時(shí)間：2023-05-23 08:57:01
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中圖分類號(hào)：D925.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1673-2596（2016）12-0077-03
2014年行政訴訟法修改，在《行政訴訟法》第70條中增加了一款“行政行為明顯不當(dāng)”，這看似有利于法院審判行政案件，可是行政行為“明顯不當(dāng)”不是確定的法律概念，其解釋應(yīng)用的彈性也非常大，這就導(dǎo)致司法實(shí)踐中可能出現(xiàn)進(jìn)退兩難的境地。立法機(jī)關(guān)本意是讓司法機(jī)關(guān)依據(jù)這一條擴(kuò)展司法審查權(quán)的范圍，敦促行政機(jī)關(guān)守法的同時(shí)合理行政，進(jìn)一步促進(jìn)行政糾紛的化解。但由于“行政行為明顯不當(dāng)”概念模糊，在適用過程中此概念無法通過司法三段論來判斷事實(shí)，且缺乏具體的審查標(biāo)準(zhǔn)，因此有必要加以研究。
一、行政行為“明顯不當(dāng)”的理解
在我國的法律制定上，“明顯不當(dāng)”的首次出現(xiàn)是于1999年實(shí)施的《行政復(fù)議法》。該法第28條第1款第（3）項(xiàng)第5目規(guī)定“具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?，?fù)議機(jī)關(guān)可以“決定撤銷、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法”。自《行政復(fù)議法》實(shí)施以來，我國學(xué)界對(duì)該法中“明顯不當(dāng)”的定義一直存在爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指的是行政行為不違法可存在合理性問題；有學(xué)者認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”指“行政機(jī)關(guān)的裁量越出了合理的界限，就構(gòu)成了實(shí)質(zhì)上的違法”?！缎姓訟法》中行政行為“明顯不當(dāng)”的引入是司法實(shí)踐對(duì)行政法總則中合理性原則的回應(yīng)，也讓長期困擾我國司法機(jī)關(guān)到底對(duì)行政行為的合理性應(yīng)不應(yīng)、可不可審查的難題得以破解。隨著新《行政訴訟法》中增加對(duì)行政行為“明顯不當(dāng)”的司法審查，這從立法角度表明對(duì)我國行政行為的合理性問題審查上已基本達(dá)成共識(shí)。那么司法機(jī)關(guān)在司法實(shí)踐中到底如何應(yīng)如何理解“行政行為明顯不當(dāng)”呢？作為法律術(shù)語，“明顯不當(dāng)”應(yīng)有精確的概念。當(dāng)前我們可以確定的是“明顯不當(dāng)”的司法審查對(duì)象是行政機(jī)關(guān)的行政裁量權(quán)。我國法律對(duì)于行政裁量權(quán)運(yùn)用過程中的管轄權(quán)限、事實(shí)認(rèn)定、法律程序、法律適用等問題都有具體的法律規(guī)定，那么“明顯不當(dāng)”針對(duì)的對(duì)象就可以進(jìn)一步縮限為行政裁量權(quán)中的處理方式的選擇。在法律規(guī)定下，行政機(jī)關(guān)對(duì)一個(gè)行政糾紛的處理方式有好幾種，可以由其自由選擇適用，行政機(jī)關(guān)在自由選擇適用的過程中就可能出現(xiàn)處理明顯不當(dāng)?shù)那闆r。
二、辨識(shí)“明顯不當(dāng)”和“”
一是訴訟時(shí)效延長對(duì)執(zhí)法辦案的影響。新的《行政訴訟法》第四十六條規(guī)定："公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)自知道或者應(yīng)當(dāng)知道作出行政行為之日起六個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外。因不動(dòng)產(chǎn)提起訴訟的案件自行政行為作出之日起超過二十年，其他案件自行政行為作出之日起超過五年提起訴訟的，人民法院不予受理。"新的《行政訴訟法》不僅將訴訟時(shí)效從三個(gè)月延長到六個(gè)月，還規(guī)定了最長訴訟時(shí)效。首先在執(zhí)法辦案中《行政處罰決定書》的訴訟時(shí)效自動(dòng)從三個(gè)月變成六個(gè)月，手寫裁決時(shí)要注意將訴訟時(shí)限做相應(yīng)的改變。其次在辦案中要將案件證據(jù)及時(shí)固定，證據(jù)保存至少要在5年以上。這不僅對(duì)證據(jù)的收集提出較高要求，對(duì)證據(jù)的保存更提出嚴(yán)格的要求，對(duì)執(zhí)法檔案的保存環(huán)境各方面都要求更高。
證據(jù)制度是刑事訴訟法的核心內(nèi)容，是公訴工作的關(guān)鍵，隨著我國構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)步伐的推進(jìn)，刑事訴訟法發(fā)生了巨大的變化，現(xiàn)已形成新的刑事訴訟法體系，證據(jù)制度進(jìn)行了改革，本文以此為切入點(diǎn)進(jìn)行探討，并提出優(yōu)化構(gòu)建完備的刑事證據(jù)制度體系，提高我國的司法水平，推進(jìn)中國特色社會(huì)主義法制社會(huì)的建設(shè)。
一、證據(jù)的概念界定
一直以來，國外普遍適用的概念表達(dá)是：證據(jù)，是指能夠證明犯罪行為主體發(fā)生犯罪行為的一切根據(jù)。傳統(tǒng)的證據(jù)主要包括言詞證據(jù)、實(shí)物證據(jù)以及電子證據(jù)。但是，隨著信息技術(shù)的崛起與不斷發(fā)展革新，電子證據(jù)這一概念逐漸被應(yīng)用于法律專業(yè)術(shù)語中。隨著證據(jù)外延的不斷發(fā)展，我國新刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度進(jìn)行了改革。
二、新刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度的改革
（一）對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行了標(biāo)準(zhǔn)的確定
現(xiàn)今，新刑事訴訟法為了將訴訟中遇到的電子證據(jù)的難題解決，更多地從正面規(guī)定電子證據(jù)的地位與采用標(biāo)準(zhǔn)。但是，沒有超出電子證據(jù)相關(guān)的意義、認(rèn)定和收集以及定位的范圍。
（二）確立了排除非法證據(jù)的規(guī)制
新《刑事訴訟法》第五十四條規(guī)定了應(yīng)絕對(duì)排除非法言詞證據(jù)，相對(duì)排除非法實(shí)物證據(jù)和書證。在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)證據(jù)是應(yīng)當(dāng)排除的，不能將其作為起訴決定、起訴意見以及判決的根據(jù)。該項(xiàng)規(guī)定，承認(rèn)了檢察機(jī)關(guān)及公安機(jī)關(guān)的非法證據(jù)排除行為的主體地位，并從實(shí)質(zhì)上規(guī)范了取證方式，形式上限制了法庭對(duì)證據(jù)的運(yùn)用。
（三）確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪的原則
自證其罪是指犯罪行為主體在真實(shí)意愿的前提下，自行主動(dòng)地做出不利于自己的有罪供述。強(qiáng)迫自證其罪是指在控方強(qiáng)迫、欺騙、威脅之下被告行為主體非處于真實(shí)意愿，作出自己有罪的供述。新刑事訴訟法對(duì)該行為作出了明確的規(guī)定，其在第五十條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民，有客觀地充分地提供證據(jù)的條件，除特殊情況外，可以吸收他們協(xié)助調(diào)查?！痹撘?guī)定確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪的基本原則。
（四）在一定程度上明確了無罪推定原則
在法院沒有作出有罪的生效判決之前，任何行為主體都應(yīng)該被推定為無罪之行為主體；在控方的指控沒有得到證明之前，被告行為主體也應(yīng)該被認(rèn)定是無罪的。在該體系下，被告行為主體享有一定的辯護(hù)權(quán)但是沒有提出自己無罪的證據(jù)的義務(wù)；起訴的一方有提出證據(jù)的義務(wù)，以此來證實(shí)本方對(duì)被告行為主體的指控。
新《刑事訴訟法》第四十九條對(duì)公訴案件的有罪舉證責(zé)任進(jìn)行了明確的規(guī)定，規(guī)定該責(zé)任由人民監(jiān)察院承擔(dān)。明確地將證明責(zé)任由控方承擔(dān)，而并非由被告行為主體以及犯罪嫌疑行為主體自己來承擔(dān)用來證明無罪的責(zé)任；與此同時(shí)，對(duì)控方承擔(dān)的證明責(zé)任進(jìn)行了具體化的規(guī)定，對(duì)充分確實(shí)的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了具體的明確，也就是要綜合全體案件的證據(jù)，進(jìn)行所認(rèn)定事實(shí)的排除。除此之外，新刑事訴法還進(jìn)一步對(duì)犯罪嫌疑人、辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)、被告行為主體的辯護(hù)權(quán)以及調(diào)查取證權(quán)進(jìn)行了鞏固和擴(kuò)大。關(guān)于律師的閱卷權(quán)。其中，新刑事訴訟法規(guī)定了“辯護(hù)律師自人民檢察院對(duì)案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料?！边@些規(guī)定從很大程度上確立了無罪推定的基本原則。
（五）更加充分地體現(xiàn)了直接和言詞原則
直接和言詞原則要求刑事案件的裁決者應(yīng)該在證人進(jìn)行陳述時(shí)親臨現(xiàn)場(chǎng)，親自聽取控辯雙方的口頭辯論，以此為根據(jù)判斷證據(jù)與案件的事實(shí)。新《刑事訴訟法》第一百八十七條和一百八十八條對(duì)證人必須出庭的情況及其保障措施做出了明確的規(guī)定。按照此項(xiàng)規(guī)定，在具備三種條件證人在具備公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟人對(duì)證人證言有異議、該證人證言對(duì)案件定罪量刑有重大影響以及人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的這三個(gè)條件時(shí)必須出庭作證。除了被告行為主體是證人的父母、子女及配偶的，人民法院可以強(qiáng)制沒有正當(dāng)理由不出庭作證的證人出庭。與此同時(shí)，新刑事訴法還規(guī)定了鑒定人、強(qiáng)制證人、偵查人員必須出庭作證的情況，如人民警察在執(zhí)行職務(wù)的過程中，親自目擊了犯罪情況的必須出庭作證，并且指出沒有正當(dāng)理由證人拒絕出庭或者出庭后拒絕作證的情節(jié)嚴(yán)重者處以十日以下拘留。同時(shí)，還明確規(guī)定了對(duì)證人出庭的保障措施，從而給證人提供了一定的保障，增加了證人在實(shí)踐過程中出庭的可行性和可能性。
三、推進(jìn)我國刑事訴訟法對(duì)證據(jù)制度改革的對(duì)策
（一）完善立法，建立系統(tǒng)的刑事證據(jù)法律體系
從制度的法律基礎(chǔ)上看，刑事制度在一定程度上需要刑事司法的保證，更需要立法的支持。因此，應(yīng)完善《刑法》立法，積極提供刑事證據(jù)的法律依據(jù)，對(duì)其進(jìn)行精準(zhǔn)定位，將被害人和加害人的自主意愿加入到刑事處理的辦法中，明確公安、法院以及檢察院等司法機(jī)關(guān)在刑事證據(jù)的地位和作用，促進(jìn)刑事案件的有效解決。從刑事證據(jù)的實(shí)現(xiàn)路徑上看，刑事證據(jù)的處理方式、適用性以及監(jiān)督與審查都需要以刑事訴訟的形式來實(shí)現(xiàn)，它是刑事訴訟程序的有機(jī)組成部分，因此將刑事證據(jù)注入到刑事訴訟的理念和機(jī)制中，貫穿訴訟的整個(gè)重要階段中是十分必要的。因此，應(yīng)加快刑事證據(jù)制度的立法建設(shè)，使其更具操作性，在法制建設(shè)中最大限度地發(fā)揮其應(yīng)有的作用。
（二）拓展刑事證據(jù)的適用性
在刑事案件中應(yīng)適當(dāng)?shù)耐卣剐淌伦C據(jù)的適用范圍，不能僅僅將他局限在較為輕的刑事案件中，應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人的自愿意志適用在不同程度的刑事糾紛中。如果只以案件發(fā)生的結(jié)構(gòu)的輕重來判定，而不將加害人的真心悔改考慮在內(nèi)，不重視被害人的主觀意愿是有失公正和人格尊重的，因此，應(yīng)將證據(jù)制度加入到刑事犯罪中，使當(dāng)事人的利益得到全面的實(shí)現(xiàn)，有助于司法的公平和民眾對(duì)司法的尊重與信任。將“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑法理念深入到司法建設(shè)中，拓寬刑事案件的適用空間和存在價(jià)值，真正發(fā)揮刑事證據(jù)制度的積極作用，但是切記要嚴(yán)謹(jǐn)科學(xué)的、有的放矢制定相關(guān)證據(jù)的適用范圍及對(duì)象。
（三）規(guī)范刑事證據(jù)制度內(nèi)容，細(xì)化適用程序
應(yīng)加強(qiáng)我國刑事證據(jù)制度內(nèi)容規(guī)范，在程序上進(jìn)行細(xì)化，首先在證據(jù)過程中司法機(jī)關(guān)要在各方意見的綜合下進(jìn)行《刑訴法》的修改以及完善。在整個(gè)司法過程中要堅(jiān)持證據(jù)當(dāng)事人的自愿、合法性調(diào)解以及公平正義等原則最大限度的實(shí)現(xiàn)全面的利益最大化。刑事證據(jù)制度的構(gòu)建對(duì)于我國的司法發(fā)展革新，社會(huì)主義和諧社會(huì)的建立有著重大的建設(shè)性意義，它是刑事司法處理觀念的重大轉(zhuǎn)變，它是司法在長期的實(shí)踐中取得的歷史性進(jìn)步，我們要深入認(rèn)識(shí)形式證據(jù)制度的深刻內(nèi)涵，積極建立健全刑事證據(jù)制度，推進(jìn)我國中國特色社會(huì)主義法制建設(shè)的順利開展。
（四） 完善刑事訴訟法中的電子證據(jù)制度
在立法的過程中，我國需要在未來的相關(guān)證據(jù)法典中提出一個(gè)專門針對(duì)于電子證據(jù)法律專欄，進(jìn)行電子政務(wù)立法上的高度統(tǒng)一。并且在電子證據(jù)法律的內(nèi)容上，對(duì)以下幾方面作出體現(xiàn)：
第一方面，對(duì)于相關(guān)條款作出定性標(biāo)準(zhǔn)，用來對(duì)電子證據(jù)進(jìn)行進(jìn)一步的規(guī)定，規(guī)定的內(nèi)容包括，電子證據(jù)的統(tǒng)一概念以及相關(guān)規(guī)則。
第二方面，對(duì)于相關(guān)電子證據(jù)條款進(jìn)行規(guī)定，主要內(nèi)容包括電子證物的收集過程和電子證物的鑒別等內(nèi)容。
第三方面，制定電子證據(jù)的證明能力相關(guān)的條款或者是證據(jù)信息可采性的相關(guān)條款，對(duì)于電子證據(jù)的可采性標(biāo)準(zhǔn)作出定性的約束。
第四方面，制定電子證據(jù)證明力的相關(guān)條款，對(duì)電子證據(jù)的有效性作出明確的級(jí)別分類。
（五）從立法上加大對(duì)作偽證行為的懲處
二、第三人缺乏舉證責(zé)任
舊的行政訴訟法未對(duì)行政訴訟第三人的舉證責(zé)任作出任何規(guī)定，僅規(guī)定了第三人參加訴訟的相關(guān)內(nèi)容。行政訴訟第三人與行政訴訟原告的法律地位很相似。傳統(tǒng)的行政訴訟理念只注重對(duì)原告權(quán)益的關(guān)注，淡化了對(duì)第三人的注意。行政主體與行政相對(duì)人的直接對(duì)立掩蓋了第三人在這二者之間存在。在平衡行政主體與行政相對(duì)人的關(guān)系中完全有必要對(duì)第三人的相關(guān)內(nèi)容加以規(guī)定。關(guān)于舉證責(zé)任并不單純對(duì)應(yīng)敗訴風(fēng)險(xiǎn)，它背后還代表著舉證的權(quán)利問題。新的行政訴訟法相較以前的規(guī)定在有關(guān)原告內(nèi)容的部分增加了第三人與其并列實(shí)屬進(jìn)步。但依然沒有觸及到行政訴訟第三人的舉證責(zé)任或舉證權(quán)利的內(nèi)容，這仍然是行政訴訟面臨的一個(gè)重要問題。相較于行政訴訟原告的地位，行政訴訟第三人的境地尷尬，對(duì)自身權(quán)益的保護(hù)無助。究其原因，可以歸納為以下幾點(diǎn)：一是行政訴訟第三人沒有舉證的權(quán)利，無法直接舉證，僅僅附屬于原被告之間的訴訟，必然要承擔(dān)行政訴訟的法律后果，顯然這樣對(duì)行政訴訟第三人來說嚴(yán)重不公平。二是行政訴訟第三人地位的不獨(dú)立，即使新行政訴訟法增加了許多有關(guān)第三人的內(nèi)容，但是第三人的地位依然是參照行政訴訟原告的，第三人附隨原告，對(duì)原告的規(guī)定深刻地影響著第三人，很多情況下，第三人對(duì)于司法活動(dòng)的進(jìn)展也是無奈的，只能聽天由命，實(shí)質(zhì)上的行政訴訟第三人變得毫無意義。追根究底，原因在于行政訴訟原告與第三人關(guān)系的不明確、第三人舉證責(zé)任及舉證權(quán)利的缺乏。
三、舉證期限相矛盾
《若干解釋》第26條規(guī)定：“在行政訴訟中，被告對(duì)其作出的具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀，并提供作出具體行政行為時(shí)的證據(jù)、依據(jù)；被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)?！边@一嚴(yán)厲的短暫舉證要求是對(duì)被告舉證期限的限制規(guī)定[2（]P507），其中答辯狀的內(nèi)容不僅應(yīng)包括行政主體作出行政行為事實(shí)證據(jù)還要包括其法律依據(jù)。其實(shí)重要的一點(diǎn)是法律明確規(guī)定被告提交的證據(jù)應(yīng)當(dāng)包括法庭質(zhì)證的證據(jù)，但現(xiàn)實(shí)中被告是否提交質(zhì)證的證據(jù)是不確定的。而且行政訴訟原告的舉證任務(wù)往往要在開庭前實(shí)現(xiàn)，開庭前就是原告的舉證期限。因?yàn)楸桓嫣峤坏拇疝q狀是根據(jù)原告的訴訟請(qǐng)求而作出的，所以在原告沒有提交證據(jù)之前被告根本無法提供質(zhì)證的相關(guān)材料，故存在矛盾。歸納來看，主要存在以下兩種矛盾。一是質(zhì)證的期限是否包含在舉證期限之內(nèi)；二是行政訴訟原告與被告的舉證期限之間的矛盾。所以，關(guān)于行政訴訟當(dāng)事人舉證責(zé)任范圍的大小以及舉證期限的確定都是相對(duì)模糊的。
四、行政訴訟舉證責(zé)任分配制度的完善舉措
（一）明確被告的舉證責(zé)任
縱觀行政訴訟的舉證責(zé)任分配制度，被告負(fù)擔(dān)主要的舉證責(zé)任，無論是在舊的、新的行政訴訟法還是在其他相關(guān)的法律條文中，最大的問題是行政訴訟被告舉證責(zé)任內(nèi)容中的“正當(dāng)理由”的含義不明。所以，法律條文應(yīng)當(dāng)對(duì)此加以明確規(guī)定，不應(yīng)粗略而又抽象地簡(jiǎn)單堆砌，最起碼要在某些層面上做到具體化，比如不可抗力等作為原因比較好。即使沒有在具體的法律條文中加以明確，也要在相關(guān)的解釋條文中予以明確，這樣才能夠真正為實(shí)踐指明方向。法律的條文是理性的，不是隨意的、粗略的，更不應(yīng)當(dāng)是模糊的、抽象的。法律規(guī)范的操作性要強(qiáng)，不僅要有規(guī)范的法律框架結(jié)構(gòu)，還應(yīng)有配套的邏輯解釋體系。行政訴訟被告負(fù)擔(dān)主要的舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是富有邏輯結(jié)構(gòu)的客觀存在而不是過于原則的模棱兩可的簡(jiǎn)單規(guī)定。所以，在新修訂的行政訴訟法第34條中應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步明確“無正當(dāng)理由”的情形，并且要在邏輯上增加相應(yīng)的法律后果，以此來警醒行政主體。
（二）厘清原告的舉證責(zé)任
關(guān)于行政訴訟原告的舉證責(zé)任重點(diǎn)歸結(jié)于原告到底是只享有舉證的權(quán)利，還是也必須承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，以及原告的舉證權(quán)利是否存在原告的舉證責(zé)任之中。筆者的觀點(diǎn)是原告不僅享有舉證的權(quán)利，而且承擔(dān)著一定的舉證責(zé)任，原告的舉證權(quán)利與舉證責(zé)任是有聯(lián)系的，舉證責(zé)任是相對(duì)于行政訴訟活動(dòng)而言的，舉證的權(quán)利則是相對(duì)于行政訴訟原告的特殊地位而言的。學(xué)術(shù)界主流的觀點(diǎn)支持行政訴訟原告承擔(dān)部分舉證責(zé)任。所以既然要確定原告的舉證責(zé)任，就應(yīng)該在所有的法律條文中作出原則一致的規(guī)定，減少矛盾和歧義，才會(huì)使得實(shí)踐的操作道路更加暢通。一方面，要確定行政訴訟原告具有舉證的權(quán)利并且承擔(dān)部分舉證責(zé)任的原則，要在法律條文中將其予以明確下來。另一方面要明確將人在時(shí)的證明責(zé)任與行政訴訟原告的舉證責(zé)任區(qū)分開來，劃清行政訴訟原告在階段的證明責(zé)任與舉證責(zé)任的界限。因?yàn)槿嗽賳?dòng)訴訟活動(dòng)時(shí)必須提供相關(guān)的證明材料，不僅在行政訴訟，在所有的訴訟活動(dòng)中都是如此，這種啟動(dòng)并不涉及到實(shí)體問題的審查，最多算是形式上的審核，所以二者之間的關(guān)系是明確的，不能混為一談。
（三）增加第三人的舉證責(zé)任
關(guān)于行政訴訟第三人的舉證責(zé)任，筆者更加傾向于行政訴訟第三人舉證權(quán)利與舉證責(zé)任。雖然這樣提有仿照行政訴訟原告之嫌，但這也正是二者關(guān)系體現(xiàn)。不能將舉證權(quán)利與舉證責(zé)任混為一談，同時(shí)也不能割裂這二者之間的關(guān)系。筆者建議在相關(guān)法律條文中將行政訴訟第三人的舉證權(quán)利和舉證責(zé)任加以分別規(guī)定，這樣不僅能夠充分保障行政訴訟第三人的訴訟權(quán)利，而且能夠使其充分參與到行政訴訟的活動(dòng)之中，平衡行政訴訟當(dāng)事人之間的關(guān)系，保障行政訴訟活動(dòng)全面而又充分有序地進(jìn)行。當(dāng)然可以進(jìn)一步明確幾種細(xì)化的情況，當(dāng)?shù)谌伺c原告的利益相同時(shí)，二者共同負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任不僅能夠更好地實(shí)現(xiàn)其訴權(quán)，而且可以影響行政訴訟原被告之間的不平等地位；當(dāng)?shù)谌伺c被告的利益一致時(shí)，在被告未舉證的情況下，第三人可以承擔(dān)輔的舉證責(zé)任，為相關(guān)行政行為的合法性作出證明。于是行政訴訟第三人才真正地以獨(dú)立的地位和姿態(tài)展現(xiàn)風(fēng)采?？v然如此，當(dāng)行政訴訟原被告之間力量不對(duì)等時(shí)，即使有第三人的介入也很難改變這種力量對(duì)比狀況。所以，可以強(qiáng)化人民法院的功能來保障弱勢(shì)群體的利益，規(guī)定人民法院可以在行政訴訟原告或者第三人舉證困難時(shí)，提供有效的幫助，促進(jìn)行政訴訟原告與第三人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
［中圖分類號(hào)］D9252 ［文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼］A ［文章編號(hào)］1005-6432（2012）35-0094-02
社區(qū)矯正工作是貫徹落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的要求,改革完善我國刑罰執(zhí)行制度的重要舉措,是中央提出的司法體制機(jī)制改革的重要內(nèi)容。經(jīng)中央批準(zhǔn),社區(qū)矯正試點(diǎn)工作從2003年開始,2005年擴(kuò)大試點(diǎn),2009年在全國全面試行,社區(qū)矯正工作發(fā)展迅速,覆蓋面穩(wěn)步擴(kuò)大,社區(qū)矯正人員數(shù)量不斷增長。截至2011年12月底,全國31個(gè)省(區(qū)、市)和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)已開展社區(qū)矯正工作；各地累計(jì)接收社區(qū)矯正人員88萬余人,累計(jì)解除矯正482萬人,現(xiàn)有社區(qū)矯正人員40萬人,社區(qū)矯正人員的重新犯罪率一直控制在02%左右。在試點(diǎn)試行工作中,人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)和司法行政等有關(guān)部門認(rèn)真履行職責(zé),相互支持配合。試點(diǎn)試行成功經(jīng)驗(yàn)表明,中央關(guān)于開展社區(qū)矯正工作的決策是正確的,社區(qū)矯正工作適應(yīng)了現(xiàn)階段我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展和民主法制建設(shè)的形勢(shì)和需要,契合了構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的時(shí)代要求,是對(duì)進(jìn)一步完善中國特色刑罰執(zhí)行制度的有益探索。
1 社區(qū)矯正制度在刑事訴訟活動(dòng)中確立的意義
11 社區(qū)矯正上升為法律層面
新刑事訴訟法第二百五十八條規(guī)定：“ 對(duì)被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯,依法實(shí)行社區(qū)矯正,由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行”。社區(qū)矯正被首次寫入《刑事訴訟法》,這是繼社區(qū)矯正制度在《刑法》中得到法律上的確認(rèn)后,在《刑事訴訟法》中再次得到確立,至此社區(qū)矯正制度在我國全面上升到法律層面,對(duì)社區(qū)矯正制度的發(fā)展具有里程碑的意義。立法是對(duì)社會(huì)實(shí)踐的一種法律確認(rèn),從世界范圍來看,刑罰制度經(jīng)歷了從死刑、肉刑為主到以監(jiān)禁刑為主,再從監(jiān)禁刑為主到非監(jiān)禁刑為主的不斷歷史演進(jìn)過程,現(xiàn)在刑罰制度又進(jìn)而向著恢復(fù)性司法執(zhí)法的方向發(fā)展,我國目前的司法體制改革和刑罰制度的變化剛剛開始。從“嚴(yán)打”到“寬嚴(yán)相濟(jì)”的形事政策,再到近年來的“社區(qū)矯正”，我們可以看到,我國的司法改革路徑正在日益朝向輕刑化、教育矯治、回歸社會(huì)的方向邁進(jìn)?？梢哉f社區(qū)矯正制度的引入,改變了我國長期以來注重監(jiān)禁刑的傳統(tǒng),對(duì)節(jié)約司法成本,有效改造犯罪人員,促進(jìn)社會(huì)和諧將起到重要作用。
12 社區(qū)矯正的執(zhí)行權(quán)由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)行使
舊刑事訴訟法第二百一十七條規(guī)定：“對(duì)于被判處徒刑緩刑的罪犯,由公安機(jī)關(guān)交所在單位或者基層組織予以考察。對(duì)于被假釋的罪犯,在假釋考驗(yàn)期限內(nèi),由公安機(jī)關(guān)予以監(jiān)督”。修訂后的《刑事訴訟法》第二百五十八條規(guī)定：“ 對(duì)被判處管制、宣告緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行的罪犯,依法實(shí)行社區(qū)矯正,由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行”。該規(guī)定第一次明確了社區(qū)矯正由社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行,社區(qū)矯正的權(quán)力不再由公安機(jī)關(guān)行使。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部于2010年聯(lián)合制定《社區(qū)矯正實(shí)施辦法》(2012年3月1日實(shí)施)。該辦法明確規(guī)定,縣級(jí)司法行政機(jī)關(guān)社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)對(duì)社區(qū)矯正人員進(jìn)行監(jiān)督管理和教育幫助,司法所承擔(dān)社區(qū)矯正日常工作?！渡鐓^(qū)矯正實(shí)施辦法》的出臺(tái),對(duì)刑事訴訟中規(guī)定依法實(shí)行社區(qū)矯正提供了具有可操作性的法律幫助。司法部副部長郝赤勇表示,該辦法的制定出臺(tái),是推進(jìn)社區(qū)矯正制度化、規(guī)范化、法制化建設(shè)的重要舉措,也是全面貫徹中央關(guān)于加強(qiáng)和創(chuàng)新特殊人群管理要求和深化司法體制機(jī)制改革的重要制度成果,對(duì)于進(jìn)一步加強(qiáng)和規(guī)范社區(qū)矯正工作,嚴(yán)格對(duì)社區(qū)矯正人員監(jiān)督管理,提高教育矯正質(zhì)量,促使其順利融入社會(huì),預(yù)防和減少重新違法犯罪,維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定具有重要意義。
2 社區(qū)矯正制度還存在的問題
21 工作銜接機(jī)制不完善
2013年1月1日起開始實(shí)施的新刑事訴訟法首次將非法證據(jù)排除規(guī)則寫入其中，體現(xiàn)了司法的文明和進(jìn)步。該法直接規(guī)定非法證據(jù)排除的條款共有5條，包括“言詞證據(jù)的排除”（第54條）、“檢察院在非法證據(jù)排除中的作用”（第55條）、“非法證據(jù)排除的法庭調(diào)查”（第56條）、“證明責(zé)任”（第57條）和“判定標(biāo)準(zhǔn)”（第58條）。上述條款與《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱兩個(gè)證據(jù)規(guī)定），共同構(gòu)建了我國非法證據(jù)排除規(guī)定的基本法律框架。
一、非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍
根據(jù)新刑事訴訟法及兩個(gè)證據(jù)規(guī)定，我國非法證據(jù)排除規(guī)則適用證據(jù)的范圍可分為非法言詞證據(jù)、非法實(shí)物證據(jù)兩種。對(duì)于“毒樹之果”，我國現(xiàn)行法律及司法解釋并未明確是否應(yīng)予以排除。
（一）非法言詞證據(jù)
非法言詞證據(jù)通常限定為通過法律禁止的手段而取得的言詞證據(jù)，包括以下兩種：一是以刑訊逼供等方法非法的犯罪嫌疑人、被告人供述；二是以暴力、威脅等方案收集的非法的證人證言、被害人陳述。
新刑訴法第54條規(guī)定非法證據(jù)取得的手段為利用刑訊逼供、暴力、威脅等手段一個(gè)大的范疇，沒有進(jìn)行具體的規(guī)定。筆者認(rèn)為是否屬于非法取得，主要看其能否達(dá)到強(qiáng)制犯罪嫌疑人、證人或被害人作出非自愿陳述的程度。
言詞證據(jù)一經(jīng)確認(rèn)為非法取得，應(yīng)當(dāng)采取絕對(duì)排除的原則，不允許采取任何措施予以補(bǔ)證。
（二）非法實(shí)物證據(jù)
非法實(shí)物證據(jù)是指公安司法人員在刑事訴訟的過程中，違反刑事訴訟的相關(guān)規(guī)定，采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨認(rèn)、非法羈押等非法技術(shù)偵查手段取得的實(shí)物證據(jù)。
不同于非法言詞證據(jù)，我國對(duì)非法實(shí)物證據(jù)采取的是有條件地限制排除。只有達(dá)到嚴(yán)重影響司法公正，且不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的情況下，才予以排除。筆者認(rèn)為，在偵查技術(shù)手段和偵查能力仍處不斷完備的階段，這種做法在一定程度上有助于實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的。通說認(rèn)為，非法實(shí)物證據(jù)要被排除需要同時(shí)具備以下兩個(gè)條件：
第一，收集證據(jù)的程序違法非常嚴(yán)重以至于可能嚴(yán)重影響司法公正；第二，收集程序違法已影響證據(jù)的客觀性、真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，有可能影響審判公正的，不能作為定案的根據(jù)。
（三）“毒樹之果”
“毒樹之果”指的是以違法方式收集的證據(jù)為線索，再通過合法的程序獲得的證據(jù)，前一種證據(jù)因違法取得而稱之為“毒樹”，后一種證據(jù)則被稱之為“毒樹之果”。我國現(xiàn)行法律及司法解釋沒有涉及“毒樹之果”的排除問題，學(xué)術(shù)界及司法界對(duì)該問題一直存在爭(zhēng)議。筆者對(duì)“毒樹之果”持否定態(tài)度，因?yàn)椤岸緲渲辈坏脼槭?，自然也就無人具有栽“毒樹”的動(dòng)機(jī)了；而如“毒樹之果”仍可以為食，那么，“毒樹”就不會(huì)絕跡，不符合非法證據(jù)排除規(guī)則的應(yīng)有之義。
二、非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行程序
我國非法證據(jù)排除適用于偵查、審查、審判整個(gè)刑事訴訟過程，然而，新刑事訴訟法僅對(duì)審判階段排除非法證據(jù)的運(yùn)行程序進(jìn)行了概括規(guī)定，未對(duì)偵查和審查階段進(jìn)行規(guī)定。筆者認(rèn)為，偵查和審查階段可通過訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、被害人的意見或接到報(bào)案、控告、舉報(bào)偵查人員以非法方法收集證據(jù)等方式，核查偵查人員有無通過非法手段收集證據(jù)，若確有非法收集的證據(jù)，應(yīng)及時(shí)予以排除。在此，本文僅對(duì)審判階段非法證據(jù)的運(yùn)行程序進(jìn)行分析。
（一）啟動(dòng)的時(shí)間
被告人及其辯護(hù)人可以在書副本送達(dá)后，法庭辯論結(jié)束前提出偵查機(jī)關(guān)是否通過非法程序或者方式取得言詞證據(jù)。
（二）啟動(dòng)的原因及標(biāo)準(zhǔn)
啟動(dòng)非法證據(jù)審查排除程序包括兩種原因：一是法庭對(duì)偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)存在疑問，二是被告人及其辯護(hù)人提供相關(guān)的線索或者證據(jù)。對(duì)于前者，由法院自由裁量，對(duì)于后者，為有效防止被告人濫用申請(qǐng)權(quán)，法庭一般要求提供包括涉嫌非法取證的人員、時(shí)間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等相關(guān)線索或者材料。
（三）運(yùn)行的具體方式
一、破產(chǎn)債權(quán)的概念
新破產(chǎn)法對(duì)于破產(chǎn)債權(quán)的概念在行文和立法體例上，都是對(duì)舊法的顛覆，而且新破產(chǎn)法在破產(chǎn)債權(quán)的范圍規(guī)定上也增加了很多新內(nèi)容。因此，我們有必要在此重新認(rèn)識(shí)破產(chǎn)債權(quán)。
新破產(chǎn)法第2條規(guī)定：企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。實(shí)質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán)， 反映了破產(chǎn)債權(quán)的實(shí)質(zhì)，即破產(chǎn)債權(quán)是基于民法上的合同、侵權(quán)行為、不當(dāng)?shù)美捌渌缮系脑蚨l(fā)生的財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)，并不是由破產(chǎn)法新承認(rèn)的權(quán)利，也不是基于破產(chǎn)原因而產(chǎn)生的債權(quán)。形式意義上的破產(chǎn)債權(quán)和實(shí)質(zhì)意義上的破產(chǎn)債權(quán)的有機(jī)統(tǒng)一才構(gòu)成了完整意義上的破產(chǎn)債權(quán)。[1]
筆者認(rèn)為，新破產(chǎn)法相對(duì)與舊的破產(chǎn)法體系而言，在破產(chǎn)債權(quán)的概念內(nèi)涵與外延上，采取了更為科學(xué)的概括式立法模式，這是適應(yīng)了現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的。只要是法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)時(shí)對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)，我們都將之歸為破產(chǎn)債權(quán)。
二、破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)
（一）破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)的概念
破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)是指?jìng)鶛?quán)人在破產(chǎn)案件受理后，依法定程序主張并證明其債權(quán)，以便參加破產(chǎn)程序的行為。它是整個(gè)破產(chǎn)體系中的一項(xiàng)重要制度，是債權(quán)人參加破產(chǎn)程序并行使權(quán)力的前提。未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人，或未在法律規(guī)定的期限內(nèi)申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人即使是實(shí)質(zhì)上的破產(chǎn)債權(quán)人，也不能依破產(chǎn)程序獲得債務(wù)清償，更不能行使破產(chǎn)程序賦予的各項(xiàng)權(quán)利。破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)無疑在很大程度上決定了破產(chǎn)債權(quán)人的命運(yùn)。
（二）破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)的相關(guān)難點(diǎn)問題
破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)是一項(xiàng)程序制度，在具體的法律施行過程中，筆者認(rèn)為還存在一些需要完善的地方，這些地方亦是申報(bào)過程中的難點(diǎn)問題。本文主要講述申報(bào)的如下相關(guān)難點(diǎn)問題：申報(bào)期限以及逾期申報(bào)的處理。
1.申報(bào)期限
債權(quán)的申報(bào)期限系指法律規(guī)定或法院指定的債權(quán)人向法院或其指定的機(jī)構(gòu)申報(bào)債權(quán)的有效期間。關(guān)于申報(bào)期限的立法方式主要有兩種：法定主義和法院酌定主義。法定主義就是由法律直接規(guī)定債權(quán)申報(bào)的期間；法院酌定主義是由法院根據(jù)具體情況確定債本文轉(zhuǎn)自dylw.net權(quán)申報(bào)的期間。[2]關(guān)于債權(quán)申報(bào)期間的確定，國外立法大多采用立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式，即債權(quán)申報(bào)期間的長短，由受理案件的法院在法律限定性規(guī)定的基礎(chǔ)上根據(jù)案件的實(shí)際情況予以確定。如《日本破產(chǎn)法》第142 條規(guī)定，法院應(yīng)于破產(chǎn)宣告同時(shí)確定債權(quán)申報(bào)期間，但其期間應(yīng)自破產(chǎn)宣告日起兩周以上四個(gè)月以下。
筆者認(rèn)為債權(quán)申報(bào)期限的確定涉及公平與效率問題，也即涉及兩方面相互矛盾的價(jià)值選擇：一為債權(quán)的保護(hù)程度；二是案件處理的速度。確定較長的申報(bào)期間無疑對(duì)債權(quán)的保護(hù)更為有利，但有可能延誤破產(chǎn)程序的正常進(jìn)行。從理論分析的角度看，嚴(yán)格的法定主義所確定的法定期間為不變期間，在防止法官的自由裁量權(quán)的濫用方面有積極意義，但其期間的不可更改性卻無視破產(chǎn)案件的繁簡(jiǎn)差別，既有可能因案件本身的重大、復(fù)雜而使法定期間顯得過短從而有損債權(quán)人利益，也有可能因案件本身十分簡(jiǎn)單而使法定期間顯得過長從而延誤破產(chǎn)程序的盡早終結(jié)。與此相反，完全的法院酌定主義雖具有較大的靈活性，且有可能與破產(chǎn)案件的繁簡(jiǎn)程度相互匹配，但有可能產(chǎn)生法官自由裁量權(quán)的濫用。[3]這或許正是多數(shù)國家和地區(qū)的立法大都采取折衷的立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定體例的原由所在。
也或許基于以上考慮，我國新破產(chǎn)法也采取了立法限定基礎(chǔ)上的法院酌定主義模式，新破產(chǎn)法第45條規(guī)定：人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)確定債權(quán)人申報(bào)債權(quán)的期限。債權(quán)申報(bào)期限自人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)公告之日起計(jì)算，最短不得少于三十日，最長不得超過三個(gè)月。筆者認(rèn)為，這是符合現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的，而我們現(xiàn)在需要做的就是在法律的施行過程中把握好這個(gè)決定公平與效率的度。
2.逾期未申報(bào)的處理
（1）逾期未申報(bào)債權(quán)行為的性質(zhì)
要理解逾期未申報(bào)債權(quán)行為的性質(zhì)，必須首先對(duì)債權(quán)申報(bào)期限的性質(zhì)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。訴訟期間，是法院、當(dāng)事人及其他訴訟參與人為訴訟行為應(yīng)當(dāng)遵守的期限。在規(guī)定的期限內(nèi)，當(dāng)事人無正當(dāng)理由而沒有完成某項(xiàng)訴訟行為的，可以認(rèn)為當(dāng)事人自動(dòng)放棄某項(xiàng)訴訟權(quán)利，并承擔(dān)由此產(chǎn)生的法律后果?？梢姡V訟上的期間不產(chǎn)生形成或者消滅實(shí)體權(quán)利的效果。就債權(quán)申報(bào)期限的法律屬性而言，本質(zhì)上仍是一種訴訟期間，逾期未申報(bào)債權(quán)行為在性質(zhì)上并不會(huì)產(chǎn)生消滅債權(quán)人實(shí)體權(quán)利的法律后果，其喪失的僅是一種訴訟上的權(quán)利與地位，失去通過破產(chǎn)程序參與破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配的資格，以及破產(chǎn)程序以外一般訴訟上的勝訴權(quán)。[4]所以，筆者認(rèn)為逾期未申報(bào)的債權(quán)理應(yīng)得到救濟(jì)。
（2）逾期未申報(bào)債權(quán)的權(quán)利救濟(jì)
我國舊《企業(yè)破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)人逾期未申報(bào)債權(quán)的，按放棄債權(quán)處理。這一規(guī)定造成了實(shí)踐中很多問題無法得到解決。逾期未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人不應(yīng)本文轉(zhuǎn)自dylw.net喪失實(shí)體權(quán)利，對(duì)可歸責(zé)于自己的事由而未申報(bào)債權(quán)的應(yīng)當(dāng)定性為自然債權(quán)，對(duì)不可歸責(zé)于自己的事由而未申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人，其債權(quán)與申報(bào)前的債權(quán)性質(zhì)相同，應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)。目前中國的破產(chǎn)案件中，債權(quán)人通過破產(chǎn)程序獲取清償?shù)谋壤龢O低。如果僅僅因?yàn)閭鶛?quán)人沒有及時(shí)申報(bào)債權(quán)而剝奪他的受償權(quán)，對(duì)債權(quán)人來說未免過于苛刻，況且債權(quán)人未及時(shí)申報(bào)的原因在現(xiàn)實(shí)中是千差萬別的，并不是所有未申報(bào)債權(quán)都是由債權(quán)人過錯(cuò)造成的。[5]因此，對(duì)于他們有必要進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。
我國新破產(chǎn)法第56條規(guī)定：在人民法院確定的債權(quán)申報(bào)期限內(nèi)，債權(quán)人未申報(bào)債權(quán)的，可以在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)最后分配前補(bǔ)充申報(bào)；但是，此前已進(jìn)行的分配，不再對(duì)其補(bǔ)充分配。為審查和確認(rèn)補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)的費(fèi)用，由補(bǔ)充申報(bào)人承擔(dān)。
筆者認(rèn)為法律在規(guī)定逾期未申報(bào)債權(quán)的救濟(jì)措施上應(yīng)考慮到下面幾點(diǎn)：在適用范圍上，只能適用于因不可歸責(zé)于自己的事由而導(dǎo)致未及時(shí)申報(bào)債權(quán)的債權(quán)人，包括無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人和有財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人。要求因不可歸責(zé)于自己的事由而導(dǎo)致未及時(shí)申報(bào)債權(quán)的原因在于，債權(quán)人自己是自己權(quán)利的最好保護(hù)者，如果債權(quán)人明知債權(quán)申報(bào)的期限而故意不去申報(bào)，等到分配財(cái)產(chǎn)時(shí)再去申報(bào)，無疑會(huì)打亂整個(gè)破產(chǎn)程序的進(jìn)行。如果不允許此類債權(quán)人補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)，那么會(huì)有失公平。無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人，自然包括在內(nèi)。對(duì)未放棄優(yōu)先權(quán)的擔(dān)保債權(quán)人，如果不允許補(bǔ)充申報(bào)，不僅剝奪了當(dāng)事人的債權(quán)這一實(shí)體權(quán)利，而且也使債權(quán)人設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的目的落空。因此，也應(yīng)當(dāng)允許他們補(bǔ)充申報(bào)債權(quán)。
在補(bǔ)充申報(bào)的期限和費(fèi)用上，如果補(bǔ)充申報(bào)發(fā)生在債權(quán)調(diào)查日之前，則不會(huì)發(fā)生債權(quán)的調(diào)查費(fèi)用問題。因?yàn)椋@種費(fèi)用若不由其承擔(dān)而由同樣沒有過錯(cuò)的破產(chǎn)債務(wù)人負(fù)擔(dān)（實(shí)質(zhì)上是由其他債權(quán)人負(fù)擔(dān)） ，顯然不合理。而且，補(bǔ)充申報(bào)制度的期限應(yīng)界定為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)分配前，若在分配完畢后仍允許補(bǔ)充申報(bào)，會(huì)損害破產(chǎn)程序的效力和穩(wěn)定。[6]
以上是本文對(duì)于破產(chǎn)債權(quán)的申報(bào)制度的一些探討。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷完善的今天，建立適應(yīng)現(xiàn)實(shí)發(fā)展需要的破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)制度，具有深遠(yuǎn)意義。
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寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策是我國的基本刑事政策，具體指根據(jù)具體案件、案件的具體情況，區(qū)別對(duì)待，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，有寬有嚴(yán)，寬嚴(yán)適度。司法機(jī)關(guān)對(duì)具體案犯罪進(jìn)行處罰時(shí)，要對(duì)犯罪進(jìn)行全面剖析，綜合考慮各種因素，包括社會(huì)危害性、案件實(shí)際造成的損害結(jié)果、以及犯罪嫌疑人的主觀惡性以及其他一系列的因素，從而對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行寬嚴(yán)相濟(jì)的處罰。
有關(guān)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，在最高人民法院于2010年印發(fā)了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中有明確規(guī)定：寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法和刑法執(zhí)行的全過程，是承辦與寬大相結(jié)合政策在新時(shí)期的集成、發(fā)展和完善，是司法機(jī)關(guān)懲罰、預(yù)防犯罪，保護(hù)人民，保障人權(quán)，正確實(shí)施國家法律的指南。
新《刑事訴訟法》對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策的刑事政策進(jìn)行了深入的貫徹，刑事訴訟法修正案實(shí)現(xiàn)了“寬嚴(yán)相濟(jì)”在實(shí)體法與程序法層面的有機(jī)統(tǒng)一。刑事訴訟法修正法案對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策主要體現(xiàn)在捕后羈押必要性的審查，特別是對(duì)犯罪嫌疑人個(gè)體人身危險(xiǎn)性的動(dòng)態(tài)考量，體現(xiàn)了人權(quán)保障的要求；尤其是明確規(guī)定了特定范圍公訴案件的刑事和解程序，體現(xiàn)了對(duì)輕微案件的寬緩。有學(xué)者指出：新刑事訴訟法為刑事和解制度正名，將大力促進(jìn)刑事和解制度在我國的實(shí)施。
一、新刑事訴訟法出臺(tái)前各地對(duì)刑事和解制度的探索
新刑事訴訟法出臺(tái)前，我國部分地區(qū)司法機(jī)關(guān)對(duì)刑事和解已經(jīng)進(jìn)行了積極大膽地探索，各省市都出臺(tái)了有關(guān)刑事和解制度的規(guī)章制度。尤其以2010年2月最高人民法院公布了《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》（以下簡(jiǎn)稱《意見》）為代表，《意見》從以下幾個(gè)方面對(duì)刑事和解制度作了規(guī)定：
1.刑事和解的適用范圍：僅限于加害人與被害人之間就精神撫慰、民事賠償達(dá)成的和解，且必須以侵害的是特定被害人利益、加害人一方真誠悔罪和雙方當(dāng)事人自愿和解為前提。
2.刑事和解制度適用對(duì)象：刑事和解制度的適用對(duì)象為為未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、偶犯、初犯，適用范圍限定在輕微刑事案件案件，即可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件。但實(shí)踐中一些重要的刑案件也有適用刑事和解的，所以刑事和解制度的基本原則是在國家和社會(huì)公眾可以容忍的范圍內(nèi)。
3.刑事和解的條件：（1）加害人作有罪答辯。這是適用刑事和解的基本前提。有罪答辯意味著加害人承認(rèn)犯罪行為是自己所為，認(rèn)識(shí)到犯罪行為對(duì)被害人的實(shí)際危害。（2）雙方自愿。只有在自愿的情況下加害人才可能認(rèn)真反思、真誠悔過，被害人才可能原諒甚至寬恕加害人，雙方才可能達(dá)成真正的發(fā)自內(nèi)心的和解協(xié)議。（3）加害人能力補(bǔ)償。加害人或者其家屬應(yīng)該有足夠的經(jīng)濟(jì)賠償能力，或者一次性或者分期負(fù)款給被害人，能切實(shí)保證被害人能得到賠償。（4）犯罪嫌疑人侵害非公共利益。刑事和解制度的設(shè)立旨在矯正以報(bào)應(yīng)正義理念為基礎(chǔ)的司法中被害人的邊緣化境遇，期望通過被害人主體性自決行為實(shí)現(xiàn)對(duì)其損害的全面恢復(fù)。如果犯罪所侵犯的是抽象的社會(huì)關(guān)系，如危害國家安全和危害公共安全的犯罪以及公職人員的職務(wù)犯罪，則不能運(yùn)用刑事和解。（5）和解協(xié)議必須以書面形式。犯罪嫌疑人和被害人在起訴階段進(jìn)行刑事和解后，應(yīng)該在檢察院的參與下達(dá)成書面和解協(xié)議，和解結(jié)果除了包含雙方均認(rèn)可的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以外，刑事和解的期限及和解協(xié)議的履行期限約定也很重要，防止雙方的反悔甚至欺詐。對(duì)真誠悔過、經(jīng)濟(jì)困難的被告人（加害人）可以規(guī)定分期履行，但必須提供相應(yīng)的擔(dān)保，以保障被害人的合法權(quán)益。
二、刑事和解制度實(shí)踐中存在的不足
1.刑事和解制度缺乏法律的明確規(guī)定致制度的公正性受質(zhì)疑。新《刑事訴訟法》出臺(tái)之前，刑事和解制度只是在舊《刑事訴訟法》第172條簡(jiǎn)單做了規(guī)定，其次是《最高人民法院關(guān)押執(zhí)行若干意見的解釋》第197條也有簡(jiǎn)單闡述，2010年2月最高人民法院公布了的《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》是對(duì)刑事和解制度的規(guī)定相對(duì)較為詳細(xì)，雖然各省市對(duì)刑事和解制度都有規(guī)定，但是縱觀我國的相關(guān)法律，對(duì)刑事和解制度還缺乏法律層面的較為詳盡的規(guī)定，尤其缺乏高位階的法律的明確認(rèn)定。同時(shí)由于各省市自行出臺(tái)自己相關(guān)的規(guī)定差異較大，導(dǎo)致事件中司法部門對(duì)制度理解各異，從而造成操作有失規(guī)范，在實(shí)踐中刑事和解隨意性較大，給司法腐敗留下了較大的空間，同時(shí)由于我國是一個(gè)歷史悠久的人情社會(huì)，公眾缺乏一定的法治理念，刑事和解在社會(huì)公眾中容易變形成“花錢買刑”的思想。
2.刑事和解制度的適用范圍不同意導(dǎo)致不能很到得到落實(shí)。目前我國刑事和解制度主要適用于主要是指可能判處三年以下有期徒刑的輕微刑事案件和未成年人犯罪案件。司法實(shí)踐中，主要集中在輕傷案件、過失犯罪案件和未成年人事實(shí)的輕微事實(shí)案件。但在司法實(shí)踐中，也有一些涉及到可能判處重刑的刑事案件也適用和解制度，由于法律沒有明確規(guī)定，究竟該如何適用刑事和解由司法機(jī)關(guān)自行把握，由哪個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行主持刑事和解也無明確規(guī)定，同時(shí)由于缺乏法律規(guī)定，犯罪嫌疑人和被害人缺乏自我掌握的權(quán)利，是否和解或和解對(duì)刑事處罰將差生哪些影響均由司法機(jī)關(guān)掌握。該如何平衡加害人和被害人的私權(quán)利與司法機(jī)關(guān)的公權(quán)力之間的關(guān)系是下一步亟需解決的問題。
3.賠償無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)易致被害人權(quán)利濫用。實(shí)踐中，被害方意見往往成辦案部門作出決定的重要因素，而由于目前我國關(guān)于刑事和解的賠償沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，一些被害人趁此機(jī)會(huì)大開口，而一些被害方出于免刑的考慮，被迫同意。這種表面上的和解不僅不能起到懲罰犯罪、化解社會(huì)矛盾的作用，反而會(huì)破壞已經(jīng)修復(fù)好的社會(huì)關(guān)系，尤其是加害方在減刑上達(dá)不到自己想要的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，就會(huì)不服判決，不斷抗訴，惡化社會(huì)矛盾，而被害方在獲得賠償后，可以再多大程度上獲得減刑也沒有規(guī)定，一些司法機(jī)關(guān)為了省事或者規(guī)避司法腐敗的不良影響往往對(duì)被害人的諒解不予理會(huì)。
三、新《刑事訴訟法》對(duì)刑事和解制度的完善
新《刑事訴訟法》將“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”單列一章，使試行多年的刑事和解制度得以法律認(rèn)可，解決了長期以來刑事和解制度“有名無分”的尷尬局面。使寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策利用刑事和解制度及其他制度在新刑事訴訟法中得以彰顯。新《刑事訴訟法》從以下幾個(gè)方面對(duì)刑事和解制度進(jìn)行了規(guī)定。
1.將刑事和解制度的范圍進(jìn)行一定的擴(kuò)大并給予明確規(guī)定：（1）因民間糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利和侵犯財(cái)產(chǎn)的案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰；除瀆職外可能判處有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解程序，
2.當(dāng)事人和解的條件：（1）犯罪嫌疑人、真誠悔罪；（2）通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解；（3）被害人自愿和解。
誠實(shí)信用作為道德規(guī)范的，它要求人們?cè)谑袌?chǎng)活動(dòng)中講究信用，恪守諾言，誠實(shí)不欺，在不損害他人利益和社會(huì)利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實(shí)信用原則的宗旨，是為了維護(hù)建立在道德基礎(chǔ)之上的某一種秩序，是一個(gè)社會(huì)道德規(guī)范的核心，在一個(gè)不講誠信，投機(jī)成風(fēng)的社會(huì)里，法律規(guī)定的再細(xì)致也是徒勞的。這因?yàn)榉刹豢赡芗?xì)致到對(duì)現(xiàn)在已經(jīng)出現(xiàn)，將來有可能會(huì)發(fā)生的所有的情況做出規(guī)范。所以，誠實(shí)信用是一個(gè)人必須遵守的原則。而隨著社會(huì)的發(fā)展，為了協(xié)調(diào)各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規(guī)范的調(diào)整作用，將誠信等道德規(guī)范引入法典，使其成為近現(xiàn)代法律中的一項(xiàng)基本原則。這已經(jīng)被世界各國法律專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net普遍確認(rèn)。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規(guī)定中也有相關(guān)規(guī)定，即：民事訴訟應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實(shí)信用原則。
民法中的誠實(shí)信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當(dāng)事人都要謹(jǐn)慎維護(hù)對(duì)方的利益，滿足對(duì)方的正當(dāng)期待，給對(duì)方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當(dāng)事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會(huì)生活一樣，所有主體都希望對(duì)方誠信而行，法院希望當(dāng)事人誠信的實(shí)施訴訟行為，當(dāng)事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實(shí)信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關(guān)于誠實(shí)信用原則對(duì)于不同的訴訟對(duì)象有不同的適用內(nèi)容。下面，我們結(jié)合2012年《民事訴訟法》的內(nèi)容，從訴訟當(dāng)事人及其他訴訟參與人和法院兩個(gè)主體的角度對(duì)誠實(shí)信用原則的使用加以分析。
（一）對(duì)當(dāng)事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項(xiàng)規(guī)則
一是禁止濫用訴訟權(quán)利。法律賦予每個(gè)公民一定的權(quán)利，同樣，民事訴訟法也賦予每個(gè)當(dāng)事人一定的權(quán)利，但是不能保證每項(xiàng)權(quán)利的形式都是按照法律所規(guī)定的程序進(jìn)行的。如果一方當(dāng)事人沒有按照法律的規(guī)定并違反了訴訟法所設(shè)立的旨意去行使該權(quán)利，便構(gòu)成了“訴訟上的權(quán)利濫用”。濫用訴訟權(quán)利是指在違反誠實(shí)信用原則的情況下，專門以損害對(duì)方當(dāng)事人、第三人或者社會(huì)公眾信用利益為目的行使訴訟權(quán)利的行為。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)依法善意的行使法律賦予的訴訟權(quán)利，不得濫用起訴權(quán)、管轄異議權(quán)、申請(qǐng)回避權(quán)、提出證據(jù)等權(quán)利，或者不按照規(guī)定的程序行使權(quán)利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進(jìn)行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規(guī)定的惡意訴訟行為，113條規(guī)定的惡意串通逃避執(zhí)行行為以及在第56條第3款規(guī)定的第三人撤銷之訴制度中，都對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行了限制。
二是訴訟上的權(quán)利失效。所謂權(quán)利失效，是指一方當(dāng)事人由于長時(shí)間故意懈怠行使其訴訟權(quán)利，長期沒有行使權(quán)力的意思表示以及實(shí)施相應(yīng)的訴訟行為，致使對(duì)方當(dāng)事人有充足理由認(rèn)為期已經(jīng)不會(huì)再行使權(quán)利而實(shí)施了一定的訴訟行為時(shí)，方開始行使該項(xiàng)權(quán)利，并導(dǎo)致對(duì)方的利益受到損失。[3]為了保護(hù)一方當(dāng)事人的利益，這種行為我們認(rèn)定為違反誠實(shí)信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓(xùn)誡、罰款。”
三是真實(shí)義務(wù)陳述。當(dāng)事人有義務(wù)提供真實(shí)的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據(jù)，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對(duì)于不真實(shí)的材料一律不予以采納，情節(jié)嚴(yán)重的將依法進(jìn)行相應(yīng)的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規(guī)定，對(duì)于偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據(jù)情節(jié)輕重予以罰款、拘留；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
四是禁反言。即訴訟雙方當(dāng)事人不可以實(shí)施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會(huì)損害對(duì)方當(dāng)事人的利益，同時(shí)會(huì)影響整個(gè)訴訟過程的進(jìn)行。如果一方當(dāng)事人在訴訟進(jìn)行中，先實(shí)施了一定的行為，對(duì)方當(dāng)事人對(duì)該行為專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應(yīng)行為，已實(shí)施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構(gòu)成反言第一個(gè)要件是當(dāng)事人有矛盾行為，第二是對(duì)方當(dāng)事人相信了該行為，第三是該反言行為給對(duì)方造成了利益上的損害。
（二）當(dāng)主體為法院時(shí)，主要包含以下三項(xiàng)規(guī)則
一是對(duì)于法院的法官來說，應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則，采取自行回避的義務(wù)。對(duì)于和自己有利害關(guān)系的案件，當(dāng)事人不了解案情沒有申請(qǐng)回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應(yīng)主動(dòng)申請(qǐng)回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權(quán)。對(duì)于在其管轄范圍內(nèi)的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內(nèi)應(yīng)當(dāng)審理的案件，也不能越權(quán)審理不屬于其管轄范圍內(nèi)的安家。在適用法律過程中，自由裁量權(quán)是其中一個(gè)重要的內(nèi)容。當(dāng)事人是否違反誠實(shí)信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評(píng)判和取舍，因此法官在行使自由裁量權(quán)時(shí)應(yīng)該本著善意誠實(shí)的心理態(tài)度，不可隨心所欲。誠實(shí)信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導(dǎo)整個(gè)訴訟的作用。
三是充分尊重當(dāng)事人的訴訟地位，不得實(shí)施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當(dāng)事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機(jī)會(huì)的情形下做出的裁判，包括對(duì)當(dāng)事人發(fā)現(xiàn)案件真實(shí)的突襲、適用法律的突襲和促進(jìn)訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當(dāng)事人的合法利益，同時(shí)影響了裁判公正 ，都違反了誠實(shí)信用的原則，所以在訴訟過程中我們應(yīng)該防止這種情況的發(fā)生。
三、誠實(shí)信用原則在《民事訴訟法》中相關(guān)條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關(guān)注過的條例，筆者將對(duì)一些有關(guān)于誠實(shí)信用原則的發(fā)條進(jìn)行簡(jiǎn)單的分析。
（一）增設(shè)了公益訴訟制度
由于社會(huì)的普遍關(guān)注以及近些年來我國法律對(duì)其的重視，公益訴訟制度成為了立法內(nèi)容。在2012年《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對(duì)污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會(huì)公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益的行為就是生產(chǎn)者或者銷售者在專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net違反誠實(shí)信用的原則下，對(duì)其所生產(chǎn)或者銷售的不合格產(chǎn)品在沒有達(dá)到質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的前提下進(jìn)行出售，從而侵害了消費(fèi)者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個(gè)熱點(diǎn)話題，所以要求國家在實(shí)施這項(xiàng)規(guī)定時(shí)同時(shí)注意將誠實(shí)信用原則貫穿其中，發(fā)揮其最大價(jià)值來維護(hù)社會(huì)秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當(dāng)事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達(dá)到使對(duì)方當(dāng)事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當(dāng)事人主觀上有惡意，客觀上實(shí)施了濫用訴權(quán)的行為。對(duì)于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負(fù)擔(dān)，還影響了一方當(dāng)事人的合法權(quán)益，所以我們應(yīng)當(dāng)使訴訟參與人雙方遵守誠實(shí)信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現(xiàn)。
四、結(jié)語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個(gè)重要的組成部分，于此同時(shí)，誠實(shí)信用原則也是法律中一個(gè)不可或缺的原則。我們應(yīng)結(jié)合我們的訴訟實(shí)際，繼續(xù)完善誠實(shí)信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
一、萬眾矚目，新法呼之已出
承載著中國行政法與行政訴訟法學(xué)界多年的期盼，全新修改后的行政訴訟法終于在2015年5月1日開始得以適用。從其修正案通過伊始，這部凝聚著多位行政訴訟法專家、教授與學(xué)者心血與智慧的法律就標(biāo)志著中國“民告官”到達(dá)了一個(gè)新的里程碑。我國在扭轉(zhuǎn)“告官難、判官難、執(zhí)行難”這一局面的法制改革路程中邁出了鏗鏘有力的一大步。
二、不負(fù)眾望，重大突破
毋庸置疑，全新的行政訴訟法沒有辜負(fù)專家、學(xué)者與民眾的期望，它在很大程度上保障了最廣大人民群眾的權(quán)利并對(duì)行政訴訟程序規(guī)范起到了很大的促進(jìn)作用。在新法中，民眾訴權(quán)得到進(jìn)一步保障，受案范圍與被告資格得到了有效的擴(kuò)張，管轄制度更加靈活、審查模式更加豐富，訴訟程序更加“親民”，判決類型也得到了補(bǔ)充，增加了民眾提起行政訴訟的可能性，有利于為“民告官”提供一個(gè)環(huán)境更優(yōu)良的平臺(tái)，真正做到便民、利民、為民。
三、新法適用之可預(yù)見問題
誠然，縱使修改后的新法收獲無數(shù)贊譽(yù)，但法律是客觀的，我們也應(yīng)該保持冷靜的頭腦，認(rèn)真分析其每一條款，探究其已經(jīng)出現(xiàn)或?qū)⒊霈F(xiàn)的法律適用問題，即“可預(yù)見性問題”。仔細(xì)探索，新法并不是完美無缺的，其仍有一些迫切問題需要解決。1.首當(dāng)其沖的就是民眾訴權(quán)的保障問題。修訂后的新法第二條便明確將舊法中可訴的“具體行政行為”改成“行政行為”，其中就包括了法律規(guī)定授權(quán)組織作出的行政行為。這本來是將學(xué)術(shù)界呼吁已久的“將‘行政行為’取代具體行政行為”的訴求轉(zhuǎn)為法律現(xiàn)實(shí)，但實(shí)際上這依然無法從本質(zhì)上劃分行政訴訟受案范圍的界線，因?yàn)槠洳粌H會(huì)帶給大家關(guān)于新法這么規(guī)定是否意味著已將“抽象行政行為”也納入受案范圍的問題（但實(shí)際上該法條有沒有明確規(guī)定將“抽象行政行為”納入其中），反而還會(huì)給予司法工作人員更大的裁量權(quán)，不利于案件的審查。2.其次是擴(kuò)張后的具體受案范圍中的問題。在本次修訂中，新法特別增加或修改了行政許可、行政確認(rèn)、行政征收、公民人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益保障、行政機(jī)關(guān)與違法行為、侵犯農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)、不履行行政協(xié)議等多項(xiàng)列舉條款。這在一方面確實(shí)看得出新法在保障公民權(quán)利方面下足了功夫，但另一方面其在兜底條款中加入“等合法權(quán)益”一說，給司法工作人員在受案資格審查方面留下了一大難題。有專家評(píng)論“是不是原告的受教育權(quán)、選舉權(quán)等也可納入受案范圍訛譹?！蹦沁M(jìn)一步想，是不是案件都可以通過這一渠道解決呢？那么這在很大程度上會(huì)導(dǎo)致司法秩序的紊亂，許多司法資源也可能因此浪費(fèi)。3.再者是關(guān)于違反行政協(xié)議的問題。行政協(xié)議本質(zhì)上是行政“合同”。本來新法將行政協(xié)議納入訴訟范圍就是為保障作為弱勢(shì)一方“民眾”的合法權(quán)益。但其明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)不得以原告身份參加訴訟，那么“官告民”怎么辦訛譺？因此，新法本意是為維護(hù)民眾合法權(quán)益，但實(shí)質(zhì)上卻是既可能維持行政訴訟當(dāng)事人雙方不平等地位的現(xiàn)實(shí)，給了行政機(jī)關(guān)極大的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)；也可能讓“官告民”走民事訴訟程序，那么該法條的規(guī)定豈不是畫蛇添足、造成法律沖突？4.然后是關(guān)于對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告資格的問題。新法規(guī)定，復(fù)議機(jī)關(guān)可以和作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)一同作為被告。立法者的本意是想讓各行政機(jī)關(guān)各自承擔(dān)自己的責(zé)任。但在實(shí)際法律適用過程中，這勢(shì)必會(huì)增加復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)與壓力，長此以往，可能會(huì)導(dǎo)致復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)復(fù)議案件不理不問、變相推脫。5.最后是附帶審查規(guī)范性文件中的問題。新法第53條規(guī)定，可提出對(duì)規(guī)范性文件的審查，但不包括規(guī)章。該法條確實(shí)兼顧了多個(gè)方面，一方面給予法院一定審查權(quán)力，另一方面又因?yàn)樾杈S持司法與行政權(quán)力的平衡而限制了其權(quán)利。但不可否認(rèn)許多行政行為是根據(jù)規(guī)章及更高級(jí)別文件作出的。所以此種妥協(xié)性的限定也將給新法的適用帶來一定困擾。
四、完善建議———未來之路
1.針對(duì)民事訴權(quán)保障可預(yù)見的問題，司法界與學(xué)術(shù)界需共同努力進(jìn)一步消除“行政行為”、“具體行政行為”與“抽象行政行為”三個(gè)概念內(nèi)涵與外延的模糊性、“曖昧性”。一方面，學(xué)界要通過更多的學(xué)術(shù)會(huì)議與研討盡早討論出關(guān)于其各自的范圍，為司法界提供理論指導(dǎo)；但另一方面，司法界面臨著更大的壓力，因?yàn)閷?shí)際生活中的法律問題越來越多，要通過對(duì)各級(jí)人民法院的實(shí)際受理案件分析與總結(jié)，最終通過最高法最高檢兩院制定進(jìn)一步的司法解釋規(guī)范該范圍界定。2.針對(duì)受案范圍擴(kuò)大可預(yù)見的問題，學(xué)術(shù)界出現(xiàn)了不同的聲音。新法中采取的依舊是正面列舉式擴(kuò)張方式，將更多案件類型納入其中。因此，有學(xué)者提出應(yīng)該繼續(xù)支持這種“積極擴(kuò)張”，即不斷根據(jù)實(shí)際的發(fā)展不斷添加新的案件類型，并在以后的司法解釋和修改中繼續(xù)提出，比如未來可把受教育權(quán)案件、政治權(quán)利案件等納入其中；另一種建議是通過“消極限制”方式更能保障當(dāng)事人訴訟可能性。即通過具體明確對(duì)某類具體案件類型的限制從反面規(guī)范受理案件類型，但可能會(huì)造成法院審查壓力劇增。比較好的辦法是汲取二者之長，從正反面雙方更好地規(guī)范今后的受案范圍。3.針對(duì)違反行政協(xié)議問題，當(dāng)務(wù)之急在于兩點(diǎn)：一是確定區(qū)分“行政合同”與“民事合同”的內(nèi)涵，也需要學(xué)術(shù)界與司法界進(jìn)一步討論是否將“行政案件”納入民事訴訟范圍，但為了司法的專業(yè)化趨勢(shì)，將“行政合同”從民事訴訟案件中脫離出來確實(shí)是迫切的；另一方面，賦予行政機(jī)關(guān)原告資格，也就是說，限制其直接運(yùn)用行政權(quán)力裁決的權(quán)能，而是要通過司法程序，這樣也從實(shí)質(zhì)上消除了雙方當(dāng)事人之間不平等地位，也有利于調(diào)解民眾與行政機(jī)關(guān)的矛盾。4.針對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)作為被告資格的問題，學(xué)界認(rèn)為新法修訂后增大復(fù)議機(jī)關(guān)的壓力，因?yàn)閺?fù)議機(jī)關(guān)可能同作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)一同作為被告，所以也建議立法機(jī)構(gòu)與最高院能否不要這么嚴(yán)格。但現(xiàn)實(shí)在于，以往一些行政復(fù)議機(jī)關(guān)就是有這種“官老爺”思想，反正不用直接承擔(dān)司法責(zé)任，工作也就不認(rèn)真。恰恰相反，法律就是要做到明確合理分配責(zé)任，今后還應(yīng)更加明確復(fù)議機(jī)關(guān)的獨(dú)立責(zé)任。5.真對(duì)規(guī)范性文件審查問題，新法里已經(jīng)其實(shí)將審查權(quán)限擴(kuò)張了很多，對(duì)當(dāng)事人訴權(quán)實(shí)施起到了很大的保障作用。但法條明文規(guī)定“規(guī)章不包含在內(nèi)”實(shí)則表明了其“妥協(xié)性”。因?yàn)殡S著現(xiàn)實(shí)中行政爭(zhēng)議的增多，未來對(duì)行政文件的審查需要上升到更高的層次，所以這是未來行政訴訟法修改與學(xué)術(shù)界的一大方向。
五、合理猜想———行政訴訟法院
無論是現(xiàn)實(shí)司法界還是學(xué)術(shù)界，都已經(jīng)對(duì)一種全新的制度模式———建立行政訴訟法院進(jìn)行了系列的探索。有地區(qū)也已經(jīng)開始了基層行政法院的試行。這是對(duì)行政訴訟程序?qū)I(yè)性改革的一大實(shí)踐。在未來的司法生活中，專門行政訴訟法院的實(shí)踐不僅將對(duì)行政訴訟法受案范圍擴(kuò)張、管轄制度變革、行政文件審查等方面有極大促進(jìn)作用，更對(duì)全民普法、依法治國方略的推進(jìn)有重大意義。
一、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的出臺(tái)背景、顯著特點(diǎn)及重要意義
2001年12月21日，最高人民法院公布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《證據(jù)規(guī)定》），自2002年4月1日起，該《證據(jù)規(guī)定》已開始施行?！蹲C據(jù)規(guī)定》的頒布施行，是民事審判乃至整個(gè)民事訴訟領(lǐng)域中一件意義重大的事情，它必將對(duì)我國的民事司法制度產(chǎn)生廣泛而深刻的影響。但平心而論，人們對(duì)證據(jù)制度改革的企盼，特別是民事訴訟理論界所期待的證據(jù)規(guī)則，卻并不是最高人民法院已出臺(tái)的《證據(jù)規(guī)定》，而是國家關(guān)于民事訴訟證據(jù)制度的立法完善。然而，最高人民法院之所以急于出臺(tái)這一《證據(jù)規(guī)定》，亦有其較為復(fù)雜的現(xiàn)實(shí)背景。從某種意義上說，它是最高人民法院在現(xiàn)實(shí)條件下所采取的“迫不得已”的應(yīng)急舉措。
一方面，在民事訴訟中，證據(jù)可以說是一個(gè)核心問題，這就要求《民事訴訟法》中必須具有比較完備的證據(jù)制度。但長期以來，我國的民事訴訟證據(jù)制度卻極不完善，主要表現(xiàn)是：《民事訴訟法》對(duì)證據(jù)的規(guī)定過于原則和簡(jiǎn)單，而且在某些方面也很不合理，例如現(xiàn)行《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的規(guī)定只有區(qū)區(qū)12個(gè)條文，根本無法涵蓋民事訴訟證據(jù)制度應(yīng)有的豐富；盡管最高人民法院在《關(guān)于適用
另一方面，從近年來法院系統(tǒng)所進(jìn)行的審判方式改革實(shí)踐來看，證據(jù)制度的缺陷已經(jīng)成為制約改革向縱深的一個(gè)瓶頸問題。肇始于20世紀(jì)80年代末的民事審判方式改革，最初的動(dòng)因在于試圖通過強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的舉證責(zé)任來解決因民商事訴訟案件數(shù)量激增與法院的審判力量相對(duì)不足之間的矛盾，以便緩解法院及其法官調(diào)查取證的負(fù)擔(dān)，提高訴訟的效率。但是，由于舉證責(zé)任制度在證據(jù)制度中所占的核心地位以及證據(jù)制度本身在整個(gè)民事訴訟制度中所處的核心地位，因而舉證責(zé)任制度的改革必然會(huì)牽涉到當(dāng)事人舉證與法院查證的關(guān)系，質(zhì)證制度、認(rèn)證制度，合議庭和獨(dú)任審判員的職責(zé)權(quán)限等各方面的庭審改革問題，并進(jìn)而波及到整個(gè)民事審判制度乃至司法制度的改革。而這些制度的改革又反過來對(duì)民事訴訟證據(jù)制度提出了更高的要求。在此種情況下，各地法院便紛紛突破現(xiàn)行證據(jù)立法的規(guī)定而出臺(tái)了自己的民事訴訟證據(jù)規(guī)則。這些證據(jù)規(guī)則既不是國家的法律，也不屬于司法解釋的范圍，但它卻實(shí)實(shí)在在地成為各地法院自己的“民事訴訟證據(jù)法”，并在其審理案件時(shí)大行其道，造成了證據(jù)問題上極其混亂的局面。因此，完善民事訴訟證據(jù)立法，以便規(guī)范法院的審判行為和當(dāng)事人的訴訟行為，推進(jìn)民事審判方式改革向縱深發(fā)展，便成為當(dāng)務(wù)之急。
然而，從國家立法機(jī)關(guān)的視角來看，在近期內(nèi)制定民事訴訟證據(jù)法典或者統(tǒng)—的證據(jù)法典卻不大可能，對(duì)《民事訴訟法》進(jìn)行全面修訂的條件亦不成熟，因而在司法實(shí)踐的層面上就產(chǎn)生了一對(duì)難以解決的矛盾，即證據(jù)規(guī)則的粗陋不堪與審判實(shí)踐的客觀需求之間的矛盾。在此背景下，制定統(tǒng)一的、相對(duì)完備的證據(jù)規(guī)則，以便盡快消除民事審判實(shí)踐中的混亂狀態(tài)，并為法院和當(dāng)事人提供據(jù)以遵循的明確、具體的證據(jù)規(guī)范，就成為最高人民法院所必須面對(duì)和解決的一個(gè)實(shí)踐性課題。最高人民法院早在1999年公布的《人民法院五年改革綱要》中即提出，要完善我國的民事訴訟證據(jù)制度；2000年則將民事訴訟證據(jù)問題分解確定為22個(gè)重點(diǎn)調(diào)研課題；2001年又將起草民事訴訟證據(jù)的司法解釋作為五項(xiàng)重點(diǎn)改革措施之一。經(jīng)過廣泛調(diào)研和論證。最高人民法院遂于2001年底制定和公布了《證據(jù)規(guī)定》這一司法解釋。[1]（P410）
就總體而言，《證據(jù)規(guī)定》具有以下幾個(gè)顯著特點(diǎn)：一是吸收了民事審判方式改革的一些合理成果。二是借鑒了國外民事訴訟證據(jù)立法和理論的合理成分。三是完善了我國民事訴訟的證據(jù)規(guī)范。
從《證據(jù)規(guī)定》的出臺(tái)背景和主要特點(diǎn)可以看出，其最大的意義就在于，它現(xiàn)實(shí)地滿足了審判實(shí)務(wù)的客觀需要，為民事訴訟中的舉證、查證、質(zhì)證、認(rèn)證諸過程提供了較為明確、具體的行為準(zhǔn)則。但我們應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識(shí)到，《證據(jù)規(guī)定》本身遠(yuǎn)不是盡善盡美的，特別是其中的某些內(nèi)容顯然突破了現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，因而從嚴(yán)格意義上講，其合法性亦是值得懷疑的。因限于篇幅，以下我們僅就《證據(jù)規(guī)定》中的“舉證時(shí)限與證據(jù)交換”問題分別作一初步的評(píng)析。
所謂舉證時(shí)限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)提出用以證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證的，則將承擔(dān)證據(jù)失效的法律后果的訴訟制度。證據(jù)交換乃是指開庭審理之前，在受訴法院審判人員的組織和主持下，雙方當(dāng)事人彼此交換己方所持有的證據(jù)材料的制度。設(shè)置舉證時(shí)限和證據(jù)交換制度，目的是為了促使當(dāng)事人適時(shí)地提出證據(jù)并讓雙方當(dāng)事人彼此知道對(duì)方所持有的證據(jù)，防止訴訟突襲，以便實(shí)現(xiàn)訴訟公正和提高訴訟效率。對(duì)于舉證時(shí)限和證據(jù)交換制度，限于當(dāng)時(shí)的主、客觀條件，1991年頒行的《民事訴訟法》并沒有作出規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》對(duì)這一問題所作的突破性規(guī)范，同樣是基于訴訟實(shí)踐和審判方式改革的緊迫需要，當(dāng)然，與近幾年理論上的深入探討和學(xué)界的極力倡導(dǎo)也有很大關(guān)系。
二、關(guān)于舉證時(shí)限制度
對(duì)于當(dāng)事人舉證的期限問題，《民事訴訟法》并沒有作出明確規(guī)定。根據(jù)《民事訴訟法》第125條第一款“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之規(guī)定和第179條中“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定”時(shí)當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院進(jìn)行再審的規(guī)定以及其他有關(guān)條款，理論上和實(shí)務(wù)中一般都認(rèn)為，我國民事訴訟實(shí)行的是“證據(jù)隨時(shí)提出主義”，也即當(dāng)事人不僅可以在庭審前提出證據(jù)，而且也可以在庭審過程中提出新的證據(jù)，不僅可以在一審程序中提出證據(jù)，而且也可以在二審和再審程序中提出新的證據(jù)。從民事訴訟實(shí)踐來看，“證據(jù)隨時(shí)提出主義”確實(shí)存在很多弊端，主要表現(xiàn)為：其一，容易造成“訴訟突襲”現(xiàn)象的發(fā)生，有違訴訟公正和誠實(shí)信用原則；其二，阻礙了訴訟效率的提高，致使很多案件不能在法律規(guī)定的審限內(nèi)審結(jié)；其三，客觀上增加了當(dāng)事人的訴訟成本支出，并導(dǎo)致人民法院大量重復(fù)性勞動(dòng)，浪費(fèi)了有限的司法資源；其四，破壞了生效判決的既判力，損害了法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性。為了克服證據(jù)隨時(shí)提出主義的弊端，以便調(diào)動(dòng)當(dāng)事人舉證的積極性，防止“證據(jù)突襲”及提高訴訟效率，對(duì)舉證時(shí)限作出規(guī)定，改“證據(jù)隨時(shí)提出主義”為“證據(jù)適時(shí)提出主義”就成為各地法院審判方式改革的重要內(nèi)容之一。
鑒于上述立法疏漏和實(shí)踐中的問題，《證據(jù)規(guī)定》在對(duì)《民事訴訟法》第75條第—款“期間包括法定期間和人民法院指定的期間”之“指定期間”作擴(kuò)張性解釋，并對(duì)《民事訴訟法》第125條第一款“當(dāng)事人在法庭上可以提出新的證據(jù)”之“新的證據(jù)”作限制性解釋的基礎(chǔ)上，本著“證據(jù)適時(shí)提出主義”，要求當(dāng)事人必須在一定期間內(nèi)舉證，否則即發(fā)生證據(jù)失效的法律后果。但必須指出的是，無論是擴(kuò)張性解釋還是限制性解釋，實(shí)質(zhì)上都是對(duì)《民事訴訟法》現(xiàn)有規(guī)定的—種突破。然而從實(shí)用主義的角度來看，它在一定程度上又確實(shí)具有“完善”和“補(bǔ)充”《民事訴訟法》的功能和作用。具體而言，《證據(jù)規(guī)定》所確立的舉證時(shí)限制度包括以下幾個(gè)方面的內(nèi)容：
