮，對行政處罰法律規(guī)范中的不確定法律概念的解釋不應(yīng)以規(guī)章層次以下的規(guī)范性文件的形式進(jìn)行。（三）加強(qiáng)司法審查的強(qiáng)度，減少“判斷余地”不確定法律概念可以分為客觀性不確定概念和價(jià)值性不確定概念?？陀^性不確定法律概念是描述某種事實(shí)或事物情況的概念，它可以通過客觀的經(jīng)驗(yàn)法則確定其真正涵義。無論在概念的解釋還是適用階段，客觀性不確定概念都應(yīng)該根據(jù)社會一般之公理為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋。價(jià)值性不確定概念很難找到進(jìn)行解釋的客觀標(biāo)準(zhǔn)，許多的這類概念需依賴行政的政策和政治性形勢作最終判斷，這些概念可能呈多樣的合理性解釋[24]。從目前理論界的通說來講，對于不確定法律概念，法院有全面的審查權(quán)，除非“判斷余地”②。換言之，在不確定法律概念的適用上，行政機(jī)關(guān)享有一定的“判斷余地”，在判斷余地的范圍內(nèi)，法院無權(quán)審查。行政機(jī)關(guān)在適用不確定法律概念時(shí)，事實(shí)上有一個(gè)“獨(dú)立的、法院不能審查的權(quán)衡領(lǐng)域或判斷領(lǐng)域；行政法院必須接受在該領(lǐng)域內(nèi)作出的行政決定，只能審查該領(lǐng)域的界限是否得到遵守”[25]。不確定法律概念所給予行政機(jī)關(guān)的判斷余地也可能被濫用，因此也應(yīng)當(dāng)予以嚴(yán)格的限制。要防止不確定法律概念被濫用，有效的措施是將不確定法律概念的適用納入司法審查的范圍，使法院能夠?qū)π姓C(jī)關(guān)適用不確定法律概念的情況進(jìn)行審查，從而將行政機(jī)關(guān)的“判斷余地”限制在較小的范圍內(nèi)。同時(shí)防止行政執(zhí)法機(jī)關(guān)將一些裁量因素的概念理解成為不確定法律概念，從而將其排除在司法審查之外。
中圖分類號：D920 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1005-5312（2011）14-0259-01
一、關(guān)于法律邏輯的研究對象
對于這個(gè)問題, 我國的邏輯界與法學(xué)界主要有兩種不同的看法。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為法律邏輯就是普通邏輯在法學(xué)領(lǐng)域中的具體運(yùn)用, 其理論基礎(chǔ)就是普通邏輯即形式邏輯所闡述的原理。法律邏輯是形式邏輯或普通邏輯原理在法的理論、法的規(guī)范和法的實(shí)踐中的應(yīng)用。因此法律邏輯的研究對象就是法律中的邏輯問題。法律邏輯是普通邏輯或形式邏輯在法律規(guī)范或法律活動中的應(yīng)用。第二種觀點(diǎn)則認(rèn)為法律邏輯作為一門學(xué)科, 有其獨(dú)立的研究對象。我們原則上同意第二種觀點(diǎn)，作為一門學(xué)科, 法律邏輯是應(yīng)該有其特定的研究對象的, 而作為一門邏輯學(xué)的分支學(xué)科, 它的研究又應(yīng)是與一般邏輯學(xué)的研究對象相對應(yīng)、相關(guān)聯(lián)的。法律思維就是在法律的理論與實(shí)踐中所運(yùn)用的思維, 法律思維的形式, 則是指法律概念、法律命題與法律推理。
普通邏輯或形式邏輯把概念作為其重要的研究對象, 法律邏輯也要研究概念, 法律邏輯中研究的是法律概念, 即立法、司法與守法思維中的概念。一般地說, 法律概念與普通概念既有一致性也有特殊性, 以大量的法律概念為素材, 以普通邏輯的一般概念理論為工具研究法律概念與一般概念的同一性及差異性, 揭示法律概念的特殊邏輯性質(zhì)與作用, 從而為法律概念的制定、規(guī)范、解釋提供一般的邏輯原則, 這是法律邏輯中關(guān)于法律概念研究的主要內(nèi)容。法律命題也是法律邏輯的重要研究對象, 以一般邏輯中的命題理論為墓礎(chǔ)研究法律命題的特殊的邏輯性質(zhì)及其在法律實(shí)踐中的特殊作用,給予法律命題以科學(xué)的分類, 這應(yīng)該是法律命題研究的主要內(nèi)容。
一般而言, 法律工作是由立法、司法兩大環(huán)節(jié)組成。一個(gè)立法過程就是對構(gòu)成法律的每一個(gè)概念、命題進(jìn)行嚴(yán)密分析的過程。關(guān)于法律概念與命題的研究, 其主要目的是為了用于立法中的思維。至于司法主要指的是法律的實(shí)施, 而法律的實(shí)施主要是圍繞訴訟活動的司法偵查與司法審判工作, 它主要表現(xiàn)為對法律命題的邏輯推導(dǎo)以及尋找因果的各種邏輯方法。因此,與司法思維相對應(yīng)的法律邏輯還要研究法律推理及各種法律實(shí)踐中的邏輯方法。法律推理則是從已有的法律命題或法律知識推出新的法律命題的過程。一般地說, 法律推理與一般邏輯的推理是有區(qū)別的。一般推理理論以演繹推理為主, 特別強(qiáng)調(diào)從前提到結(jié)論的必然性推理, 比較輕視“ 可能性的” 、或然的推理而法律邏輯既重視必然性推理, 也重視“可能性的”、或然的推理。比如, 法律推理中的回溯推理是很有用的、法律邏輯很重視的推理, 但這一推理的形成在一般邏輯理論中是予以排斥的。
二、關(guān)于法律邏輯的性質(zhì)
法律行為這一理論經(jīng)過了很久的發(fā)展之后已經(jīng)逐漸形成了一個(gè)較為完備的博大的理論體系，而對于我國來說，大陸法系中的私法傳統(tǒng)對我國的民法也逐漸地產(chǎn)生了重大的影響，而這不僅已經(jīng)成為了我國法律之中民法制度的重要部分，也是逐漸成為了我國的民法制度之中理論的核心部分，這也同時(shí)成為了基層的法官、檢察官、律師等從事法律職業(yè)人員的基礎(chǔ)性語言。以上這些都表明了法律行為對我國的民法制度、民法理論或者是民法的具體實(shí)踐都有著十分重要的作用。
一、法律行為的法技術(shù)價(jià)值
（一）法律行為：私法概念體系的環(huán)節(jié)
依據(jù)德沃金的理論，法律的一般性理論既是概念性的，也是規(guī)范性的。法律首先是一種規(guī)范性的要求，這種規(guī)范性的要求法律在技術(shù)上應(yīng)當(dāng)完成法律的規(guī)范性分析，不然就不能很好地區(qū)分法律與規(guī)則、普通觀念之間的區(qū)別，這同時(shí)也是形式的合法性的問題。可是只回答這一問題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足實(shí)際需求的，在形式合法性的同時(shí)還要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主觀衍生物，也可以在概念的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出新的概念，而體系化的法也是在這一過程之中的產(chǎn)生的。
（二）法律行為：司法價(jià)值的載體
擬制法律這一概念并不是為了描述一個(gè)現(xiàn)實(shí)的世界，而是為了規(guī)范這一社會之中的行為，換句話說就是法律不僅具有敘事價(jià)值，還帶有規(guī)范的功能，法律概念也正是基于這兩種功能結(jié)合在一起。這樣看來，私法自治作為私法精神的集中體現(xiàn)，這不是指人與人之間可以任意組成關(guān)系，而是突出強(qiáng)調(diào)法律本身的自己意義規(guī)定，其突出的主體是人，而這種私法的價(jià)值需要一定的具體載體才能夠?qū)崿F(xiàn)。法律行為之所以蘊(yùn)含了私法自治的價(jià)值，是由于法律行為這一概念在社會中已經(jīng)得到了廣泛的使用和承認(rèn)，同時(shí)社會也承認(rèn)了法律行為這一價(jià)值和效果，倘使社會尚未承認(rèn)私法的價(jià)值，那么即使社會主體使用了法律這一概念，也難以產(chǎn)生法律行為這一概念，而正由于法律行為是私法的主體實(shí)現(xiàn)自治這一具體載體的行為，其私法自治的普遍精神也就能夠更好地與私法自治的自主性原則相結(jié)合，在實(shí)際中發(fā)揮出更有效的作用。
二、法律行為與我國民法現(xiàn)代化
自第一次工業(yè)革命以來，知識和技能已經(jīng)由經(jīng)院教化轉(zhuǎn)移到了世俗社會，這也就導(dǎo)致人類社會出現(xiàn)了最有意義的歷史變遷：人類社會的現(xiàn)代化，在這一同時(shí)，現(xiàn)代化也成為了一個(gè)與人類發(fā)展關(guān)系最密切的話題，而若想實(shí)現(xiàn)人類社會的現(xiàn)代化，則必須要去社會法制的現(xiàn)代化，用現(xiàn)代化的法律來促進(jìn)人類社會的現(xiàn)代化，同時(shí)用現(xiàn)代化的法律維護(hù)現(xiàn)有的社會轉(zhuǎn)型，這也成為了中國社會現(xiàn)代化的一條必由之路，而在這一過程當(dāng)中，民法作為調(diào)整公民私人關(guān)系的重要法律，其現(xiàn)代化是整體現(xiàn)代化中不可或缺的一個(gè)步驟。
（一）我國現(xiàn)代化的發(fā)展目標(biāo)
民法的現(xiàn)代化其實(shí)是一個(gè)民法適應(yīng)社會現(xiàn)代化的過程，其必須在社會的協(xié)調(diào)實(shí)踐中得到論證和支持，因此現(xiàn)代化的民法現(xiàn)代化應(yīng)該是一種與社會有著緊密連接的法律，也是一種對社會做出回應(yīng)的法律，是一種以人文精神為指導(dǎo)的法律。在我國的具體情況來說，民法現(xiàn)代化的一個(gè)重要標(biāo)志為法典化。民法必須對迅速變化的社會作出回應(yīng)，這是回應(yīng)型法對民法做出的要求，而在這一過程當(dāng)中，民法自身也實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)代化。需要注意的是，現(xiàn)代化與現(xiàn)代性是兩個(gè)不同的概念，現(xiàn)代性表現(xiàn)的現(xiàn)代社會的屬性，而現(xiàn)代化則體現(xiàn)了社會急劇變化的這一過程，所以依據(jù)角度來看，民法的現(xiàn)代化就是使民法中的私法在社會生活中更具有現(xiàn)代性，也就是更好地體現(xiàn)現(xiàn)代化社會的要求。依據(jù)馬克思韋伯的觀點(diǎn)，現(xiàn)代性的世界觀的形成過程是一個(gè)類似由愚昧和神魅進(jìn)入文明和世俗的過程，在這一過程當(dāng)中人們逐漸形成了主體意識和理性意識，并且逐漸地形成了平等、自由、博愛等現(xiàn)代化的思想。而中國民法的現(xiàn)代化之中最大的障礙是缺少私權(quán)的理論，可是想要實(shí)現(xiàn)民法現(xiàn)代化這一目標(biāo)，僅僅增加知識是不能夠?qū)崿F(xiàn)的。應(yīng)該把社會化作為分析和觀念的模式，進(jìn)而將其作為民法現(xiàn)代化過程的重要理念。民法是中心是在社會之中的作用，而現(xiàn)代化的要求也就需要用民法在社會中的作用來反思民法。
（二）民法現(xiàn)代化對法律行為的挑戰(zhàn)
如今的民法基本理念是追求實(shí)質(zhì)的正義價(jià)值，將社會的妥協(xié)性作為價(jià)值取向。而如今的法律理論是以近代社會的理論體系以及民法理念為依據(jù)的，所以隨著社會現(xiàn)代化的進(jìn)展，傳統(tǒng)的法律行為也就必然會受到民法現(xiàn)代化的挑戰(zhàn)?；貞?yīng)型民法對社會的回應(yīng)展示了一種主客體之間的關(guān)系，這在狄冀的社會連帶論之中可以得到印證，根據(jù)這一理論，整個(gè)社會是一個(gè)有著密切的協(xié)作關(guān)系的團(tuán)體，而之所以在同一社會之中的人們是相互關(guān)聯(lián)的，也正是因?yàn)槿祟愑泄餐男枰约叭祟愑胁煌哪芰筒煌男枰鐣桨l(fā)展，這種分工的關(guān)系也就更為重要，從而社交的結(jié)合也就更為密切?？墒敲穹ǖ陌l(fā)展卻表明了形式上的法律行為正在逐步喪失對現(xiàn)實(shí)社會的法律說服力。這也來與契約關(guān)系的挑戰(zhàn)。
標(biāo)準(zhǔn)化作為一種新興的名詞，其進(jìn)入民法領(lǐng)域也是作為產(chǎn)業(yè)界的時(shí)尚名詞，在這一理論之中，存在著兩個(gè)領(lǐng)域的標(biāo)準(zhǔn)化，即法律領(lǐng)域以及實(shí)踐和實(shí)務(wù)領(lǐng)域。在我國《合同法》之中也規(guī)定了一些對一般的交易條款所作出的相應(yīng)解釋，這些在實(shí)際上都有利于相對人的規(guī)定而視為意思自由的補(bǔ)充，然而補(bǔ)充也不能改變法律行為已經(jīng)受到了交易條款的挑戰(zhàn)這一事實(shí)。
（三）法律行為之于我國民法現(xiàn)代化的必要性和可能性
關(guān)鍵詞：船舶碰撞；間接碰撞；新概念；
我國《海商法》船舶碰撞的概念
船舶碰撞是海上運(yùn)輸中可能發(fā)生的事故，此種事故不僅會給貨物造成巨大的損失，而且還直接威脅到海上交通安全，為此世界各國的海商法都毫無例外地對船舶碰撞問題列出專章加以規(guī)定。我國也是如此，在《海商法》第八章中對船舶碰撞問題做出了六條規(guī)定，雖然條款不多，但卻蘊(yùn)涵了豐富的內(nèi)容，其中第一條就是船舶碰撞的定義，即概念1。
船舶碰撞可從技術(shù)和法律兩個(gè)角度來理解。航海技術(shù)上所指的船舶碰撞，是指兩艘或兩艘以上船舶的某些部位，在同一時(shí)間占據(jù)同意空間并發(fā)生損害的一種物理狀態(tài)；而法律意義上的船舶碰撞，則是指船舶在海上或與海相通的可航水域發(fā)生接觸并造成損害的事故2。
我國船舶碰撞概念存在的問題
我國法學(xué)界的學(xué)者和司法工作人員對船舶碰撞概念以及船舶碰撞的構(gòu)成要件有著不同的觀點(diǎn)，爭議的焦點(diǎn)主要集中在我國海商法第170條規(guī)定。有的學(xué)者認(rèn)為，根據(jù)我國海商法第170條規(guī)定，間接碰撞屬于船舶碰撞的范疇，現(xiàn)代海事處理中將間接碰撞包括在船舶碰撞內(nèi)更符合客觀實(shí)際的規(guī)定。而持反對意見的人則認(rèn)為，構(gòu)成船舶碰撞必須在船舶間發(fā)生了實(shí)質(zhì)性的或直接的接觸，間接碰撞或浪損不屬于船舶碰撞的范疇，但在我國的立法中可以類推適用船舶碰撞的規(guī)定3。
簡單地說就是間接碰撞和浪損等沒有實(shí)質(zhì)性接觸的案件可以類推適用關(guān)于船舶碰撞的規(guī)定。筆者認(rèn)為我國的立法在這個(gè)問題上采取了類推適用的方式，但這種類推在司法實(shí)踐中是存在很大問題的。首先，該類推僅存在于船舶之間，不包括非船舶的碰撞問題。第二，這樣的立法形式是違背邏輯法則的，船舶碰撞的概念中要求實(shí)質(zhì)性接觸為構(gòu)成要件，而在類推適用的條款中改變了其概念的內(nèi)涵，類推適用應(yīng)該是擴(kuò)大外延而不是擴(kuò)大內(nèi)涵，因?yàn)橹挥袃?nèi)涵一樣才能類推適用，這是類推適用的前提。第三，成文法的一個(gè)典型特點(diǎn)就在于法律概念必須十分明確，稍有歧義就會帶來理解和適用上的麻煩，并對案件的判決結(jié)果產(chǎn)生影響，船舶碰撞的概念也是這樣4。法律既然明確規(guī)定船舶碰撞是發(fā)生實(shí)質(zhì)性接觸并造成損害的事故，那么，非發(fā)生實(shí)質(zhì)性接觸造成損害的事故，比如間接碰撞和浪損就不能劃入碰撞的概念之中?？梢詫⒓状鲎惨掖苿恿κ沟靡掖峙鲎擦吮?，甲船與丙船之間的碰撞關(guān)系稱作間接碰撞，但是，不可以將船舶因操縱不當(dāng)或者不遵守航行規(guī)章而產(chǎn)生的損害事故，從適用碰撞法律規(guī)定的層面上升為間接碰撞的概念。從我國海商法第一百六十五條和第一百七十條以及《1910年碰撞公約》的相關(guān)規(guī)定看，碰撞和適用碰撞規(guī)定處理的事故，不能歸納為直接碰撞和間接碰撞的劃分，因?yàn)檫@樣的歸納在法律含義的界定上是不科學(xué)和不準(zhǔn)確的，在司法實(shí)踐中也會帶來適用上的問題5。
船舶碰撞新概念
國際海事委員會(CMI)在1987年《里斯本規(guī)則》中，對船舶碰撞草擬了兩個(gè)新的定義：
1.“船舶碰撞系指船舶間，即使沒有實(shí)際接觸，發(fā)生的造成滅失或損害的任何事故”。
2.“船舶碰撞系指一船或多船的過失造成兩船或多船間的相互作用所引起的滅失或損害，而不論船舶間是否發(fā)生接觸”。
這兩條定義就是專門針對船舶碰撞傳統(tǒng)概念的缺陷而提出的，我國著名的海商法學(xué)者司玉琢教授就根據(jù)上述兩個(gè)新的定義第一次提出了船舶碰撞新概念的理論。至此，海商法學(xué)界就有了船舶碰撞的傳統(tǒng)概念和新概念之分。
《里斯本規(guī)則》采用了兩個(gè)并列的船舶碰撞定義，其適用結(jié)果卻相當(dāng)于各自劃定了不盡相同的適用范圍，給其適用帶來了不確定因素，這也是《里斯本規(guī)則》最大的問題。
盡管《里斯本規(guī)則》有很大的優(yōu)越性，但理論要結(jié)合實(shí)際，《海商法》應(yīng)該在結(jié)合司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上以《里斯本規(guī)則》中船舶碰撞的新概念為補(bǔ)充進(jìn)行修改，總結(jié)出我國自己的船舶碰撞的新概念，對此，我提出幾點(diǎn)修改意見：
第一，關(guān)于實(shí)質(zhì)性接觸。首先，我認(rèn)為《海商法》應(yīng)取消實(shí)質(zhì)性接觸這一構(gòu)成要件?！独锼贡疽?guī)則》對我國《海商法》在這方面的進(jìn)步性就體現(xiàn)在將間接碰撞和浪損納入船舶碰撞的范圍，我認(rèn)為這一點(diǎn)是可行的。船舶碰撞不必要求有實(shí)質(zhì)性接觸。這樣就能最大化的化解我國關(guān)于船舶碰撞的立法邏輯混亂和間接碰撞界定不清的問題。其次，我認(rèn)為在無接觸的船舶碰撞中應(yīng)增加過失要件。《里斯本規(guī)則》關(guān)于船舶碰撞的第一條定義沒有要求有過失要件，這是有問題的。雖然《海商法》也沒有要求船舶碰撞有過失要件，但這是因?yàn)椤逗Ｉ谭ā返拇芭鲎彩怯袑?shí)質(zhì)性接觸的船舶碰撞，這樣即使沒有過失，那也屬于無過失的船舶碰撞，仍然適用《海商法》。但《里斯本規(guī)則》卻不同，如果船舶無接觸，又沒有過失，那么就無從適用船舶碰撞的法律。
第二，關(guān)于船舶的概念。
《海商法》所指海船，排除了用于軍事的和政府公務(wù)的船舶以及20總噸以下的小型船艇。我認(rèn)為這一條是沒有理論依據(jù)的，《海商法》之所以這么規(guī)定是因?yàn)楹Ｉ谭ㄕ{(diào)整的是海上運(yùn)輸關(guān)系和船舶關(guān)系，因此將海船的范圍規(guī)定與它調(diào)整的范圍相一致。但我認(rèn)為在船舶碰撞這一領(lǐng)域完全沒有必要排除用于軍事和政府公務(wù)的船舶，即使是用于軍事的船舶與商船發(fā)生碰撞，也應(yīng)該適用船舶碰撞法，否則造成的損失誰來賠償，這樣是沒有法理依據(jù)的，這樣會導(dǎo)致碰撞法適用的船舶范圍太過狹窄。
綜上所述，我國船舶碰撞的新概念應(yīng)該定為：船舶碰撞是指船舶在海上或者與海相通的可航水域發(fā)生相互作用造成損害的事故，若船舶間有實(shí)質(zhì)性接觸，則無論各方船舶過失與否皆屬船舶碰撞；若船舶間是無接觸的相互作用，則必須是一船或多船的過失引起碰撞。
結(jié)論
關(guān)于船舶碰撞的法律條文間邏輯混亂以及沒有明確的間接碰撞的解釋，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中無法準(zhǔn)確的界定間接碰撞與直接碰撞的區(qū)別以及由此引起的一系列司法問題是我國《海商法》中船舶碰撞概念的缺陷之所在。解決這個(gè)問題的最好方法就是以《海商法》為基礎(chǔ)，以《里斯本規(guī)則》船舶碰撞的新概念為補(bǔ)充，結(jié)合我國船舶碰撞立法的司法實(shí)踐確定我國船舶碰撞的新概念。（上海海事大學(xué)；上海；浦東；200135）
參考文獻(xiàn)
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注解
① 見傅廷中.海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版,第310頁
② 見傅廷中，海商法論［M］，法律出版社2007年5月第一版，第310頁
一、問題與進(jìn)路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。Www.133229.cOM在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實(shí)務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個(gè)梳理與評述，以期對國內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們在不同的法律領(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會隨之作出調(diào)整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國法學(xué)等學(xué)科對行政活動的認(rèn)識，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國家行為，這種國家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國學(xué)者的反對和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧浚M管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22
盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國以及臺灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”；23
從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國家之間的法律關(guān)系?；舴茽柕抡J(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過第二種事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門到處可見?！?8
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。但當(dāng)時(shí)西德以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。
在這個(gè)背景下，對傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國、我國臺灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢，同時(shí)嘗試對這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼耍姓ㄉ系姆尚袨?，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。
我國大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學(xué)說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現(xiàn)代行政國家，國家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實(shí)施社會福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動方式的轉(zhuǎn)變。行政活動形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。
另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點(diǎn)，對行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>
在 “基本法時(shí)代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會法治國原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關(guān)系。
中圖分類號：G80-05 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1006-7116（2015）02-0001-04
近年來，作為一門新興學(xué)科――體育法學(xué)（sports law）的研究受到了國內(nèi)外學(xué)者的廣泛關(guān)注，“什么是體育法學(xué)”成為爭論的熱點(diǎn)之一。體育法學(xué)概念是體育法學(xué)理論體系中的核心概念，決定著體育法學(xué)的學(xué)科性質(zhì)、研究對象、研究內(nèi)容以及研究方法。因此，深入探討體育法學(xué)概念，準(zhǔn)確地把握其內(nèi)涵和外延對于豐富體育法學(xué)學(xué)科的理論體系十分必要。
1 國內(nèi)外關(guān)于體育法學(xué)概念的幾種觀點(diǎn)
目前，國際體育法學(xué)界在體育法學(xué)概念和體育法學(xué)能否成為一個(gè)獨(dú)立學(xué)科的問題上主要有3種觀點(diǎn)：
第一種觀點(diǎn)主張不存在體育法和體育法學(xué)學(xué)科。Grayson，Edward[1]認(rèn)為，“不存在法學(xué)意義上的體育法。簡單地說，它沒有法律基礎(chǔ)，普通法和平衡法的概念中沒有專門與體育有關(guān)的概念。應(yīng)用于體育中的各種法律與應(yīng)用于其他任何社會領(lǐng)域的法律沒有什么不同?！边@種觀點(diǎn)認(rèn)為，在法學(xué)體系中沒有專門的體育法，法律對待體育與對待其他任何領(lǐng)域一樣，一旦觸及到法律，法律就會行使其功能。從這個(gè)意義上講，體育法是使用不準(zhǔn)確的概念，它實(shí)際上是法律的基本概念和各種不同的法律在體育中的應(yīng)用，是體育與法（sports and law）的結(jié)合，而不是獨(dú)立的體育法（sports law），因此也就不存在體育法學(xué)學(xué)科。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為體育法已經(jīng)存在，體育法學(xué)學(xué)科正在形成過程之中。根據(jù)Burlette Carter 的觀點(diǎn)，“體育法學(xué)正處在令人鼓舞的挑戰(zhàn)性和變化性的過程之中，這個(gè)過程伴隨著不斷增多的法學(xué)學(xué)派關(guān)注體育問題和不斷增加的參與者、組織機(jī)構(gòu)以及社團(tuán)體育法規(guī)。這些發(fā)展會更好地構(gòu)建正在出現(xiàn)的這個(gè)研究領(lǐng)域。體育法學(xué)將會逐漸由‘沒有講義的課程’成為被廣泛認(rèn)可的獨(dú)立的重要法學(xué)領(lǐng)域”[2]。這種觀點(diǎn)與完全否定體育法和體育法學(xué)學(xué)科存在的第一種觀點(diǎn)不同，認(rèn)為體育法律法規(guī)已經(jīng)存在，體育法學(xué)學(xué)科正在形成之中。隨著法學(xué)對體育的關(guān)注、參與研究的學(xué)者不斷增多，體育法學(xué)將會快速發(fā)展并成為一個(gè)重要研究領(lǐng)域。
第三種觀點(diǎn)認(rèn)為體育法學(xué)已經(jīng)是一個(gè)獨(dú)立的研究領(lǐng)域。Simone Gardiner[3]認(rèn)為：“體育法學(xué)是一個(gè)綜合的各種法律相互關(guān)聯(lián)的法學(xué)學(xué)科，它涉及到諸如合同、稅收、雇傭、競爭和刑事等法律領(lǐng)域，專門的法規(guī)和判決案例已經(jīng)得到發(fā)展并將繼續(xù)。作為一個(gè)有很多專門人員參與的學(xué)術(shù)研究領(lǐng)域，現(xiàn)在正是接納這個(gè)新的法學(xué)領(lǐng)域即體育法學(xué)的時(shí)候?！盡atthew等[4]認(rèn)為：“不管用什么術(shù)語，‘體育法學(xué)’在法學(xué)的學(xué)術(shù)領(lǐng)域中具有一席地位，它挑戰(zhàn)法律問題，涉及多門學(xué)科，關(guān)聯(lián)諸多社會要素，并引起學(xué)者們的極大興趣?！盡ark James[5]認(rèn)為：體育法學(xué)“是體育與法的相互作用，它用法、法律原理和法律程序來解決體育的爭端，并在體育的治理、參與和消費(fèi)方面發(fā)揮作用。”上述觀點(diǎn)表述了構(gòu)成體育法學(xué)的主要內(nèi)容，指出了體育法學(xué)學(xué)科的綜合性和獨(dú)特性，強(qiáng)調(diào)體育法學(xué)已經(jīng)是一個(gè)客觀存在的獨(dú)立學(xué)科。
以美國、英國為代表的普通法系國家，注重法院判決的體育案例和一般法律在體育中的應(yīng)用，這是造成一些學(xué)者否認(rèn)體育法和體育法學(xué)學(xué)科存在的原因。然而，以法國、德國、日本和我國為代表的大陸法系國家，十分重視體育法律、法規(guī)的成文法制定，因此對于體育法和體育法學(xué)學(xué)科的存在不存在質(zhì)疑。
濱野吉生[6]認(rèn)為，體育法學(xué)是“對體育法進(jìn)行專門研究的學(xué)術(shù)領(lǐng)域，是以體育科學(xué)與法學(xué)、特別是教育法學(xué)為中心，多學(xué)科交叉的一門學(xué)問?！彼鲝?bào)w育法與憲法、民法、刑法等法律有著密切的聯(lián)系，這些法律在體育中的應(yīng)用及解釋構(gòu)成了體育法學(xué)的重要內(nèi)容。但這些法律不能代替體育法，體育法有其獨(dú)特的法律體系。
千葉正士[7]把體育法學(xué)定義為“關(guān)于體育法即與體育相關(guān)法律的學(xué)問?！彼J(rèn)為，體育法學(xué)不僅是關(guān)于日本《體育振興法》等專門體育法的研究，也是對所有與體育有關(guān)的法律進(jìn)行研究的學(xué)問。
姜仁屏、劉菊昌[8]認(rèn)為：“體育法學(xué)是以體育法及其體育實(shí)踐為研究對象的一門新興學(xué)科?！?/p>
于善旭[9]認(rèn)為：“體育法學(xué)是研究體育法律規(guī)范和體育法律現(xiàn)象以及它們發(fā)展規(guī)律和運(yùn)行機(jī)制的法律科學(xué)?！?/p>
董小龍、郭春玲[10]認(rèn)為：“體育法學(xué)是研究體育法及其發(fā)展規(guī)律的法學(xué)學(xué)科。它屬于法學(xué)范疇，與法學(xué)的其他學(xué)科有密切的聯(lián)系；同時(shí)又與體育人文社會學(xué)科有著密切聯(lián)系，它屬于法學(xué)與體育學(xué)的交叉學(xué)科，因?yàn)樗泽w育法律關(guān)系及其發(fā)展規(guī)律為研究對象?！?/p>
綜上所述，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為體育法和體育法學(xué)學(xué)科已經(jīng)存在，但究竟如何準(zhǔn)確把握體育法學(xué)概念的內(nèi)涵和外延，仍然是一個(gè)擺在我們面前的理論難題。
2 體育法學(xué)概念的內(nèi)涵
體育法學(xué)的定義是揭示體育法學(xué)概念內(nèi)涵的邏輯方法。根據(jù)邏輯學(xué)中“種概念=種差+鄰近屬概念”的定義，為了準(zhǔn)確把握體育法學(xué)概念的本質(zhì)屬性需要從屬概念和種差兩個(gè)方面加以探討。
首先，從屬概念的角度來看，上述觀點(diǎn)的表述中有“一門學(xué)問”、“學(xué)術(shù)領(lǐng)域”、“新興學(xué)科”、“綜合體”、“交叉學(xué)科”、“法律科學(xué)”、“法學(xué)學(xué)科”等。我們從中選取具有代表性的“學(xué)問”、“學(xué)科”、“科學(xué)”這3個(gè)概念，并了解其基本含義。簡而言之，學(xué)問是指系統(tǒng)的知識；學(xué)科是指知識體系的分類，不同的知識體系構(gòu)成不同的學(xué)科；科學(xué)是指關(guān)于自然、社會和思維發(fā)展規(guī)律的知識體系。從這3個(gè)概念的基本含義來看，其相同點(diǎn)是均有知識體系的含義，其不同點(diǎn)有以下兩點(diǎn)：第一，學(xué)科含有知識體系分類的含義，尤其當(dāng)今國內(nèi)外學(xué)界對學(xué)科內(nèi)涵的理解更為豐富，它不僅僅停留在知識體系分類上，還含有科研隊(duì)伍、學(xué)術(shù)成果、條件保障、運(yùn)行機(jī)制等要素，這就是我們常說的“學(xué)科建設(shè)”。從這個(gè)意義上來講，由特定研究對象、研究方法和知識體系可以形成一門學(xué)問，但不一定能夠形成這門學(xué)問的學(xué)科。換句話說，當(dāng)一門學(xué)問發(fā)展到一定階段，滿足了學(xué)科的要求時(shí)才能形成學(xué)科。正因?yàn)槿绱?，至今還有些西方國家的學(xué)者認(rèn)為，體育法學(xué)仍是一個(gè)新的研究領(lǐng)域，尚不是一門獨(dú)立的學(xué)科。然而，從目前國內(nèi)外體育法學(xué)的發(fā)展實(shí)際狀況來看，美國、英國、法國、日本等發(fā)達(dá)國家已經(jīng)形成了獨(dú)立的體育法學(xué)學(xué)科；俄羅斯、印度、巴西、希臘等發(fā)展中國家的體育法學(xué)尚未形成獨(dú)立的學(xué)科；我國的體育法學(xué)經(jīng)過20多年的建設(shè)，現(xiàn)在已經(jīng)初步形成了獨(dú)立的學(xué)科。第二，科學(xué)本身就是知識體系，而且是關(guān)于自然、社會和思維的知識體系。體育法學(xué)屬于社會科學(xué)和人文科學(xué)的范疇，較少涉及自然科學(xué)。
另外，上述觀點(diǎn)中的“學(xué)術(shù)領(lǐng)域”、“新興學(xué)科”、“綜合體”、“交叉學(xué)科”是對學(xué)科特性表述，其中體育法學(xué)是交叉學(xué)科的觀點(diǎn)已經(jīng)被體育法學(xué)界普遍認(rèn)可。然而，將體育法學(xué)的屬概念定位于“法律科學(xué)”或“法學(xué)學(xué)科”的觀點(diǎn)有待商榷。第一，體育法學(xué)的母學(xué)科是法學(xué)，將其歸屬到法學(xué)學(xué)科或法律學(xué)科有一定的道理。但是如果按照這個(gè)道理，那么體育哲學(xué)、體育社會學(xué)、體育史學(xué)、體育管理學(xué)、體育心理學(xué)、運(yùn)動解剖學(xué)、運(yùn)動生理學(xué)、運(yùn)動生物力學(xué)、運(yùn)動醫(yī)學(xué)等諸多學(xué)科都要回歸到其母學(xué)科，作為一級學(xué)科的體育學(xué)就會面臨解體的局面，不利于體育學(xué)科的發(fā)展。第二，這種將體育法學(xué)歸屬到法學(xué)學(xué)科本身也有理論缺陷。因?yàn)榧热灰呀?jīng)認(rèn)可體育法學(xué)是交叉學(xué)科，那么，我們認(rèn)為它既可以歸屬到法學(xué)也可以歸屬到體育學(xué)，這并不矛盾。例如，體育社會學(xué)既可以歸屬到社會學(xué)科，也可以歸屬到體育學(xué)科；體育產(chǎn)業(yè)既可以歸屬到經(jīng)濟(jì)學(xué)科，也可以歸屬到體育學(xué)科等。如果我們從定義上一定要明確歸屬到某個(gè)學(xué)科，不僅理論依據(jù)不夠充分，還會在實(shí)踐上不利于體育學(xué)科的發(fā)展。鑒于以上分析，從國內(nèi)外體育法學(xué)發(fā)展的視角出發(fā)，我們認(rèn)為體育法學(xué)的屬概念使用“學(xué)問”一詞比較妥當(dāng)。
其次，從種差的角度來看，上述觀點(diǎn)中有“體育法”、“體育法律規(guī)范”、“體育實(shí)踐”、“體育法律現(xiàn)象”、“發(fā)展規(guī)律”、“運(yùn)行機(jī)制”等。種差反映概念的本質(zhì)屬性，準(zhǔn)確地界定體育法學(xué)概念的種差才能準(zhǔn)確地把握體育法學(xué)的本質(zhì)屬性。第一，在以上的表述中“體育法”與“體育法律規(guī)范”有相近的含義，因?yàn)轶w育法律就是由反映法律關(guān)系的各種社會規(guī)范構(gòu)成的?！绑w育實(shí)踐”與“體育法律現(xiàn)象”的含義相近，因?yàn)轶w育法律現(xiàn)象一般是指體育實(shí)踐中的法律現(xiàn)象。在這兩對近似的表述中我們選取“體育法”和“體育法律現(xiàn)象”。因?yàn)轶w育法比體育法律規(guī)范能更全面地涵蓋體育法學(xué)的研究對象和研究內(nèi)容；另外，從體育法學(xué)的角度來看，體育實(shí)踐的外延太寬泛，而體育法律現(xiàn)象比體育實(shí)踐更明確，更具有針對性。第二，人們在對一門學(xué)問進(jìn)行定義的時(shí)候經(jīng)常用到“發(fā)展規(guī)律”一詞，但究竟“發(fā)展規(guī)律”是什么卻不太清楚，好像是一個(gè)終極追求的目標(biāo)。考慮到上述體育法學(xué)定義中已經(jīng)含有“研究”一詞，其本身就有探求事物性質(zhì)和規(guī)律的含義，可以替代比較宏觀，空洞的“發(fā)展規(guī)律”。第三，關(guān)于“運(yùn)行機(jī)制”，體育法和應(yīng)用于體育法律現(xiàn)象中的法律既有實(shí)體法也有程序法，程序法在很大程度上明確了實(shí)體法的運(yùn)行機(jī)制；同時(shí)體育實(shí)踐中的運(yùn)行機(jī)制，如職業(yè)體育俱樂部的運(yùn)行機(jī)制、體育社團(tuán)的運(yùn)行機(jī)制等，凡是涉及到法律關(guān)系的均可包含在“體育法律現(xiàn)象”之中。因此，“運(yùn)行機(jī)制”作為體育法學(xué)的種差可以忽略。第四，這里需要指出的是，在體育法學(xué)的種差里應(yīng)當(dāng)加上“應(yīng)用于體育的法”這一表述。因?yàn)?，無論是普通法系的國家還是大陸法系的國家，一般法律在體育實(shí)踐中的應(yīng)用構(gòu)成了體育法學(xué)的重要內(nèi)容。鑒于以上分析，我們認(rèn)為體育法學(xué)概念的種差選擇“體育法”、“應(yīng)用于體育中的法”和“體育法律現(xiàn)象”比較妥當(dāng)。在明確體育法學(xué)屬概念和種差的基礎(chǔ)上，我們?nèi)缦露x體育法學(xué)概念：體育法學(xué)是研究體育法和應(yīng)用于體育的法及其體育法律現(xiàn)象的一門學(xué)問。
3 體育法學(xué)概念的外延
“概念的外延，就是具有概念所反映的特有屬性的事物”[11]。體育法學(xué)概念的定義反映了其內(nèi)涵，同時(shí)也就確定了其外延。體育法學(xué)概念的外延是“體育法”、“應(yīng)用于體育的法”和“體育法律現(xiàn)象”。
1）體育法。
這里的體育法（sports law）是指直接以體育為內(nèi)容的法律，主要包括國際體育法、國家體育法和固有體育法。國際體育法是指由國際組織和國際體育組織制定的體育法律、法規(guī)。例如，聯(lián)合國大會制定的《反對體育領(lǐng)域種族隔離公約》、聯(lián)合國教科文組織制定的《體育運(yùn)動國際》、國際奧委會制定的《奧林匹克》、《反興奮劑公約》，以及國際各單項(xiàng)體育協(xié)會制定的章程等等。國際體育法是調(diào)整國家與國家之間，國家與國際組織或國際體育組織之間法律關(guān)系和法律行為的法律規(guī)范。國家體育法是指由國家制定和認(rèn)可的體育法律、法規(guī)。例如，我國的《中華人民共和國體育法》、《全民健身?xiàng)l例》，日本的《體育基本法》，美國的《業(yè)余體育法》，法國的《體育振興法》等等。國家體育法只能以本國的體育法律關(guān)系作為調(diào)整對象，規(guī)范本國的體育行為，在法律制定國內(nèi)發(fā)生法律效力。固有體育法是指體育本身內(nèi)在的、調(diào)整體育行為的法律。固有體育法不是由國家按照法定程序制定或認(rèn)可的法，但作為“活法”（living law）卻在體育的實(shí)踐中發(fā)揮著實(shí)際的規(guī)范體育法律關(guān)系和體育行為的作用，它是體育本身賴以存在的法，主要包含體育規(guī)則、體育社團(tuán)的規(guī)章和體育理念。
2）應(yīng)用于體育的法。
應(yīng)用于體育中的法（sports and law）是指應(yīng)用到體育中解決法律問題的一般法律。這部分法律又可分為兩種：一種是成文法，是指明文頒布的一般性法律，如憲法、行政法、民法、刑法、教育法、國家賠償法、反壟斷法、知識產(chǎn)權(quán)法、專利法等等。當(dāng)這些法律與體育發(fā)生關(guān)系時(shí)，關(guān)于這些已經(jīng)頒布的成文法的解釋、探討和應(yīng)用則構(gòu)成了體育法學(xué)的重要內(nèi)容。另一種是不成文法，是指沒有明文規(guī)定的法律，主要包括習(xí)慣法、判例法和條理法等。這些法律在體育實(shí)踐中發(fā)揮著實(shí)際作用，是構(gòu)成體育法學(xué)的重要研究內(nèi)容。
3）體育法律現(xiàn)象。
體育法律現(xiàn)象是指由體育實(shí)踐中的各種法律關(guān)系而產(chǎn)生的可感知的法律問題。體育法律現(xiàn)象具有廣泛性、多樣性和可變性。廣泛性是指體育的各個(gè)領(lǐng)域和體育的相關(guān)領(lǐng)域都存在法律問題；多樣性是指體育實(shí)踐中的法律現(xiàn)象涉及諸多領(lǐng)域，其問題的性質(zhì)和內(nèi)容多種多樣；可變性是指隨著政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化、教育和體育等領(lǐng)域的不斷發(fā)展會產(chǎn)生出各種新的體育法律現(xiàn)象。體育法律現(xiàn)象的廣泛性，多樣性和可變性為體育法學(xué)提供了廣闊的研究空間，需要我們不斷地研究已經(jīng)出現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)新的體育法律問題，解決體育實(shí)踐中的法律問題。
4 體育法學(xué)的研究方法
如上所述，我們把體育法學(xué)的屬概念界定為是“一門學(xué)問”，而研究方法是構(gòu)成“一門學(xué)問”的必要條件。不同的研究方法研究相同的對象可以形成新的研究領(lǐng)域，如用生理學(xué)的方法和生物力學(xué)的方法研究運(yùn)動中的人，就會形成運(yùn)動生理學(xué)和運(yùn)動生物力學(xué)兩個(gè)不同的研究領(lǐng)域。同樣，相同的研究方法研究不同的對象也可以形成新的研究領(lǐng)域，如用心理學(xué)的方法研究運(yùn)動員和普通人，就會產(chǎn)生運(yùn)動心理學(xué)和普通心理學(xué)。由于體育法學(xué)是法學(xué)與體育學(xué)的交叉學(xué)科，涉及的研究內(nèi)容非常廣泛，需要多種研究方法來完成其研究任務(wù)。在這些研究方法中既有其本身獨(dú)有的法學(xué)研究方法，也有人文社會科學(xué)通用的研究方法，其主要的研究方法如下：
1）法律解釋方法。
法律解釋法又分為文理解釋法和論理解釋法兩種，前者是重視對法律條文詞義的解釋方法，后者是重視對法律條文立法目的、條理的解釋方法。通過法律解釋，在法律尚未修訂的情況下可以擴(kuò)大或縮小法的適用范圍。作為體育法學(xué)的研究方法，通過對各種法律，尤其是通過對國家體育法的解釋，使其更好地適用于體育實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)問題，為解決體育中的法律問題提供法律依據(jù)。
2））法社會學(xué)方法。
法社會學(xué)方法是以社會生活中實(shí)際發(fā)揮作用的軟法為研究對象的法社會學(xué)理論為依據(jù)的研究方法。法社會學(xué)是已經(jīng)為法學(xué)界普遍認(rèn)可的成熟的法學(xué)理論，以此作為體育法學(xué)的研究方法，為研究國際體育法、固有體育法等問題提供了方法學(xué)依據(jù)。
3）法哲學(xué)方法。
法哲學(xué)方法是從哲學(xué)的視角對法的基本問題進(jìn)行研究的法學(xué)方法。法哲學(xué)作為體育法學(xué)的研究方法，為研究體育法的本質(zhì)問題、體育法的價(jià)值問題、體育權(quán)利、義務(wù)等問題提供了方法學(xué)依據(jù)。
4）比較法學(xué)研究方法。
比較法學(xué)研究方法是通過對國內(nèi)外法律、不同地區(qū)之間法律以及各種不同案例等進(jìn)行比較的一種研究方法。比較法學(xué)研究方法已經(jīng)成為法學(xué)研究中常用的一種方法。以此作為體育法學(xué)的研究方法，可以通過中外體育法律制度、體育法律問題的比較分析，借鑒先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，汲取失敗教訓(xùn)，豐富體育法學(xué)的理論。
5）判例分析方法。
判例分析是通過對已經(jīng)判罰的案例進(jìn)行分析，把握其判罰的法律依據(jù)和判罰理念，為研究同類法律現(xiàn)象提供法律依據(jù)，在某些情況下可以形成新的法律規(guī)范的方法。將判例分析法作為體育法學(xué)的研究方法，可以通過對典型體育判罰案例的分析，研究其判罰依據(jù)和理念，形成新的體育法規(guī)和體育法理。
參考文獻(xiàn)：
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[7] 千葉正士. 體育法學(xué)序說[M]. 東京：信山社，2001：13.
[8] 姜仁屏，劉菊昌. 體育法學(xué)[M]. 哈爾濱：黑龍江人民出版社，1994.
第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識上的混亂。
以上看法實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領(lǐng)域民事活動強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)？
第二，在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱為法律行為，起源于德國法學(xué)家賀古所著的《日耳曼普通法》一書中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭論，學(xué)說理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)
首先，我國《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以僅將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們在對其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事本文由收集整理法律行為、無效民事行為和可變更、可撤銷民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識上的混亂。
以上看法實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對所有意思自治領(lǐng)域民事活動強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問題，即今后對于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)？
第二，在立法價(jià)值上，沒有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有
