時間：2022-03-29 23:31:40
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（一）法律教育和道德教育相分離從屬性上來看，道德和法律都是社會規(guī)范中調(diào)整、約束人們行為以維持正常社會秩序的重要組成部分。道德從善與惡、好與壞的角度，通過人們內(nèi)心的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)、傳統(tǒng)習(xí)慣以及社會輿論來約束和調(diào)整人們的行為，維護社會秩序的正常運行；法律則是利用強制性來規(guī)范、確保人們行為的合規(guī)合法，保障社會的有序發(fā)展。道德和法律互相補充、相輔相成，不可偏頗。道德強調(diào)的是自律，將被動的遵守變成主動約束。法律強調(diào)的是他律，其通過強制性和威懾性約束人們的行為符合法律規(guī)范。道德和法律運用不同的約束形式達到維護社會秩序的目標(biāo)，從本質(zhì)上看，道德和法律是不可分割的。但是，在我國傳統(tǒng)教育中，道德教育和法律教育通常是被割裂開來，往往偏重于道德修養(yǎng)教育，因此很難使學(xué)生持續(xù)性地形成穩(wěn)定的法律信仰，而這又會反過來對道德認(rèn)識產(chǎn)生負(fù)面的作用，最終影響個人素質(zhì)的全面發(fā)展。
（二）法律學(xué)科課程和法律活動課程相分離中國傳統(tǒng)的學(xué)校教育，特別看重學(xué)科課程在學(xué)校教育中的地位，而忽視活動課程的作用，認(rèn)為活動課程會擾亂在正常的教學(xué)秩序，而且還與應(yīng)試教育的教學(xué)模式不相符。因此，在我國高校的法律教育中，學(xué)科課程的比重大大超過了活動課程，有些甚至都沒有開設(shè)相應(yīng)的活動課程。高校法律教育老師，往往只重視對法律理論知識的講解和傳授，而忽略對學(xué)生法律素質(zhì)以及相關(guān)能力的有效培養(yǎng)。在法律教學(xué)過程中只注重學(xué)生對法律知識認(rèn)知，學(xué)生往往都是被動接受和死記硬背法律知識的，對相關(guān)法律問題和法律情景的分析涉及過少，師生間缺乏互動。但是歸根結(jié)底，法律都是要解決現(xiàn)實問題的，教師只闡述某一具體規(guī)定，而未能讓學(xué)生掌握和領(lǐng)會該法律法規(guī)的精神實質(zhì)的話，一旦學(xué)生遇到真實情況的發(fā)生，如果缺乏具體的明文規(guī)定，往往會束手無策、無法靈活應(yīng)用，甚至造成學(xué)生自身的違法犯罪情況的發(fā)生。
（三）法律教學(xué)避重就輕，對法律運用能力的培養(yǎng)力度不足長久以來，因為我國古代法制的特點，程序法沒有得到應(yīng)有的重視，人們往往只知道實體而不知道程序，將程序法視作實體法的附屬品，可有可無。受此影響，在我國高校法律教學(xué)實踐中，“重實體法輕程序法”的現(xiàn)象普遍存在，在高校法律教學(xué)實踐中，教師為了迎合學(xué)生的興趣和營造良好的課堂氣氛，往往會有意識地增加更多的實體法的內(nèi)容以及相關(guān)案例，占用了本該是學(xué)習(xí)程序法的時間，另外因為學(xué)生沒有真正進入社會，也未曾經(jīng)歷過相應(yīng)的法律執(zhí)行程序，因此學(xué)生對程序法的感知會更加的模糊。這就導(dǎo)致高校法律教育的成效有所影響，使得學(xué)生難以形成系統(tǒng)性的法律基礎(chǔ)知識，進而影響了學(xué)生對法律實際運用的能力的有效培養(yǎng)。
（四）法律教學(xué)偏向義務(wù)本位，權(quán)利意識的培養(yǎng)力度不夠從我國法治觀的發(fā)展演化歷程來看，我國的法治觀還是側(cè)重于“義務(wù)”的規(guī)定，強調(diào)少數(shù)人對多數(shù)人的社會控制。在我國傳統(tǒng)的高校法律教育實踐中，仍然還殘存著義務(wù)本位思想的影子，具體表現(xiàn)在法律教育內(nèi)容編排上，往往強調(diào)學(xué)生的守法教育，而忽視對學(xué)生用法能力、維護自身權(quán)利的意識的培養(yǎng)。在以義務(wù)本位思想為指導(dǎo)的高校法律教育過程中，教學(xué)主體即老師是以預(yù)先設(shè)定學(xué)生是“惡”的前提下開展相關(guān)教學(xué)活動的，其教學(xué)的目的就在于通過課堂的法律教育活動，使學(xué)生知道不應(yīng)該做什么、禁止做什么，這種教學(xué)活動幾乎完全抹殺了學(xué)生在法律學(xué)習(xí)過程中的主體地位，忽視了學(xué)生對于相關(guān)法律知識的深入理解和應(yīng)用，對增強學(xué)生的法律素質(zhì)產(chǎn)生加大的負(fù)面作用，甚至?xí)斐蓪W(xué)生對法律的片面理解從而產(chǎn)生不良的情緒。
二、高校法律教育的素質(zhì)教育發(fā)展新取向
現(xiàn)代化已經(jīng)成為我國乃至全世界的時展節(jié)奏，經(jīng)濟建設(shè)要有現(xiàn)代化的思想，相應(yīng)地教育也應(yīng)當(dāng)有現(xiàn)代化的理念和策略，在人們思想觀念向現(xiàn)代化不斷轉(zhuǎn)變的同時，社會的法治建設(shè)也要走向現(xiàn)代化。現(xiàn)階段我國高校法律教育已經(jīng)出現(xiàn)了在要求學(xué)生掌握法律知識和規(guī)范的同時，注重對學(xué)生情感價值觀目標(biāo)培養(yǎng)，通過引導(dǎo)和鼓勵學(xué)生開展法律實踐體驗，使學(xué)生在遵守法律、守護法律、運用法律的前提下，對法律內(nèi)涵和法治精神有更深刻的認(rèn)識，從而促進更多的人參與到立法過程中去的以素質(zhì)教育為導(dǎo)向的發(fā)展新趨勢。高校法律教育的理念發(fā)生了重大的革新，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）逐漸致力于學(xué)生法律主體意識的覺醒和法律素質(zhì)的全面培養(yǎng)法律意識指的是人們對于法律現(xiàn)象的想法、觀點、心理反應(yīng)等的總稱。作為將來市場經(jīng)濟的主體，具備較高的法律意識是當(dāng)代大學(xué)生未來立足社會的必要條件。據(jù)有關(guān)調(diào)查顯示，現(xiàn)階段已經(jīng)有相當(dāng)部分的大學(xué)生在出現(xiàn)損害自身利益的情況后能夠擁有較強的法律意識，能夠訴諸法律。學(xué)生已逐漸將法律知識、思維以及信念融入自己的主體范圍之內(nèi)，將被動轉(zhuǎn)化為主動，進而養(yǎng)成良好的法律運用能力和法律信仰，從而使得學(xué)生法律素質(zhì)的全面發(fā)展。
（二）逐漸致力于對法律剛性特征與現(xiàn)實社會紛繁復(fù)雜性之間的調(diào)和眾所周知，法律是具備強制性的國家意志的體現(xiàn)，就像俗語講的“法律是完全沒有感情的”，但是紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)實卻與法律的剛性之間往往會出現(xiàn)差異和不適用的地方。社會經(jīng)濟的快速發(fā)展對法律的制定、執(zhí)行、監(jiān)督等提出了與之相適應(yīng)的更高的要求。這同時也要求在高校法律教育過程中，要致力于向?qū)W生講解法律的剛性和實際社會情況的多變性之間的協(xié)調(diào)，注重培養(yǎng)學(xué)生對法律運用的靈活處理。
（三）致力于法律理論教育和學(xué)生實踐的有效結(jié)合單純的法律理論知識的灌輸對學(xué)生形成良好的法律素質(zhì)的養(yǎng)成是不足的，尤其是對學(xué)生正確運用法律能力的培養(yǎng)是遠遠不夠的。現(xiàn)代高校法律教育新理念要求教師重視學(xué)生對法律理論知識的實踐運用，在實踐運用的過程中對法律理論知識加深體會和掌握，進而有效地提高學(xué)生對法律問題的分析和解決能力，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和思維的活躍度，對高校法律教學(xué)課堂學(xué)習(xí)進行鞏固和補充，進而達到全面提高學(xué)生的法律素質(zhì)的目標(biāo)。
三、高校法律素質(zhì)教育的具體實施策略
法律素質(zhì)教育導(dǎo)向下的高校法律教育，最終是要依靠高校法律素質(zhì)教育的具體方法和策略得以實現(xiàn)，要以科學(xué)有效的方式和方法，促進學(xué)生法律意識的形成和增強，形成正確的法律體會、法律情感以及法律信仰，進而提升學(xué)生的法律運用能力，從而達到高效法律素質(zhì)教育的最終育人的目標(biāo)。
（一）將法律情感教育逐步融入高校法律教育中法律情感是指人們對法律現(xiàn)象、法律法規(guī)所持有的情緒反饋以及形成的有關(guān)體驗。大學(xué)生的法律情感，只有通過特定的法律知識的學(xué)習(xí)、逐漸的內(nèi)化，才能真正培養(yǎng)起來。一個學(xué)生是否具有正確、堅定的法律信仰，能夠在充分理解法律知識的額基礎(chǔ)上信任法律，進而在主體性作用下對法律加以靈活運用，是衡量一個學(xué)生具備法律素質(zhì)與否的重要標(biāo)志。因此，要在高校法律教學(xué)的具體過程中，明確法律情感教育的培養(yǎng)思路，盡量將法律情感教育有機地融入到整個法律教學(xué)過程中去，才能真正地提高高校法律素質(zhì)教育的實效性，才能真正實現(xiàn)以學(xué)生為主體、教師為引導(dǎo)的科學(xué)、健康的發(fā)展模式。
二、如何將道德教育和法律教育結(jié)合起來
當(dāng)前社會形勢變化的十分快速和巨大，許多大學(xué)生一時會產(chǎn)生一些迷茫，世界觀，價值觀不科學(xué)，一些良好的道德意識淡薄，對道德品質(zhì)的認(rèn)識不足，導(dǎo)致大學(xué)生的誠信意識，素質(zhì)越來越低下，對法律的敬畏心更是不夠，很可能導(dǎo)致犯罪。
1.大學(xué)生是祖國未來的棟梁，所以他們能否樹立一個正確的法律觀，道德觀是很重要的。法律教育是一種大學(xué)生必須接受的教育，必須要教給他們法律知識，無論他們是否從事法律行業(yè)，對一些必須的法律知識必須要了解。比如，一些違法犯罪的事情堅決不能去嘗試。法律的教學(xué)不僅僅是傳授一些法律知識，更要教導(dǎo)學(xué)生的一些為人處世，一些法律素養(yǎng)，鍛煉學(xué)生的思維能力，深入了解進去，更能接觸到法律文化。當(dāng)然，對于一些法律的細節(jié)問題，不是法律專業(yè)的同學(xué)可以不用研究了。
2.道德教育是應(yīng)該從小就要開始的，一些好的道德行為和意識并不是先天就有的，是要在后天的學(xué)習(xí)中慢慢學(xué)會并運用的，要把一個好的行為變成一個好的習(xí)慣，不是一節(jié)課或者一次談話就能做到的，是需要一個慢慢教導(dǎo)的過程，不然是得不到學(xué)生內(nèi)心的認(rèn)可的。很多道德觀念是要在長時間的潛移默化中慢慢變成習(xí)慣的，大學(xué)的道德教育更是必不可少的。道德教育主要是激發(fā)人們內(nèi)心美好的心靈，使人處處向善，如果做了違反道德底線的事，首先就應(yīng)該受到自己內(nèi)心的譴責(zé)和感到愧疚，然后還會受到社會輿論的譴責(zé)。
3.從法律教育和道德教育的教學(xué)方式來說，最直接也是最有效的就是在課堂上教學(xué)。當(dāng)然，課堂外的實踐也是很重要的，一些關(guān)于法律實踐，道德行為實踐，例如可以舉行模擬法庭的活動，使學(xué)生感受到法庭的嚴(yán)肅性和法律的不可侵犯性；在道德教學(xué)方面，可以進行許多現(xiàn)實生活場景的再現(xiàn)，讓學(xué)生知道究竟什么樣的行為才是不道德的，應(yīng)該怎樣做，并在以后運用到實踐中，學(xué)以致用。
（1）具體法律內(nèi)容稍微不足。
與2010年修訂版的內(nèi)容相比，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”2013年修訂版進一步刪減了實體法和程序法相關(guān)內(nèi)容，與2009修訂版、2006修訂版相比，具體法律內(nèi)容更是少之又少。鑒于當(dāng)前我國依法治國理念的逐步深入，筆者認(rèn)為應(yīng)讓學(xué)生了解更多的法律內(nèi)容，而不應(yīng)一味的刪減。
（2）教材編排較為死板。
“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”作為“兩課”教材之一，有必要保持一定的嚴(yán)肅性，但是縱觀歷年修訂版本，教材編排在排版、內(nèi)容形式、用語等方面沒有實質(zhì)性進步，書中充斥著大量死板的教條、概念、條文等。這不但較難激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)這門課的興趣，而且不能很好地去影響學(xué)生，無法達到國家設(shè)置思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)這門課程的目的。
2.法律教育部分的教學(xué)
（1）教師教學(xué)方式。
在對“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”進行講述的過程，往往以教師單方面的授課為主要方式，缺乏與學(xué)生之間的互動，課堂氣氛不夠活躍，加之學(xué)生對這門課程的認(rèn)識不深，思想上不夠重視，經(jīng)常有逃課或不認(rèn)真聽講的情況發(fā)生，課堂效率較低，學(xué)生們往往都是在老師的灌輸下被動地接受法律知識，而不是自己積極主動地進行學(xué)習(xí)。
（2）課程設(shè)置。
“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”這門課程在2006年課程改革之前是分開的兩門課程——“思想道德修養(yǎng)”和“法律基礎(chǔ)”。但是在兩門課程合二為一之后，由于將“思想道德修養(yǎng)”的內(nèi)容排在“法律基礎(chǔ)”之前，教師在授課的過程往往習(xí)慣于把教學(xué)重點放在教材的前半部分“思想道德修養(yǎng)”上，而忽視了有關(guān)法律知識的教學(xué)，教師的不重視就導(dǎo)致學(xué)生對于這部分知識的忽視，甚至是無視。除此之外，教材中有關(guān)“法律基礎(chǔ)”部分的知識編寫不夠精確、概念含糊不清，難以達到理想的教學(xué)效果。再者，整本教材通篇采用文字形式進行編寫，理論概念性較強，知識分布過于緊密，會使學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中容易產(chǎn)生疲勞感。
二、改善法律教育部分存在的問題的措施
1.教材改革
（1）保障教材編寫的嚴(yán)肅性。
（2）增強法律部分教材的趣味性。
（3）加強“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的平衡性。
2.教學(xué)改革
（1）完善我國大學(xué)生法律素養(yǎng)教學(xué)的機制。
根據(jù)我國目前法律教育發(fā)展現(xiàn)狀，建立起一個從小學(xué)開始至初中、高中、大學(xué)的完善而銜接有效地法律教學(xué)體系，從小就開始培養(yǎng)學(xué)生一種法律意識，真正地體會到法律學(xué)習(xí)的重要性，自覺地利用法律武器保護自己。
（2）提高教師隊伍建設(shè)，積極對授課老師進行培訓(xùn)。
加強大學(xué)生法律素養(yǎng)教學(xué)的重中之重就是授課者的法律素養(yǎng)。目前，高校中講授“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”的教師可能會出現(xiàn)知識斷層的現(xiàn)象，由于他們往往自身并不是法律專業(yè)出身，對于我國法律制度、法律變革也不甚了解，因此，高校就需要加強對教師隊伍的培訓(xùn)工作，隨時更新他們的法律知識體系。
（1）具體法律內(nèi)容稍微不足。與2010年修訂版的內(nèi)容相比，“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”2013年修訂版進一步刪減了實體法和程序法相關(guān)內(nèi)容，與2009修訂版、2006修訂版相比，具體法律內(nèi)容更是少之又少。鑒于當(dāng)前我國依法治國理念的逐步深入，筆者認(rèn)為應(yīng)讓學(xué)生了解更多的法律內(nèi)容，而不應(yīng)一味的刪減。
（2）教材編排較為死板。“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”作為“兩課”教材之一，有必要保持一定的嚴(yán)肅性，但是縱觀歷年修訂版本，教材編排在排版、內(nèi)容形式、用語等方面沒有實質(zhì)性進步，書中充斥著大量死板的教條、概念、條文等。這不但較難激發(fā)學(xué)生學(xué)習(xí)這門課的興趣，而且不能很好地去影響學(xué)生，無法達到國家設(shè)置思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)這門課程的目的。
2.法律教育部分的教學(xué)
（1）教師教學(xué)方式。在對“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”進行講述的過程，往往以教師單方面的授課為主要方式，缺乏與學(xué)生之間的互動，課堂氣氛不夠活躍，加之學(xué)生對這門課程的認(rèn)識不深，思想上不夠重視，經(jīng)常有逃課或不認(rèn)真聽講的情況發(fā)生，課堂效率較低，學(xué)生們往往都是在老師的灌輸下被動地接受法律知識，而不是自己積極主動地進行學(xué)習(xí)。
（2）課程設(shè)置。“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”這門課程在2006年課程改革之前是分開的兩門課程——“思想道德修養(yǎng)”和“法律基礎(chǔ)”。但是在兩門課程合二為一之后，由于將“思想道德修養(yǎng)”的內(nèi)容排在“法律基礎(chǔ)”之前，教師在授課的過程往往習(xí)慣于把教學(xué)重點放在教材的前半部分“思想道德修養(yǎng)”上，而忽視了有關(guān)法律知識的教學(xué)，教師的不重視就導(dǎo)致學(xué)生對于這部分知識的忽視，甚至是無視。除此之外，教材中有關(guān)“法律基礎(chǔ)”部分的知識編寫不夠精確、概念含糊不清，難以達到理想的教學(xué)效果。再者，整本教材通篇采用文字形式進行編寫，理論概念性較強，知識分布過于緊密，會使學(xué)生在學(xué)習(xí)過程中容易產(chǎn)生疲勞感。
二、改善法律教育部分存在的問題的措施
1.教材改革
（1）保障教材編寫的嚴(yán)肅性。
（2）增強法律部分教材的趣味性。
（3）加強“思想道德修養(yǎng)”與“法律基礎(chǔ)”的平衡性。
2.教學(xué)改革
（1）完善我國大學(xué)生法律素養(yǎng)教學(xué)的機制。根據(jù)我國目前法律教育發(fā)展現(xiàn)狀，建立起一個從小學(xué)開始至初中、高中、大學(xué)的完善而銜接有效地法律教學(xué)體系，從小就開始培養(yǎng)學(xué)生一種法律意識，真正地體會到法律學(xué)習(xí)的重要性，自覺地利用法律武器保護自己。
二、《職業(yè)道德與法律》課程分層教學(xué)的實施
（一）分層的方式課程開始的時候，我們對所有的學(xué)生一視同仁，采取無差別的方式，教學(xué)項目任務(wù)。根據(jù)學(xué)生完成任務(wù)的情況，把學(xué)生按甲、乙、丙、丁四個層次分組。在這個基礎(chǔ)上，對于不同層次的學(xué)生不同的項目任務(wù)，確保學(xué)生在力所能及的范圍內(nèi)，完成相應(yīng)的教學(xué)任務(wù)。具體實施過程中，需要教師根據(jù)學(xué)生的發(fā)展情況動態(tài)地調(diào)整教學(xué)項目的難度，乙組的學(xué)生經(jīng)過努力可以升到甲組。甲組的學(xué)生不能勝任該組的項目任務(wù)，也可以調(diào)入乙組。
（二）統(tǒng)一授課和分層輔導(dǎo)相結(jié)合在現(xiàn)有的教學(xué)條件下，為了保證授課的效率，課程《職業(yè)道德與法律》采用集中式的班級授課模式開展。面對不同層次的學(xué)生，教師講授的內(nèi)容和授課的方式是一致的。為了兼顧不同層次學(xué)生的接受程度，我們采取“統(tǒng)一授課，分層輔導(dǎo)”的方式。對于接受程度比較好的甲組和乙組的學(xué)生，強調(diào)“以學(xué)生自主學(xué)習(xí)為中心，教師幫助點撥為輔”的原則，充分發(fā)揮學(xué)生學(xué)習(xí)的主觀能動性。丙組和丁組的學(xué)生則以“幫助”為主，重在帶領(lǐng)學(xué)生學(xué)習(xí)。目的在于引領(lǐng)學(xué)生在各自的“最近發(fā)展區(qū)”發(fā)展，滿足不同層次學(xué)生的心理需求,調(diào)動學(xué)生的非智力心理因素的積極作用。
（三）關(guān)注學(xué)生的自尊，避免分層教學(xué)的負(fù)面效應(yīng)分層教學(xué)的目的在于激發(fā)不同層次學(xué)生的習(xí)潛能，使不同層次的學(xué)生獲得適合自身的發(fā)展。然而，給學(xué)生進行分層，難免會給學(xué)生貼上“三六九”等的標(biāo)簽。尺度把握得不好，會給處于低層次的學(xué)生帶來心理陰影，對學(xué)習(xí)產(chǎn)生負(fù)面的影響。這就要求授課教師對“分層”的操作進行藝術(shù)化的處理，在分層的過程中，弱化“層”的概念，強調(diào)“分”的原則。
（四）課程《職業(yè)道德與法律》的評價方式為了配合“項目教學(xué)”的實施，課程《職業(yè)道德與法律》采用了過程性考核和終結(jié)性考核相結(jié)合的評價方式。1967年美國哲學(xué)家斯克里芬（M.Scriven）首先提出了過程性評價(formativeassessment)的概念。隨后，過程性評價被美國教育家盧姆（B.S.Bloom）應(yīng)用于教育實踐中。過程性評價將評價對象過去的表現(xiàn)跟現(xiàn)在相比較，或者把被評價的個體的有關(guān)側(cè)面進行相互的比較，從而得到評價的結(jié)論。這種評價方式的主要特點在于能及時、客觀地反映學(xué)生學(xué)習(xí)中的情況，評價更為真實、客觀。另外，在教學(xué)過程中，及時地將評價的結(jié)果反饋給學(xué)生，可以使學(xué)生全面地了解到自己階段性的學(xué)習(xí)效果，促使學(xué)生積極地進行反思和總結(jié)，端正學(xué)習(xí)的態(tài)度，調(diào)整學(xué)習(xí)的方法和心態(tài)，取得良好的學(xué)習(xí)效果。雖然過程性評價有著終結(jié)性評價無法比擬的優(yōu)點，但在實施的過程中也暴露出了教師工作量大，不同教師對評價標(biāo)準(zhǔn)的把握主觀性大等缺點。相比之下，終結(jié)性評價具有評價效率高，客觀性強等方面的優(yōu)點。在教學(xué)課時有限的情況下，可以作為過程性評價的補充評價方式。
2.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)
3.法學(xué)研究生案例教學(xué)研究
4.中國最早的法學(xué)研究生教育
5.對法學(xué)研究生科研能力培養(yǎng)模式的思考
6.中國法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)碩士研究生教育之路
7.法學(xué)研究生教學(xué)中應(yīng)用性教學(xué)方法的運用研究
8.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究
9.談法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革
10.法學(xué)研究生課程教學(xué)方式反思與拓展
11.法學(xué)研究生診所式教育探析
12.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用
13.對現(xiàn)行法學(xué)研究生教育模式的思考
14.對高校法學(xué)專業(yè)研究生法律英語教學(xué)的思考
15.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
16.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索
17.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的反思與探索——以實踐性教學(xué)為視角
18.“三嚴(yán)三寬”育英才——民事訴訟法學(xué)博士研究生培養(yǎng)之檢討
19.地方高校法學(xué)專業(yè)研究生教育亟需解決的幾個問題
20.試論法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量的提高
21.法學(xué)類碩士研究生法律職業(yè)能力培養(yǎng)路徑探索
22.訴訟法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)質(zhì)量保障機制研究
23.論法學(xué)類研究生教學(xué)方式的改革
24.法學(xué)碩士研究生教學(xué)改革目標(biāo)導(dǎo)向與教學(xué)方法變革
25.法律碩士（法學(xué)）專業(yè)研究生培養(yǎng)模式的問題與對策
26.金融全球化新時期法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式轉(zhuǎn)型之思考
27.法學(xué)碩士研究生的“三教”
28.改革法學(xué)碩士研究生入學(xué)考試試題制度芻議
29.法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的改革與創(chuàng)新
30.對法學(xué)專業(yè)研究生教學(xué)模式的反思
31.法學(xué)思維在研究生管理中的應(yīng)用
32.論法學(xué)碩士研究生課堂教學(xué)質(zhì)量評估體系的構(gòu)建
33.法學(xué)碩士研究生法律英語詞匯學(xué)習(xí)策略（混合方法）實證研究
34.法學(xué)碩士研究生實踐能力培養(yǎng)的內(nèi)涵與路徑探究
35.論法學(xué)碩士研究生教學(xué)模式改革
36.法學(xué)碩士研究生教育質(zhì)量的評價方法
37.全國法學(xué)專業(yè)研究生“企業(yè)法務(wù)征文獎”專題——公司非破產(chǎn)清算中的制約與權(quán)衡
38.碩士研究生導(dǎo)師期望值研究——基于法學(xué)類碩士研究生對導(dǎo)師期望的調(diào)查分析
39.法學(xué)碩士研究生課堂實踐教學(xué)的進階路徑
40.優(yōu)化法學(xué)碩士研究生課程設(shè)置的思考
41.創(chuàng)新型法學(xué)博士研究生培養(yǎng)模式探索
42.我國法學(xué)碩士研究生教育改革芻議
43.法律碩士（法學(xué)）和法學(xué)碩士研究生分類培養(yǎng)研究
44.法學(xué)碩士研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)的阻卻性因素研究
45.我國法學(xué)研究生教育現(xiàn)狀之檢討——以中日課程設(shè)置及教學(xué)方式為中心
46.關(guān)于當(dāng)代法學(xué)研究生培養(yǎng)的思考——以純粹學(xué)術(shù)型法律人為視角
47.談法學(xué)研究生的學(xué)術(shù)研究及論文寫作
48.未來法學(xué)研究生的成功指導(dǎo)之道
49.法學(xué)研究生的培養(yǎng)方式改革
50.論法學(xué)研究生的討論式教學(xué)的改革與創(chuàng)新——以西南政法大學(xué)教學(xué)實踐為例
51.法律史、法解釋和法釋義學(xué)——對法學(xué)研究生學(xué)術(shù)路徑的一點建議
52.法學(xué)研究生的狂與貪
53.法學(xué)研究生如何學(xué)習(xí)和思考
54.國際法學(xué)研究生教學(xué)方法改革探析——以法律實證研究為視角
55.專業(yè)設(shè)置對法碩（法學(xué)）研究生思想狀況的影響分析
56.論非法科法學(xué)研究生的培養(yǎng)——兼談法學(xué)教學(xué)理念之革新
57.如何讀法學(xué)研究生
58.論法學(xué)研究生的創(chuàng)新能力培養(yǎng)——基于價值序列和創(chuàng)新動力構(gòu)成的雙重視角
59.當(dāng)前法學(xué)碩士研究生教育中存在的主要問題和對策分析——以海南大學(xué)法學(xué)院為例
60.環(huán)境法學(xué)碩士研究生培養(yǎng)模式的探索
61.醫(yī)事法學(xué)研究生培養(yǎng)現(xiàn)狀分析
62.法學(xué)研究生教學(xué)中知識拓展、知識鏈接與能力提升的探討
63.我國法學(xué)研究生教育國際化改革——從評估標(biāo)準(zhǔn)切入
64.德國、澳大利亞、中國法學(xué)研究生教育治理能力比較
65.我國法學(xué)碩士研究生教育現(xiàn)實困境和改革方向
66.論法學(xué)研究生創(chuàng)新能力的提升
67.淺談法學(xué)研究生知識結(jié)構(gòu)的構(gòu)筑
68.論法學(xué)研究生教育中的法律思維培養(yǎng)——兼論WTO案例教學(xué)
69.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--學(xué)問、常識、以及道德
70.學(xué)生打工遭遇法律空白--一個法學(xué)研究生受騙后的醒悟
71.新形勢下法學(xué)研究生培養(yǎng)模式創(chuàng)新的系統(tǒng)思考——以湖南高校為例
72.法學(xué)研究生課程教學(xué)方式反思與拓展
73.中國法學(xué)研究生學(xué)術(shù)成長的思考——從貝卡利亞學(xué)術(shù)成功之路談起
74.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育——井田之治抑或阡陌交通？
75.關(guān)于法學(xué)研究生課程設(shè)置和學(xué)位論文的思考——以廣西師范大學(xué)法學(xué)院的教學(xué)實踐為例
76.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--我們的路，我們的未來
77.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--研究生如何上課
78.試論司法考試和法學(xué)研究生教育的關(guān)系及其對策
79.法學(xué)碩士研究化法律碩士專門化——我國法學(xué)專業(yè)研究生培養(yǎng)模式芻議
80.法學(xué)研究生培養(yǎng)方式的革新——優(yōu)勢教學(xué)法與團隊研習(xí)法的結(jié)合
81.我國法學(xué)研究生教育改革的若干思考
82.刑事訴訟法學(xué)研究生培養(yǎng)模式研究
83.訴訟法法學(xué)研究生培養(yǎng)模式的探索——以“四個結(jié)合”為基本指導(dǎo)思想
84.法學(xué)研究生教育中的化學(xué)知識
85.法學(xué)碩士研究生的學(xué)位論文質(zhì)量分析
86.法學(xué)研究生與導(dǎo)師比例失衡問題研究——基于法律碩士招生的實證考察
87.法律方法課程在法學(xué)研究生教育中的引入——法律思維的視角
88.法理學(xué)研討式教學(xué)及其對培養(yǎng)法學(xué)研究生思辨能力的作用
89.新世紀(jì)法學(xué)研究生教育--德國的Seminar
90.法學(xué)研究生的時間分配——對中國政法大學(xué)研究生的問卷調(diào)查
91.法學(xué)研究生教學(xué)方法創(chuàng)新探討
92.法學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)研究
93.高素質(zhì)法律人才的培養(yǎng)——日本法學(xué)研究生教育改革透視
94.論法學(xué)研究生教育方式的革新
95.關(guān)于法學(xué)研究生教育的幾點思考
96.中國最早的法學(xué)研究生教育—東吳大學(xué)法學(xué)研究生教育
97.法學(xué)研究生教育國際化的路徑選擇——以墨爾本大學(xué)法學(xué)院為例
一、公序良俗概述
公序良俗，是由“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩個概念構(gòu)成的，公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德。公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。外國民法典中有公序良俗的概念，我國《民法通則》中沒有采用公序良俗的概念?！睹穹ㄍ▌t》第7條規(guī)定：民事活動應(yīng)該尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經(jīng)濟計劃，擾亂社會經(jīng)濟秩序?！逗贤ā返?條規(guī)定：當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序，損害社會公共利益。由此可以看出，雖然民法通則沒有明確規(guī)定，按照許多學(xué)者的理解，所謂社會公共利益和社會公共道德，就相當(dāng)于“公序良俗”。按常人的通俗理解：公序良俗就是基本道德。
二、公序良俗原則在實踐中的運用
在當(dāng)今諸多司法實踐中，公序良俗漸漸成為一個重要的判案原則加以運用，法總是來源于社會發(fā)展又落后于社會發(fā)展，法律不是萬能的，它或多或少有些漏洞，法律不能解決實踐中所遇到的所有問題，所謂“徒法不足以行”。法律原則的運用相比于法律規(guī)則較靈活，它可以解決法律規(guī)則沒有明確規(guī)定的難題，公序良俗作為民法領(lǐng)域里的一個重要原則，現(xiàn)今被越來越多的法官重視與運用，并起到了良好的作用，實現(xiàn)了法律效果與社會效果的統(tǒng)一。
瀘州“二奶”案簡述：蔣某與黃某系夫妻關(guān)系。1990年7月，蔣某因繼承父母遺產(chǎn)取得一處房產(chǎn)。1995年，因城市建設(shè)，該房被拆遷，拆遷單位補償了另一套房子給蔣某，并以蔣某個人名義辦理了房屋產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)。1996年，黃某與張學(xué)英相識，便一直在外租房公開非法同居生活，2000年9月，黃某與蔣某將該房產(chǎn)以8萬元的價格出售。2001年初，黃某因患肝癌病晚期住院治療，黃某于2001年4月18日立下書面遺囑，將其所得的住房補貼金、公積金、撫恤金和賣房所獲款的一半計4萬元及自己所用的手機一部，總計6萬元的財產(chǎn)贈與“朋友”張學(xué)英所有，并經(jīng)過公證。2001年4月22日，黃某因病去世，張學(xué)英為爭遺產(chǎn)把被告蔣某告上了法庭。二審法院判決遺贈行為無效，張學(xué)英的主張法院不予支持。
這個案件的判決頗受爭議，爭議的焦點主要是死者黃某身前的遺贈行為是否有效，法院判決無效的依據(jù)是該協(xié)議違背《民法通則》第七條的規(guī)定：內(nèi)容違法的遺贈是無效的。但是很多人認(rèn)為法院判決有誤，黃某作為一個完全民事行為能力人，其遺贈又是自己的真實意思表示，應(yīng)該屬于有效的法律行為。
筆者認(rèn)為，法院的判決完全正確，這是公序良俗原則在實踐中的合理運用。死者黃某與原告張學(xué)英長期非法同居，其行為違反了我國社會的道德標(biāo)準(zhǔn)，也違背了婚姻法關(guān)于禁止有配偶者與他人同居的法律規(guī)定，夫妻之間應(yīng)該互相忠實，互相尊重。該遺贈的利益屬于原告基于與死者非法關(guān)系所獲得的非正當(dāng)利益，其內(nèi)容是違法的，《民法通則》規(guī)定：內(nèi)容違反法律的民事行為無效。所以黃某的遺贈行為當(dāng)然無效，自始無效。
三、公序良俗是一種道德
法律與道德在內(nèi)容上存在著聯(lián)系，近代以前，法律與道德高度重合，近現(xiàn)代法傾向于最低限度的道德法律化，逐步明確法律與道德的界限。但現(xiàn)實生活中和司法實踐中，有的行為看似違法卻歸道德規(guī)范調(diào)整，有的行為看似符合道義卻違反法律。法律與道德總是存在著千絲萬縷的聯(lián)系，瀘州“二奶”案的判例讓很多人持反對態(tài)度的原因之一就是死者的同居行為雖然違背道義，但因此而做出的遺贈行為還不至于違法，是兩個層面的問題。其實不然，法律是最低限度的道德，當(dāng)行為已經(jīng)違背最低限度的道德規(guī)范時即已觸犯了法律，法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，在此案例中法官依據(jù)《民法通則》第七條關(guān)于公訴良俗的明文規(guī)定來判決，是完全合理和合法的。當(dāng)?shù)赖乱呀?jīng)上升為法律，人們能做的就只有服從，不能違抗。
四、公序良俗是一種法律原則
成文法的滯后性決定了法官斷案的拘束性，法官們寧愿選擇運用成文法明文規(guī)定的符合常理的規(guī)則進行判決，也不會鋌而走險運用沒被用過的原則進行判決，而得出的結(jié)論恰恰甚至與規(guī)則相反。
公序良俗是民法領(lǐng)域的重要法律原則。法律原則是法律規(guī)范的組成部分，法律規(guī)范包括法律原則和法律規(guī)則。那么，法律原則和法律規(guī)則有什么區(qū)別和聯(lián)系，法官斷案怎樣才能更好運用它們，使之更好的結(jié)合呢？二者的區(qū)別在于法律規(guī)則是以“全有”或“全無”的方式出現(xiàn)在案件審理中，而法律原則的運用比較靈活，可以有也可以沒有，有的時候兩個相反地法律原則也可以出現(xiàn)在同一案件審理中；法律規(guī)則的規(guī)定明確具體，它明確規(guī)定了假定條件、行為模式和法律后果，行為人一旦違背就要承擔(dān)責(zé)任，而法律原則的規(guī)定比較籠統(tǒng)和模糊，法官可以自由裁量，原則相比于規(guī)則更能給與法官自由裁量的空間，而法官因此而承受的壓力也相對較大。法律原則的適用一般來說比較嚴(yán)格：只有窮盡法律規(guī)則，方可適用法律原則；如無更強理由，不得徑行適用法律原則；除非為了實現(xiàn)個案正義，否則不可以舍棄法律規(guī)則而適用法律原則。瀘州“二奶”案的法官其實就是為了實現(xiàn)個案的正義而適用法律原則的，況且《民法通則》是《繼承法》上位法，上位法優(yōu)先于下位法，這也是法官的“更強理由”。法律是服務(wù)于社會的，它總是來源于社會物質(zhì)生活，所以法官在斷案應(yīng)更多的考慮到法律所帶來的社會效果，而不是僅僅以法論法，以法用法。
五、展望
雖然越來越多的法官認(rèn)識到公序良俗的重要性并且加以運用，但是我國當(dāng)前的司法實踐中，也有很多法官擔(dān)心判決結(jié)果不能服眾，在法律上也站不住腳，就避而遠之了，歸根到底，還是我國法律沒有明文規(guī)定公序良俗原則，只是籠統(tǒng)的規(guī)定民事行為不能違背道德，不能違背社會公共利益，并沒有寫上“公訴良俗”這四個大字。
筆者認(rèn)為，公序良俗作為民法領(lǐng)域的重要原則應(yīng)該更多的運用到司法實踐之中：首先應(yīng)該完善立法，《德國民法典》、《日本民法典》都明確規(guī)定違背公訴良俗的法律行為無效。我國立法也應(yīng)當(dāng)規(guī)定公序良俗的具體內(nèi)容，明確違背公訴良俗的法律后果；其次在司法上，必要的時候，法官應(yīng)該全面充分考慮公訴良俗原則，并合理運用；最后應(yīng)當(dāng)廣泛宣傳道德，弘揚善良風(fēng)俗，普及相關(guān)教育，提升群眾相關(guān)法律意識，使其認(rèn)識到公序良俗的重要性和法定性。
本書由哈佛大學(xué)出版社在1988年8月首次出版，1991年6月再版，它“是關(guān)于普通法的內(nèi)在理性的重要著作”（H·杰斐遜·鮑威爾《圣母學(xué)院法律評論》）。“對普通法本質(zhì)的嚴(yán)肅探討向來意義重大，邁爾文·艾森伯格的《普通法的本質(zhì)》一書于此學(xué)術(shù)之急務(wù)厥功甚偉?！袼粌H對我們理解普通法大有助益，而且連一般意義上的法律也一并囊括在內(nèi)。”（弗雷德里克·紹爾在《加利福尼亞法律評論》）。閱讀之后，我認(rèn)為這本書的特色主要有以下三點：
1、可讀性強。
《普通法的本質(zhì)》一書中引證了許多經(jīng)典案例，如涉及“本質(zhì)危險”概念的系列判例：Donoghue v. Stevenson案（不透明的姜啤酒瓶中有一條腐爛的小蛇），Loop v. Litchfield案（圓形鋸床的飛輪傷人案），Devlin v. Smith案（腳手架案），Statler v. George A. Ray Manufacturing Co.案（大咖啡壺案），這些案例在許多著作中被提到，如艾德華??列維著的《法律推理引論》（An Introduction to the Legal Reasoning）及其他一些涉及法律推理的國內(nèi)外著作。
作者從事了多年合同法和公司及其他商業(yè)組織法的教學(xué)和實務(wù)，對案例和學(xué)理融會貫通，理論升華的過程中信手拈來相關(guān)的判例，并不時對普通法的一些基本概念、具體制度、法律原則或判例中所確立的規(guī)則加以詮釋。比如在法律推理模式一章中，作者向我們介紹了先例推理、原則推理、類推推理、專業(yè)文獻中確立規(guī)則的推理和假設(shè)推理等推理方法，艾森伯格教授將這些推理方法的理論基礎(chǔ)、具體方法、典型案例及學(xué)術(shù)爭議娓娓道來，引人入勝。此書涉及的領(lǐng)域廣泛，研究合同法、侵權(quán)法和產(chǎn)品質(zhì)量法、醫(yī)療關(guān)系等領(lǐng)域的法學(xué)同仁都可將此書作為參考資料之一。
2、對術(shù)語的把握到位。
本人在學(xué)習(xí)的過程中也翻譯過一些資料，感覺到在學(xué)習(xí)國外先進的法學(xué)經(jīng)驗時，對法律術(shù)語的準(zhǔn)確理解是一個基礎(chǔ)性的問題，找到相對應(yīng)的中文詞匯尤為重要。在《法律翻譯—— 從實踐出發(fā)》一書中，嚴(yán)元浩先生（現(xiàn)為香港律政司法律草擬科主管）深有感觸的談到：“英語法律詞匯由于源于英語法律制度，并反映制度演變的社會和文化背景，因此通常難以議成中文。法律詞匯并不是孤立存在的。英語法律過去的演變是在哲學(xué)、道德、倫理、文字及文化價值之間的互動下產(chǎn)生的，所以未必能夠找到中文詞匯可以準(zhǔn)確及全面地帶出英語詞匯所包含的同一意念。”
在習(xí)讀《普通法的本質(zhì)》原作時，其中的一些概念就讓我絞盡腦汁，如proposition一詞，是對應(yīng)中文的“主張”，“建議”，還是“提議”，自己就是拿不準(zhǔn)。我也曾借參加英國法律培訓(xùn)的機會向英國的法官和律師請教過，他們給出的解釋雖然能揭開這個詞的英文涵義和指代義，但我仍找不到貼切的中文詞匯與之相對應(yīng)。中文譯者們參考德沃金《法律帝國》一書將其翻譯成“命題”，我認(rèn)為很好的將proposition的涵義表述出來，并較好的體現(xiàn)出其學(xué)術(shù)性和專業(yè)性，這種譯法使我茅塞頓開。
3、對國內(nèi)法學(xué)界的研究有一定的參考價值
國內(nèi)法學(xué)界中，外國法制史、外國法律思想史、法理學(xué)、特別是法學(xué)方法論分支學(xué)科和領(lǐng)域，對普通法的研究日益深入，如關(guān)于法律解釋、法律推理的問題，研究機構(gòu)如北京大學(xué)的公法研究中心、吉林大學(xué)的理論法學(xué)研究中心、山東大學(xué)法學(xué)院、西北政法學(xué)院法學(xué)研究所等已進行了很多的探索，譯注有列維的《法律推理引論》、拉倫茨的《法學(xué)方法論》等，專著有張保生的《法律推理的理論與方法》、張志銘的《法律解釋操作分析》等，期刊有《法律方法與法律思維》等，而《普通法的本質(zhì)》這一譯注的面世也將為法學(xué)界提供一本重要的參考資料。
中圖分類號：DF73 文獻標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）05-0272-02
刑事訴訟法二次修正草案在許多有關(guān)人權(quán)、公民權(quán)等問題上都有重大突破，將親屬拒證權(quán)寫進刑事訴訟法是其中之一。這意味著中國強制出庭制度條款將不再適用于被告人的配偶、父母、子女。親屬拒證權(quán)是指在主體范圍內(nèi)的近親屬可以拒絕向刑事追訴機關(guān)提供不利于自己親屬的證言，拒絕回答有可能使近親屬負(fù)刑事責(zé)任的問題。親屬拒證權(quán)源于西方法律規(guī)定和習(xí)慣，中國古代的“親親相隱”與之類似。在中國刑事訴訟法二次修正草案加入親屬拒證權(quán)規(guī)定，是中國法學(xué)界長期論證的必然結(jié)論?！暗侥壳盀橹梗挥兄袊?、朝鮮、古巴、越南四個國家的《刑法》，不允許親情回避。全世界無論是西方的三大法系：大陸法系、英美法系和前蘇聯(lián)社會主義國家法系； 還是東亞法系，韓國、日本與中國臺灣地區(qū)等，都將親隱制度保存了下來?！?從20 世紀(jì)初沈家本的《歷代刑法考》對親屬容隱有所提及，到《親親相為隱：中外法律的共同傳統(tǒng)——兼論其根源及其與法治的關(guān)系》等一系列論文從中外法律史的角度詮釋了“親親相隱”，對親屬拒證權(quán)制度的研究逐漸從基礎(chǔ)性研究到哲學(xué)理論層面，再從理論層面到完善現(xiàn)行法律的實用性研究，使親屬拒證權(quán)問題越來越具有實踐意義。
一、對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，體現(xiàn)了以人為本在中國刑事訴訟法中的具體落實
十六屆三中會提出以人為本，體現(xiàn)在刑事司法上，就是要把公民、當(dāng)事人視為刑事司法訴訟的主體，尊重和維護其做人的尊嚴(yán)，保障和維護其基本權(quán)利，決不能再把公民和當(dāng)事人看作刑事訴訟的客體而肆意處置。衡量一個國家民主與法制的發(fā)展程度，不僅要看其憲法規(guī)定的民主制度是否科學(xué)完備，作為規(guī)范人們行為的法律，不可能不考慮到其調(diào)整對象主體的最基本需求，不能不體現(xiàn)人作為人的捍衛(wèi)家庭的人性本能。在人性理論支配下的親屬拒證權(quán)制度，將一些個案的司法價值讓位于家庭關(guān)系的和諧與穩(wěn)定，“屈法以伸倫理”，是法律在人情與倫理面前做出的讓步，體現(xiàn)了法律的人性化特點。“為了保存風(fēng)紀(jì)，法破壞人性，而人性是風(fēng)紀(jì)的源泉?！?一針見血地指出了，貌似公正的法的條文，對法理精神和人性的踐踏。在現(xiàn)代法治觀念看來，社會成員對一項制度事實上的接受和認(rèn)可是這一制度是否具有合理性及可行性的重要甚至決定性因素?！耙磺锌茖W(xué)與人性總是或多或少地有些聯(lián)系，任何學(xué)科不論似乎與人性離得多遠，它們總是會通過這樣或那樣的途徑回到人性?！?我們需要的不只是具有確定性的法律規(guī)范，更需要法律對人性的認(rèn)可。草案對親屬拒證權(quán)的規(guī)定符合人性基礎(chǔ)，對人的關(guān)懷上了一個更高的臺階。
二、草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，繼承了中華法文化的傳統(tǒng)精華
中國傳統(tǒng)文化的基本精神可以概括為“尊祖宗、重人倫、崇道德、尚禮儀”，注重倫理親情是中國傳統(tǒng)法律的一個突出特點?！爸袊苌锨耆寮叶Y教道德文化的熏陶，家庭觀念和親情觀念在國人的心中根深蒂固。如果無視廣大民眾的這種樸素、善良的情感，違背人們最基本的感情利益和價值觀念而片面強調(diào)國家利益高于一切，將親情倫理拋于腦后，其后果只能導(dǎo)致公眾對法律產(chǎn)生逆反心理，這樣的法律規(guī)定也就失去了它應(yīng)有的效力與意義?！?大義滅親“這樣一種規(guī)定沒有考慮人的親情。這種法律雖使個別的犯罪得到了及時的追究，最終卻是以犧牲人的善良的親情為代價的，所以我認(rèn)為總體上來說是得不償失的。”
“如果法律的創(chuàng)立沒有考慮到公眾的正常消化和接納能力，則勢必擾亂公眾歷代相承且已普遍認(rèn)同的價值觀念，造成價值概念的沖突而導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定狀態(tài)。我們說一部良法的正確實施的確能為社會穩(wěn)定提供顯著的保安能力， 但過分強調(diào)公權(quán)力本位，自然人個體喪失了最基本的獨立自由空間，實質(zhì)上是為專制的產(chǎn)生筑就了階梯。”
三、草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，平衡了法律與道德的矛盾
法律規(guī)范只是調(diào)節(jié)社會的主要手段，但法律的觸角不可能延伸到社會各個領(lǐng)域。政策和道德也是重要的調(diào)節(jié)手段，尤其是道德更具有法律替代不了的功效。以社會主義市場經(jīng)濟為主體，多種經(jīng)濟成分并存的體制，決定了不同價值觀為基礎(chǔ)的社會規(guī)范體系的必然性，各種社會規(guī)范互為補充、相得益彰?！胺ㄖ伟瑑芍匾饬x：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律本身又是制定得良好的法律?！?“實在法是為蕓蕓眾生制定的, 應(yīng)當(dāng)適應(yīng)大多數(shù)普通人的接受能力, 而不應(yīng)從有德之士的接受能力出發(fā)?！?“法律在內(nèi)容上必須體現(xiàn)普遍意義上的道德觀念即法律的外在道德，法律制度作為一個整體，還必須具有法律的內(nèi)在道德?！薄胺稍谌魏螘r候和在任何地方的發(fā)展，事實上既受特定社會集團的傳統(tǒng)道德、理想的深刻影響，也受到一些個別人所提出的開明的道德批評的影響?！薄霸诜砂l(fā)達的社會里，法律與道德的適用范圍有所分工，這主要表現(xiàn)在兩個方面：法律只能管束人的外表行為，而道德則既要管束行為又要干涉內(nèi)心世界；……我們也應(yīng)該看到兩者的共同點。在正常社會里，法律與道德維護的價值基本相同；法律和道德的實現(xiàn)都離不開民眾的認(rèn)同。”孟德斯鳩說過“竊者的妻子或兒子，如不揭發(fā)這個盜竊罪行，就降為奴隸，這項法律是違反人性的，妻子怎能告發(fā)他的丈夫呢？兒子怎能告發(fā)他的父親呢？為了要對一種罪惡的行為進行報復(fù)，法律竟規(guī)定出一種更為罪惡的行為。”可見，人類要維護最重要最根本的東西，親情就在其中。
四、草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，促進了和諧社會的發(fā)展
“如果法律的創(chuàng)立沒有考慮到公眾的正常消化和接納能力，則勢必擾亂公眾歷代相承且已普遍認(rèn)同的價值觀念， 造成價值概念的沖突而導(dǎo)致社會的不穩(wěn)定狀態(tài)。我們說一部良法的正確實施的確能為社會穩(wěn)定提供顯著的保安能力， 但過分強調(diào)公權(quán)力本位， 自然人個體喪失了最基本的獨立自由空間， 實質(zhì)上是為專制的產(chǎn)生筑就了階梯。” 和諧社會首先是一個法治社會，強調(diào)以人為本、以人性為基礎(chǔ)、以情感為法則，來調(diào)整自我與他人、社會的關(guān)系。社會的和諧與穩(wěn)定在很大程度上也依賴于社會主體之間的信任，強制親屬作證表面上實現(xiàn)法律正義似乎暫時維持了所謂的“社會秩序”，但其無視人們對基本情感價值的需求，不僅破壞了家庭成員之間的基本信任和關(guān)愛，也使社會的信任關(guān)系網(wǎng)絡(luò)遭到破壞，社會秩序由于失去了最重要的基礎(chǔ)而變得異常脆弱，不堪一擊。
五、草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，契合了世界主流意識價值觀
親屬拒證權(quán)進一步加強了刑事訴訟中的人權(quán)保護，使中國的刑事訴訟制度大體接近或者達到了國際公約所規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。從近年來司法實踐看，刑訊逼供、超期羈押、濫用強制措施等司法頑疾依然大范圍存在，原因雖然是多方面的，但與立法的粗疏及制度設(shè)計方面的缺陷有一定的關(guān)聯(lián)性。在人權(quán)觀念倍受重視、人權(quán)內(nèi)容更加豐富、人權(quán)外延更加廣泛的今天，人權(quán)已不僅是一個政治上的命題，也是法學(xué)上的果實。中國已經(jīng)加入了多項人權(quán)國際公約，人權(quán)觀念已受到世界各國及國際社會前所未有的重視和關(guān)注。
現(xiàn)代證據(jù)規(guī)則要求，對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供；言詞證據(jù)要證人出庭作證，經(jīng)過法庭交叉詢問，質(zhì)證方能成為定案的依據(jù)；證據(jù)必須經(jīng)過查證屬實，才能作為定案的根據(jù)；要求審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件。
草案對親屬拒證權(quán)制度的規(guī)定，有利于實現(xiàn)司法審判的價值目標(biāo)，完善了證據(jù)制度，是對中國長期存在的重整體、輕個體，重階級性、輕人性，重義務(wù)、輕權(quán)利，重公權(quán)、輕私權(quán)，重實體、輕程序，重結(jié)果、輕手段觀念的革新。從表面上看，設(shè)立親屬拒證權(quán)是對國家利益的損害，而實際上是對國家利益的維護，尤其在家國一體的社會結(jié)構(gòu)中，對國家雖有小害卻有大益。反映了現(xiàn)代刑事訴訟理念的基本要求，體現(xiàn)了懲罰犯罪與保護人權(quán)相兼顧的精神，有力地促進了刑事司法制度的民主化；是對中國證據(jù)制度的完善，是以法律的形式對以人為本精神的具體落實；平衡了法律與人倫道德的矛盾，契合了世界主流意識價值觀；更加有利于實現(xiàn)司法審判的價值目標(biāo)，促進了和諧社會的發(fā)展。將親屬拒證權(quán)制度引入現(xiàn)行法，符合良法的要義，從而保證了現(xiàn)行法是民眾愿意遵從的良法，并能得到有效施行，而不會成為一紙空文。
參考文獻：
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這種看法的一個預(yù)設(shè)前提是:法理學(xué)研究主體可以站在一個不受自己“前見”和價值判斷影響的立場上,客觀中立地觀察法律現(xiàn)象。這種看法當(dāng)然不排斥法理學(xué)研究主體可以而且應(yīng)該提出實踐色彩的“規(guī)范性質(zhì)”(normative)的價值觀念(比如主張社會應(yīng)該建構(gòu)何種法律秩序),但是,它顯然認(rèn)為,“規(guī)范性質(zhì)”的價值觀念可以和“描述性質(zhì)”(descriptive)的觀察觀念相脫離③。換言之,觀察判斷可以和價值判斷分為不同的階段,而且,觀察判斷獨自得出的結(jié)論可以是超越具體時空或曰具體社會語境的。
我認(rèn)為,法理學(xué)參照近代自然科學(xué)而來的這種“科學(xué)主義”,可能是有問題的,甚至誤導(dǎo)了法理學(xué)的基本使命和作用。
闡釋學(xué)的研究④已經(jīng)大體表明,法理學(xué)研究不可能不受研究主體的“前見”的影響。在說明、描述、解釋研究對象時,研究主體已經(jīng)是在依賴自己以往獲得的“理論預(yù)設(shè)”、“歷史經(jīng)驗感受”等等。換言之,這種“理論預(yù)設(shè)”、“歷史經(jīng)驗感受”之類的“前見”的內(nèi)容,總在制約著研究主體的觀察和分析⑤。法理學(xué)研究者所以成為一名法理學(xué)研究者,正在于他(她)已具有了一定的習(xí)得而來的“法理學(xué)知識”,以及具有了一定的“人們稱之為法律現(xiàn)象”的歷史經(jīng)驗感受。當(dāng)然,研究者可以反省自己的“前見”。但是,不幸的是這種反省同樣依賴另外一種“前見”。因為,研究者進行理論推論的時候必須而且只能依賴另外一部分理論。這就如同研究者描述一個語詞時必須而且只能依賴另外一些語詞?？茖W(xué)哲學(xué)的研究從另一角度表明,自然科學(xué)的研究實際上存在“觀察滲透理論”的特征,自然科學(xué)的研究不會也不可能不在一定的“科學(xué)知識”的前提條件之下展開和推進⑥。自然科學(xué)尚且如此,遑論作為社會科學(xué)的法理學(xué)?這意味著,應(yīng)該坦承法理學(xué)研究中的因“前見”而產(chǎn)生的“偏見”(這里不含貶義)。這種“偏見”不是也不可能是超越他者的絕對真理。因為,“前見”也是歷史形成的,是社會語境化的(這是說,它也是受另外的“前見”而形成的偏見的影響)。這決定了法理學(xué)研究者的“觀察判斷”研究是歷史的、社會語境化的,而不可能超越時空從而放之四海而皆準(zhǔn)。
法理學(xué)中的“科學(xué)主義”時常具有一種學(xué)術(shù)策略:匯集所有人們用“法律”一詞加以描述的社會對象,對之進行概括和分析,從而得出一個研究法律現(xiàn)象的客觀出發(fā)點,并在此基礎(chǔ)上建構(gòu)一個超越具體社會語境的“法律概念”或“法律基本特征”的描述理論⑦。自然,對于“科學(xué)主義”意念極為濃重的法理學(xué)而言,這個出發(fā)點是十分必要的,失其便不能開辟法理學(xué)的學(xué)科進路,建構(gòu)法理學(xué)的理論大廈。然而,這種策略忽視了一個重要現(xiàn)象,即社會中時常存在著“法律爭議”。這種爭議不僅發(fā)生在研究者之間的理論爭論中(這是次要的),而且還存在于廣泛的社會實踐主體的實踐中(這是更為重要的)。因為社會資源的相對稀缺,也因為人們政治道德價值觀念的差異,“法律爭議”難以避免?！胺蔂幾h”的存在決定了人們在社會中尤其是法律實踐中,不可能在同一意義上使用“法律”一詞⑧。比如,在具體案件中,有人會主張“法律”一詞所指的內(nèi)容包括了“立法者意圖”,而有人則會堅持“法律”一詞僅指正式文字化的權(quán)威規(guī)則。而這兩種看法包含的法律觀念則顯然是不同的。事實上,實踐主體自然傾向于站在自己的實踐立場、政治道德立場賦予“法律”一詞不同的意義。即便“法律科學(xué)”宣布找到了人們最為常用的“法律”一詞的用法,實踐中的主體依然會堅持自己的“法律偏見”。
法律爭議的存在,對“科學(xué)主義”的學(xué)術(shù)策略,意味著兩方面的潛層顛覆。其一,爭議時?！捌茐摹绷怂^的法律語詞的通常用法,使其處于變動不居之中。其二,變動不居使法律語詞的通常用法會發(fā)生范式的變化,即一個時期一個地方會有一種用法,另一時期另一地方甚至同一地方會有不同用法。接下來,這兩方面又左右了法理學(xué)研究者的觀察“視域”⑨。進而言之,這又意味著法理學(xué)研究者建立的理論模型不可避免地語境化,即受當(dāng)下社會存在(人們使用法律一詞的方式)的影響。這在另一方面也說明了法理學(xué)研究者的“觀察判斷”研究的內(nèi)容與結(jié)論,是歷史的,社會語境化的,而且在價值觀念意義上也是不可能客觀中立的。
就價值觀念意義上是否可能客觀中立而言,法理學(xué)研究者可以宣稱,自己在研究時決不牽涉利益愿望、政治道德觀念等價值內(nèi)容。但是,研究者這類“自覺”依然不等于也無法決定研究出來的理論內(nèi)容,沒有價值判斷的內(nèi)容。如下分析可以進一步說明這一點。
實踐中的社會爭議角色提出的“法律意見”,可以分為兩個部分。一個部分是有關(guān)“具體法律觀念”的,另一部分是有關(guān)“一般法律觀念”的?！熬唧w”是指法律的具體內(nèi)容,比如法律在合同、婚姻、繼承等方面的具體內(nèi)容?！耙话恪笔侵阜傻囊话愀爬ㄐ杂^念,比如認(rèn)為法律的一般概念是什么。實際上,主張具體法律內(nèi)容是什么以及在哪里,已經(jīng)意味主張了一個一般法律觀念。例如,認(rèn)為應(yīng)該在《合同法》的規(guī)定中尋找合同是否具有法律效力的依據(jù),便是認(rèn)為《合同法》一類的文字規(guī)定是法律(這是一般法律觀念)。與此不同,認(rèn)為不僅應(yīng)該在《合同法》的文字中,而且應(yīng)該依據(jù)民間的商業(yè)慣例中,來確定合同是否具有法律效力,便是認(rèn)為不僅《合同法》的文字而且民間的商業(yè)慣例,都是法律。這兩種一般法律觀念是不同的,所以不同,恰是時常因為利益愿望以及政治道德觀念的不同。從政治道德觀念上看,堅持《合同法》文字的法律效力意義,是因為認(rèn)為“文字法律”的價值意義不可忽視,認(rèn)為它可以帶來規(guī)則的明確性和可預(yù)測性,從而更好地使人們有效地安排自己的行為計劃。而堅持民間的商業(yè)慣例也具有法律效力的意義,是因為認(rèn)為法律規(guī)則應(yīng)該和民眾自然形成的規(guī)則行為相契相合,認(rèn)為商業(yè)慣例有益于市場經(jīng)濟的運作,而市場經(jīng)濟會帶來更多的效率和效益。
能夠發(fā)現(xiàn)(這是十分關(guān)鍵的),社會爭議角色提出的這樣一類“一般法律觀念”放在法理學(xué)研究的領(lǐng)域內(nèi),正是法律理論。他(她)們的“一般法律觀念”和法理學(xué)研究者的“一般法律觀念”,其內(nèi)在肌理和紋路是一致的。只是一個沒有清晰地用理論表達出來,一個表達出來而已。因此,認(rèn)定受制于利益愿望、政治道德觀念影響的實踐者的“一般法律觀念”帶有價值內(nèi)容,也就意味著法理學(xué)研究者的“一般法律理論”潛在地受染了價值色彩。我們畢竟可以看出,法理學(xué)研究者的“一般法律理論”實際上是實踐中社會爭議角色的“一般法律觀念”的系統(tǒng)化和學(xué)理化
。 因此,無論法理學(xué)研究者如何宣稱自己的研究過程可以擺脫利益愿望、政治道德觀念等價值內(nèi)容,其所建構(gòu)的法學(xué)理論的內(nèi)容依然包含了價值立場。
由此觀之,法理學(xué)的基本使命和作用,不在于、不可能在于而且也不應(yīng)該在于建立一個客觀中立的超越具體歷史社會語境的抽象理論。實際上,其基本使命和作用正在于在具體歷史的社會語境中建立一個適時適勢的表達當(dāng)下普遍較為有益的價值姿態(tài)(這些價值是會發(fā)生變化的)的法律理論模式。它具有實踐性,而且是法律實踐的話語推動器,其目的應(yīng)該在于建立一個具體社會語境中大多數(shù)人希望的法律秩序。
從反向來說,如果認(rèn)為法理學(xué)研究可以建立一個超越具體社會語境的普遍理論,而且這種理論具有自然科學(xué)那樣的科學(xué)性,那么,無形中就會在價值氣氛極為濃重的政治法律領(lǐng)域內(nèi)建立一個值得懷疑的“霸權(quán)話語”,并通過法學(xué)滲入實踐的方式,在法律實踐中壓抑其他可能具有同樣存在資格的法律觀念及法律價值的意義,破壞法理學(xué)推動法律觀念及法律價值對話的機制,破壞具體社會語境中的法律依賴民主的政治基礎(chǔ)。
①參見我國目前主要的法理學(xué)教科書及一般性的相關(guān)論文。當(dāng)然,它們的具體表述有時是有區(qū)別的。另外,正如國內(nèi)許多學(xué)者介紹和引用的那樣,20世紀(jì)中葉此種比較典型的表述之一見于美國學(xué)者Edwin Patterson的著作。參見Edwin Patterson, Jurisprudence, Brooklyn: The Foundation Press, 1953. pp. 2-4.
②參見英國學(xué)者Dennis Llyod, The Idea of Law, New York: Viking Penguin Inc., 1981. pp. 105-108.
③比如英國學(xué)者Jeremy Bentham認(rèn)為,法理學(xué)可以分為“說明性”法理學(xué)和“評價性”法理學(xué),前者解決的問題是“法律是什么”,后者解決的問題是“法律應(yīng)當(dāng)是什么”。見Jeremy Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, New York: Hafner Publishing Co., 1948. p. 293.英國學(xué)者John Austin也說過:“法律的存在與其功過完全分屬兩個不同的問題。”見John Austin, The Province of Jurisprudence Determined, ed. Wilfrid Rumble. New York: Combridge University Press, 1995. p. 184.
④這里指一般性的哲學(xué)闡釋學(xué),尤其是德國學(xué)者伽達默爾的理論。這種闡釋學(xué)認(rèn)為:對文本(文本不僅指文字文本,而且包括了諸如社會現(xiàn)象等等之類的閱讀對象)的解釋,必然會受闡釋者的“前見”影響,這不僅是不可避免的,而且是合理的。參見伽達默爾:《真理與方法》(下卷),洪漢鼎譯,上海譯文出版社1999年版,頁678.
⑤最明顯的例子是在英美國家語境中,“法院判例是法律的一部分”成為法理學(xué)學(xué)者研究的“理論預(yù)設(shè)”和“歷史經(jīng)驗感受”之一,而在中國語境中沒有成為。
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3.清末留日學(xué)生創(chuàng)辦《醒獅》月刊釋疑——兼與黃福慶、熊月之先生商榷李金龍，LIJin-long
4.問題之爭還是概念之爭——近年來關(guān)于新實踐美學(xué)論爭的反思王天保，WANGTian-bao
5.為新實踐美學(xué)而辯——與章輝《實踐范疇與當(dāng)代中國美學(xué)》對話來瑞，LAIRui
6.論實踐美學(xué)之"實踐"意義的發(fā)展李雯，LIWen
7.移民與1945年以來泰國華人宗親組織的發(fā)展潘少紅，PANShao-hong
8.海陸豐賽會演劇研究汕頭大學(xué)學(xué)報人文社會科學(xué)版 詹雙暉，ZHANShuang-hui
9.內(nèi)亂還是外患:20世紀(jì)30年代的商會問題——以1930-1936年汕頭市商會改選為中心的討論陳海忠，CHENHai-zhong
10.蓋格爾的現(xiàn)象學(xué)藝術(shù)意味論——文學(xué)藝術(shù)的各種價值意味張玉能，ZHANGYu-neng
11.論魯迅小說中婚戀話語的悲劇性機制朱崇科，ZHUChong-Ke
12.春節(jié)的起源王治功
13.漢民族共同語中[v]的使用傾向和接受度調(diào)查陳凡凡，CHENFan-fan
14.審前羈押定期復(fù)查制度探微房國賓，F(xiàn)ANGGuo-bin
