時間：2023-04-03 10:01:10
序論：速發(fā)表網(wǎng)結(jié)合其深厚的文秘經(jīng)驗(yàn)，特別為您篩選了11篇法律知識論文范文。如果您需要更多原創(chuàng)資料，歡迎隨時與我們的客服老師聯(lián)系，希望您能從中汲取靈感和知識！
違約責(zé)任指的是合同當(dāng)事人受到合同限制，違反合同所規(guī)定的義務(wù)必須承擔(dān)的相關(guān)責(zé)任。在民法中主要是在債務(wù)不履行責(zé)任中或被視為債的效力范疇。而違約責(zé)任制度就是為了保障債權(quán)實(shí)現(xiàn)及債務(wù)履行產(chǎn)生的辦法。合同義務(wù)是違約責(zé)任產(chǎn)生的前提，違約責(zé)任則是合同義務(wù)履行的結(jié)果。
(二)違約責(zé)任的特點(diǎn)
1．違約責(zé)任具有相對性沒有合同就不存在違約責(zé)任，其合同義務(wù)的相對性就決定了合同責(zé)任也具有同樣的相對性。所以首先，違約方責(zé)任特定性，不能轉(zhuǎn)嫁或者推卸。其次，受到第三方行為造成債務(wù)不履行時，債務(wù)人對債權(quán)人仍應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，而不是由國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任，其主要原因是合同涉及的雙方是債權(quán)人和債務(wù)人，而非其他主體。
2．違約責(zé)任具有補(bǔ)償性補(bǔ)償性主要表現(xiàn)在，違約責(zé)任屬于財(cái)產(chǎn)責(zé)任，承擔(dān)違約責(zé)任的主要目的是補(bǔ)償違反合同的受害一方遭受的損失。違約責(zé)任補(bǔ)償通常通過強(qiáng)制履行、支付違約金、賠償?shù)确绞綄?shí)現(xiàn)。補(bǔ)償性違約責(zé)任，也具有一定程度的處罰性。從國內(nèi)外相關(guān)規(guī)定和實(shí)踐來看，違約責(zé)任的補(bǔ)償性是其主要特征，其懲罰性是對當(dāng)事人實(shí)施欺詐等違約行為的懲治，為輔質(zhì)。應(yīng)該指出的是，補(bǔ)償性違約責(zé)任與當(dāng)事人的損失是不成正比的。
二、從相關(guān)案例看違約責(zé)任的歸責(zé)原則
(一)案例簡述某某與＊＊醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)合同糾紛上訴案:X到Y(jié)醫(yī)院就診，門診診斷為高血壓、玻璃體混濁等。后X入住Y醫(yī)院接受治療。因X視力減退，模糊，右眼前有塊狀黑影，醫(yī)院隨即請眼科會診，并將X轉(zhuǎn)入該院五官科治療。j檢查的結(jié)果是X視力右眼0．06，左眼0．20，并在期間視力并無明顯改善，Y醫(yī)院提出叫X到其他接受治療。在先后到其他醫(yī)院治療，并得到了改善和治療，右眼視力為0，左眼矯正視力0．1。病人以此向法院提出上訴請求，要求Y醫(yī)院承擔(dān)其損失總額70%的賠償責(zé)任。但是在經(jīng)過鑒定之后，法院判定這不屬于醫(yī)療事故。［裁判要旨］
1．從醫(yī)療民事責(zé)任角度，一審法院認(rèn)為，醫(yī)院醫(yī)療行為對患者的合法權(quán)利z造成的損失是一種醫(yī)療損害違反契約損害。Y醫(yī)院在對X用藥時，改變患者的服藥習(xí)慣，需要明確告訴患者藥物禁忌，其內(nèi)容是醫(yī)院的“注意義務(wù)”，但是事實(shí)上醫(yī)院并未及時的告知患者。
2．從歸責(zé)原則適用和賠償范圍角度，一審法院認(rèn)為，本案X與Y醫(yī)院屬于醫(yī)療合同關(guān)系，所以適用于《合同法》的相關(guān)調(diào)整，而且在《合同法》第107條關(guān)于嚴(yán)格責(zé)任的原則，出現(xiàn)違約情況，當(dāng)事人違約后只要沒有法定免責(zé)事由即要負(fù)損害賠償責(zé)任。在這起案件中，醫(yī)方應(yīng)該根據(jù)誠實(shí)信用原則盡到一個善良管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)，應(yīng)擔(dān)承擔(dān)向相關(guān)責(zé)任。
(二)案件討論和分析
上述案例屬于醫(yī)療服務(wù)合同，醫(yī)療合同上的債務(wù)一般歸屬于手段債務(wù)。從“手段債務(wù)”和“結(jié)果債務(wù)”來看，手段債務(wù)適用的范圍是債務(wù)人并不保證能達(dá)到某種結(jié)果，而只要盡到注意義務(wù)就算有效;結(jié)果債務(wù)適用范圍債務(wù)人要實(shí)現(xiàn)其允諾的結(jié)果。這兩種債務(wù)舉證責(zé)任分擔(dān)上存在較大差別，手段債務(wù)債權(quán)人應(yīng)舉證;結(jié)果債務(wù)債務(wù)人須舉證。上述案例中，院方明顯違反了《合同法》的第107條規(guī)定，但實(shí)際上卻未按第107條來判決。如果按《合同法》第107條的規(guī)定判決，應(yīng)對院方給予一定的懲罰。
三、違約責(zé)任的承擔(dān)方式
《合同法》規(guī)定了合同違約之后的承擔(dān)方式:繼續(xù)履行責(zé)任、采取補(bǔ)救措施、賠償損失和支付違約金。分別比較分析存在問題如下:
(一)繼續(xù)履行責(zé)任與采取補(bǔ)救措施不是承擔(dān)違約責(zé)任方式
違反合約的處理措施主要是支付違約金和賠償?shù)蓉?zé)任形式。而《合同法》規(guī)定的繼續(xù)履行責(zé)任和采取補(bǔ)救措施其出發(fā)點(diǎn)是公平性原則，屬于債務(wù)人義務(wù)，不具有違約責(zé)任的要件;不管是從實(shí)際效果上，還是從性質(zhì)上面，都不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式?！逗贤ā愤@樣規(guī)定顯得并不恰當(dāng)，甚至混淆了違約責(zé)任和合同義務(wù)雙方的區(qū)別和聯(lián)系。
(二)采取補(bǔ)救措施的相關(guān)規(guī)定不恰當(dāng)
《合同法》并未明確規(guī)定采取補(bǔ)救措施的形式。所以繼續(xù)執(zhí)行是補(bǔ)救措施，更換、修理、改造也屬于補(bǔ)救措施。繼續(xù)履行和采取補(bǔ)救措施是包含與被包含的關(guān)系，不是并列關(guān)系，不能并列使用［4］。
(三)支付價款或者酬金也不屬于承擔(dān)違約責(zé)任的方式
《合同法》把支付價款或者報酬作為了違約責(zé)任并不合理。因?yàn)橹Ц秲r款或者報酬，是合同當(dāng)事人的義務(wù)，不屬于違約責(zé)任。對于合同的雙方來說，違反約定與否和支付價款和報酬并無直接聯(lián)系，應(yīng)屬于義務(wù)條款。而真正違約責(zé)任的承擔(dān)方式其主要形式就支付違約金與違約損害賠償兩種。
一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費(fèi)者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達(dá)到促進(jìn)合同訂立的目的。
（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵
此種未經(jīng)消費(fèi)者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實(shí)上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實(shí)物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實(shí)物在法律調(diào)整上并無實(shí)質(zhì)不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。
一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達(dá)成意思表示一致時，合同才能成立并進(jìn)而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實(shí)物為要約，一經(jīng)消費(fèi)者承諾合同即告成立，并且消費(fèi)者原則上可即時取得該實(shí)物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為?，F(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費(fèi)者的指示，而自行向消費(fèi)者寄送實(shí)物。與“未訂”相對應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當(dāng)只是一種事實(shí)上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別
現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時，一旦買受人認(rèn)可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時出賣人也無須特別交付。因此，許多消費(fèi)者在收到經(jīng)營者寄送的標(biāo)的物時，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認(rèn)可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實(shí)物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實(shí)物作為一個要約，以促使買賣合同的成立?，F(xiàn)物要約還區(qū)別于錯誤交付。所謂錯誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時，錯誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對于經(jīng)營者錯誤交付的標(biāo)的物，消費(fèi)者不能作為一個現(xiàn)物要約，此時經(jīng)營者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯誤等原因，而將寄送給消費(fèi)者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時對于錯誤接受該標(biāo)的物的消費(fèi)者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認(rèn)為，此時乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認(rèn)識到這一點(diǎn)，因此，經(jīng)營者甲和消費(fèi)者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請求錯誤得到該標(biāo)的物的消費(fèi)者返還該物。
（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題
現(xiàn)物要約時，經(jīng)營者一般會要求消費(fèi)者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費(fèi)者同意，此時這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費(fèi)者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因?yàn)槿魏稳瞬坏闷嬲n以相對人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項(xiàng)基本原則，默認(rèn)只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費(fèi)者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護(hù)，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護(hù)。但問題是除了沉默外，消費(fèi)者在收到此種實(shí)物時，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時是否會構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認(rèn)真對待。如果消費(fèi)者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費(fèi)，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費(fèi)者只是試用該實(shí)物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時應(yīng)如何界定和區(qū)分消費(fèi)者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實(shí)是存在疑問，因而實(shí)務(wù)處理中可能我們將不得不面對這樣一個窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費(fèi)者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費(fèi)，導(dǎo)致?lián)p害消費(fèi)者的權(quán)益。
現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個問題是，現(xiàn)物要約中的實(shí)物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費(fèi)者的預(yù)先指示，如果消費(fèi)者并不同意該合同，則消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的實(shí)物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費(fèi)者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進(jìn)一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請求消費(fèi)者返還該物，而消費(fèi)者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費(fèi)用給予補(bǔ)償。如若消費(fèi)者毀損了該作為要約的實(shí)物，經(jīng)營者更可直接請求消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費(fèi)者將事實(shí)上購買該物。為避免該等不利的情況，消費(fèi)者的理性選擇或許只能是妥善而謹(jǐn)慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實(shí)物。或許我們可通過界定侵權(quán)責(zé)任中消費(fèi)者主觀過錯程度，而減免消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費(fèi)者都將不得不面對一個對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費(fèi)者得到更要全面和徹底的保護(hù)。如果第一個問題傳統(tǒng)民法還可以給消費(fèi)者以一定的保護(hù)，那么在實(shí)物要約中消費(fèi)者面臨的第二個問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護(hù)消費(fèi)者，以實(shí)現(xiàn)民法實(shí)質(zhì)公平的價值目標(biāo)。
分析現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費(fèi)者在事實(shí)上處于不利的地位。事實(shí)是，現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的要約實(shí)物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護(hù)，消費(fèi)者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費(fèi)者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負(fù)責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無疑與現(xiàn)代民法維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，要求保護(hù)消費(fèi)者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，需要借助國家強(qiáng)力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費(fèi)者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強(qiáng)制締約制度以保護(hù)消費(fèi)者一樣。
二、現(xiàn)物要約中消費(fèi)者保護(hù)的方法
為探尋現(xiàn)物要約中保護(hù)消費(fèi)者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認(rèn)定和消費(fèi)者對要約實(shí)物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個大體比較。
德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠(yuǎn)程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費(fèi)者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費(fèi)者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價義務(wù)（Gegenleistung），同時消費(fèi)者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時，消費(fèi)者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護(hù)消費(fèi)者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費(fèi)者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因?yàn)樵撝噶蠲鞔_免除了消費(fèi)者的任何對價義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對價義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因?yàn)樵撝噶钜竺獬M(fèi)者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價義務(wù)無疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對于因不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價義務(wù)在任何時候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學(xué)界通說卻認(rèn)為，應(yīng)對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因?yàn)槿绻幻獬?jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)上將可能最終不得不使用或消費(fèi)該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對消費(fèi)者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個民法中可能存在的請求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)和物權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費(fèi)者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實(shí)物時，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費(fèi)者許可而郵寄有關(guān)實(shí)物，則將喪失對該實(shí)物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。消費(fèi)者-[飛諾網(wǎng)]在這種處理方法下，經(jīng)營者實(shí)際將以喪失所有權(quán)為最終代價，而消費(fèi)者則將無償?shù)玫皆搶?shí)物，使得作為要約的實(shí)物成為經(jīng)營者給予消費(fèi)者的一種禮物，而構(gòu)成消費(fèi)者的一種“不當(dāng)?shù)美??？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴(yán)厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學(xué)者加以質(zhì)疑，認(rèn)為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實(shí)際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時，不得要求返還。據(jù)此，消費(fèi)者之所以無須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實(shí)上，更多的德國學(xué)者對第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費(fèi)一個未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯誤到達(dá)他時，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費(fèi)者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認(rèn)可消費(fèi)者對該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費(fèi)者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時規(guī)定消費(fèi)者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和其他法定義務(wù)。
對現(xiàn)物要約中消費(fèi)者的保護(hù)問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費(fèi)者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費(fèi)者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費(fèi)者所有。消費(fèi)者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個月后才取得該物。英國法的這個規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費(fèi)者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國民法徹底免除消費(fèi)者的義務(wù)有著實(shí)質(zhì)區(qū)別。
我國臺灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費(fèi)者要約而對之郵寄或投寄商品，消費(fèi)者不負(fù)保管義務(wù)。前項(xiàng)物品之郵寄人，經(jīng)消費(fèi)者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個月未經(jīng)消費(fèi)者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費(fèi)者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費(fèi)用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時，特指出消費(fèi)者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任。消費(fèi)者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實(shí)而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認(rèn)現(xiàn)物要約時可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。
三、結(jié)論
消費(fèi)者保護(hù)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費(fèi)者保護(hù)問題也日益突出。以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為龍頭，形成了我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費(fèi)者合同予以單獨(dú)規(guī)范，有關(guān)消費(fèi)者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?，F(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠(yuǎn)程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認(rèn)為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。
調(diào)查取證權(quán)作為律師得以順利執(zhí)行職務(wù)的權(quán)利，在律師法和新刑訴法頒布前本無異議。盡管律師行使此項(xiàng)權(quán)利常遭人為的干擾、限制，但其作為一項(xiàng)法律的授權(quán)在此前的立法中是能找到依據(jù)的。然而現(xiàn)行律師法、刑訴法關(guān)于律師調(diào)查取證需“經(jīng)有關(guān)單位和個人同意”的限制性規(guī)定，不僅造成律師調(diào)查取證更加艱難，而且事實(shí)上已使律師擁有此項(xiàng)權(quán)利失去了法律上的依據(jù)。因?yàn)榉稍试S知情人有權(quán)對是否接受律師調(diào)查作出選擇，就意味著向律師提供證據(jù)并不是知情人的義務(wù)。既然知情人無此項(xiàng)義務(wù)，那么從權(quán)利、義務(wù)相對應(yīng)的關(guān)系看，調(diào)查取證也就不能成為律師可享有的權(quán)利了。
在我國尚未確立法院根據(jù)律師的申請簽發(fā)調(diào)查令制度的情況下，現(xiàn)行立法如此規(guī)定實(shí)際上已使律師的調(diào)查取證權(quán)名存實(shí)亡，并已對律師作用的發(fā)揮構(gòu)成了如下影響：首先，它削弱了律師的職能。盡管從擔(dān)負(fù)的具體任務(wù)看，律師與公、檢、法三機(jī)關(guān)各有不同，但就“維護(hù)國家法律的正確實(shí)施”這一根本職能而言，律師與上述機(jī)關(guān)發(fā)揮的作用應(yīng)是一致的。要實(shí)現(xiàn)這一職能，律師執(zhí)行職務(wù)必須“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，而“以事實(shí)為根據(jù)”又是“以法律為準(zhǔn)繩”的前提。當(dāng)律師喪失對事實(shí)的調(diào)查取證權(quán)后，律師何以能“以事實(shí)為根據(jù)”，進(jìn)而何以實(shí)現(xiàn)法律賦予的“維護(hù)國家法律的正確實(shí)施”這一根本職能呢？其次，它引發(fā)出了新的“告狀難”。民訴法確立的“誰主張，誰舉證”的原則，無疑具有積極的意義，但這一原則與當(dāng)事人調(diào)查取證難畢竟又是一對現(xiàn)實(shí)的矛盾。如果以往當(dāng)事人尚可聘請律師求得幫助的話，那么當(dāng)現(xiàn)行立法取消了律師的調(diào)查取證權(quán)后，就無異于將那些合法權(quán)益遭到實(shí)際侵害，僅僅是因調(diào)查無權(quán)、舉證不能的當(dāng)事人推至難以求援的不利境地，由此必然引發(fā)出新的“告狀難”，這決非一個追求公正的社會應(yīng)有的現(xiàn)象。再次，它導(dǎo)致了刑訴中的控辯失衡。應(yīng)該說解決刑訴中控辯失衡是修改原刑訴法的動因之一，但遺憾的是，修改后的刑訴法在調(diào)查取證這一并非無關(guān)要旨的問題上，并沒有賦予辯護(hù)律師享有與控訴機(jī)關(guān)相平等的權(quán)利，在體現(xiàn)控辯制衡的原則上存在缺陷，在一定程度上影響了此次修改立法的進(jìn)步。
二、關(guān)于律師在刑訴偵查階段的“會見”權(quán)
依據(jù)原刑事訴訟法的規(guī)定，辯護(hù)律師會見被告臉不受控訴機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)的限制。然而修改后的刑事訴訟法在確認(rèn)律師介入訴訟的時間提前至偵查階段的同時，對律師的“會見”權(quán)作出了限制，即“律師會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場”。1998年1月19日六部委《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》對偵查階段律師的“會見”權(quán)作了同樣的規(guī)定。
眾所周知，立法者就律師提前介入刑訴的立法本意，是要通過律師的提前介入，促使偵查機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，解決司法實(shí)踐中履禁不止的刑訊逼供和違法辦案的現(xiàn)象，維護(hù)那些是否有罪尚未確定的被追訴人的合法權(quán)益，最大程度地保障無辜者免受刑律追究。一句話，是要實(shí)現(xiàn)對偵查機(jī)關(guān)的監(jiān)督、制約。既然如此，在律師行使“會見權(quán)”，為犯罪嫌疑人提供幫助時，理應(yīng)提供一個能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，充分對自己是否有罪、偵查機(jī)關(guān)的偵查活動有無違法現(xiàn)象等問題向律師陳述的環(huán)境，否則所謂犯罪嫌疑人有權(quán)獲得律師幫助就是一句空話。那么，當(dāng)本應(yīng)受到監(jiān)督、制約的偵查機(jī)關(guān)竟可派員在場監(jiān)視律師會見活動的情況下，能使犯罪嫌疑人消除思想顧慮，向律師充分陳述自己的意見嗎？進(jìn)而能達(dá)到律師提前介入刑訴的立法目的嗎？對律師“會見權(quán)”的這種限制，實(shí)際上還反映出對律師的不信任。在這種不被信任，受監(jiān)視的環(huán)境下履行職務(wù)，不能不讓本應(yīng)與偵查機(jī)關(guān)同屬履行法律賦予的訴訟職能的律師，產(chǎn)生不平等、遭歧視的感覺，進(jìn)而必將影響律師履行這一職務(wù)的積極性?？梢妼β蓭煛皶姟睓?quán)予以限制表現(xiàn)出的不合理性是顯而易見的。另外新刑法中的306條款，更是讓辯護(hù)律師在執(zhí)行職務(wù)時戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢如履薄冰。在這種心有顧慮，自感存危，不得不處處設(shè)防的境況下履行職務(wù)，能讓辯護(hù)律師發(fā)揮其在刑訴中應(yīng)有的作用嗎？
三、關(guān)于民事訴訟中律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨(dú)享權(quán)
現(xiàn)行民事訴訟法對訴訟人的地位、權(quán)利作出不同于原民事訴訟法（試行）的規(guī)定。這一規(guī)定在地位上將訴訟律師與其他訴訟人等同起來，取消了律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨(dú)享權(quán)。有法官撰文稱，這一修改“更加體現(xiàn)了訴訟當(dāng)事人地位平等的原則，不致使那些未請、不懂得請或請不起律師，而由其他訴訟人的當(dāng)事人處于不平等、不利的地位”。這或許也正是立法者何以作此修改所持的觀點(diǎn)。對此，筆者有不同的看法。
首先，律師獨(dú)享為其執(zhí)行職務(wù)所需的權(quán)利，是律師職業(yè)得以產(chǎn)生、作用得以發(fā)揮的前提。
律師職業(yè)從無到有是社會分工的體現(xiàn)。律師要發(fā)揮其獨(dú)有的作用，體現(xiàn)其存在的價值，必須具備一定的條件。律師在執(zhí)行職務(wù)時享有他人不能享有的權(quán)利，能實(shí)施他人不能實(shí)施的行為，正是這一條件的體現(xiàn)。通常國家都是以授權(quán)性規(guī)范確認(rèn)“律師執(zhí)行職務(wù)中的權(quán)利”，并規(guī)定這些權(quán)利只能由律師這一特定的主體，在執(zhí)行職務(wù)時行使，其他任何人均無權(quán)行使。很難設(shè)想，法律不作此規(guī)定，律師職業(yè)何以能產(chǎn)生，職務(wù)何以能行使，作用何以能發(fā)揮？
其二，律師獨(dú)享有關(guān)訴訟權(quán)利，是律師的身份、職責(zé)的特點(diǎn)決定的。
我國法律雖規(guī)定在民事訴訟中，可以作為當(dāng)事人訴訟人的除律師外，還包括其他身份的公民。但必須看到兩者參與訴訟活動有著明顯區(qū)別。一是身份和行為的依據(jù)不同。律師作為訴訟人是以專門法律工作者的身份接受委托，實(shí)施的。他們參與訴訟既是基于當(dāng)事人的委托，又是基于法定的職責(zé)，是職務(wù)行為和行為的結(jié)合。而某一公民擔(dān)任訴訟人則一般與當(dāng)事人原本就存有特定的關(guān)系，他們參與訴訟活動并非履行職務(wù)。二是目的和承擔(dān)的責(zé)任不同。我國律師執(zhí)行職務(wù)以維護(hù)國家法律的正確實(shí)施為根本目的，而國家法律并沒有要求其他訴訟人承擔(dān)此項(xiàng)責(zé)任。另外，律師不僅要履行訴訟法上的義務(wù)，同時還要承擔(dān)與律師職業(yè)相關(guān)的其他法律、紀(jì)律、道德等規(guī)范要求的特定義務(wù)和責(zé)任，而對其他訴訟人來說，一般只受訴訟法上義務(wù)的約束。正因有上述不同，律師享有其他訴訟人不能享有的權(quán)利應(yīng)是順理成章之事。
其三，律師獨(dú)享有關(guān)訴訟權(quán)利，并不違背當(dāng)事人訴訟地位平等的原則。
原民事訴訟法（試行）在規(guī)定律師獨(dú)享有關(guān)訴訟權(quán)利的同時，賦予當(dāng)事人有平等地聘請律師的權(quán)利。這一權(quán)利對各方當(dāng)事人都是平等的，并不因人而異。通常當(dāng)事人“未請律師”是對自己權(quán)利的放棄，我們不能因一方當(dāng)事人放棄聘請律師的權(quán)利，而將對方當(dāng)事人所聘律師降格以用，以求所謂的“平等”。果真如此，不僅不是更加體現(xiàn)了當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，恰恰是對這一原則的背棄。
其四，所謂“當(dāng)事人不懂得請、請不起律師”的問題，不能成為取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利獨(dú)享權(quán)的正當(dāng)理由。
事實(shí)上，在我國律師制度已恢復(fù)近二十年的今天，當(dāng)事人不懂得請律師的現(xiàn)象已不具普遍性。何況解決這一問題的正確性方法應(yīng)是以積極的態(tài)度大力宣傳律師的業(yè)務(wù)，而不應(yīng)消極地去取消律師的權(quán)利。
至于我國律師的收費(fèi)，不僅大大低于國外律師的收費(fèi)水平，即使與人民法院收取當(dāng)事人的訴訟費(fèi)比也是不高的。在此情況下，如果還存在當(dāng)事人請不起律師的話，那么同樣存在當(dāng)事人因交不訟費(fèi)，而不能行使訴權(quán)的問題。我們能因此削弱審判機(jī)關(guān)的職權(quán)嗎？事實(shí)上，對此類問題正如人民法院通過減免或緩收費(fèi)用的方法，來保障經(jīng)濟(jì)上有困難的當(dāng)事人得以行使訴權(quán)一樣，我國律師在收費(fèi)上也一直對經(jīng)濟(jì)有困難的當(dāng)事人實(shí)行減、免、緩的制度，并且擔(dān)負(fù)著大量的法律援助的任務(wù)?？梢?，當(dāng)事人不請律師普遍、真實(shí)的原因只能是放棄權(quán)利不愿請，而不愿請的原因大多又恰恰是律師的權(quán)利遠(yuǎn)未達(dá)到為其執(zhí)行職務(wù)所需的程度，難以讓當(dāng)事人感受到請得值。事實(shí)表明，以所謂體現(xiàn)當(dāng)事人訴訟地位平等為由，取消律師對有關(guān)訴訟權(quán)利的獨(dú)享權(quán)，在理論上是說不通的，在實(shí)踐中是有害的，不足取的。
1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)
知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟(jì)和近代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀(jì)以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認(rèn)對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標(biāo)的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財(cái)產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當(dāng)今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟(jì)文化水平的標(biāo)志。因此，凡是科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴(kuò)展。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進(jìn)入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項(xiàng)法律體系的重要組成部分。
隨著知識經(jīng)濟(jì)的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟(jì)時代的背景下，發(fā)達(dá)國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進(jìn)進(jìn)程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程。當(dāng)今的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護(hù)力度增強(qiáng)，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點(diǎn)。為更好地維護(hù)作為世界科技和經(jīng)濟(jì)強(qiáng)國的地位，美國等世界發(fā)達(dá)國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。由于大國的強(qiáng)力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。
中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制的目標(biāo)是達(dá)到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。自20世紀(jì)80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機(jī)制，在不斷融入經(jīng)濟(jì)全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。
可以說，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度較為完善，但保護(hù)水平和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家相比仍存在一定差距。企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識較差，以至知識產(chǎn)權(quán)糾紛時常發(fā)生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)、國內(nèi)保護(hù)的基本規(guī)范，還要強(qiáng)化自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和學(xué)會運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略去應(yīng)對市場競爭。然而，究竟應(yīng)當(dāng)適用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)限度？比如說，在知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新成為時展主旋律的今天，是應(yīng)當(dāng)以鼓勵民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新為標(biāo)準(zhǔn)，還是以知識產(chǎn)權(quán)的全面權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，或者說，是應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益為考量，還是應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)的完全獨(dú)占利益為考量，這已經(jīng)成為制約當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系走向的關(guān)鍵因素。
2、利益衡量理論簡述
（1）利益衡量的由來
利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學(xué)的一種主要理論，它是由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一在批判概念法學(xué)各種弊病的基礎(chǔ)上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時應(yīng)當(dāng)考慮實(shí)際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強(qiáng)調(diào)用實(shí)質(zhì)判定的方法，判定哪一種利益更應(yīng)受到保護(hù)。具體到法官在運(yùn)用利益衡量的方法進(jìn)行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。
臺灣學(xué)者楊仁壽先生認(rèn)為摘要：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機(jī)械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種新問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定。”所謂利益衡量，就是在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權(quán)衡和取舍的活動。
（2）利益衡量的功用和正當(dāng)性
簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補(bǔ)法律的漏洞。由于法律和現(xiàn)實(shí)發(fā)展的不協(xié)調(diào)，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎(chǔ)來對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充，對法律未及之事實(shí)作出評判是彌補(bǔ)法律漏洞的恰當(dāng)方式。其次，利益衡量是社會需求的體現(xiàn)。法律確定性和公正性的期望，要求據(jù)以衡量的規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有客觀性。實(shí)際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實(shí)踐不能和社會相脫節(jié)，私法獨(dú)立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨(dú)立的環(huán)境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠?yàn)槔婧饬刻峁┍匾目陀^評判標(biāo)準(zhǔn)，成為利益衡量的基本依據(jù)。
需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創(chuàng)造。利益衡量是在尊重相關(guān)法律規(guī)定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規(guī)則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。
利益衡量在當(dāng)今世界各國的司法實(shí)踐中已經(jīng)成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實(shí)現(xiàn)了利益的平衡或調(diào)節(jié)，實(shí)現(xiàn)了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發(fā)展出利益衡量的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，一方面通過司法自由裁量權(quán)的運(yùn)作，通過個案的審理來達(dá)到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)利益衡量的合理性，從而實(shí)現(xiàn)主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現(xiàn)了立足于個案但又超越個案事實(shí)的基礎(chǔ)之上，發(fā)展出為社會所接受的一般準(zhǔn)則。
（3）利益衡量的基本原則
顯然，利益衡量不能隨意進(jìn)行，應(yīng)有所節(jié)制，在適用時應(yīng)考慮實(shí)用的可能性并應(yīng)和具體的條文相結(jié)合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進(jìn)行具有一般性的指導(dǎo)意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：
首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實(shí)質(zhì)性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運(yùn)用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當(dāng)處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴(kuò)大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應(yīng)進(jìn)行一定程度的節(jié)制，適用時在法律未及時可以一般原則進(jìn)行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進(jìn)行妥當(dāng)處理。
其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強(qiáng)制來確保人們對正當(dāng)行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當(dāng)?shù)氖煜ね瑫r還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關(guān)系的制約。法律體現(xiàn)了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進(jìn)行正當(dāng)性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進(jìn)行解釋是很多學(xué)者都不斷進(jìn)行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運(yùn)用的基礎(chǔ)和前提，而利益之正當(dāng)性和法律目的之正當(dāng)追求就成為利益衡量的判定標(biāo)準(zhǔn)。
3、知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)和利益衡平機(jī)制
利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)法的整個發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的主旋律。無論是鼓勵創(chuàng)新，還是促進(jìn)新技術(shù)、新知識的傳播和利用，無論是對權(quán)利加以保護(hù)還是限制，知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的利益衡平機(jī)制，一直以來都是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的核心理念之一。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實(shí)際上，這樣的利益衡量主要就是實(shí)現(xiàn)利益主體的利益狀態(tài)的平衡以及禁止權(quán)利的濫用。在考慮知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護(hù)的同時，還應(yīng)當(dāng)重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權(quán)利賴以存在和有效的根據(jù)。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協(xié)調(diào)，無疑是對法律正義的追求。
從知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立開始，立法者一直在為權(quán)衡私權(quán)人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量機(jī)制并沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。這一點(diǎn)在國際條約或協(xié)定中比較突出。一般而言，發(fā)達(dá)國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護(hù)發(fā)達(dá)國家利益的要求迫使發(fā)展中國家接受。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，近年來和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)也不斷出臺，為的就是使中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制能夠達(dá)到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。但是由于基本國情的不同，不可能要求發(fā)展中國家能夠象發(fā)達(dá)國家要求的那樣極盡完善地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)和利益衡量機(jī)制聯(lián)系得更加密不可分。
4、如何在我國跨國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)中適用利益衡量理論
（1）知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的利益衡量
知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項(xiàng)民事權(quán)利；從經(jīng)濟(jì)角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強(qiáng)有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)知識生產(chǎn)的重要法律機(jī)制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨(dú)占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨(dú)占權(quán)，通過不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護(hù)的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。尤其是在知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的地位和功能將越來越重要；相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷新問題也將會越來越突出。
由于知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標(biāo)，因此協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系相當(dāng)重要。這就需要確定以何種標(biāo)準(zhǔn)來衡量“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的界限，從而對市場造成不應(yīng)當(dāng)有的限制，而應(yīng)當(dāng)受到一定的限制和禁止”我們認(rèn)為，市場競爭和權(quán)利和利益的關(guān)系密不可分，因此運(yùn)用利益衡量既能夠解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用新問題，也可以維護(hù)市場主體之間的利益關(guān)系，從而達(dá)到使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的目標(biāo)均能實(shí)現(xiàn)雙贏的局面。
知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)繁榮和社會發(fā)展而作出的一項(xiàng)重要的制度設(shè)計(jì)，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”當(dāng)然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是，該原則的運(yùn)用究竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關(guān)注的，所以，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間的連接點(diǎn)，并且這樣的連接點(diǎn)是以利益為導(dǎo)向的。具體而言，假如知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍，依據(jù)利益衡量的判定方法，權(quán)利人已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)受到反壟斷法的調(diào)整。
總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的終極目標(biāo)，既要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法所面臨的一項(xiàng)重要而緊迫的任務(wù)。
（2）后Trips時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的利益衡量
關(guān)鍵詞:民事送達(dá)；正義；效率
一、民事法律文書送達(dá)的意義
（一）民事送達(dá)制度是民事訴訟中處于重要的地位
送達(dá)顧名思義就是將民事法律文書送給當(dāng)事人、法人或其他組織的過程。我國民事訴訟法規(guī)定了直接送達(dá)、委托送達(dá)、郵寄送達(dá)、轉(zhuǎn)交送達(dá)、公告送達(dá)，即窮盡一切手段將民事法律文書送達(dá)給民事訴訟參與人，讓其知悉民事訴訟中其享有的權(quán)利與義務(wù)，并參與到與案件審理中來，從而更好的保證當(dāng)事人的訴權(quán)，盡可能實(shí)現(xiàn)案件的公平、正義。送達(dá)的意義在于保障與程序的結(jié)果有利害關(guān)系或者可能因該結(jié)果而蒙受不利影響的人，都有權(quán)參加該程序并得到提出有利于自己的主張和證據(jù)以及反駁對方提出之主張和證據(jù)的機(jī)會。送達(dá)制度，是在民事訴訟中一項(xiàng)起著關(guān)鍵作用的制度，它將民事訴訟中各個不同的環(huán)節(jié)有機(jī)的結(jié)合起來并貫穿案件審判的始終。如果沒有了民事法律文書送達(dá)，民事訴訟過程根本不能正常的進(jìn)行，整個訴訟進(jìn)程會變的混亂。而同時，民事法律文書的送達(dá)必然產(chǎn)生一定的法律后果，如當(dāng)事人在什么時候開始參與訴訟及在訴訟過程中所享有的權(quán)利與義務(wù)。民事法律文書的送達(dá)是當(dāng)事人及訴訟參與人參加民事審判的前提和保障，只有法律文書送達(dá)后，才能啟動案件審理，訴訟參與人才有可能參與案件的審理過程，送達(dá)直接關(guān)系到案件審判的順利開展，更關(guān)系到當(dāng)事人及訴訟參與人的切身利益是否被合法保護(hù)。因此民事送達(dá)要根據(jù)法定程序進(jìn)行，必須由法律規(guī)定約束和規(guī)范。然而，在我國，關(guān)于民事送達(dá)制度的規(guī)定在新修訂的民事訴訟法條和最高人民法院的司法解釋中均有涉及，但描述不夠細(xì)致，原則性的規(guī)定欠缺，有個別規(guī)定在實(shí)際操作性又極度不足。比如關(guān)于由誰實(shí)施送達(dá)來說，法律上只是規(guī)定了由法院工作人員來實(shí)施民事送達(dá)這種行為，但是究竟由這些部門的誰來實(shí)施卻沒有詳細(xì)列出，是否法院的每個工作人員都有這個權(quán)利，包括法院工作人員在送達(dá)過程中是否遵循回避的原則更是空白，這樣容易讓民事送達(dá)工作產(chǎn)生混亂。
（二）送達(dá)制度在民事訴訟中的重要價值
民事送達(dá)制度在民事訴訟中相當(dāng)重要的地位， 送達(dá)制度的價值是由訴訟的價值所決定的，包括正義價值和效率價值。1、正義價值。 通常情況下法律意義中的正義包括實(shí)體正義和程序正義。實(shí)體正義指的是保證實(shí)體法規(guī)定的內(nèi)容得到實(shí)施，切實(shí)保障法律中的權(quán)利與義務(wù)能夠?qū)崿F(xiàn)。程序正義則有著其獨(dú)立的內(nèi)在要求和意義，程序正義是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的前提和保障，程序正義可以防止司法權(quán)的恣意，引導(dǎo)實(shí)體正義得到最大實(shí)現(xiàn)，也是讓當(dāng)事人能夠看得見司法的平等、公正。民事訴訟最本質(zhì)的要求就是實(shí)現(xiàn)程序上的正義，程序正義有著其最獨(dú)特的價值，也是民事送達(dá)的重要目的，送達(dá)作為民事訴訟的重要環(huán)節(jié)，該方面價值不言而喻。2、效率的價值，效率的提高在訴訟過程中直接決定著效益的實(shí)現(xiàn)，效率是司法公正的重要因素，遲到的公正是不公正。民事訴訟是一種耗時耗力的行為，訴狀副本、證據(jù)材料、法律規(guī)定判決結(jié)果一定在規(guī)定期限內(nèi)交給當(dāng)事人，這既保障了當(dāng)事人的合法權(quán)益，也可以保證高效率的完成民事審判任務(wù)。民事送達(dá)本身存在這種效率問題，關(guān)系整個訴訟活動的效率。因此，合理、科學(xué)的制度送達(dá)模式的設(shè)置對民事訴訟案件審判效率的提高具有重要意義。
二、我國現(xiàn)行民事送達(dá)工作中面臨的問題
（一）當(dāng)事人的復(fù)雜情況導(dǎo)致民事送達(dá)的困境
當(dāng)事人對法律的理解程度、心理狀態(tài)、對法院的看法各不相同，包括當(dāng)事人的自身復(fù)雜情況也導(dǎo)致送達(dá)出現(xiàn)各種民事送達(dá)的困境。 比如有的當(dāng)事人傳統(tǒng)觀念比較強(qiáng)烈，法律意識淡薄，認(rèn)為來法院打官司是丟人的事情，而不是把法院當(dāng)做解決矛盾的場所，這種誤解使其抵觸和排斥法院，在送達(dá)法律文書時對法院工作人員采取避而不見的態(tài)度，影響送達(dá)工作的進(jìn)行。有的當(dāng)事人住所地更換頻繁，無法聯(lián)系到……上述情況從客觀上增加了送達(dá)的難度，導(dǎo)致法律文書不能夠及時的送達(dá)給當(dāng)事人，而使整個案件的審理進(jìn)程被遲延。
（二）容易讓法官及當(dāng)事人先入為主，對案件審理帶來負(fù)面影響。
案件受理后，在送達(dá)民事文書過程中，一般送達(dá)人是案件審理法官，送達(dá)的內(nèi)容一般是開庭傳票、訴狀副本等， 然而送達(dá)的過程主審法官不可避免的會與當(dāng)事人進(jìn)行單方接觸，從當(dāng)事人角度講，很多當(dāng)事人會認(rèn)為法官是幫助另一方當(dāng)事人向其主張權(quán)利，難免會出現(xiàn)負(fù)面情緒，甚至懷疑法院的中立性，因此在送達(dá)過程中，很可能會出現(xiàn)對案件法官不滿的情緒和行為，案件審理法官提前接觸一方當(dāng)事人，難免也會讓另一方當(dāng)事人感到不公正，懷疑法官是否從對方當(dāng)事人那里獲取了眾多不利己方的信息。從法官角度講，在送達(dá)過程中，對當(dāng)事人的接觸，會形成對當(dāng)事人的態(tài)度、對案件的看法、陳述的一些事實(shí)等會影響案件審理法官對該當(dāng)事人和法律事實(shí)的看法。因此，這種送達(dá)模式，容易使訴訟參與人及法官對案件審判產(chǎn)生先入為主，難免對以后案件審理帶來負(fù)面的影響。
（三）立法程序不完善引起的問題
第一、采取法院職權(quán)主義送達(dá)模式。 在我國，民事送達(dá)困難的一個關(guān)鍵原因就是，民事訴訟法的規(guī)定過分的加重了法院的義務(wù)而減輕了訴訟參與人的義務(wù)。人民法院是送達(dá)的唯一義務(wù)主體，當(dāng)事人游離于送達(dá)工作之外，我國民事訴訟模式受大陸法系國家影響，采取的是職權(quán)主義訴訟模式，但又深受前蘇聯(lián)訴訟制度價值取向的影響，具有超職權(quán)主義特征。盡管經(jīng)歷了20世紀(jì)80年代末的民事審判方式改革，我國民事訴訟模式有從職權(quán)主義向當(dāng)事人主義轉(zhuǎn)變的趨勢，但超職權(quán)主義訴訟觀念仍占主導(dǎo)地位，其中民事送達(dá)程序表現(xiàn)尤甚。很多情況下按照原告提供的對方當(dāng)事人的地址，無法聯(lián)系到對方當(dāng)事人，這難免要重復(fù)送達(dá)，這就造成了司法資源的浪費(fèi)。與法院工作相比，當(dāng)事人的義務(wù)卻小的多，很多當(dāng)事人過分依賴法院的送達(dá)。第二、送達(dá)方式過于拘泥形式，對送達(dá)形式要件規(guī)定過于簡單，已很難適應(yīng)我國審判實(shí)踐需要。我國民事訴訟法規(guī)定，送達(dá)必須要有送達(dá)回證或郵寄回執(zhí)，法律對送達(dá)形式的要求，一方面是約束法院履行送達(dá)的義務(wù)，另一方面是確保訴訟參與人能夠收到法律文書，保證其訴權(quán)的行使。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從送達(dá)本質(zhì)上來認(rèn)識送達(dá)形式問題，凡是有證據(jù)能夠證明法院履行了送達(dá)義務(wù)或當(dāng)事人已經(jīng)收到訴訟法律文書的證據(jù)，都可以視為已經(jīng)完成了送達(dá)。當(dāng)然這些證據(jù)必須符合民事訴訟法有關(guān)證據(jù)的規(guī)定。
（四）法院的面臨"案多人少"的困境
，影響案件送達(dá)工作
隨著我國經(jīng)濟(jì)水平的發(fā)展，人民民主意識和權(quán)力意識的提升，越來越多的人選擇法院平臺，通過訴訟的手段解決民事糾紛，法院受理民事案件的數(shù)量大幅度提高，案多人少成為影響案件送達(dá)的一個重要因素。送達(dá)是耗時耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重復(fù)送達(dá)，導(dǎo)致有些案件累積無法及時送達(dá)，這顯然會影響到案件審理的期限和效率。
三、對我國民事送達(dá)制度完善之構(gòu)想
（一）加強(qiáng)當(dāng)事人時提供明確送達(dá)地址的義務(wù)。我國民事訴訟法規(guī)定，當(dāng)事人必須提供明確的被告，故當(dāng)事人時有義務(wù)提供明確的被告地址或其他能夠聯(lián)系對方的方式，或者在被告住址變更后必須把信息及時反饋到法院。因此，如果法院按照當(dāng)事人時提供的地址無法送達(dá)，當(dāng)事人必須承擔(dān)一定風(fēng)險法律責(zé)任。故在確立人民法院作為唯一送達(dá)主體的同時，可適當(dāng)考慮當(dāng)事人在送達(dá)環(huán)節(jié)的介入，設(shè)立送達(dá)風(fēng)險制度以提高當(dāng)事人參與送達(dá)的積極性，約束當(dāng)事人的訴訟行為。
(衡平法重內(nèi)容輕形式，受到羅馬法的影響)
1） 普通法、衡平法和制定法
2） 1789年憲法，首部成文憲法
3） 英國法院系統(tǒng)的最高法院是上議院
4） 美國的司法審查權(quán)：聯(lián)邦最高法院
審判管理是基于對審判規(guī)律的正確認(rèn)識和把握，對審判行為與過程實(shí)施調(diào)控、評價、引導(dǎo)的一種重要的司法工作機(jī)制。 近年來，在深入推進(jìn)審判管理改革的過程中，各級人民法院積極致力于審判效率評估體系的研究、探索與運(yùn)用，加強(qiáng)管理機(jī)制的建設(shè)和平臺的搭建，審判管理工作機(jī)制不斷完善，審判管理逐漸成為人民法院內(nèi)部既有別于案件審判，又相對獨(dú)立于司法人事管理、司法政務(wù)管理的一項(xiàng)重要的司法管理活動，審判管理在人民法院管理體系中的核心地位也不斷得到強(qiáng)化。但是，在改革的過程中，過分強(qiáng)調(diào)院、庭（局）長的管理作用，而忽視對法官自主管理的研究，鮮有論述法官個人因素對審判質(zhì)效所產(chǎn)生的影響。在許多人看來，"法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械性的。" 。為什么會產(chǎn)生上述認(rèn)識呢？問題的關(guān)鍵在于，我們習(xí)慣于將法官非人化、機(jī)械化，忽略了法官作為一個活生生的人，其人的因素對裁判過程的影響。法官的個人經(jīng)歷和社會環(huán)境影響著法官在判決中的傾向，法官自己都沒有認(rèn)識到的潛意識、預(yù)感和直覺有時甚至起著決定作用。
法官的個人因素對裁判過程的影響是顯而易見的，它們"日復(fù)一日，以不同的比例，所有這些成分被投入法院的鍋爐中，釀造成這種奇怪的化合物"。 而對法官個人產(chǎn)生影響的諸因素中，有法官的知識結(jié)構(gòu)、思維方式、價值取向以及非理性因素等，本文重點(diǎn)要研究的是非理性因素中的習(xí)慣問題。非理性因素是指"理性或理智之外的因素，主要包括情緒、情感、意志、動機(jī)、態(tài)度、興趣、性格等因素"。在每個人的思維活動中，都有不同種類和不同層次的非理性因素在發(fā)揮作用，它們是客觀現(xiàn)實(shí)的反映，并對人的思維活動產(chǎn)生十分重要的制約和影響。裁判過程并不是一個客觀的和非個人的過程，法官同樣不可能逃脫這種無意識的東西在判決形成中的影響，它是"深深掩藏在表象之下的力量"。而非理性因素中，習(xí)慣對審判管理工作影響尤為明顯。習(xí)慣是指長期形成的、一種重復(fù)性的、通常為無意識的日常行為規(guī)律，它往往通過某種行為的不斷重復(fù)而獲得。法官在工作中一旦養(yǎng)成良好的習(xí)慣，就會激發(fā)內(nèi)在潛力和創(chuàng)造精神，這種動力是內(nèi)在的、自發(fā)的、持久的、源源不斷的，它讓審判管理成為一種不自覺的行動，從而促使審判工作不斷朝著好的方向發(fā)展，形成良性循環(huán)。因此，如何養(yǎng)成良好的工作習(xí)慣來發(fā)揮法官個人因素的積極作用，抑制其消極影響，是我們加強(qiáng)審判管理工作的重要內(nèi)容之一。
二、背景資料：影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣及其特征描述、評價
法官個人因素積極作用的發(fā)揮是法律價值目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的必要途徑，也是法律不斷向前發(fā)展的強(qiáng)大動力。但是，一旦法官的個人因素過度膨脹，突破了相應(yīng)的限制就會走向相反面，對于法院來說后果無疑特別嚴(yán)重。不良習(xí)慣就是個人因素不斷膨脹的產(chǎn)物，是我們法官在審判實(shí)踐中"習(xí)"而成"慣"的種種不良個性特質(zhì)。為排查影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，我們有針對性地設(shè)計(jì)了調(diào)查表格，調(diào)查對象不僅包括資歷較深的老法官、新任命的年輕法官，也包括從事法官輔工作的書記員。調(diào)查結(jié)束后，我們將回收的調(diào)查表根據(jù)審判條線、節(jié)點(diǎn)等要素分類匯總，邀請審判業(yè)務(wù)骨干座談，就審判工作中存在的不良習(xí)慣問題進(jìn)一步進(jìn)行梳理和討論。在此基礎(chǔ)上，再深入分析、歸納，共提煉出立案、審理、執(zhí)行、卷宗裝訂與歸檔四大環(huán)節(jié)15個節(jié)點(diǎn)92項(xiàng)不良習(xí)慣。隨后，分階段、按步驟運(yùn)用6個月時間引導(dǎo)法官對照問題查找不足，在養(yǎng)成良好習(xí)慣的同時，抑制不良習(xí)慣的消極影響。在此期間，通過隨機(jī)抽查、法官論壇、專項(xiàng)評查分析等形式督促提醒，有效鞏固成果。
（一）不良習(xí)慣的特征描述
不良習(xí)慣是一種非理性的因素，對其特征的描述，必然與非理性概念、特征相結(jié)合。非理性作為人類精神結(jié)構(gòu)的一個組成部分，是一種關(guān)于人的特征及認(rèn)識能力的精神構(gòu)成。這種精神構(gòu)成建立在感知、情緒、行動三個相互關(guān)聯(lián)的鏈條上。不良習(xí)慣的特征是：
1、非智力性。在法官所具備的各項(xiàng)素質(zhì)中，習(xí)慣與信心、意志、興趣、性格等一樣，屬于非智力因素。即不良習(xí)慣與法官的智力高低并無必然聯(lián)系，不論是智商高的人還是智商低的人，都可能會沾染上一些不良習(xí)慣，且不良習(xí)慣的多少與智力的高低亦不成比例。另外，不良習(xí)慣與法官的年齡大小無必然聯(lián)系，在審判實(shí)踐中，年長的法官與剛?cè)蚊哪贻p法官相比，基于不良習(xí)慣的日積月累，顯然前者多于后者。
2、非自覺性。不良習(xí)慣是一種不自覺的意識活動，它根源于人的本能欲求，具有心理內(nèi)化的特征，因此它往往是隱蔽的、潛在的、自發(fā)的。從法官個體看，每個法官由于其生理和心理素質(zhì)的差異，生活經(jīng)歷和環(huán)境的不同，從而形成了各自特有的行為方式和行為習(xí)慣，這種在司法過程中的習(xí)慣性話語和行為方式的表現(xiàn)不是有意而為的，而是一種無意識的。從法官群體看，法官個體之間行為方式和行為習(xí)慣的影響是相互的，習(xí)慣的形成與周圍的環(huán)境有著密不可分的聯(lián)系，環(huán)境的影響亦是在潛移默化中發(fā)揮作用。
3、頑固性和可變性。不良習(xí)慣作為人的心理因素，不可避免地要滲透于人的認(rèn)識，并在人的認(rèn)知定勢中積淀下來。認(rèn)知定勢具有相對穩(wěn)定性，形成后難以改變或改變幅度很小，總是保持著一種慣性，促使人們按原有方式認(rèn)知事物，因而形成一種循環(huán)式、封閉式的認(rèn)知模式、思維模式和行動模式。當(dāng)然，這種穩(wěn)固性也不是絕對的，只要經(jīng)過較長時間的強(qiáng)化訓(xùn)練和影響，即使是已經(jīng)形成的較為牢固的不良習(xí)慣，也不是絕對不可能改變的。
（二）不良習(xí)慣的危害
習(xí)慣對于一個人的行為有著強(qiáng)烈的控制力，在審判管理中，那些影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣，無論多么細(xì)微與尋常，都會起到錯誤的誘導(dǎo)作用，給認(rèn)識和思維造成障礙，從而影響法官的行為。而這些行為會在不同程度上對審判工作造成負(fù)面的影響，制約審判質(zhì)效指標(biāo)的提升，甚至損害司法的公信力和法律的權(quán)威。
1、審判效率。司法的功能意義邏輯地、內(nèi)在地要求必須把公正作為其最高價值。但是在現(xiàn)代司法中，公正并不是司法唯一的追求，司法還必須關(guān)注其他價值，其中最重要的是效率。效率主要考慮的是司法的投入與司法的產(chǎn)出之間的關(guān)系。司法必須要以效率為目標(biāo)、及時、有效地對社會資源進(jìn)行公平分配，使之達(dá)到收益最大化。這是效率價值存在的獨(dú)立意義。司法實(shí)踐中，審判效率除受到案件的難易程度、案件數(shù)量的多少等客觀因素的影響外，還受到法官辦案節(jié)奏、工作速率、工作積極性等主觀因素的影響。法官一旦養(yǎng)成散
漫、拖拉、懶惰的不良習(xí)慣，必然會導(dǎo)致辦案的低效率，進(jìn)而案件積壓、超審限現(xiàn)象突出，嚴(yán)重影響了法院的司法權(quán)威、司法公信和司法形象。正所謂"遲來的正義非正義"。
2、審判質(zhì)量。案件質(zhì)量是審判工作的生命線。評判案件質(zhì)量的優(yōu)劣，應(yīng)從實(shí)體質(zhì)量和程序質(zhì)量二個方面來考量。從實(shí)體公正看，其結(jié)構(gòu)要素包括兩個方面：準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)和正確適用法律；從程序公正來看，其結(jié)構(gòu)要素包括：司法的中立性、程序的平等性、程序的參與性、程序的自治性和程序的公開性等。實(shí)體公正直接反映在裁判結(jié)果上，程序公正則反映在案件審理的不同環(huán)節(jié)上。長期以來，由于我國司法實(shí)踐對實(shí)體公正的推崇，以及過分強(qiáng)調(diào)程序的工具價值，導(dǎo)致了我們法官在裁判過程中，久而長之形成習(xí)慣，對程序公正缺乏足夠的重視，違反程序法和程序不規(guī)范的現(xiàn)象時有發(fā)生，影響了司法公正的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)程序公正的同時，我們也不能把程序公正推到目的論或本位論的高度。離開了實(shí)體公正，司法活動是沒有任何意義的。只有堅(jiān)持實(shí)體公正與程序公正并重，這才是現(xiàn)代司法所追求的方面。
3、審判效果。在劇烈變動的社會轉(zhuǎn)型時期，司法活動的復(fù)雜性，決定了司法審判不僅要強(qiáng)調(diào)審判活動的合法性，注重法律效果的實(shí)現(xiàn)，而且要關(guān)注審判工作對于社會生活的依存性，把握社會公眾對審判過程與結(jié)果的認(rèn)同關(guān)系。因此，作為一項(xiàng)基本的司法政策，法律效果與社會效果的統(tǒng)一是衡量人民法院司法能力和司法水平的重要標(biāo)志。嚴(yán)格適用法律，追求司法的法律效果，固然是法治的必然要求，但是如果一味機(jī)械地適用法律，不考慮社會需求、社會后果和社會評價，也是有悖于法治精神的。在案件裁判過程中，我們的法官習(xí)慣于以追求"結(jié)案"為目標(biāo)，不愿意付諸心血去調(diào)解、去化解矛盾，一判了之，非但沒有真正解決矛盾反而進(jìn)一步激化了矛盾，嚴(yán)重違背了司法解決糾紛、安定秩序、促進(jìn)發(fā)展等方面的功能。
（三）成因剖析
美國心理學(xué)家威廉詹姆斯說過："播下一個行動，收獲一種習(xí)慣；播下一種習(xí)慣，收獲一種性格；播下一種性格，收獲一種命運(yùn)。"好習(xí)慣的養(yǎng)成歸根結(jié)底是對自我的科學(xué)管理。而不良習(xí)慣的形成是內(nèi)外因共同作用的結(jié)果，人的態(tài)度、意志、品質(zhì)等自身主觀因素占據(jù)了主導(dǎo)地位，環(huán)境、制度等外部客觀因素則構(gòu)成了外部原因。外因通過內(nèi)因而發(fā)揮作用，雖然不是決定性的，但好的外部環(huán)境可以抑制不良習(xí)慣的滋生，反之卻成為加速不良習(xí)慣滋長的催化劑。
1、主觀因素。當(dāng)今人的精神世界中非理性問題是理性和非理性之間矛盾運(yùn)行產(chǎn)生的，是人的理性和非理性發(fā)展不平衡帶來的，是理性的消極作用缺乏理性的指導(dǎo)而造成的。更進(jìn)一步說，精神世界中非理性問題主要根源于人自身錯誤地價值取舍。因此，影響審判質(zhì)效的不良習(xí)慣也源自于法官的價值觀問題。可歸納為：懶、散、慢、拖，精神狀態(tài)不佳，效率低下，敷衍了事，推諉扯皮；責(zé)任心不強(qiáng)，缺乏進(jìn)取心，安于表面，缺少創(chuàng)新意識，處理事情方法比較簡單、表面；有令不行，有禁不止。
2、客觀因素。不良習(xí)慣是一種非理性因素，屬于人的精神領(lǐng)域，是人的精神屬性的重要表現(xiàn)形式，所以它同整個精神一樣是對客觀世界的反映，是在社會環(huán)境中、生產(chǎn)和生活實(shí)踐中形成的。因此，要研究不良習(xí)慣的客觀因素，必須要根植于法官們所生活的環(huán)境以及所處的角色。第一，法官是自然人。作為一種自然存在的生物，法官自然有著最基本的自然本性。第二，法官是社會人。法官總是生活在特定時空的社會共同體之中，特定的社會文化觀念、倫理價值積淀為法官的價值觀和個性心理支配其行為。社會轉(zhuǎn)型所引起的經(jīng)濟(jì)、政治、文化等方面的轉(zhuǎn)型對人（包括法官）的精神世界造成沉重的影響，這是當(dāng)今重要的客觀因素。第三，法官是政治人。法官作為國家公共權(quán)力系統(tǒng)中的一員，政治信仰對其行為的影響也很深刻。第四，法官是裁判者。在這里，我們主要研究的是法院的內(nèi)部環(huán)境對法官所產(chǎn)生的影響。
（1）周圍環(huán)境的同質(zhì)化效應(yīng)。同質(zhì)化效應(yīng)是指人們的態(tài)度和行為逐漸接近參照群體或參照人員的態(tài)度和行為的過程，是個體在潛移默化中對外部環(huán)境的一種不自覺的調(diào)適。尤其在職場中，在同一個單位或部門的時間久了，人與人之間會呈現(xiàn)出一種趨同性，如果周圍的人普遍存在一些共同的不良習(xí)慣，那么即便原來沒有這種不良習(xí)慣的人也很可能在耳濡目染中漸漸地被同化，人的從眾心理也會引導(dǎo)其跟隨大多數(shù)人的腳步，而不愿意讓自己顯得與眾不同。法院這樣一個相對穩(wěn)定、寬松的職業(yè)環(huán)境，客觀上容易消磨人的競爭意識和危機(jī)意識，產(chǎn)生安于現(xiàn)狀、不思進(jìn)取的心理狀態(tài)，工作中缺乏創(chuàng)造性和主動性。
（2）管理制度不合理。制度是一種固化的社會關(guān)系。制度所具有的功能形成一種既定的力量影響著人的和諧發(fā)展。但審判管理制度本身不合理或存在缺陷和漏洞，得不到法官思想上的認(rèn)同和共鳴，產(chǎn)生抵觸情緒，在工作中不自覺地破壞規(guī)則，或不按規(guī)則行事。另一方面，管理者缺乏先進(jìn)的管理理念、成熟的管理模式、有力的管理措施，導(dǎo)致管理松散、監(jiān)督薄弱，不能及時有效地發(fā)現(xiàn)、分析、糾正審判工作中的問題與弊端，未能引起法官思想上的重視和行動上的配合，違規(guī)行為屢禁不止。
（3）管理手段缺失。對于審判工作，傳統(tǒng)的評價方式主要有定性和定量兩種方法，在審判管理中廣泛運(yùn)用的主要是定性評估的方法，并適當(dāng)運(yùn)用定量評估作為補(bǔ)充。這種考核有其合理性，但也存在著一些弊端。對于司法這處復(fù)雜的系統(tǒng)而言，采取思辯的、定性的傳統(tǒng)評估方法，并不能全面揭示司法運(yùn)用內(nèi)在的客觀規(guī)律，也不能正確、全面地把握審判活動運(yùn)用過程和運(yùn)作結(jié)果。加之，公務(wù)員工資改革后，獎懲激勵機(jī)制功能的弱化，做多做少、做好做差都一個樣或者差別很小，法官的工作熱情和積極性受到挫傷，工作缺乏動力，久而久之就形成了懶散、馬虎、低效率等不良習(xí)慣。
三、運(yùn)行設(shè)計(jì)：自律型審判管理模式之完善
（一）自律型審判管理模式解析
管理的基礎(chǔ)在于有一個制度化體系，一個結(jié)構(gòu)合理、層次分明的管理體系才能發(fā)揮出管理工作最大的效能，審判管理亦是如此。近年來，各地法院紛紛進(jìn)行形式多樣的審判管理體制改革，出現(xiàn)了多種模式，如江蘇法院打造的以評估體系為基礎(chǔ)和導(dǎo)向，包括審判信息處理、審判宏觀決策、審判程序控制、審判質(zhì)量控制、法官行為激勵在內(nèi)的綜合性管理模式。
自律型管理，本質(zhì)上就是自主管理，是對組織基層充分授權(quán)，從而激勵組織和個人工作自覺性和創(chuàng)造性的管理方式。它要求充分注重人性要素，充分注重個人的潛能的發(fā)揮，注重個人目標(biāo)與組織目標(biāo)的統(tǒng)一，在實(shí)現(xiàn)組織目標(biāo)的同時實(shí)現(xiàn)個人的價值。如果說，在推進(jìn)審判管理機(jī)制改革中，江蘇法院適應(yīng)審判工作新形勢新要求，根據(jù)審判特點(diǎn)、審判職能、人員特征、外部環(huán)境等要素構(gòu)建一個科學(xué)合理的綜合性審判管理體系的話，自律型審判管理模式則是對法官行為激勵這一內(nèi)容的具體化，它是從習(xí)慣等非理性因素的角度出發(fā)，激活法院隊(duì)伍內(nèi)在活力，優(yōu)化法院發(fā)展的重要手段。
在構(gòu)建自律型審判管理模式過程中，要正確處理好他律與自主管理的關(guān)系。法官在辦案過程中，本身追求公平正義、案結(jié)事了、定分止?fàn)?，甚至追求個人良心安寧、價值實(shí)現(xiàn)，這是一個自主管理的過程。自主管理的過程就是不斷自省、修正自己的過程；就是不斷自律，提升自己的過程；就是不斷自勵，優(yōu)化自己的過程。審判管理不解決以他律管理為本向以自主管理為本的轉(zhuǎn)變，永遠(yuǎn)只能在低層次上徘徊。自律型管理模式的要義就在于充分發(fā)揮好他律管理與自律機(jī)制的共同作用，實(shí)現(xiàn)審判管理方式的轉(zhuǎn)型。
自律型管理模式應(yīng)貫徹的價值理念是：首先，充分尊重審判規(guī)律是一切審判管理工作的基本前提。第二，審判管理制度的人性化再造：由剛性的制度控制向互動的激勵監(jiān)督機(jī)制和自我控制轉(zhuǎn)變。第三，切實(shí)增強(qiáng)法官的司法能力，凸現(xiàn)法官的主體地位。 在審判管理是一定要想方設(shè)法尊重法官的自主性，激發(fā)法官的自覺性，強(qiáng)化法官的自律性，引導(dǎo)法官的創(chuàng)造性。自律型審判管理模式要通過他律引導(dǎo)自律，即在理性的正確引導(dǎo)下，伴隨著非理性問題的解決而不斷向前推進(jìn)的，期間需要不斷自我修正、自我調(diào)整。
（二）自律型審判管理模式的實(shí)踐
自律型審判管理模式是一個相對開放的管理模式，是審判管理的最高境界。在構(gòu)建該模式過程中，我們主要從排查不良習(xí)慣入手，經(jīng)歷了發(fā)現(xiàn)、矯正、穩(wěn)固、定型四個階段，實(shí)現(xiàn)了從過去以他律管理為本向以自主管理為體的轉(zhuǎn)型。
1、發(fā)現(xiàn)階段。不良習(xí)慣是潛藏于人的精神深處的心理活動，是處于意識之下的無意識，因?yàn)榱?xí)以為常，法官往往自己并不能意識到。所以，發(fā)現(xiàn)和找出不良習(xí)慣就成為了關(guān)鍵。作為院、庭（局）長、審判管理部門的重要職責(zé)就是通過對評估指標(biāo)的綜合分析，全面、客觀地排查出審判工作中影響審判質(zhì)效的病癥、研究挖掘其背后深層次的病理，從而揭開隱藏著的不良習(xí)慣的面紗。
2、矯正階段。矯正階段是整個過程中最關(guān)鍵也是最困難的一個階段。不良習(xí)慣的頑固性，決定了這個階段要有一個較長的過程，必須采取強(qiáng)有力的措施，不間斷地、反復(fù)地督促、提醒，進(jìn)行矯正工作。矯正階段一般以2個月時間為宜。在這一階段，法官需增強(qiáng)自律性，依靠自身努力，克服不良習(xí)慣。
3、穩(wěn)固階段。經(jīng)過矯正，審判工作中不良習(xí)慣的現(xiàn)狀得到極大改觀，不良習(xí)慣的消極影響在逐步消除。但不良習(xí)慣并未得到徹底根治，容易出現(xiàn)反復(fù)。這個階段也是不良習(xí)慣向良好習(xí)慣過渡、轉(zhuǎn)化的重要階段，一般需要2個月時間。適宜采取隨機(jī)抽查、個別提醒的點(diǎn)對點(diǎn)模式，來檢驗(yàn)前一階段的整改效果，也可從正面表揚(yáng)鼓勵、樹立先進(jìn)典型。
環(huán)境作為人類社會的一種稀缺資源，具有獨(dú)特的經(jīng)濟(jì)和社會價值。面對世界各國生態(tài)環(huán)境不斷惡化的嚴(yán)峻形勢．加強(qiáng)生態(tài)環(huán)境保護(hù)和資源的合理開發(fā)己是迫在眉睫，而建立綠色稅收體系是改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量、保護(hù)資源、促進(jìn)可持續(xù)發(fā)展的重要經(jīng)濟(jì)手段。我國作為一個發(fā)展中國家．自改革開放以來，在經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的同時．也產(chǎn)生了嚴(yán)重的環(huán)境污染問題。當(dāng)前我國污染總體水平相當(dāng)于發(fā)達(dá)國家上世紀(jì)60年代水平．環(huán)境污染與生態(tài)破壞所造成的經(jīng)濟(jì)損失，每年約為4000億元。隨著綠色稅收理論在我國的出現(xiàn)和應(yīng)用，如何建立綠色稅收法律制度．以保護(hù)和改善我國的環(huán)境．已成為我國法律界、稅收理論界面臨的一個重要課題。
一、綠色稅收的含義
《國際稅收辭匯》第二版中對“綠色稅收”是這樣定義的：綠色稅收又稱環(huán)境稅收，指對投資于防治污染或環(huán)境保護(hù)的納稅人給予的稅收減免．或?qū)ξ廴拘袠I(yè)和污染物的使用所征收的稅。綠色稅收立足生態(tài)與經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展．不僅僅要求事后的調(diào)節(jié)，更重要是利用稅收對環(huán)境、生態(tài)的保護(hù)進(jìn)行事前的引導(dǎo)和調(diào)控。從綠色稅收的內(nèi)容看．不僅包括為環(huán)保而特定征收的各種稅，還包括為環(huán)境保護(hù)而采取的各種稅收措施。
二、綠色稅收在國外的實(shí)施
2．1國外綠色稅收的特點(diǎn)
2．1．1以能源稅為主體．稅收種類呈多樣化趨勢發(fā)達(dá)國家的綠色稅收大多以能源稅收為主．且稅種多樣化。根據(jù)污染物的不同大體可以分為五大類：廢氣稅、水污染稅、噪音稅、固體廢物稅、垃圾稅。
2．1．2將稅負(fù)逐步從對收入征稅轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅以丹麥、瑞典等北歐國家為代表．這些國家通過進(jìn)行稅收整體結(jié)構(gòu)的調(diào)整．將環(huán)境稅稅收重點(diǎn)從對收入征稅逐步轉(zhuǎn)移到對環(huán)境有害的行為征稅．即在勞務(wù)和自然資源及污染之間進(jìn)行稅收重新分配，將稅收重點(diǎn)逐步從工資收入向?qū)Νh(huán)境有副作用的消費(fèi)和生產(chǎn)轉(zhuǎn)化。
2．1．3稅收手段與其他手段相互協(xié)調(diào)和配合．實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展和人與環(huán)境和諧共處國外的環(huán)保工作之所以能取得如此顯著的成效，主要原因是建立了完善的環(huán)境經(jīng)濟(jì)政策體系。在采用稅收手段的同時，注意與產(chǎn)品收費(fèi)、使用者收費(fèi)、排污交易等市場方法相互配合，使它們形成合力，共同作用。
2．2西方國家“綠色稅收”的主要類型
第一種，對企業(yè)排放污染物征收的稅。包括對排放廢水、廢氣、廢渣等的課稅。如英國、荷蘭、挪威等征收二氧化碳稅，美國、德國、日本征收二氧化硫稅，德國征收水污染稅。
第二種．對高耗能高耗材行為征收的稅。如德國、荷蘭征收的油稅，美國、法國征收的舊輪胎稅，挪威征收的飲料容器稅等：
第三種．對城市環(huán)境和居住環(huán)境造成污染的行為稅。如美國、日本征收的噪音稅和工業(yè)擁擠稅、車輛擁擠稅。
三、建立與完善我國綠色稅收制度設(shè)想
3．1我國現(xiàn)行稅制存在的問題
從2001年起．我國開始陸續(xù)出臺了一些環(huán)境保護(hù)方面的稅收優(yōu)惠政策，共有4大類30余項(xiàng)促進(jìn)能源資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)稅收政策．對促進(jìn)能源資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)起到了積極的推動作用。但是．從這些年的執(zhí)行情況看．現(xiàn)行稅收政策還存在一些不足。
第一，涉及環(huán)境保護(hù)的稅種太少，缺少以保護(hù)環(huán)境為目的的專門稅種。這樣就限制了稅收對環(huán)境污染的調(diào)控力度．也難以形成專門的用于環(huán)保的稅收收入來源．弱化了稅收在環(huán)保方面的作用。
第二，現(xiàn)有涉及環(huán)保的稅種中，有關(guān)環(huán)保的規(guī)定不健全。對環(huán)境保護(hù)的調(diào)節(jié)力度不夠。比如就資源稅而言，稅率過低，稅檔之間的差距過小，對資源的合理利用起不到明顯的調(diào)節(jié)作用．征稅范圍狹窄．基本上只屬于礦藏資源占用稅。這與我國資源短缺，利用率不高，浪費(fèi)現(xiàn)象嚴(yán)重的情況極不相稱。
第三．考慮環(huán)境保護(hù)因素的稅收優(yōu)惠單一．缺少針對性、靈活性，影響稅收優(yōu)惠政策實(shí)施效果。國際上通用的加速折舊、再投資退稅、延期納稅等方式均可應(yīng)用于環(huán)保稅收政策中，以增加稅收政策的靈活性和有效性．而我國稅收這方面的內(nèi)容較少。
第四，收費(fèi)政策方面還存在一些不足之處。首先．對排污費(fèi)的征收標(biāo)準(zhǔn)偏低．而且在不同污染物之間收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)不平衡。其次，征收依據(jù)落后，仍是按單因子收費(fèi)．即在同一排污口含兩種以上的有害物質(zhì)時．按含量最高的一種計(jì)算排污量。這種收費(fèi)依據(jù)不僅起不到促進(jìn)企業(yè)治理污染的刺激作用．反而給企業(yè)一種規(guī)避高收費(fèi)的方法。另外排污費(fèi)的收費(fèi)方式由環(huán)保部門征收，不僅征收阻力很大。
3．2構(gòu)建我國綠色稅制的基本思路
3．2．1借鑒國際經(jīng)驗(yàn)．開征以保護(hù)環(huán)境為目的的專門稅種開征以保護(hù)環(huán)境為目的的專fq稅種。即在排污等領(lǐng)域?qū)嵭匈M(fèi)改稅，開征新的環(huán)境保護(hù)稅。具體的措施包括：
(1)開征空氣污染稅。以我國境內(nèi)的企事業(yè)單位及個體經(jīng)營者的鍋爐、工業(yè)窯爐及其他各種設(shè)備、設(shè)施在生產(chǎn)活動中排放的煙塵和有害氣體為課稅對象．以排放煙塵、揚(yáng)塵和有害氣體的單位和個人為納稅人。在計(jì)稅方法上，以煙塵和有害氣體的排放量為計(jì)稅依據(jù)，根據(jù)煙排放量及有害氣體的濃度設(shè)計(jì)累進(jìn)稅率．從量計(jì)征。有害氣體主要是二氧化硫和二氧化碳．這兩者是造成地球溫室效應(yīng)的最主要因素．對排放的二氧化硫和二氧化碳進(jìn)行征稅，可以減少燃料的使用。進(jìn)而減少有害氣體的排放。由于目前我國環(huán)境監(jiān)測體系還不完善，單獨(dú)開征二氧化硫稅和二氧化碳稅還不可行，因此現(xiàn)階段只能開征空氣污染稅。
(2)開征水污染稅。對于企業(yè)排放的廢水，一般按廢水排放量定額征收．但由于廢水中污染物種類和濃度各異，對環(huán)境的污染、破壞程度也有所不同，需要確定一個廢水排放的“標(biāo)準(zhǔn)單位”．納稅人的廢水排放量按其濃度換算成標(biāo)準(zhǔn)單位計(jì)征。根據(jù)廢水中各種污染物質(zhì)的含量設(shè)計(jì)具有累進(jìn)性的定額稅率．使稅負(fù)與廢水污染物質(zhì)的含量呈正相關(guān)變化。對城鎮(zhèn)居民排放的生活廢水。由于其排放量與用水量成正比．且不同居民排放生活廢水中所含污染物質(zhì)的成分及濃度通常差別不大．因而可以居民用水量為計(jì)稅依據(jù)．采用無差別的定額稅率。
(3)開征固體廢棄物稅?？上葘I(yè)廢棄物征稅．對工礦企業(yè)排放的含有有毒物質(zhì)的廢渣與不含毒物質(zhì)的廢渣及其他工業(yè)垃圾因視其對環(huán)境的不同影響，分別設(shè)置稅目、規(guī)定有差別的定額稅率。然后逐步對農(nóng)業(yè)廢棄物、生活廢棄物征稅，其計(jì)稅依據(jù)可以選擇按重量征稅、按體積征稅、按住房面積征稅或按人均定額征稅。在稅率設(shè)計(jì)上，對同一種類垃圾，還應(yīng)區(qū)分不同堆放地點(diǎn)、不同處理方式加以區(qū)別對待。
(4)開征污染性產(chǎn)品稅。污染性產(chǎn)品主要是對在制造、消費(fèi)或處理過程中產(chǎn)生污染、造成生態(tài)環(huán)境破壞以及稀缺資源使用的產(chǎn)品課稅。從而提高這類產(chǎn)品的相對價格。減少不利于環(huán)境保護(hù)的生產(chǎn)和消費(fèi)。例如．我國目前迫切需要解決的環(huán)保問題一”白色污染”就可以征收污染稅加以解決。此外還可以對油、農(nóng)藥、殺蟲劑、不可回收容器、化學(xué)原料及其包裝袋等容易造成的污染產(chǎn)品進(jìn)行課稅。
(5)噪音稅?？煽紤]對特種噪音，如飛機(jī)的起落、建筑噪音等征稅。它的稅基是噪聲的產(chǎn)生量，政府籌集此項(xiàng)資金，可用來在飛機(jī)場附近安裝隔音設(shè)施、安置搬遷居民的搬遷等此外，應(yīng)將環(huán)境保護(hù)稅確定為地方稅．由地方稅務(wù)局負(fù)責(zé)征收．并且環(huán)保稅收入作為地方政府的專用基金全部用于環(huán)境保護(hù)開支。
3．2．2改革和完善現(xiàn)行資源稅
(1)擴(kuò)大征收范圍，將目前資源稅的征收對象擴(kuò)大到礦藏資源和非礦藏資源．可增加水資源稅．以解決我國日益突出的缺水問題。開征森林資源稅和草場資源稅，以避免和防止生態(tài)破壞行為．待條件成熟后．再對其他資源課征資源稅．并逐步提高稅率，對非再生性、稀缺性資源課以重稅。
(2)完善計(jì)稅方法，加大稅檔之問差距。為促進(jìn)經(jīng)濟(jì)主體珍惜和節(jié)約資源．宜將現(xiàn)行資源稅按應(yīng)稅資源產(chǎn)品銷售量計(jì)稅改為按實(shí)際產(chǎn)量計(jì)稅．對一切開發(fā)、利用資源的企業(yè)和個人按其生產(chǎn)產(chǎn)品的實(shí)際數(shù)量從量課征。合理調(diào)整資源稅的單位稅額。使不可再生資源的單位稅額高于可再生資源．對環(huán)境危害程度大的資源的單位稅額、稀缺資源的單位稅額高于普通資源的單位稅額。通過對部分資源提高征收額外負(fù)擔(dān)，遏制生產(chǎn)者對礦產(chǎn)資源的過度開采。同時通過稅收手段，加大稅檔差距，把資源開采和使用同企業(yè)和居民的切身利益結(jié)合起來，以提高資源的開發(fā)利用率。在出口退稅方面．應(yīng)取消部分資源性產(chǎn)品的出口退稅政策．同時相應(yīng)取消出口退(免)消費(fèi)稅。
(3)鑒于土地課征的稅種屬于資源性質(zhì)．為了使資源稅制更加完善．可考慮將土地使用稅、耕地占用稅、土地增值稅并入資源稅中，共同調(diào)控我國資源的合理開發(fā)．?dāng)U大對土地征稅的范圍，適當(dāng)提高稅率。
3．2．3健全現(xiàn)行保護(hù)環(huán)境與資源的稅收優(yōu)惠政策
完善現(xiàn)行環(huán)境保護(hù)的稅收支出政策．包括取消不符合環(huán)保要求的稅收優(yōu)惠政策．減少不利于污染控制的稅收支出；嚴(yán)禁或嚴(yán)格限制有毒、有害的化學(xué)品或可能對我國環(huán)境造成重大危害產(chǎn)品的進(jìn)口，大幅提高上述有毒、有害產(chǎn)品的進(jìn)口關(guān)稅。實(shí)施企業(yè)投資于治污設(shè)備和設(shè)施的稅收優(yōu)惠，對防止污染的投資活動進(jìn)行刺激。
3．2．4制定促進(jìn)再生資源業(yè)發(fā)展的稅收政策再生
本文作者：金佳卉作者單位：金華市中級人民法院
首先，上文中提到西周的限制兒子告父親，其實(shí)在之后的歷代立法中，大多都要相類似的規(guī)定:比如秦朝所規(guī)定的殺人罪中，秦律將殺人罪分為賊殺、盜殺、擅殺、斗殺、捕殺等項(xiàng)。刑罰對賊，盜殺的處刑極其嚴(yán)重，而當(dāng)發(fā)生尊殺卑、主殺奴的時候，法律卻又不對此進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰，這就是礙于尊卑等級名分。秦朝繼承了夏以來的傳統(tǒng)，也保護(hù)親權(quán)，懲罰不孝的規(guī)定。到了漢代，在其罪名中有這么一條—首匿罪。漢武帝“重首匿之科”懲罰極其嚴(yán)酷。犯者全都要處死，嚴(yán)重的還要“夷三族，。“元康元年，修故侯福坐首匿群盜棄市”。然而在漢代刑法的原則中我們又可以看到“親親得相首匿”這樣的原則。正如西周的限制兒子告父親，中國古代的宗法制是嚴(yán)禁父子爭訟魏《論語•子路》中也有“父為子隱，子為父隱，直在其中”。當(dāng)儒家宗法理論的觀念日益深化，一種仁孝的思想還是在一定的程度上影響著立法者，漢宣帝的時候允許在一定的親屬范圍內(nèi)相互隱匿的罪行，不予告發(fā)和作證，法律不加制裁或者減輕處罰。自從這種在血緣關(guān)系范圍內(nèi)相隱罪的刑法原則獲得認(rèn)可，其使用范圍也不斷的擴(kuò)大，為漢以后的歷代刑法所援用。在晉的時候，隨著法律的儒家化《晉律》進(jìn)一步規(guī)定，在刑罰的適用上要實(shí)行“峻禮教之防，準(zhǔn)五服以制罪”的原則，即在親屬之間相犯要按照五等服制來定罪量刑。這也就表明了，法律在面對血緣關(guān)系的時候不得不有些妥協(xié)，根據(jù)被加害人和加害人的血緣親疏關(guān)系來決定刑罰的輕重。唐代則進(jìn)一步發(fā)展了漢以來的“親親得相首匿”的原則，成為《名例律》中的“同居相為隱”原則。把以往的親屬間犯罪的互相隱瞞發(fā)展為同居人間的犯罪互相隱瞞。根據(jù)這個原則唐代對于告訴的限制規(guī)定了，禁止親屬間互相告訴，特別是禁止卑幼控告尊長。否則要依唐律被追究刑事責(zé)任。而在理論上講，如果被舉報的情況屬實(shí)，則說明被舉報人的行為侵害了受法律保護(hù)的社會關(guān)系，觸犯了法律，因此不論舉報人承擔(dān)責(zé)任。唐律規(guī)定子孫告父母、祖父母，子孫被處絞刑，而父母、祖父母則不論所告是否屬實(shí)，均視做自首而免于處罰，這就是說同樣是犯罪，若被外人舉報，應(yīng)依據(jù)法律承擔(dān)責(zé)任，但若被子孫舉報犯罪即可免于刑事處罰。根據(jù)清代學(xué)者的分析，古代法律之所以做出這樣的有悖于常理的規(guī)定，是為了讓子孫在父祖犯罪的情況下以極端的方式來舍身救父。在這樣的情況下，法律再次向血緣做出退讓。而法律自身則以一種曲折的方式來保持在形式上的嚴(yán)肅性?！疤坡傻某霈F(xiàn)，標(biāo)志著親情與法律沖突結(jié)局模式的最終確立，在漫長的歷史發(fā)展過程中，家庭始終以其較強(qiáng)的內(nèi)在凝聚力在某些方面排斥國家政治因素的滲透”
其次，在保護(hù)家庭內(nèi)部的倫理凝聚力的時候，國家的統(tǒng)治沒有延伸到每一個家庭成員，而是將家庭作為一個整體來處理，要求其內(nèi)部的成員承擔(dān)一定的連帶責(zé)任，并授予家長一定的治理權(quán)。法律在強(qiáng)調(diào)對家長權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)的時候，在某些方面不惜違反法律的一般原則，在一定程度上以損害國家司法為權(quán)為代價。財(cái)產(chǎn)所有權(quán)以同居共財(cái)?shù)募彝榛締挝?。一個家庭以本家庭財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的所有者身份與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)所有者均是各自獨(dú)立、相互平等的所有權(quán)主體。如果相互之間發(fā)生了侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的情況，自應(yīng)依照法律關(guān)于保護(hù)所有權(quán)的一般規(guī)定加以處理。但是“古代法律在確定保護(hù)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的一般原則的同時，對于發(fā)生在既有特定倫理關(guān)系的人們之間的財(cái)產(chǎn)侵權(quán)行為卻規(guī)定了特殊的處理辦法:非家庭成員，屬于五服之內(nèi)、具有親屬倫常關(guān)系的成員之間盜竊財(cái)產(chǎn)，構(gòu)成犯罪:但對于行為人不得依照一般盜竊罪處理，而應(yīng)在普通盜竊罪法定刑罰基礎(chǔ)上減等處理’《唐律疏譯•賊盜》。法律保護(hù)人身權(quán)不受侵犯之上同時也體現(xiàn)血緣與法律的關(guān)系了。“除了司法機(jī)關(guān)在法律允許范圍內(nèi)對于囚犯實(shí)施拷打、家長對卑幼實(shí)施法定教令權(quán)之外，其他任何機(jī)關(guān)或個人都不得以毆打的方式侵犯他人人身權(quán)，否則構(gòu)成犯罪。但是法律同時又授予身為子孫者一種救護(hù)權(quán)?！碧坡梢?guī)定“父母、祖父母被他人所毆打，子孫當(dāng)即毆擊對方，種子孫無罪”這種允許被打者的子孫為救護(hù)其父祖而還毆對方，實(shí)際上是以犧牲國家司法權(quán)為代價，強(qiáng)調(diào)家庭中的倫理凝聚力。以上闡述的是關(guān)于血緣和法律關(guān)系所相沖突的一面，當(dāng)然，法律對于血緣關(guān)系的傾斜是有一定限度魄“國家統(tǒng)治的重要性以及政治秩序和社會秩序的特殊性，要求法律必須將其作用重心放在維持一般政治秩序和社會秩序上。對于法律所重點(diǎn)保護(hù)的特殊社會關(guān)系即血緣帶來的特殊性，法律也不再做出讓步?！?/p>
首先,檢察機(jī)關(guān)本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀(jì)路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產(chǎn)生到現(xiàn)在,大多數(shù)國家在設(shè)置檢察機(jī)關(guān)時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強(qiáng)大經(jīng)濟(jì)、政治實(shí)力作后盾的企業(yè)、政府之間進(jìn)行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機(jī)關(guān)完全有能力在公益訴訟中單獨(dú)啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應(yīng)有的制裁。再次,檢察機(jī)關(guān)具有超脫性。在訴訟中,檢察機(jī)關(guān)與案件無直接利害關(guān)系,這更能保證其以超脫的姿態(tài)著眼于維護(hù)公益權(quán)利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機(jī)關(guān)擁有一支長期從事法律工作的專業(yè)隊(duì)伍,檢察機(jī)關(guān)人員熟悉法律,能有效地運(yùn)用法律手段維護(hù)應(yīng)當(dāng)被法律保護(hù)的利益。
我國《憲法》第129條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)是我國法律監(jiān)督機(jī)關(guān),《民事訴訟法》第14條規(guī)定:檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動實(shí)行監(jiān)督,第15條規(guī)定:機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位對損害 國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴?！缎淌略V訟法》第99 條第2款規(guī)定:如果是國家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)。從我國的法律規(guī)定可以得出結(jié)論:檢察機(jī)關(guān)是國家法律監(jiān)督機(jī)關(guān);檢察機(jī)關(guān)可以監(jiān)督民事審判活動;檢察機(jī)關(guān)對損害國家、集體或者個人民事權(quán)益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機(jī)關(guān)對事實(shí)認(rèn)定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機(jī)關(guān)作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護(hù)國家社會公益、維護(hù)法律秩序,又符合民事訴訟法的發(fā)展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機(jī)關(guān)提起民事起訴制度的立法例
平行進(jìn)口涉及三重關(guān)系，一是涉外產(chǎn)品銷售合同關(guān)系；二是知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系；三是競爭關(guān)系。對于平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)解釋與研究如火如荼，但其他兩層關(guān)系的重要性卻被人們忽略和淡化了。如果將平行進(jìn)口作為一個過程看待，平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系僅是平行進(jìn)口過程的一個環(huán)節(jié)，是控制產(chǎn)品過境的“關(guān)卡”。準(zhǔn)確認(rèn)識和把握平行進(jìn)口法律關(guān)系，還應(yīng)當(dāng)關(guān)注產(chǎn)品入“關(guān)”后的關(guān)系，即與本國同類產(chǎn)品的競爭關(guān)系。
一、單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法對平行進(jìn)口的調(diào)整
任何一門法學(xué)學(xué)科總能體現(xiàn)出理論比法律規(guī)范豐富、實(shí)踐比理論更豐富的特點(diǎn)。理論往往是溝通豐富實(shí)踐和抽象規(guī)范的橋梁。近年來，知識產(chǎn)權(quán)法上平行進(jìn)口理論獲得空前繁榮和發(fā)展，其理論建構(gòu)的基礎(chǔ)已經(jīng)從傳統(tǒng)的貿(mào)易合同中對“有形物”客體的補(bǔ)償轉(zhuǎn)向?qū)Ξa(chǎn)品上附著的“無形物”價值的保護(hù)，主要涉及對私權(quán)的影響的評價。由于知識產(chǎn)權(quán)法的絕對國內(nèi)法的屬性，使得從這一角度評判對私權(quán)的認(rèn)定與維護(hù)的價值標(biāo)準(zhǔn)也相去甚遠(yuǎn)，所形成的一些有代表性的理論觀點(diǎn)決定了平行進(jìn)口的不同結(jié)局。一是“權(quán)利國際窮竭”理論。該理論是指某知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品被合法售出之后，權(quán)利人就不再對該產(chǎn)品的使用和銷售享有控制權(quán)，對他人的“使用權(quán)”已告“窮竭”，他人轉(zhuǎn)售行為不構(gòu)成侵權(quán)。由此可得出產(chǎn)品的平行進(jìn)口是合法的，不構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。二是“權(quán)利國內(nèi)窮竭”理論，即“地域性理論”。該理論是指按照知識產(chǎn)權(quán)的屬地原則，同一項(xiàng)智力成果按照各國法律，分別于這些國家取得相應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)，且其權(quán)利內(nèi)容和效力僅在該制定國領(lǐng)域內(nèi)得以承認(rèn)。依此理論，權(quán)利窮竭僅適用于國內(nèi)，平行進(jìn)口對于平行進(jìn)口國的知識產(chǎn)權(quán)仍然構(gòu)成侵權(quán)。三是“有限權(quán)利限制”理論，這是學(xué)者最近提出的一種折衷觀點(diǎn)。該理論強(qiáng)調(diào)只在一定的條件下權(quán)利限制原則才應(yīng)用于平行進(jìn)口，“一定條件”指依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)，即只有依照本國法律取得的知識產(chǎn)權(quán)才能阻止平行進(jìn)口，基于授權(quán)享有的知識產(chǎn)權(quán)對平行進(jìn)口無約束力。這使平行進(jìn)口問題在該條件下分別與權(quán)利用盡、合理使用、強(qiáng)制許可等制度結(jié)合起來，成為權(quán)利限制原則各自獨(dú)立、各不相同的表現(xiàn)形式。
各國的經(jīng)濟(jì)技術(shù)發(fā)展水平的差異以及出于維護(hù)本國利益的需要，使得這些理論在立法上的應(yīng)用無統(tǒng)一的章法可循，加上隨著國際貿(mào)易關(guān)系的不穩(wěn)定引發(fā)國內(nèi)政策不斷變化進(jìn)而導(dǎo)致司法判例與法律原則的背離更加深了人們對平行進(jìn)口把握的難度，即便在同一理論之下也很難找到相互一致的法律規(guī)范。如專利方面，德國盛行的是權(quán)利國際窮竭理論，依據(jù)該觀點(diǎn)，只要專利權(quán)人在享有獨(dú)占權(quán)的條件下將其專利產(chǎn)品投放市場，專利權(quán)人已經(jīng)從專利權(quán)中獲得利益，其權(quán)利隨之而被用盡。因此，一般平行進(jìn)口不侵權(quán)。美國對專利權(quán)與平行進(jìn)口問題一直比較嚴(yán)厲，堅(jiān)守“地域性理論”，即權(quán)利國內(nèi)窮竭理論。凡是有效的美國專利持有人都有權(quán)請求美國海關(guān)禁止侵犯其專利權(quán)的商品進(jìn)口。這源于美國是世界上最大的知識產(chǎn)權(quán)國，其要維護(hù)本國知識產(chǎn)權(quán)人的壟斷地位，進(jìn)而維護(hù)本國在知識、技術(shù)上的壟斷地位。也有無視上述理論的做法，如英國有關(guān)專利權(quán)基于“默認(rèn)許可”原則，在專利產(chǎn)品第一次銷售時，若專利權(quán)人或其被許可人沒有明確提出限制性條件，則意味著購買者對專利產(chǎn)品的任何利用均不會構(gòu)成對專利權(quán)的侵犯，上述規(guī)則既適用于國內(nèi)銷售也適用于國際銷售。因此，英國對于平行進(jìn)口侵犯專利權(quán)與否，直接取決于進(jìn)口商是否違背與專利權(quán)人簽訂的協(xié)議，即意定優(yōu)先。還有的委身于某一理論但又未能從一而終，如日本1994年之前是禁止平行進(jìn)口的，當(dāng)時日本強(qiáng)調(diào)的是專利的地域性，即強(qiáng)調(diào)權(quán)利國內(nèi)窮竭。但是1997年7月1日之后，基于“BBS鋁制車輪”案的判決{1}，眾多行業(yè)人士稱，日本進(jìn)入了默認(rèn)許可理論的時代，即明確允許專利權(quán)人在出售其專利產(chǎn)品時保留提出限制性條件的權(quán)利。此后日本對平行進(jìn)口究竟采取哪種措施變得很含糊。雖然其出發(fā)點(diǎn)主要是考慮本國人的利益，哪種理論符合本國人的利益，就采取哪一種理論。但這種含糊的態(tài)度使政府掌握著主動，對平行進(jìn)口商未免有些不負(fù)責(zé)任。
各國經(jīng)濟(jì)、科技水平的差異及勞動力成本的不同形成知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品成本的高低不同，導(dǎo)致產(chǎn)品的流向也不同，成本低的國家的知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品可能因平行進(jìn)口而流向成本高的國家，產(chǎn)品成本高的國家的知識產(chǎn)權(quán)人因平行進(jìn)口的沖擊從而失去一定的市場份額。我國《專利法》規(guī)定了專利權(quán)人有“進(jìn)口權(quán)”，但并未明確獨(dú)占許可人是否享有該權(quán)利。有人擔(dān)心如果不能給予獨(dú)占許可人以進(jìn)口權(quán)的保障，技術(shù)引進(jìn)后其獨(dú)占的權(quán)利得不到保護(hù)，獨(dú)占許可人追求高額利潤的目的就會落空，從而將影響我國的技術(shù)引進(jìn)。就目前來看，平行進(jìn)口現(xiàn)象在我國并不突出，勞動力成本低的優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為產(chǎn)品競爭優(yōu)勢，根據(jù)市場運(yùn)行的自然法則，產(chǎn)品由（成本）低處向高處流，外國產(chǎn)品對我國同類技術(shù)產(chǎn)品在價格上不具有競爭優(yōu)勢。所以，我國對平行進(jìn)口的專利法規(guī)制一直處于朦朧狀態(tài)，而商標(biāo)法和著作權(quán)法規(guī)制則更處于空白狀態(tài)。理論上反對繼續(xù)維持這種朦朧狀態(tài)和空白狀態(tài)的呼聲很微弱，以至于難以形成新的邏輯推理以指導(dǎo)實(shí)踐。我國發(fā)生的平行進(jìn)口第一案——1999年5月上海利華與廣州某公司進(jìn)口895箱泰國生產(chǎn)的“LUX”牌香皂發(fā)生的糾紛，最終就是以缺乏法律依據(jù)為由認(rèn)定平行進(jìn)口行為不構(gòu)成侵權(quán)。這就意味著，平行進(jìn)口產(chǎn)品可以在中國無需許可直接銷售。
可見，對平行進(jìn)口的知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制是個理論落后于實(shí)踐的特殊法律問題，其特殊性來源于各國技術(shù)水平、法律發(fā)達(dá)程度、勞動力成本、貿(mào)易政策等諸多方面的差異。
知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系只是平行進(jìn)口所涉及的若干法律關(guān)系中的一種，知識產(chǎn)權(quán)法之于平行進(jìn)口而言如同一道閘門，是控制產(chǎn)品流向的工具，它解決的是跨越國界的經(jīng)營者基于同類商品而產(chǎn)生的法律關(guān)系。在知識產(chǎn)權(quán)上對平行進(jìn)口的放任只是表明本地商對進(jìn)口商進(jìn)口同類產(chǎn)品行為的容忍。當(dāng)平行進(jìn)口產(chǎn)品合法進(jìn)入一國境內(nèi)，國與國之間的貿(mào)易關(guān)系已告完結(jié)，也就意味著知識產(chǎn)權(quán)的這道“控制關(guān)卡”已經(jīng)被跨越，有關(guān)平行進(jìn)口產(chǎn)品的知識產(chǎn)權(quán)問題已告一段落，轉(zhuǎn)而進(jìn)入下一個環(huán)節(jié)，即其在流轉(zhuǎn)過程中對相關(guān)環(huán)境的影響的評判。所謂“相關(guān)環(huán)境”，主要是指競爭環(huán)境，顯然這已經(jīng)僭越了知識產(chǎn)權(quán)法的“權(quán)利能力”范圍，平行進(jìn)口規(guī)制問題就此發(fā)生法域上的轉(zhuǎn)移，由知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域轉(zhuǎn)移到競爭法領(lǐng)域，通過反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法兩個層面的調(diào)整，以彌補(bǔ)單一維度下知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制的制度性缺失。因此，平行進(jìn)口不僅僅涉及知識產(chǎn)權(quán)法問題，也涉及競爭法律問題，對其由單一法律規(guī)制轉(zhuǎn)為若干法律的復(fù)合規(guī)制。而如何通過競爭法保障本國消費(fèi)者利益以及企業(yè)競爭生存的問題，是決定貿(mào)易政策的更為本質(zhì)的核心問題。
二、平行進(jìn)口的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制
平行進(jìn)口的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制和知識產(chǎn)權(quán)法規(guī)制相比較，有兩點(diǎn)不同。第一，競爭環(huán)節(jié)解決的是動態(tài)的權(quán)益關(guān)系而不是靜態(tài)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)國家對產(chǎn)品流轉(zhuǎn)環(huán)節(jié)的態(tài)度有別于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展初期，市場規(guī)制法的逐漸發(fā)達(dá)使合同關(guān)系和產(chǎn)權(quán)關(guān)系由自治走向法治。由一元的法律關(guān)系到多元法律關(guān)系，其關(guān)涉的不僅僅是私權(quán)——財(cái)產(chǎn)權(quán)利是否受到侵害，或財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)是否順利，而且同時還涉及到秩序——財(cái)產(chǎn)的流轉(zhuǎn)和使用是否有序，即消費(fèi)者的整體利益或經(jīng)營者的競爭利益的維護(hù)。第二，這個環(huán)節(jié)的主體主要是消費(fèi)者和具有競爭關(guān)系的相關(guān)經(jīng)營者。進(jìn)入這個環(huán)節(jié)的平行進(jìn)口產(chǎn)品可以卸載知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利擔(dān)保的負(fù)擔(dān)，產(chǎn)品的控制關(guān)系由知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域轉(zhuǎn)向處于同一市場內(nèi)形成的競爭關(guān)系領(lǐng)域。平行進(jìn)口的產(chǎn)品越多，國內(nèi)同類產(chǎn)品的競爭越激烈，破壞競爭秩序的不正當(dāng)競爭行為的發(fā)生概率就越大。
首先，對本地消費(fèi)者來說，進(jìn)口商的不正當(dāng)競爭行為主要體現(xiàn)為商品信息的混淆，包括有關(guān)產(chǎn)品的質(zhì)量、制作成分、工藝等信息。產(chǎn)品的質(zhì)量對消費(fèi)者的消費(fèi)行為非常重要，甚至是影響消費(fèi)的首要問題。即使承認(rèn)進(jìn)口產(chǎn)品符合一國的產(chǎn)品質(zhì)量法的強(qiáng)制規(guī)定（盡管各國法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)不一致），或再退一步，承認(rèn)進(jìn)口產(chǎn)品不存在不合理的危險，但仍不能否認(rèn)進(jìn)口產(chǎn)品和本地產(chǎn)品在質(zhì)量方面的某些微小差異。由于各國的自然地理?xiàng)l件不同形成的原料差異、工藝傳統(tǒng)的高低或勞動者技能的熟練程度甚至勞動者的工作態(tài)度不同等都可能在產(chǎn)品上被放大，造成同類產(chǎn)品的風(fēng)味、耐久性等方面細(xì)微的差異。特別是當(dāng)制造商有意迎合本地消費(fèi)者特殊要求而加以改造的產(chǎn)品平行進(jìn)口到他國時，產(chǎn)品間的差異將更大。尤其對一些需由消費(fèi)者直接“感知”、“品味”的產(chǎn)品，這種差異可能被放大并成為“挑剔的”消費(fèi)者的選擇因素，例如一般飲料、含酒精飲料等，不同的制造商在不同國家投入制造產(chǎn)品的原料成色和地區(qū)水質(zhì)的不同，同一商標(biāo)的產(chǎn)品質(zhì)量在不同國家會不完全一樣，如雀巢咖啡在中國的口味與在意大利、英國的口味差別就很大。總之，主客觀原因?qū)е聛碓从诓煌a(chǎn)地的使用同一商標(biāo)的產(chǎn)品在品質(zhì)上存在差異，如果銷售者銷售產(chǎn)品時未明確標(biāo)明產(chǎn)品的產(chǎn)地、原產(chǎn)地{1}，誤認(rèn)誤購的現(xiàn)象就會發(fā)生。所以，隱藏真實(shí)信息的產(chǎn)品的平行進(jìn)口可能損害消費(fèi)者的利益，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。一是當(dāng)平行進(jìn)口商品較當(dāng)?shù)叵嗤虡?biāo)商品的質(zhì)量差，或與當(dāng)?shù)厣唐废啾犬?dāng)?shù)禺a(chǎn)品已根據(jù)市場環(huán)境、消費(fèi)興趣、消費(fèi)偏好等做了必要的改動并取得了消費(fèi)者廣泛的認(rèn)同，這時平行進(jìn)口商如果沒有明確標(biāo)示其產(chǎn)地，消費(fèi)者因?qū)Α盎疑袌觥币粺o所知，可能會誤認(rèn)誤購，由此平行進(jìn)口商的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭。二是平行進(jìn)口商品比國內(nèi)商品的售后服務(wù)水平低，因未標(biāo)明來源，若消費(fèi)者以為平行進(jìn)口商品是本地商品并接受該商品，意味著其必然依附較差的售后服務(wù)，消費(fèi)者的利益將受損。
在競爭法中消費(fèi)者利益處于中心地位，該利益是判斷企業(yè)競爭行為正當(dāng)性及解決企業(yè)間競爭沖突的一種重要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。因此，“權(quán)力機(jī)構(gòu)以及企業(yè)通過參考消費(fèi)者的地位來說明自己的立場”［1］。對于給消費(fèi)者造成認(rèn)知上的模糊或使消費(fèi)者對產(chǎn)品的真實(shí)“身份”產(chǎn)生混淆的行為，重視市場調(diào)節(jié)機(jī)制的國家或地區(qū)的反不正當(dāng)競爭法都有明確的態(tài)度，即強(qiáng)制經(jīng)營者詳細(xì)準(zhǔn)確披露商品的真實(shí)信息。從《巴黎公約》第十條之二到世界貿(mào)易組織（WIPO）《反不正當(dāng)競爭示范法》第二條；從大陸法系的反不正當(dāng)競爭法到英美法系的Passing-off制度概莫能外。我國《反不正當(dāng)競爭法》第9條對此也做了明確的規(guī)定。因此，即使通過了知識產(chǎn)權(quán)這一關(guān)的平行進(jìn)口產(chǎn)品在一國境內(nèi)銷售也并非高枕無憂，知識產(chǎn)權(quán)法解決的是平行進(jìn)口環(huán)節(jié)權(quán)利人和進(jìn)口商之間的私權(quán)關(guān)系，競爭法解決的是銷售商和消費(fèi)者之間的具有公益性的法權(quán)關(guān)系。因?yàn)樵谶@種平行進(jìn)口的條件下，必定會有一些“粗心”的顧客或購買者怠于行使自己的權(quán)利，后果是對利用平行進(jìn)口進(jìn)行不正當(dāng)競爭行為的放縱，直接危害的是市場秩序和競爭秩序。此時法律所保護(hù)的利益的天平已經(jīng)越過某個具體的顧客或購買者而向競爭秩序傾斜，這已經(jīng)超越了個體利益而上升為社會公益。即便有“挑剔”的顧客或購買者向銷售商發(fā)難，但以私權(quán)維護(hù)公益、以合同關(guān)系來規(guī)制競爭秩序，執(zhí)法成本似乎也太高了。所以，合乎邏輯的做法是通過構(gòu)筑公益性的法權(quán)關(guān)系來保障私人的權(quán)益。其次，不正當(dāng)競爭也可能源自進(jìn)口商的不當(dāng)行為給本地經(jīng)銷商的“商標(biāo)或商品獨(dú)立信譽(yù)”造成損害。包括兩種情況：一是“搭便車”行為。本地經(jīng)銷商為開發(fā)、建立、維持該進(jìn)口商品的信譽(yù)，在當(dāng)?shù)厥袌鐾度肓舜罅康奈锪腿肆M(jìn)行大量的廣告宣傳，提供了優(yōu)質(zhì)的服務(wù)和質(zhì)量擔(dān)保，或者本地經(jīng)銷商對商品進(jìn)行了更適合于本地消費(fèi)習(xí)慣的改變等，產(chǎn)品在本地消費(fèi)者心中已樹立了良好的形象和信譽(yù)。如果進(jìn)口商品沒有標(biāo)明真實(shí)來源，便可以不付任何代價分享本地產(chǎn)品的信譽(yù)利益，魚目混珠地加入本地產(chǎn)品通暢的銷售渠道。進(jìn)口商所享受的利益是本地商的無形資產(chǎn)而不是公共資源，從成本和收益關(guān)系上分析，進(jìn)口商銷售產(chǎn)品時對他人創(chuàng)造的營銷環(huán)境的利用不付任何成本，這種“搭便車”行為具有隱性搶奪本地商競爭利益的性質(zhì)。平行進(jìn)口中的“搭便車”行為不同于假冒行為，前者涉及的產(chǎn)品是真品，后者則屬贗品；前者的性質(zhì)是顯失公平，后者屬于侵權(quán)。二是不當(dāng)風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁。如果進(jìn)口商品沒有標(biāo)明真實(shí)來源且產(chǎn)品存在質(zhì)量問題或售后服務(wù)質(zhì)量很差，因進(jìn)口產(chǎn)品信譽(yù)的下降會殃及本地產(chǎn)品的信譽(yù)，進(jìn)而降低本地產(chǎn)品的銷售量。這種風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁對本地商來說是不公平的，商品信譽(yù)等無形資產(chǎn)利益的跌落短時間內(nèi)難以恢復(fù)。
除了產(chǎn)品來源之外，本地商可能因平行進(jìn)口商對商品不適當(dāng)?shù)母淖?、再包裝或廣告宣傳等而受到損害，降低了商標(biāo)的聲譽(yù)以及享有專利權(quán)、著作權(quán)的產(chǎn)品的聲譽(yù)，此時應(yīng)援用反不正當(dāng)競爭法關(guān)于混淆的禁止性規(guī)定加以規(guī)范。
對上述種種行為的法律規(guī)制即體現(xiàn)了在平行進(jìn)口方面知識產(chǎn)權(quán)法和反不正當(dāng)競爭法的復(fù)合調(diào)整，也體現(xiàn)了后者對前者的補(bǔ)充規(guī)范作用，這種現(xiàn)象是法在現(xiàn)代化過程中產(chǎn)生的競合和補(bǔ)充的必然結(jié)果。同一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系上升為兩種或兩種以上的法律關(guān)系這是現(xiàn)代法區(qū)別于古代法和古典法的顯著特征。因此，現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)的復(fù)雜性使得經(jīng)濟(jì)、技術(shù)等公共性因素直接改變了在平行進(jìn)口中知識產(chǎn)權(quán)法調(diào)整的單一性和在同一范疇中的穩(wěn)定性，法的復(fù)合調(diào)整成為一種常態(tài)，這種復(fù)合調(diào)整在反不正當(dāng)競爭法領(lǐng)域發(fā)生的機(jī)率很高，并且在反壟斷法領(lǐng)域依然保持這一特點(diǎn)。
三、平行進(jìn)口的反壟斷法規(guī)制
平行進(jìn)口反壟斷法規(guī)制的前提是平行進(jìn)口和壟斷行為之間存在交疊關(guān)系。合同是成就平行進(jìn)口之產(chǎn)品銷售關(guān)系的紐帶，如果平行進(jìn)口中當(dāng)事人以合同限制產(chǎn)品銷售地域則有可能涉嫌違反反壟斷法；反過來講，反壟斷法中的強(qiáng)制限制契約可能成為平行進(jìn)口和壟斷行為之間的唯一交錯點(diǎn)。當(dāng)然，這一交錯點(diǎn)的形成條件比一般的橫向限制契約或縱向限制契約條件要苛刻，因?yàn)楹贤男行杩缭絿?。具體而言，平行進(jìn)口的反壟斷法規(guī)制應(yīng)該具備如下條件：
第一，以合同限制對方的產(chǎn)量或產(chǎn)品行銷地域。理論上，一個可執(zhí)行的民事合同至少應(yīng)當(dāng)滿足這樣的條件——沒有不利于第三方的效應(yīng)；而競爭過程中的銷售合同則至少應(yīng)當(dāng)滿足的條件為——存在足夠的買主或賣主。以合同窄化銷售渠道使生產(chǎn)商與銷售商或銷售商與買主在一對一的環(huán)境中營銷，這盡管可能符合訂約人的主觀意圖，但客觀上涉嫌破壞競爭秩序和侵奪消費(fèi)者福利。以合同限制平行進(jìn)口的反壟斷法條件——不存在足夠的賣主、產(chǎn)生不利于第三方的效應(yīng)。合同在限制平行進(jìn)口中充當(dāng)工具角色，實(shí)現(xiàn)這種限制的基礎(chǔ)是支配力。市場份額是形成市場支配力的前提。市場支配力可以來源于采購量、生產(chǎn)量，尤其是采購量，大采購量可以限制生產(chǎn)商的經(jīng)營策略。沃爾瑪公司是世界上最有影響力的銷售企業(yè)，它的采購決策足以使一個地區(qū)繁榮或結(jié)束貧窮。它建立起來的國際供應(yīng)系統(tǒng)能夠?qū)⑵溆绊懥χ苯訚B透到任何一個與其共事的生產(chǎn)者的計(jì)劃之中，甚至成為一些國家工業(yè)政策的決定因素。支配力也可以來自于生產(chǎn)商提供的獨(dú)具特性的產(chǎn)品或服務(wù)。在現(xiàn)代復(fù)雜經(jīng)濟(jì)條件下，大企業(yè)的經(jīng)濟(jì)力使古老的合同平等、自由原則發(fā)生扭曲，銷售合同中經(jīng)濟(jì)力強(qiáng)大的一方能夠主導(dǎo)合同過程。如果銷售者、生產(chǎn)者濫用其市場支配力，就可能限制銷售者的市場地域，阻礙產(chǎn)品的平行進(jìn)口。
第二，他國的生產(chǎn)者或銷售者享有生產(chǎn)或銷售特許權(quán)，并濫用特許權(quán)限制生產(chǎn)或銷售。
第三，處于不同地域的國家的市場被視為統(tǒng)一的市場。在合同法的語境內(nèi)，欺詐、脅迫合同給被欺詐、脅迫方以一種柔性保護(hù)——合同主體利益的自我平衡，救濟(jì)的被動性使合同關(guān)系可以排斥權(quán)力的直接干預(yù)。平行進(jìn)口中的銷售合同關(guān)系是涉外關(guān)系，通常一國的反壟斷法對他國市場行為無權(quán)干預(yù)，如果平行進(jìn)口關(guān)系成為可干預(yù)的法律關(guān)系，必須滿足進(jìn)出口國間的市場在法律上被視為一個統(tǒng)一大市場。第三方不能從其他國購買專賣產(chǎn)品進(jìn)口到本國，使整體市場的銷售結(jié)構(gòu)凝固，處于無競爭狀態(tài)。經(jīng)濟(jì)共體國家拆除了國與國之間的地域界限，消除了市場壁壘，形成統(tǒng)一市場。
歐盟便是很好的例子。歐盟競爭法可以制止任何兩國之間分割地域市場的限制協(xié)議。歐盟法院曾處理過這樣的案件：一個德國制造商Drundig把其產(chǎn)品在法國的專賣權(quán)授予了一個銷售商Consten。為了保證此專賣權(quán)，Consten在合同中加入了四個條款：（1）制造商承諾自己不在法國直接銷售任何商品；（2）在法國不再指定別的銷售商；（3）在制造商與其他經(jīng)銷商的合同中必須加進(jìn)一個條款，禁止別的經(jīng)銷商在Consten的授權(quán)區(qū)域銷售任何Drundig的產(chǎn)品；（4）在任何銷售環(huán)節(jié)與購買者訂立的所有合同中都應(yīng)該加進(jìn)同樣性質(zhì)的禁止條款，防止購買者從銷售網(wǎng)中購買Drundig的產(chǎn)品后再將它在Consten授權(quán)的區(qū)域轉(zhuǎn)賣［2］。通過這些條款，法國市場被完全分割。另一個法國公司UNEF發(fā)現(xiàn)這些產(chǎn)品在法國的銷售價格非常高，于是UNEF從德國的銷售商（該銷售商沒有遵守銷售網(wǎng)規(guī)定的義務(wù)）處購買這種產(chǎn)品進(jìn)口到法國。這就形成了平行進(jìn)口關(guān)系。UNEF的行為受到Consten的指控，Consten以合同中約定的專賣權(quán)控告UNEF；UNEF以合同違反競爭法屬于無效合同進(jìn)行抗辯。歐盟委員會和歐盟法院均支持了UNEF的抗辯，并強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)：這個阻礙產(chǎn)品平行進(jìn)口的協(xié)議具有地域保護(hù)性質(zhì)；Consten的產(chǎn)品價格具有壟斷價格的性質(zhì)。
在此有必要區(qū)分以銷售合同限制的平行進(jìn)口和以知識產(chǎn)權(quán)的使用許可合同限制的平行進(jìn)口。知識產(chǎn)權(quán)屬于反壟斷法的適用例外。平行進(jìn)口中隱含的壟斷若來源于知識產(chǎn)權(quán)，則由知識產(chǎn)權(quán)法決定平行進(jìn)口的后果。知識產(chǎn)權(quán)法從產(chǎn)生時起就帶有國內(nèi)法的明顯特征，各國的態(tài)度很難協(xié)調(diào)一致。歐洲法院20世紀(jì)60年代就遇到涉及知識產(chǎn)權(quán)的平行進(jìn)口案件，當(dāng)時占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是，知識產(chǎn)權(quán)可以合法地限制競爭。但平行進(jìn)口的問題涉及到《羅馬條約》第36條知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定與第30、85、222條商品自由流通的規(guī)定之間的沖突。70年代以后，商品自由流動原則和自由競爭規(guī)則開始處于優(yōu)先地位。歐共體法院為了協(xié)調(diào)工業(yè)產(chǎn)權(quán)和商業(yè)產(chǎn)權(quán)的沖突在審判中創(chuàng)造了知識產(chǎn)權(quán)的基本功能和特殊權(quán)能的概念{1}，典型案例是斯特林案件{2}。由此確立了這樣的原則：知識產(chǎn)權(quán)人若阻止從其他成員國進(jìn)口受本國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的產(chǎn)品，知識產(chǎn)權(quán)的特殊權(quán)能就會被視為與其基本功能不協(xié)調(diào)，從而與歐共體市場不協(xié)調(diào)，因而被認(rèn)定為不合法。有關(guān)限制平行進(jìn)口行為的合法性原則可以概括為兩種狀況：第一，在知識產(chǎn)權(quán)許可之下由合同約定產(chǎn)生的價格差別或地域分割等需要考查是否存在“反限制競爭的后果”和“知識產(chǎn)權(quán)濫用”。第二，單純依銷售合同導(dǎo)致的價格差別或地域分割則是公權(quán)力介入的理由，這種干預(yù)符合商品的自由流通規(guī)則和競爭規(guī)則。上述Drundig案件就屬此類。
平行進(jìn)口的反壟斷法規(guī)制本質(zhì)上反映了締約自由權(quán)和進(jìn)口權(quán)的沖突，初看起來，被視為合法地運(yùn)用了締約自由權(quán)，但這樣的授權(quán)協(xié)議干擾了其他經(jīng)營者的自由經(jīng)營權(quán)。因此，不管是自愿協(xié)議還是強(qiáng)制協(xié)議都應(yīng)受到反壟斷法的復(fù)合規(guī)制。
