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時間：2023-03-28 15:06:04
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大連療養(yǎng)院的代表報告了1 000例飛行人員高血壓調(diào)查分析，指出飛行人員作為特殊職業(yè)人群，精神經(jīng)常處于高度應(yīng)激狀態(tài)，工作環(huán)境干擾影響，噪聲、振動、高低氣壓、溫度和吸煙、飲酒、熱攝入量過高等職業(yè)環(huán)境特點及不良的生活習(xí)慣，均是高血壓病的誘發(fā)因素，應(yīng)早期進(jìn)行衛(wèi)生學(xué)干預(yù)，改正不良習(xí)慣，減少、降低發(fā)病率。要求各類人員做好預(yù)防工作。臨潼療養(yǎng)院的代表對飛行員24 h血壓變異性及其靶器官損害分析，采用24 h動態(tài)血壓檢測儀。對32例飛行員原發(fā)性高血壓患者和35例血壓正常者進(jìn)行24 h血壓監(jiān)測。正常血壓呈明顯的晝夜節(jié)律波動性，血壓的變異性的機(jī)制目前尚不太清楚，其機(jī)制涉及以下幾方面：①受腦力、體力活動的控制。②受交感神經(jīng)系和迷走神經(jīng)平衡的晝夜節(jié)律性變化的影響。③受人體內(nèi)體液、激素(AVP、ANP、RAAS、CGRP等)分泌節(jié)律的調(diào)節(jié)。原發(fā)性高血壓患者因上述調(diào)節(jié)機(jī)制中某一個或多個因素的異常，致使血壓波動性異常。壓力感受性反射機(jī)制對維護(hù)機(jī)體血壓的相對穩(wěn)定性起著重要的作用，高血壓時常伴有壓力反射功能降低，故血壓變異性增大。國內(nèi)外文獻(xiàn)的報告，血壓變異性的增大，尤其是收縮壓變異性的增大是早期靶器官損害的表現(xiàn)之一，高血壓病是現(xiàn)役飛行人員中停飛、停學(xué)的最常見原因之一，對飛行人員原發(fā)性高血壓患者的早期診斷、健康鑒定、延長飛行年限、保證飛行安全、治療及評價預(yù)后有重要意義。杭州療養(yǎng)院的代表對改進(jìn)療養(yǎng)院飛行人員健康鑒定工作的建議包括：做了正確把握飛行人員健康鑒定的權(quán)限；正確認(rèn)識飛行人員健康鑒定的依據(jù)；嚴(yán)格執(zhí)行飛行人員健康鑒定程序；正確進(jìn)行“個別評定”；嚴(yán)肅簽署飛行人員健康鑒定結(jié)論；建立正確的飛行人員醫(yī)學(xué)鑒定思維模式。并針對近年來軍隊療養(yǎng)院飛行人員健康鑒定工作存在的問題，指出了改進(jìn)建議及明確權(quán)限和責(zé)任。桂林療養(yǎng)院的代表重點介紹了艇員亞健康狀態(tài)調(diào)查，對近二年來院保健療養(yǎng)的艇員進(jìn)行人、出院兩次“特勤療養(yǎng)員亞健康調(diào)查問卷”測評，選用其中最常見的10種主要表現(xiàn)列表進(jìn)行比較。結(jié)果艇員亞健康人數(shù)及發(fā)生率顯著高于對照組，體力下降、疲倦、乏力、焦慮、睡眠障礙、情緒低落、易激動等因子分值均顯著高于對照組。經(jīng)過療養(yǎng)期間綜合療養(yǎng)治療癥狀較前明顯緩解，艇員亞健康人數(shù)及發(fā)生率較前明顯降低。提示艇員的亞健康狀況不容樂觀，應(yīng)加強(qiáng)對艇員的亞健康防治，以提高艇員的健康水平。峨眉療養(yǎng)院的代表介紹了他們對飛行人員心律失常發(fā)病特點及健康鑒定進(jìn)行的回顧分析。指出飛行人員心律失常發(fā)病特點：高齡段飛行人員心電圖異常改變發(fā)生率較高；心電圖異常大多表現(xiàn)單一；飛行員心率變化范圍大；所有飛行人員心電圖異常者均無明顯的心血管病癥狀、體征。要求對首次出現(xiàn)的無癥狀飛行人員異常心電圖情況需要進(jìn)行臨床檢查，包括病史，體檢及運動心電圖研究，必要時做超聲心動圖及相關(guān)檢查，以確定是由器質(zhì)性心臟病引起還是出現(xiàn)在基本健康或自主神經(jīng)功能失調(diào)基礎(chǔ)之上。對于原有心電圖異常情況者，運動或負(fù)荷心電圖對澄清或證實安靜心電圖這一類異常很有幫助，有許多變化，特別是T波的變化只有經(jīng)過一段時間并觀察以后的一系列心電圖后才能評定其意義。
2 航空生理心理訓(xùn)練與體能訓(xùn)練
北戴河療養(yǎng)院的代表介紹飛行員體質(zhì)評價現(xiàn)狀及改進(jìn)措施。應(yīng)建立飛行人員體質(zhì)定量評價系統(tǒng)，規(guī)范飛行人員體質(zhì)檢查項目和評定標(biāo)準(zhǔn)，為提高飛行人員體質(zhì)，提高其健康等級，提供個性化的運動處方和營養(yǎng)處方。對于增強(qiáng)體質(zhì)、提高飛行耐力、延長飛行年限，是非常必要的。經(jīng)過篩選初步認(rèn)定介紹以下10項檢測評價指標(biāo)：人體成分測定儀、臺階實驗測定儀、反應(yīng)時測定儀、坐位體前屈測定儀、10 m×4往返跑測定儀、握力測定儀、縱跳測定儀、身高體重測定儀、肺活量測定儀、旋轉(zhuǎn)平衡測定儀。杭州療養(yǎng)院的代表探討PHP動作與L-1動作的抗荷效果，介紹采用YD-1地面加壓供氧鍛煉器，對保健療養(yǎng)的64名高性能戰(zhàn)斗機(jī)飛行員分別進(jìn)行PHP動作、L-1動作訓(xùn)練。利用肱動脈收縮壓及心眼距，按公式計算出飛行員的抗荷耐力，并將兩組的抗荷效果進(jìn)行比較。結(jié)果采用PHP動作、L-I動作的兩組飛行員的抗荷耐力均達(dá)到了9 G，并能維持10 s，PHP動作訓(xùn)練組的飛行員反映較L-1動作組完成得省力、輕松。為了提高高性能戰(zhàn)斗機(jī)飛行員的抗荷耐力，提高適應(yīng)飛機(jī)高增長率、高載荷、高角加速度和高認(rèn)知負(fù)荷的能力，主張飛行員采用PHP動作。
3 疾病矯治
臨潼療養(yǎng)院的代表介紹了他們采用礦泉浴加藥物對飛行人員高脂血癥的療效觀察。因高脂血癥是發(fā)生動脈粥樣硬化、冠心病的主要危險因素。資料顯示，飛行人員患高脂血癥呈增高趨勢，采用礦泉浴加藥物聯(lián)合治療，起到加速藥物吸收、轉(zhuǎn)化、增強(qiáng)脂質(zhì)代謝、抑制膽固醇的吸收、促進(jìn)排泄的作用，比單純藥物降脂效果好。使治療高脂血癥，預(yù)防冠心病、動脈粥樣硬化的發(fā)生朝有利方向發(fā)展。青島第二療養(yǎng)院的代表對海勤人員疾病譜變化趨勢做了調(diào)查分析，在統(tǒng)計1 911名海勤人員中，運動系統(tǒng)疾病640人，發(fā)生率占33.49％。運動系統(tǒng)疾病包括頸椎病、腰肌勞損、腰椎間盤突出、關(guān)節(jié)炎、肩周炎、腰腿痛、外傷、坐骨神經(jīng)痛等。另有資料顯示，高脂血癥、脂肪肝在海勤人員中呈上升趨勢，前后10年相差、增長26.75％和12.31％。消化系統(tǒng)疾病近10年呈明顯下降趨勢。通過前10年組與后10年組疾病譜分析，除運動系統(tǒng)疾病仍占第1位外，前5位的順序從第2位開始發(fā)生明顯變化。高脂血癥從前10年組的第8位上升到后10年組的第2位，脂肪肝從第10位上升到第3位，而消化性潰瘍從前10年組的第3位下降到后10年組的第10位，慢性胃炎下降到第4位。因此，海勤人員疾病的防治重點應(yīng)轉(zhuǎn)移到預(yù)防運動系統(tǒng)疾病、心腦血管疾病以及消化系統(tǒng)疾病方面上來。海勤人員所處在的艦艇部隊是擔(dān)負(fù)海上對敵作戰(zhàn)的主要力量，保障海勤人員的身體健康，對提高部隊?wèi)?zhàn)斗力具有重要意義。
4 特勤人員醫(yī)學(xué)心理研究
大連療養(yǎng)院的代表著重介紹軍事飛行員應(yīng)對方式特點和自我和諧的關(guān)系。調(diào)查結(jié)果顯示測量的軍事飛行員使用最多的應(yīng)對方式是解決問題，其次選擇的是求助、退避、合理化、幻想、自責(zé)，說明軍事飛行員大多數(shù)采取成熟型的應(yīng)對方式。這就要求在對軍事飛行員心理素質(zhì)訓(xùn)練和心理健康教育中，應(yīng)注重多種因素，一方面從培養(yǎng)良好的自我和諧性入手，另一方面著重培養(yǎng)飛行員在各種應(yīng)激事件下正確積極的態(tài)度，形成正確的認(rèn)知與評價，從而能夠采用解決問題一求助的成熟型應(yīng)對方式，提高軍事飛行員的心理健康水平。杭州療養(yǎng)院的代表分析潛艇遠(yuǎn)航中艇員的非健康心理狀態(tài)，分別是煩躁狀態(tài)、壓抑狀態(tài)、焦慮狀態(tài)、恐懼心理。產(chǎn)生的主要原因是遠(yuǎn)航中的工作環(huán)境，遠(yuǎn)航中的生活環(huán)境。心理調(diào)節(jié)及疏導(dǎo)有限。采取的對策：積極有效開展心理衛(wèi)生宣教和訓(xùn)練；完善遠(yuǎn)航期間文化活動設(shè)施和設(shè)備；物質(zhì)準(zhǔn)備充分合理。同時分別介紹飛行員家庭子女對婚姻質(zhì)量貢獻(xiàn)性研究；影響飛行員食欲的心理社會因素研究和軍隊跳傘運動員應(yīng)對風(fēng)格與人格特征心理健康的相關(guān)性研究?？傊岣咛厍谌藛T的心理健康應(yīng)針對心理健康水平、個性、生活事件、社會支持、社會交際等因素，采取合理的應(yīng)對方式，增強(qiáng)心理適應(yīng)能力和緩解由應(yīng)激造成的心理緊張是非常重要的。
2009年年底頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立了第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”，對醫(yī)療糾紛的處理予以規(guī)制。針對條文設(shè)計的科學(xué)性，本文從以下方面予以研究。
一、《侵權(quán)責(zé)任法》調(diào)整的可行性
《侵權(quán)責(zé)任法》一頒布，便引起衛(wèi)生法學(xué)界的廣泛討論。有的學(xué)者提出，醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預(yù)行為，其產(chǎn)生的損害和傳統(tǒng)的侵權(quán)損害是不同的，主要的表現(xiàn)是：第一，醫(yī)療干預(yù)行為是為保障公共的福利和患者的健康而進(jìn)行的，具有合理性與合法性；而傳統(tǒng)的侵權(quán)行為一般是以非法的方式侵犯法律所保護(hù)的私法權(quán)益， 大多不具有合法性。第二，醫(yī)療行為本身是一種對人體有傷害或者副作用風(fēng)險的干預(yù)方式，[1]其目的是保護(hù)、改善人體健康；傳統(tǒng)的侵權(quán)行為，除了不當(dāng)?shù)木o急 避險和不當(dāng)防衛(wèi)等少數(shù)情況之外，目的就是損害。第三，醫(yī)療行為大多是因患方的請求而啟示，即患方的請求導(dǎo)致醫(yī)療傷害風(fēng)險的發(fā)生，這與傳統(tǒng)侵權(quán)損害的“不請 自來”的特點不符合。[2]本文認(rèn)為，用《侵權(quán)責(zé)任法》解決醫(yī)療傷害糾紛既可以滿足現(xiàn)實的需要，也可以從法理上找到一些根據(jù)或者啟示。
從現(xiàn)實需要看，全國醫(yī)療糾紛目前繼續(xù)呈上升態(tài)勢，平均每家醫(yī)療機(jī)構(gòu)每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛的數(shù)量在40起左右。僅2008年一年，全國的醫(yī)療糾紛數(shù)量達(dá)到 100萬起以上。[3]以上海為例，每年發(fā)生的醫(yī)療糾紛多達(dá)6000-7000起，86.5％的醫(yī)院經(jīng)常發(fā)生各類醫(yī)療糾紛，70％以上的醫(yī)院遭到過聚眾圍 攻，醫(yī)務(wù)人員中有62％被罵過、17％被打過。2007年以前，上海每年發(fā)生的沖擊衛(wèi)生行政機(jī)關(guān)、滯留過夜、群訪群鬧的事件多達(dá)100余次。之所以發(fā)生上 述現(xiàn)象，主要的原因在于救濟(jì)的渠道、法律條款的適用、舉證責(zé)任的分配和救濟(jì)資金的來源等方面出現(xiàn)了一些問題，使處理過程和處理結(jié)果都無法令雙方當(dāng)事人滿意。醫(yī)療糾紛作為已演變?yōu)橛绊懮鐣€(wěn)定的一個重要問題，需要新的法律規(guī)則予以協(xié)調(diào)解決。而《侵權(quán)責(zé)任法》專設(shè)第七章“醫(yī)療損害責(zé)任”，正好為這一立法需求 提供了契機(jī)。
從發(fā)展的角度看，需要制定專門的法律解決醫(yī)療傷害糾紛。還必須等到衛(wèi)生法學(xué)發(fā)達(dá)到一定階段，特殊的醫(yī)療糾紛處理法律機(jī)制得到傳統(tǒng)法學(xué)界的普遍認(rèn)可時才可實現(xiàn)。就醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則發(fā)展的階段性看，目前，需要《侵權(quán)責(zé)任法》設(shè)立基本的私法規(guī)則，對醫(yī)療傷害糾紛的解決予以規(guī)范和闡釋。
從立法借鑒的角度看，中國環(huán)境侵權(quán)責(zé)任法律規(guī)則經(jīng)過30年的發(fā)展，可以為醫(yī)療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展提供一些啟示：第一，污染排放和生態(tài)開發(fā)行為一般是為了滿足國家和社會的需要而進(jìn)行的，具有社會正當(dāng)性的特點，這與醫(yī)療行為開展的目的正當(dāng)性類似。第二，在現(xiàn)代科技條件下，環(huán)境污染和生態(tài)破壞具有發(fā)生的 高風(fēng)險性，與現(xiàn)代醫(yī)療傷害的高風(fēng)險性具有一定的類似性。第三，環(huán)境侵權(quán)糾紛處理所依據(jù)的法律規(guī)則，如無過錯責(zé)任原則、因果關(guān)系間接反證原則、舉證責(zé)任倒置原則等，都是在傳統(tǒng)部門法律的框架內(nèi)創(chuàng)新民事法律規(guī)范實現(xiàn)的。為了體現(xiàn)這些創(chuàng)新性，各國現(xiàn)代民法都把環(huán)境侵權(quán)規(guī)則體系納入特殊侵權(quán)法予以對待。基于此，醫(yī) 療傷害糾紛處理法律規(guī)則的發(fā)展也可以采取這種模式，把醫(yī)療傷害作為《侵權(quán)責(zé)任法》所認(rèn)可的一種特殊損害對待，把醫(yī)療損害責(zé)任作為《侵權(quán)責(zé)任法》所認(rèn)可的一種特殊侵權(quán)責(zé)任予以調(diào)整。這種模式，是有利于醫(yī)療傷害糾紛處理法律理論和法律體系的發(fā)展的。
實際上，《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)考慮了上述要求或者期望。例如，在過錯方面，《侵權(quán)責(zé)任法》盡管沿襲了傳統(tǒng)侵權(quán)法的過錯原則，卻為醫(yī)務(wù)人員設(shè)立了系列注意義務(wù)，采取了客觀過錯的歸責(zé)方法。例如，《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯……”在推定過錯的立法確認(rèn)方 面，《侵權(quán)責(zé)任法》第6條規(guī)定：“根據(jù)法律規(guī)定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”把推定過錯和過錯損害的間接反證原則結(jié)合起來了。這些創(chuàng)新，和環(huán)境污染侵權(quán)責(zé)任的規(guī)則創(chuàng)新一樣，都是在現(xiàn)代民法框架內(nèi)進(jìn)行的?；诖?，可以認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》把醫(yī)療傷害糾紛納入調(diào)整范 圍，是符合現(xiàn)代法治科學(xué)性、發(fā)展性和階段性要求的?！肚謾?quán)責(zé)任法》在有機(jī)會修訂時，如果把第一章至第四章納入第一編“總則”中，把“產(chǎn)品責(zé)任”、“機(jī)動車 交通事故責(zé)任”、“醫(yī)療損害責(zé)任”、“環(huán)境污染責(zé)任”、“高度危險責(zé)任”、“飼養(yǎng)動物損害責(zé)任”、“物件損害責(zé)任”七章納入第二編“特殊侵權(quán)責(zé)任”中，則有利于對醫(yī)療損害侵權(quán)責(zé)任特殊性的理解，消除部分分歧。
二、救濟(jì)渠道的拓展問題
目前，我國解決醫(yī)療糾紛主要有當(dāng)事人直接和解、行政調(diào)解和司法訴訟三種方式。[4]其中，以當(dāng)事人之間直接自行和解糾紛的案件數(shù)量最大。好處是當(dāng)事人能夠 直接地表達(dá)觀點和意見，局限在于：第一，和解的雙方在協(xié)商過程中直接接觸，醫(yī)患之間缺乏隔離帶，患方在談判中容易出現(xiàn)情緒不穩(wěn)的現(xiàn)象，容易引發(fā)沖突，或者使沖突升級。第二，和解的目的是平息紛爭，具有“和稀泥”的色彩，因此，一般在事實不清、責(zé)任不明的情況下達(dá)成，無須也無法堅持法律規(guī)則。第三，部分和解是在患方面對巨大的經(jīng)濟(jì)壓力及醫(yī)院面對巨大的社會壓力下進(jìn)行的，存在很多當(dāng)事方被迫接受和解協(xié)議的情況，容易為其他醫(yī)療糾紛的和解所仿效。
行政調(diào)解屬于形式上的公力救濟(jì)，醫(yī)療衛(wèi)生行政主管部門在調(diào)解中擔(dān)任主持人。但成功率一般比較低，主要的原因在于患方容易產(chǎn)生醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機(jī)構(gòu)偏袒其管轄的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的印象，容易懷疑醫(yī)療衛(wèi)生行政管理機(jī)構(gòu)的中立性。相對而言，患方如果選擇公力救濟(jì)，他們傾向于到法院起訴。但是要提起司法訴訟，患方要支付相 應(yīng)的案件受理費，需要聘請律師，另外，面對通曉法律知識的法官，談判要價的回旋余地較小。因此，一部分患方雖然傾向于信任司法救濟(jì)，但出于利益博弈的考量，一般也不輕易地提起民事訴訟。醫(yī)療糾紛的司法訴訟目前存在兩個方面的不足：一是法官一般不具備醫(yī)療方面的專業(yè)知識，缺乏審判公正性的專業(yè)基礎(chǔ)；二是醫(yī) 療糾紛的司法鑒定和醫(yī)學(xué)會的醫(yī)療鑒定關(guān)系目前還沒有理順，兩者存在法律依據(jù)上的矛盾和鑒定結(jié)果的可能不一致性，使得重新鑒定經(jīng)常進(jìn)行，既浪費司法資源，又增加訴訟當(dāng)事人的訴訟成本，延長訴訟時間。另外，對一審判決不服的上訴率也較高?；谶@兩項不足，一些學(xué)者建議，一是中級以上人民法院可以設(shè)立專門審理醫(yī) 療損害案件的醫(yī)療糾紛處理法庭，該法庭的法官或者人民陪審員應(yīng)熟悉醫(yī)學(xué)知識。[5]如果存在法官編制、案源不足等條件的限制，中級以上人民法院也可以成立 專門的合議庭。二是把醫(yī)學(xué)會的鑒定納入司法鑒定的序列之中，并排除衛(wèi)生行政部門對醫(yī)學(xué)會鑒定的干預(yù)，維護(hù)醫(yī)療事故鑒定的獨立性。在雙方協(xié)商一致的前提下，也可以選擇異地鑒定。
相對司法訴訟而言，醫(yī)療糾紛仲裁不必委托另外的機(jī)構(gòu)做醫(yī)療事故鑒定，即可迅速作出裁決，節(jié)約了醫(yī)患雙方的時間成本和經(jīng)濟(jì)成本。加上醫(yī)患雙方可以挑選自己信得過的仲裁員，一些擔(dān)任仲裁員的醫(yī)學(xué)專家比較重視自己的名聲，社會信用比較高，因此仲裁結(jié)果比較容易為醫(yī)患雙方所接受。例如，按照1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）的規(guī)定，醫(yī)療損害糾紛仲裁委員會由有處理醫(yī)療過失損害賠償案件的豐富經(jīng)驗的律師和退休法官組成。[6]但是，我國目 前的法律、法規(guī)對這一方式卻缺乏規(guī)定。目前，許多國家把仲裁作為與訴訟制度并行不悖、相互補充的重要糾紛解決渠道，例如，1960年日本東京醫(yī)師會設(shè)立的 醫(yī)療糾紛處理委員會就是專門處理醫(yī)療事故的醫(yī)事仲裁組織，1975年加利福尼亞州《醫(yī)療損害賠償改革法》(MICRA）特別強(qiáng)調(diào)仲裁在醫(yī)療糾紛處理機(jī)制中 的重要性。[7]
我國的《侵權(quán)責(zé)任法》屬于實體法，不可能對程序性的責(zé)任追究渠道作出專門規(guī)定。但從性質(zhì)上看，既然《侵權(quán)責(zé)任法》把醫(yī)療糾紛作為民事性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任來規(guī)定，說明該類案件是可以通過仲裁解決的。因此，建議修改《仲裁法》或者制定專門的《醫(yī)療糾紛仲裁條例》，明確醫(yī)事仲裁的法律地位，在衛(wèi)生行政部門內(nèi)或者專 門的仲裁機(jī)構(gòu)內(nèi)設(shè)立醫(yī)事仲裁庭。仲裁員可以由知名醫(yī)學(xué)專家、法學(xué)專家等公信度高的專業(yè)人士組成。[8]
三、法律條款的適用問題
目前，通過行政調(diào)解的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有《醫(yī)療事故處理條例》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》及《醫(yī)療事故分級標(biāo)準(zhǔn)》、《病歷書寫基本規(guī)范》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷管理規(guī)定》、《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定專家?guī)鞂W(xué)科專業(yè)組名錄》等配套的文件。通過司法訴訟的途徑處理醫(yī)療糾紛的常用法律依據(jù)，主要有 《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于參照（醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通 知》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等。由于《醫(yī)療事故處理條例》和《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于參照＜醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》沒有協(xié)調(diào)好，現(xiàn)實中出現(xiàn)了賠償依據(jù)二元化的局面。按照《醫(yī)療事故處理條例》第2條的規(guī)定： “本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！币簿褪钦f，過失是構(gòu)成醫(yī)療事故的前提條件，無過失則不構(gòu)成醫(yī)療事故。構(gòu)成醫(yī)療事故的，患方按照該條例第49條的規(guī)定向醫(yī)療機(jī)構(gòu)索賠。但是，《最高 人民法院關(guān)于參照審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》第1條規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院 的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定?！币簿褪钦f，醫(yī)療機(jī)構(gòu)非過失造成醫(yī)療損害事故，損害患者 的人身的，如果患方提出訴訟，法院不應(yīng)當(dāng)按照《醫(yī)療事故處理條例》來處理，而應(yīng)按照《中華人民共和國民法通則》來處理。由于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的制定以《中華人民共和國民法通則》為依據(jù)，且其第1條規(guī)定的“因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請求賠償 義務(wù)人賠償財產(chǎn)損失和精神損害的，人民法院應(yīng)予受理”并沒有把有無過錯作為人民法院是否受理的前提條件，加上《中華人民共和國民法通則》的法律效力高于 《醫(yī)療事故處理條例》，因此，在審理醫(yī)療糾紛案件時，只要當(dāng)事人以“人身損害”為由提起訴訟，不管醫(yī)療機(jī)構(gòu)有無過錯，損害是否構(gòu)成醫(yī)療事故，人民法院便可以按照《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定審理案件。由于《中華人民共和國民法通則》和 《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)遠(yuǎn)高于《醫(yī)療事故處理條例》第49條規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)，因此，在醫(yī)療糾紛審 判活動中，一些法院在社會壓力之下，往往傾向于適用《中華人民共和國民法通則》和《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，給經(jīng)濟(jì)上處于弱勢的患方在法律適用上的傾斜。這就導(dǎo)致二元化賠償?shù)木置娉霈F(xiàn)。[9]另外，“二元化”賠償機(jī)制還存在一個問題，即按照《最高人民法院關(guān) 于參照＜醫(yī)療事故處理條例》審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》的規(guī)定，人民法院在民事審判中，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療事故司法鑒定的，交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織鑒定；而因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛需要進(jìn)行司法鑒定的，按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。也就 是說，同一起醫(yī)療糾紛案件，以醫(yī)療事故為由提起訴訟的，醫(yī)療事故司法鑒定交由條例所規(guī)定的醫(yī)學(xué)會組織進(jìn)行；以侵犯人身權(quán)為由提起訴訟的，則按照《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》組織鑒定。該規(guī)定既導(dǎo)致了究竟是適用醫(yī)學(xué)會鑒定還是適用司法鑒定的混亂，也導(dǎo)致了對鑒定報告采信的混亂。[10]現(xiàn)行兩套鑒定體制和賠償標(biāo)準(zhǔn)，是導(dǎo)致目前醫(yī)療賠償案件難以處理的核心問題。
雖然《侵權(quán)責(zé)任法》第7條規(guī)定：“行為人損害他人民事權(quán)益，不論行為人有無過錯，法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的，依照其規(guī)定。”但是該法對于醫(yī)療損害的處理，卻明確設(shè)置了醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯的前提條件。也就是說，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)因過錯造成患者損害的，醫(yī)務(wù)人員或者其所屬的醫(yī)療機(jī)構(gòu)須承擔(dān)賠償 責(zé)任。耐人尋味的是，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)無過錯卻造成患者損害的，《侵權(quán)責(zé)任法》既沒有規(guī)定損害賠償責(zé)任，也沒有否定其他責(zé)任的發(fā)生。也就是說，如果《中華人民共和國民法通則》在《侵權(quán)責(zé)任法》生效時失效，那么，醫(yī)務(wù)人員或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)無過錯造成患者損害的，患方將難以獲得損害賠償。[11]
如果《侵權(quán)責(zé)任法》在有機(jī)會修訂時，能夠針對無過錯醫(yī)療損害設(shè)立相應(yīng)的法律后果，則可彌補現(xiàn)有的立法不足。當(dāng)然，《侵權(quán)責(zé)任法》由于太原則，還需要發(fā)揮條例的實施協(xié)助作用?！肚謾?quán)責(zé)任法》生效后，建議進(jìn)一步修改和完善《醫(yī)療事故處理條例》，使《醫(yī)療事故處理條例》與《侵權(quán)責(zé)任法》中的鑒定、賠償標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)定 相協(xié)調(diào)。如果可能，可將《醫(yī)療事故處理條例》修改為《醫(yī)療損害處理條例》。
四、舉證責(zé)任的分配問題
舉證責(zé)任的科學(xué)分配與否，直接影響醫(yī)療損害案件審理的公平性。2001年的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》規(guī)定：“因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任?！币恍W(xué)者稱之為“舉證責(zé)任倒置”。由于媒體對“舉證責(zé)任倒置”采 取了片面宣傳的方式，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能正確理解醫(yī)療侵權(quán)的舉證責(zé)任分配，給廣大醫(yī)務(wù)人員造成了極大的心理壓力。90％的醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員認(rèn)為，在“舉證責(zé)任 倒置”的壓力下，為了免責(zé)，有必要加強(qiáng)醫(yī)生的自我保護(hù)，把本來無須做的檢查全部做完，把沒有必要做的手術(shù)做了。[12]這種“辯護(hù)性醫(yī)療手段”會增加患者的負(fù)擔(dān)。[13]前幾年一些醫(yī)院發(fā)生的天價醫(yī)療事件，有的甚至達(dá)到550萬元，就是典型的例子。[14]
對于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》有關(guān)醫(yī)療侵權(quán)案件的舉證責(zé)任分配規(guī)定，一般的理解是：患方在向人民法院提起訴訟時，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)表面舉證責(zé)任，即應(yīng)當(dāng)對其與醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者行醫(yī)人員之間存在事實上的醫(yī)療服務(wù)關(guān)系、其受到人身損害、損害的金額等承擔(dān)舉證責(zé)任。如果患方不能提出這些證明，其請求權(quán)是 不能得到人民法院支持的。如果患方對損害救濟(jì)請求權(quán)達(dá)到了表見真實的程度，得到法院的初步認(rèn)可，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者行醫(yī)人員就負(fù)有下一步的舉證責(zé)任。也就是說，舉證責(zé)任發(fā)生轉(zhuǎn)移了。按照《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者行醫(yī)人員應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)，證明其醫(yī)療行為與患者所受損害之間不存 在因果關(guān)系，且其醫(yī)療行為沒有過錯。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)拿不出具有合理說服力的證據(jù)，醫(yī)療機(jī)構(gòu)就要承擔(dān)敗訴的結(jié)果。這一組規(guī)則具有合理性，因為舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)由距離證據(jù)最近或者控制證據(jù)源的一方當(dāng)事人負(fù)擔(dān)。診療過程中的檢查、化驗、病程記錄都由醫(yī)療機(jī)構(gòu)方面實施或掌握，醫(yī)療機(jī)構(gòu)是控制證據(jù)源、距離證據(jù)最近的一方， 由其承擔(dān)舉證責(zé)任，符合舉證責(zé)任分配的實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)。[15]對于這一套邏輯規(guī)則，《侵權(quán)責(zé)任法》正式公布時，只繼承了草案設(shè)立的主觀過錯、過錯推定和過錯損 害舉證責(zé)任倒置相結(jié)合的過錯認(rèn)定模式，卻擯棄草案設(shè)立的過錯責(zé)任因果關(guān)系推定制度，即“患者的損害可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療行為造成的，除醫(yī)務(wù)人員提供相反 證據(jù)外，推定該診療行為與患者損害之間存在因果關(guān)系”，顯然是一種立法倒退。為了防止醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)療人員過分害怕承擔(dān)責(zé)任，采取過分檢查和醫(yī)療的行為， 《侵權(quán)責(zé)任法》第63條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范，實施不必要的檢查。”什么是“不必要的檢查”、什么是合理的檢查，還需要衛(wèi)生部頒布有關(guān)規(guī)范予以細(xì)化。
五、賠償資金的來源問題
醫(yī)療損害區(qū)別于其他侵權(quán)行為主要在于以下三個方面：一是醫(yī)療人人都需要，是公益性的事業(yè)，具有活動的社會正當(dāng)性特點。二是醫(yī)療具有高風(fēng)險，這種風(fēng)險既來自病人的特殊體質(zhì)，也來源于自然環(huán)境條件和醫(yī)療方式的固有風(fēng)險。而且這種風(fēng)險演變?yōu)楝F(xiàn)實，一般不需要有大的過錯。三是醫(yī)療服務(wù)不同于其他民事服務(wù)，它一般不 是等價服務(wù)，往往建立在政府的補貼之上。基于此，一些學(xué)者目前反對將醫(yī)療損害納入《侵權(quán)責(zé)任法》之中。本文認(rèn)為，《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療侵權(quán)的規(guī)定是以過失的存在為前提條件的，而過失的行為肯定是侵權(quán)行為。盡管這種侵權(quán)行為屬于特殊的侵權(quán)行為，但它畢竟屬于侵權(quán)行為，仍然可以作為侵權(quán)行為的一個特殊現(xiàn)象予 以規(guī)范。
無論古今中外，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員從事的都是一項高風(fēng)險的工作。一方面，社會要求每位醫(yī)務(wù)人員在業(yè)務(wù)上精益求精、優(yōu)質(zhì)高效。另一方面，也要關(guān)心和愛護(hù)這支隊伍，減輕他們的心理壓力和后顧之憂，鼓勵他們進(jìn)行醫(yī)學(xué)創(chuàng)新，減輕國家和社會的醫(yī)療負(fù)擔(dān)。但是，現(xiàn)在的立法，包括《侵權(quán)責(zé)任法》的制定，都給醫(yī)療機(jī)構(gòu)施加 嚴(yán)格的注意義務(wù)，施加很大的舉證負(fù)擔(dān)和經(jīng)濟(jì)上的賠償責(zé)任。而醫(yī)療機(jī)構(gòu)的經(jīng)營具有社會正當(dāng)性的特點，我們不能因為醫(yī)療機(jī)構(gòu)具有一兩次重大過失而使其陷入運轉(zhuǎn)困難的境地。醫(yī)療機(jī)構(gòu)一旦陷入困境，最后受損的還是廣大的就醫(yī)人員。最好的分散賠償責(zé)任風(fēng)險的辦法是實現(xiàn)責(zé)任的社會化，集萬家之財，保一家之難，提高單個 醫(yī)療機(jī)構(gòu)和單個醫(yī)務(wù)人員的抗風(fēng)險能力。社會化的手段包括建立賠償基金和醫(yī)療事故責(zé)任險兩種方式。如果建立賠償基金，醫(yī)療機(jī)構(gòu)必然根據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)向基金管理機(jī)構(gòu)繳納費用。這需要額外成立一個管理機(jī)構(gòu)，在市場經(jīng)濟(jì)社會里，難以得到國家、社會和市場的有效響應(yīng)。另外，賠償基金的保障力度和范圍都太小，在針對重大 醫(yī)療事故賠付上相對捉襟見肘。[16]基于此，全面推廣醫(yī)療事故責(zé)任險成為社會的必然要求。一旦建立醫(yī)療事故責(zé)任險，保險公司作為責(zé)任承擔(dān)方，不僅參與醫(yī) 療機(jī)構(gòu)平時的運轉(zhuǎn)監(jiān)管，也參與醫(yī)療糾紛的處理，這會有利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)運轉(zhuǎn)的規(guī)范化。另外，由于有賠償實力雄厚的保險公司的參與，使得患方獲得的賠償額度有了充分的保障。規(guī)范地解決了問題，患方也不會到醫(yī)院鬧事，也保證了醫(yī)院的正常工作。
但是，一些條件好的大醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較好的基層衛(wèi)生院，因為很少發(fā)生醫(yī)療糾紛，普遍抱有“賠付成本有可能低于保險成本”的僥幸心理，不愿意參加醫(yī)療事故責(zé) 任保險。而這類醫(yī)療機(jī)構(gòu)又是保險機(jī)構(gòu)竭力爭取的對象。另外，一些條件差的小醫(yī)院和醫(yī)患關(guān)系較差的基層衛(wèi)生院，因為經(jīng)常發(fā)生醫(yī)療糾紛，有的已經(jīng)難以繼續(xù)有效運轉(zhuǎn)，普遍希望加入醫(yī)療事故責(zé)任保險來分擔(dān)自己的醫(yī)療損害賠償負(fù)擔(dān)?？墒?，這類醫(yī)療機(jī)構(gòu)又是保險機(jī)構(gòu)竭力遠(yuǎn)離的對象。面對大醫(yī)院和好醫(yī)院對醫(yī)療責(zé)任險的冷 淡，因這項保險業(yè)務(wù)沒有保險規(guī)模效應(yīng)的保障，保險公司也就漸漸失去了興趣。[17]但在政府的協(xié)調(diào)下，一些地方已經(jīng)制定了相關(guān)的措施，例如，2004年 11月4日，北京市衛(wèi)生局了《關(guān)于北京市實施醫(yī)療責(zé)任保險的意見》，規(guī)定從2005年1月1日起北京市所有國有非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)必須參加醫(yī)療責(zé)任險。[18]
只有科學(xué)地設(shè)計理賠制度，才能有效地克服上述矛盾。由于醫(yī)療事故責(zé)任保險涉及保險公司、醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)務(wù)人員和患方等各方利益，必須對保險方案的可操作性和各方的接受度進(jìn)行充分的調(diào)研和評估?？茖W(xué)預(yù)測保險限額和費率，制定一項穩(wěn)妥的、社會各方均能接受的方案。[19]在保險政策的基本框架初步確定后，選擇一個或者幾個管理規(guī)范的保險公司[20]制定初步的實施方案。方案運作之前，衛(wèi)生行政管理部門和保險監(jiān)督管理部門聯(lián)合組織力量，對初選方案進(jìn)行綜合評估，從保費計算合理、保障程度高、具有前期運作經(jīng)驗等方面綜合評估。例如，《關(guān)于北京市實施醫(yī)療責(zé)任保險的意見》要求醫(yī)療責(zé)任保險費率要按照醫(yī)療風(fēng)險的大小、保 險經(jīng)營的大數(shù)法則和微利原則進(jìn)行設(shè)計和調(diào)整。
醫(yī)療事故處理是一項專業(yè)技術(shù)性很強(qiáng)的工作，為提高處理的效率、水平和公正性，承擔(dān)醫(yī)療損害責(zé)任保險業(yè)務(wù)的保險公司應(yīng)成立一個專門的醫(yī)療責(zé)任保險處理部門，聘請一些相關(guān)的專業(yè)人員，承擔(dān)定損、定責(zé)等處理和索賠工作。此外，醫(yī)療事故責(zé)任險是一個特殊的險種，外國的長期實踐表明，其運轉(zhuǎn)需要政府的協(xié)調(diào)、監(jiān)管、適 當(dāng)干預(yù)和補貼，因此，為了確保我國醫(yī)療機(jī)構(gòu)的參保率和保險的良性運行，有必要建立政府推動、政府補貼和市場運作的良性機(jī)制。這些措施需要《侵權(quán)責(zé)任法》在有機(jī)會修訂時予以采納。
注釋:
[1]如為病人開刀、為病人開含重金屬的中藥、藥對人體的副作用等。
[2]少數(shù)情況是依醫(yī)生的職責(zé)而啟始。
[3]《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調(diào)解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。
[4]一些人也指出，醫(yī)療糾紛的人民調(diào)解制度也具有可供推廣的價值。參見《全國醫(yī)療糾紛年逾百萬衛(wèi)生部擬重點推行調(diào)解制度》，chinapeace.org.cn/yw/2008-11/02/Content_58073.htm，最后訪問時間：2009年10月21日。
[5]《建立我國醫(yī)事仲裁機(jī)制的再思考》， fl168.com/Lawyer 12759/ V iew/ 187379/，最后訪問時間：2009年10月21日。
[6]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義—以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。
[7]楊立新、袁雪石：《美國醫(yī)療損害賠償制度改革及其借鑒意義——以1975年加利福尼亞州醫(yī)療損害賠償改革法為核心》，yanglx.com，最后訪問時間：2009年11月1日。
[8]《醫(yī)療糾紛仲裁制度的建立與仲裁程序》，148com.com/htmY2378/440545.html，最后訪問時間：2009年10月25日。
[9]如梁慧星教授在《中國大陸侵權(quán)責(zé)任立法》一文中指出，二元化賠償機(jī)制的出現(xiàn)和人民法院的內(nèi)部認(rèn)識不統(tǒng)一有關(guān)。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。
[10]《論處理醫(yī)療糾紛適用法律“二元化”體制的弊端及解決途徑》， tongjilawyer.com/content.asp?id＝1253，最后訪問時間：2009年11月2日。
[11]如梁慧星教授在《中國大陸侵權(quán)責(zé)任立法》一文中指出，《侵權(quán)責(zé)任法》生效后，《醫(yī)療事故處理條例》第五章“醫(yī)療事故賠償”將同時廢止。iolaw.org.cn/showArticle.asp?id＝2531，最后訪問時間：2009年11月5日。
[12]《“過度手術(shù)”當(dāng)止》，載《醫(yī)師報》2009年10月29日。
[13]劉以賓：《分析：醫(yī)生過度治療已成全社會風(fēng)氣》，載《中國青年報》2005年12月9日。
[14] 《550萬天價醫(yī)藥費》，news.sina.com.cn/z/550wtjylf/index.shtml，最后訪問時間：2009年11月2日。
[15]《最高人民法院民一庭負(fù)責(zé)人就審理醫(yī)療糾紛案件的法律適用問題答記者問》，fsou.com/html/text/bnew/6039821/603982189_4.html，最后訪問時間：2009年11月4日。
[16]黃蕾：《強(qiáng)制醫(yī)責(zé)險對決“醫(yī)院風(fēng)險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
[17]黃蕾：《強(qiáng)制醫(yī)責(zé)險對決“醫(yī)院風(fēng)險基金”》，載《國際金融報》2004年11月12日。
筆者列舉了不同時期有關(guān)特殊體質(zhì)侵權(quán)的國內(nèi)典型案件，他們案情相似，但不同時期判決卻截然不同?，F(xiàn)就以下案例據(jù)以討論。
案例1：謝某的小轎車與韓某的小客車相撞，致田某與于某受傷，田某經(jīng)醫(yī)院搶救無效死亡。交通事故認(rèn)定書認(rèn)定：謝某負(fù)主要責(zé)任，韓某負(fù)次要責(zé)任，田某于某無責(zé)任。一審法院認(rèn)為本次交通事故是導(dǎo)致田某某死亡的直接原因，酌定事故原因力比例為60%，其本身特殊的體質(zhì)與病情原因力此例為40%。二審法院認(rèn)為：《疾病死亡證明書》記載的死亡原因為病人因腦出血，由附一院轉(zhuǎn)回途中，因車禍導(dǎo)致病情加重惡化而死亡，可以認(rèn)定本案交通事故直接侵害了田某生命權(quán)。原審法院鑒于田某的特殊體質(zhì)與病情也與其死亡相關(guān)的實際情況，認(rèn)定本次交通事故是導(dǎo)致田某死亡的直接原因，同時減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任，酌定事故原因力比例為60%并無不當(dāng)。
案例2：張某某騎三輪送餐車途經(jīng)路口時，被案外人孫某某駕駛的巴士五汽公司所有的40路公交車撞倒。交通事故認(rèn)定，張某某無責(zé)任，孫某某承擔(dān)事故的全部責(zé)任。一審判決巴士五汽公司就殘疾賠償金承擔(dān)25%的賠償責(zé)任。二審認(rèn)為，第二次鑒定已經(jīng)確定本次交通事故致張某某八級傷殘的參與度為25%，即說明其個人的陳舊傷系造成傷殘的主要原因，而巴士五汽公司的侵權(quán)行為是次要原因、是誘發(fā)因素。若張某某無陳舊傷，則此次交通事故雖會造成其傷害，但絕不會造成八級傷殘的嚴(yán)重后果。所以，在這種情況下，讓巴士五汽公司就殘疾賠償金全部進(jìn)行賠償顯然是不公平的。故原審法院依據(jù)第二次鑒定意見，判決巴士五汽公司就殘疾賠償金承擔(dān)25%的賠償責(zé)任并無不當(dāng)。
案例3：指導(dǎo)性案例24號。王陽駕駛轎車碰擦行人榮寶英致其受傷。交通事故認(rèn)定書認(rèn)定，王陽負(fù)事故的全部責(zé)任，榮寶英無責(zé)。損傷參與度評定為75%，其個人體質(zhì)的因素占25%。一審判決法院據(jù)此確認(rèn)殘疾賠償金27658.05元扣減25%為2074 3.54元。二審法院以原審適用法律錯誤為由撤銷一審判決，由被告進(jìn)行全部賠償，沒有扣減25%的殘疾賠償金。
案例4： 張某某駕駛的小型越野車在掉頭時與王某霞、程某某發(fā)生交通事故。經(jīng)交通事故認(rèn)定張某某承擔(dān)事故全部責(zé)任，王某霞與程某某無責(zé)。原審認(rèn)為其自身體質(zhì)的原因僅是事故造成后果的客觀因素，并無法律上的因果關(guān)系。原告王某霞不存在減輕或者免除被告張某某賠償責(zé)任的法定情形，故被告應(yīng)對原告的損失進(jìn)行全部賠償。二審認(rèn)為，因張某某駕駛不當(dāng)致使被上訴人王某霞小型越野車碰撞受傷，張某某的違規(guī)駕駛行為與王某霞的傷情有直接因果關(guān)系，受害人王某霞的特殊體質(zhì)不是本次事故發(fā)生的原因，其對損害的發(fā)生亦不存在法律上的因果關(guān)系，且王某霞在本次交通事故中不承擔(dān)事故責(zé)任，因此，被上訴人王某霞對于損害的發(fā)生或者擴(kuò)大沒有過錯，不存在減輕或者免除賠償責(zé)任的法定情形，因此，對王某霞的損失被上訴人張某某應(yīng)承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。上訴人要求按照50%的比例確定賠償責(zé)任沒有依據(jù)，本院不予采信。
以上四則案例均是終審判決，都涉及到受害人是特殊體質(zhì)，并且受害人無過錯，加害人有過錯。但通過觀察發(fā)現(xiàn)，判決分化成兩種：前兩個案例是部分賠償，后兩個案例是全部賠償。案例1和案例2分別是2010年和2011年判決的，而后兩個案例，案例3是2014年的指導(dǎo)性案例第24號，案例4是在指導(dǎo)性案例24號后做出的判決。這就提出一個問題，受害人特殊體質(zhì)的侵權(quán)案件中，加害人應(yīng)該如何承擔(dān)責(zé)任?對此，本文將圍繞此點進(jìn)行深入的探討。
二、我國侵權(quán)法因果關(guān)系理論的變化
(1)理論逐漸向法規(guī)目的說統(tǒng)一
不難發(fā)現(xiàn)，此四則案例在事實認(rèn)定上幾乎沒有差異，受害人均無過錯，但在理論上適用不一。早期的案件多數(shù)采用必然因果關(guān)系說，但實質(zhì)上必然因果關(guān)系說有一個很大的弊病在于，當(dāng)事件的發(fā)生具有偶然性時，該學(xué)說在這種特殊情況下無法解釋問題。有些法院則采用相當(dāng)因果關(guān)系說來解釋特殊體質(zhì)侵權(quán)的歸責(zé)，但解釋起來也是邏輯有些問題。較少有運用英美法系的二分法學(xué)說，其裁判理由也比較牽強(qiáng)，難以厘清法律上的因果關(guān)系。2014年以前，較多的法院采用原因力理論，將受害人特殊體質(zhì)作為導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的原因力的一種，并以損傷參與度來劃分百分比，以減輕加害人的賠償責(zé)任。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療過錯；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；探究
當(dāng)前我國醫(yī)療糾紛多發(fā),而解決醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵在于如何認(rèn)定醫(yī)療過錯。但是在實踐中我們發(fā)現(xiàn)關(guān)于醫(yī)療過錯認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)卻是長期以來大家有爭論卻一直沒有定論的問題,本文在借鑒理論界對該問題研究的基礎(chǔ)之上,通過比較目前中外各國關(guān)于醫(yī)療過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論與實踐，來探討我國到底應(yīng)該如何在實踐中認(rèn)定醫(yī)療過錯，希望能對此問題的解決有所裨益。
一、醫(yī)療過錯的概念界定
2009年公布的《侵權(quán)責(zé)任法》確定了醫(yī)療損害責(zé)任的歸則原則是過錯責(zé)任原則，由此確定了醫(yī)療過錯作為醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成主要要件的地位。因此，醫(yī)療過錯的認(rèn)定是確定醫(yī)療損害責(zé)任的最為重要的因素，即認(rèn)定醫(yī)療責(zé)任的關(guān)鍵就在于對醫(yī)療過錯的認(rèn)定。
所以，目前理論界通說認(rèn)為，醫(yī)療過錯指的是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員在診療過程中違反業(yè)務(wù)上必要的注意義務(wù)，從而引起患者生命、身體傷害的情形。
二、各國醫(yī)療過錯認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)理論
（一）英美法系認(rèn)定醫(yī)療過錯的標(biāo)準(zhǔn)——“一般理智之人標(biāo)準(zhǔn)”（the reasonable person）
英美法系在侵權(quán)法領(lǐng)域采用“一般理智之人的標(biāo)準(zhǔn)”對行為人是否違反了注意義務(wù)進(jìn)行判斷。所謂一般理智之人，又稱通情達(dá)理之人，實際上是一個假想出來的人，即是理性的和謹(jǐn)慎的人。而在醫(yī)療認(rèn)定領(lǐng)域，“一般理智之人”被一般理智醫(yī)師（the reasonable physician）所代替，這里即是引進(jìn)了專家證人制度。
該項判斷標(biāo)準(zhǔn)是通過一系列的判例而確立的。具體內(nèi)容包括以下三個方面：① 醫(yī)生的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是該醫(yī)生所在的技術(shù)領(lǐng)域中一名普通醫(yī)生所具有的一般的技術(shù)、知識和一般的注意水準(zhǔn), 而不是該領(lǐng)域中最有經(jīng)驗、最有技術(shù)、或最有資格的醫(yī)生所具有的技術(shù)水準(zhǔn), 也不是該領(lǐng)域中最沒有經(jīng)驗的醫(yī)生所具有的技術(shù)水準(zhǔn) 。②判斷某一醫(yī)生的行為是否有過錯，并不要求該醫(yī)生的行為得到全部醫(yī)療同行的承認(rèn)，而是只要他的行為被一種醫(yī)療實踐或者醫(yī)療觀點承認(rèn)即可以作為其沒有過失的強(qiáng)有力的證據(jù)。因為在醫(yī)療領(lǐng)域中, 往往存在著多種醫(yī)生同行所普遍接受的醫(yī)療實踐或觀點。相反, 如果某醫(yī)生的行為不符合其中任何一種醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點, 那么, 他就很可能被證明為具有過失。如果有一部分職業(yè)者認(rèn)為 某醫(yī)生的行為是錯誤的, 但是另外有一部分醫(yī)生卻認(rèn)可該醫(yī)生的行為的話, 就不能證明該醫(yī)生存在過失。③法庭對醫(yī)療過錯的審查具有最終決定性，也就是說即便醫(yī)生的行為得到了一種被同行廣泛接受的醫(yī)療實踐或者醫(yī)療觀點的承認(rèn)，但如果法庭審理認(rèn)為這種被同行廣泛接受的醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點本身是有過錯的話，該醫(yī)生的行為也會被認(rèn)定有過錯。即不能因為被告的行為與同行中被普遍遵循的做法一致, 就可以決定被告沒有過錯。這里我們可以看到，實際上法庭可以審查這種醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點，并且可以確定其本身就具有過失的。這時法官就會介入，并譴責(zé)這種醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點, 符合這種醫(yī)療實踐或醫(yī)療觀點的被告的行為就會被判定為具有過錯。
（二）日本的醫(yī)療過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)——“醫(yī)療水準(zhǔn)理論”
該理論最先由學(xué)者松倉豐治提出，認(rèn)為判斷醫(yī)生注意義務(wù)違反的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“醫(yī)療水準(zhǔn)”而非“醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)”，即認(rèn)為“診療當(dāng)時臨床實踐的醫(yī)療水平是醫(yī)師注意義務(wù)的內(nèi)容”。而醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)主要是指醫(yī)學(xué)理論發(fā)展所達(dá)到的水平，是一種理論上的標(biāo)準(zhǔn)，而非實踐中的標(biāo)準(zhǔn)。從醫(yī)學(xué)水準(zhǔn)到醫(yī)療水準(zhǔn)的轉(zhuǎn)變是在日本判例基礎(chǔ)上發(fā)展起來的。
松倉豐治的這種見解被“最高裁判所1982年高山紅十字會醫(yī)院案判決”所采納，也得到了醫(yī)學(xué)界和法律界的一致贊同。目前“醫(yī)療水準(zhǔn)”已成為日本學(xué)說及審判實務(wù)上對醫(yī)療過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的共同見解，并在不斷發(fā)展完善自身內(nèi)涵。
“醫(yī)療水準(zhǔn)”是指一種應(yīng)該盡到醫(yī)學(xué)專業(yè)人員應(yīng)盡的鉆研義務(wù)、轉(zhuǎn)診義務(wù)、勸說義務(wù)、說明義務(wù)的水平，“是醫(yī)師在進(jìn)行醫(yī)療行為時，其學(xué)識、注意程度、技術(shù)以及態(tài)度均應(yīng)符合具有一般醫(yī)療專業(yè)水準(zhǔn)的醫(yī)師于同一情況下所應(yīng)遵循的標(biāo)準(zhǔn) 。可見，在日本，醫(yī)生因為其所負(fù)有的高度注意義務(wù)，而應(yīng)本著專家的“醫(yī)療水準(zhǔn)”，履行其“最善的注意義務(wù)”。如果醫(yī)師未盡該醫(yī)療水準(zhǔn)所應(yīng)盡的注意義務(wù)即構(gòu)成醫(yī)療過錯，則就應(yīng)該承擔(dān)醫(yī)療民事責(zé)任。
三、我國認(rèn)定醫(yī)療過錯標(biāo)準(zhǔn)的理論
我國學(xué)者對于醫(yī)療過錯認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)主要依循日本的醫(yī)療水準(zhǔn)說，主要圍繞著“醫(yī)療注意義務(wù)”和“醫(yī)療水準(zhǔn)”展開討論。
（一）王利明教授——“中等偏上”的標(biāo)準(zhǔn)：即認(rèn)定醫(yī)療過錯應(yīng)結(jié)合醫(yī)療行業(yè)和職業(yè)特點所確定的“中等偏上”標(biāo)準(zhǔn)是作為一個合理的和謹(jǐn)慎的醫(yī)師應(yīng)有的注意，這種注意是行為人能夠盡到并且應(yīng)該盡到的注意，未盡到此種注意義務(wù)即為過錯。
（二）學(xué)者龔賽紅——“抽象標(biāo)準(zhǔn)”和“具體標(biāo)準(zhǔn)”相結(jié)合
學(xué)者龔賽紅在《醫(yī)療損害賠償立法研究》中指出在司法實踐中認(rèn)定醫(yī)療過失，應(yīng)該結(jié)合具體標(biāo)準(zhǔn)和抽象標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能得出適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。抽象標(biāo)準(zhǔn)具體就是指醫(yī)療水準(zhǔn)，而具體標(biāo)準(zhǔn)則是結(jié)合醫(yī)生的注意義務(wù)來判斷是否存在醫(yī)療過失。即在以“醫(yī)療水準(zhǔn)”作為認(rèn)定過失的一般標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，認(rèn)為還應(yīng)考慮醫(yī)療的專門性因素、地域性因素和緊急性因素對醫(yī)療過失判斷產(chǎn)生的影響。這種認(rèn)定醫(yī)療過錯標(biāo)準(zhǔn)的方法目前在我國醫(yī)療過錯的認(rèn)定中得到了廣泛的應(yīng)用。鑒定機(jī)構(gòu)在對醫(yī)療過錯進(jìn)行鑒定時參考的就是該種做法。
四、我國《侵權(quán)責(zé)任法上》關(guān)于醫(yī)療過錯認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定
楊立新教授認(rèn)為醫(yī)療損害分為醫(yī)療技術(shù)過失損害、醫(yī)療倫理過失損害和醫(yī)療產(chǎn)品損害，而對于不同的損害實行不同的過錯判斷標(biāo)準(zhǔn)。具體如下：
首先，醫(yī)療技術(shù)過失標(biāo)準(zhǔn)——借鑒日本“當(dāng)時的醫(yī)療水準(zhǔn)”規(guī)則。《侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”根據(jù)該條規(guī)定，可以知道我國目前在認(rèn)定醫(yī)療技術(shù)過失時采用的是“當(dāng)時的醫(yī)療水平”標(biāo)準(zhǔn)，而不是醫(yī)學(xué)水平。即確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)盡到與醫(yī)療時的醫(yī)療水平相應(yīng)的技術(shù)注意義務(wù)，即“合理的專家標(biāo)準(zhǔn)”或者“合理醫(yī)師”標(biāo)準(zhǔn)。 凡是醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者醫(yī)護(hù)人員在病情的檢驗診斷、治療方法的選擇、治療措施的執(zhí)行以及病情發(fā)展過程的追蹤或術(shù)后照護(hù)等醫(yī)療行為中，不符合當(dāng)時的臨床醫(yī)療專業(yè)知識或技術(shù)水準(zhǔn)的懈怠或疏忽，就是醫(yī)療技術(shù)過失。楊教授認(rèn)為這種醫(yī)療技術(shù)過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，借鑒的是日本的“當(dāng)時的醫(yī)療水準(zhǔn)”規(guī)則，是完全正確的。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料，偽造、篡改或者銷毀病歷資料行為，則可以推定推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。
其次，醫(yī)療倫理過失標(biāo)準(zhǔn)——根據(jù)醫(yī)療注意義務(wù)判定。確定醫(yī)療倫理過失的基本標(biāo)準(zhǔn)是按照醫(yī)療良知和職業(yè)倫理確定的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員的注意義務(wù)。 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員違反這些注意義務(wù)，法官就可認(rèn)定存在醫(yī)療倫理過失。《侵權(quán)責(zé)任法》第55條第2款規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！?另根據(jù)第61條、第62條、第63條和第66條等規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員未盡告知義務(wù)，違反對危急患者的救助義務(wù)，不依法提供醫(yī)療文書和其他醫(yī)療資料，違反保守患者的醫(yī)療秘密義務(wù)，以及對患者采取不必要檢查等行為，都構(gòu)成醫(yī)療倫理過失。
再次，對于醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任雖然實行的是無過錯責(zé)任原則，但是在對醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)醫(yī)療產(chǎn)品損害的最終責(zé)任的時候，也必須認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)對醫(yī)療產(chǎn)品缺陷的發(fā)生具有過錯。盡管《侵權(quán)責(zé)任法》第7章對此沒有規(guī)定，但對此應(yīng)當(dāng)適用第42條關(guān)于“因銷售者的過錯使產(chǎn)品存在缺陷，造成他人損害的，銷售者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”的規(guī)定，其過錯的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)是對醫(yī)療產(chǎn)品存在缺陷的過失。
五、我國實踐中關(guān)于認(rèn)定醫(yī)療過錯標(biāo)準(zhǔn)的具體運用
在我國實踐中醫(yī)療過錯的認(rèn)定主要由鑒定機(jī)構(gòu)或者醫(yī)學(xué)會來認(rèn)定，法官判決的做出，主要依照鑒定結(jié)論。而鑒定機(jī)構(gòu)鑒定報告的作出，主要是在醫(yī)療過失的抽象認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的前提上，針對不同醫(yī)療行為的具體醫(yī)療注意義務(wù)而分別加以認(rèn)定。
(一) 違反一般醫(yī)療注意義務(wù)的過錯：
1.診斷行為的過失。診斷行為的過錯在醫(yī)療實踐中主要表現(xiàn)為誤診。
2.治療行為的過失，治療行為過錯，表現(xiàn)在一般治療、手術(shù)、麻醉、注射、用藥等各種治療行為的過錯。
（1）一般治療：在治療過程中，要求醫(yī)師按照當(dāng)時的醫(yī)療水準(zhǔn)，對患者進(jìn)行對癥治療，如選擇適當(dāng)治療方法、適合的治療時期，并向患者作充分說明并經(jīng)患者及其家屬同意，盡到謹(jǐn)慎小心的治療注意義務(wù)，實踐中治療過失行為主要表現(xiàn)為延誤治療、錯誤治療。
（2）手術(shù)行為過錯一般包括手術(shù)前判斷過失、手術(shù)進(jìn)行中的過失和手術(shù)后管理過失。
（3）麻醉行為過失：麻醉過失行為一般因麻醉準(zhǔn)備工作不充分、麻醉操作不當(dāng)以及手術(shù)后麻醉處理不善等原因造成的。
（4）注射行為過失：注射過程中一般要求醫(yī)師嚴(yán)格遵循注射操作規(guī)程、詳細(xì)詢問患者既往過敏史及有關(guān)情況，并注意及時檢查、謹(jǐn)慎觀察。實踐中注射過程中的醫(yī)療過失行為要包括注射部位選擇錯誤、注射藥品使用錯誤、注射器消毒不嚴(yán)錯誤、注射引休克的過失等。
（5）放射治療行為過失：醫(yī)師在運用放射線為患者進(jìn)行治療時，更要謹(jǐn)慎小自，盡到高度注意義務(wù)。如須依照疾病的狀況及其他有關(guān)因素正確判斷是否使用，使用過程中應(yīng)對放射線射量、放射部位、放射方法等作出正確選擇?！?/p>
（6）用藥行為過失：實踐中常見的用藥行為過失主要有違反用藥原則的過失、用藥劑量不當(dāng)?shù)倪^失、錯用藥物的過失、用藥方法錯誤的過失、忽視藥物過敏的過失、使用過期藥物的過失等。
3.采血輸血行為過失：采血輸血過程中醫(yī)師的注意義務(wù)一般包括按照有關(guān)法律法規(guī)和輸血技術(shù)規(guī)范要求，針對患者病情謹(jǐn)慎判斷是否應(yīng)采血或輸血、認(rèn)真檢查核對血型和血液，嚴(yán)格檢驗和化驗血液等等。若醫(yī)師違反上述應(yīng)盡的注意義務(wù)，即可認(rèn)為存在過失。
(二)違反特殊注意義務(wù)的醫(yī)療過失
1.說明過失。說明過失指的是醫(yī)生違反了其在診療、手術(shù)等醫(yī)療行為的過程中沒有或者沒有充分履行其對患者或者其家屬的說明告知義務(wù)?！肚謾?quán)行為法》第55條規(guī)定：“醫(yī)務(wù)人員在診療活動中應(yīng)當(dāng)向患者說明病情和醫(yī)療措施。需要實施手術(shù)、特殊檢查、特殊治療的，醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)及時向患者說明醫(yī)療風(fēng)險、替代醫(yī)療方案等情況，并取得其書面同意；不宜向患者說明的，應(yīng)當(dāng)向患者的近親屬說明，并取得其書面同意。醫(yī)務(wù)人員未盡到前款義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。”
2.轉(zhuǎn)診過失。轉(zhuǎn)診過失主要指醫(yī)務(wù)人員對符合轉(zhuǎn)診條件的患者未盡到轉(zhuǎn)診義務(wù)而被認(rèn)為有過錯。
3.保密過失?！肚謾?quán)責(zé)任法》第62條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)對患者的隱私保密。泄露患者隱私或者未經(jīng)患者同意公開其病歷資料，造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！被谠\療活動的特點，醫(yī)務(wù)人員在診療過程中極易掌握患者的隱私，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其義務(wù)人員應(yīng)負(fù)有保密義務(wù)。
4.拒診過失。一般情況下醫(yī)療者依據(jù)其診療能力、醫(yī)療設(shè)備、醫(yī)療技術(shù)水平等，可以拒絕對患者進(jìn)行治療，但對于危急患者的就診，醫(yī)院必須采取緊急救治措施，不得拒絕急救處置，若有違反即應(yīng)承擔(dān)損害后果。
(三)其他醫(yī)療注意義務(wù)違反的過失
1.違反記載和保管病歷資料義務(wù)的過失。實踐中，醫(yī)務(wù)人員違反記載和保管病歷資料的行為很普遍。如病歷記錄不完整、涂改病歷以及拒絕向患者依法提供病歷等。我國《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)病歷權(quán)利規(guī)定》、《病歷書寫規(guī)范》、《侵權(quán)責(zé)任法》都對此作了專門規(guī)定。
2.醫(yī)療機(jī)構(gòu)的組織義務(wù)
醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)進(jìn)行規(guī)范化管理，組織良好的醫(yī)療服務(wù)體系，應(yīng)在包括科室設(shè)置、醫(yī)療設(shè)備、藥物提供、醫(yī)務(wù)人員的技術(shù)素質(zhì)和道德素質(zhì)培養(yǎng)、就醫(yī)環(huán)境等多方面提供規(guī)范化醫(yī)療服務(wù)，履行應(yīng)盡的高度注意義務(wù)。如某醫(yī)院疏忽管理，造成急診患者從推車上跌落的過失行為，雖為給患者造成損害，但違反了普通醫(yī)師應(yīng)盡的管理義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定為醫(yī)院存在管理上的過失。
綜上，國內(nèi)外理論界在探討醫(yī)療過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時基本上都采用的是“醫(yī)療水準(zhǔn)”，即醫(yī)學(xué)實踐的水準(zhǔn)，而非醫(yī)學(xué)理論發(fā)展的水準(zhǔn)，只是在司法實踐中關(guān)于如何操作并認(rèn)定醫(yī)療過錯標(biāo)準(zhǔn)存在著不同程度的差異。本文從理論的角度出發(fā)，并立足于實踐，在借鑒國內(nèi)外理論研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國醫(yī)學(xué)實踐，梳理了我國目前醫(yī)療過錯認(rèn)定當(dāng)中的普遍做法，以期對進(jìn)一步研究并運用該理論做出有益貢獻(xiàn)。
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一、問題的提出
隨著人們生育觀念的改變和法律意識的提高，因缺陷兒的出生而將醫(yī)療機(jī)構(gòu)推向被告席的案例屢見不鮮?！安划?dāng)出生”，這個首先在美國司法判例中出現(xiàn)的概念也日益引起我國民法學(xué)界的關(guān)注。所謂不當(dāng)出生，顧名思義，就是非出于父母本身的生育意愿，而是由于醫(yī)院的過錯，包括未盡到符合當(dāng)時醫(yī)療水平的檢查義務(wù)與合理的告知義務(wù)等，造成非期待缺陷兒的出生。缺陷兒父母基于這個原因向醫(yī)院請求損害賠償?shù)脑V訟稱為不當(dāng)出生之訴。不當(dāng)出生責(zé)任不同于普通的醫(yī)療事故責(zé)任，其具有如下特征：一是胎兒的缺陷不是醫(yī)院造成的，而是先天存在的，即使醫(yī)院盡到了合理的檢查與告知義務(wù)也無法改變胎兒先天缺陷這一事實；二是缺陷胎兒的出生不是其父母的主觀意愿，而是基于對醫(yī)院的信任而產(chǎn)生的本應(yīng)可以避免的后果；三是不當(dāng)出生之訴的起訴人只能是缺陷兒的父母而非缺陷兒自身。美國有個相關(guān)概念叫“不當(dāng)生命之訴”，該訴訟是由缺陷兒自身提起的對于醫(yī)院過失造成本不應(yīng)該出生的自己出生了這一結(jié)果的訴訟。但這類訴訟在美國是不被承認(rèn)的，因為這一做法不僅有悖倫理，而且這樣一來也意味著每個人都有權(quán)利將自己的不幸訴諸于法律。
由于我國現(xiàn)行法律目前尚未承認(rèn)“不當(dāng)出生”這個概念，學(xué)界關(guān)于“不當(dāng)出生”之訴存在諸多爭議。爭議焦點在于醫(yī)院的過失行為是否構(gòu)成侵權(quán)。如果構(gòu)成侵權(quán)，侵害的又是何種權(quán)利，誰的權(quán)利？該權(quán)利又該如何得以實現(xiàn)？筆者就以上幾點疑問，結(jié)合現(xiàn)有法律規(guī)定以及中外學(xué)者的相關(guān)理論，對其進(jìn)行簡要的分析。
二、“不當(dāng)出生”請求權(quán)基礎(chǔ)分析
在司法實踐中，英美法系主要采用侵權(quán)之訴，認(rèn)為其屬于侵權(quán)責(zé)任。大陸法系主要采用違約之訴，認(rèn)為其屬于違約責(zé)任。我國臺灣地區(qū)法院則傾向于大陸法系中將其認(rèn)定為違約之訴的做法。而在我國大陸地區(qū)，對該訴訟的性質(zhì)沒有明確的定論，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為其構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合，可以由當(dāng)事人選擇任一請求權(quán)進(jìn)行起訴。
（一）違約損害賠償請求權(quán)
我國《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！睆脑摋l規(guī)定來看，我國合同法采用了嚴(yán)格責(zé)任說，違約責(zé)任的構(gòu)成要件只包括違約行為和不存在法定和約定的免責(zé)事由，而無需考慮違約方主觀是否存在故意或者過失。不當(dāng)出生案件中，可以明確醫(yī)療機(jī)構(gòu)與懷孕婦女之間存在合同關(guān)系。在我國大多數(shù)的省市的醫(yī)療機(jī)構(gòu)都按照衛(wèi)生部的相關(guān)條例與懷孕的婦女之間簽訂“母嬰保健保償合同”，根據(jù)該醫(yī)療合同，醫(yī)生負(fù)有按照合同約定對懷孕婦女進(jìn)行產(chǎn)前診斷并及時告知該孕婦檢查結(jié)果的義務(wù)，并且在實施醫(yī)療行為之前要履行說明義務(wù)，嚴(yán)格遵守醫(yī)療程序，保障醫(yī)療后果。沒有履行上述義務(wù)，則構(gòu)成債務(wù)的不履行，且不存在法定和約定的免責(zé)事由。符合了違約責(zé)任的兩個構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。但如果僅通過合同法這種救濟(jì)方式，將不當(dāng)出生定性為違約之訴，存在著諸多局限：首先，若將其作為違約之訴，起訴人就只限于合同相對人即缺陷兒的母親，其父親無權(quán)提起訴訟；其次，違約之訴無法使受害方的精神損失得到應(yīng)有的補償。
（二）侵權(quán)損害賠償請求權(quán)
要將“不當(dāng)出生”定性為侵權(quán)案件，其前提就是被侵犯的客體必須屬于侵權(quán)法所保護(hù)的客體。從我國目前司法實踐情況來看，“不當(dāng)出生”之訴中多數(shù)受害者主張的是其知情選擇權(quán)受到損害。
我國《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第24條規(guī)定：“在發(fā)現(xiàn)胎兒異常情況下，經(jīng)治醫(yī)師必須將繼續(xù)妊娠和終止妊娠可能出現(xiàn)的結(jié)果以及進(jìn)一步處理意見，以書面形式明確告知孕婦，由孕婦夫妻雙方自行選擇處理方案，并簽署知情同意書?！薄吨腥A人民共和國母嬰保健法》第18條規(guī)定：“經(jīng)產(chǎn)前診斷，有下列情形之一的，醫(yī)師應(yīng)當(dāng)向夫妻雙方說明情況，并提出終止妊娠的醫(yī)學(xué)意見：（一）胎兒患嚴(yán)重遺傳性疾病的；（二）胎兒有嚴(yán)重缺陷的；（三）因患嚴(yán)重疾病繼續(xù)妊娠可能危及孕婦生命安全或者嚴(yán)重危害孕婦健康的。”根據(jù)上述規(guī)定，接受診斷的一方有被告知胎兒真實健康情況的權(quán)利，醫(yī)院的錯誤告知或者不告知行為，都是對缺陷兒父母知情選擇權(quán)的侵犯。
筆者認(rèn)為，不當(dāng)出生案件適用侵權(quán)責(zé)任能更好的保護(hù)不當(dāng)出生案件中父母及殘障兒的權(quán)益，維護(hù)法律的公平公正。它既能夠保證不當(dāng)出生兒兒父母的實際損失得到賠償，也可以使他們的精神損害賠償主張得到支持。同時使醫(yī)院方為自己的主觀過失與不作為承擔(dān)比較高的賠償責(zé)任將有利于醫(yī)療機(jī)構(gòu)提高自身的工作質(zhì)量。
三、“不當(dāng)出生”之訴損害賠償問題分析
（一）不當(dāng)出生侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件
從我國現(xiàn)有的侵權(quán)行為學(xué)說來看，構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任必須同時符合四個要件。第一，行為具有違法性。依據(jù)《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》和《中華人民共和國母嬰保健法》，醫(yī)生進(jìn)行產(chǎn)前診斷和將診斷結(jié)果及進(jìn)一步處理意見告知孕婦是其法定義務(wù)，無論診斷結(jié)果本身是否受“合理的醫(yī)療風(fēng)險”因素影響，醫(yī)院都有將診斷結(jié)果告知產(chǎn)婦并由產(chǎn)婦自己決定是否終止妊娠的義務(wù)。醫(yī)生違反該義務(wù)的行為當(dāng)然具有違法性。第二，存在損害的事實。要注意的是，這里所說的“損害事實”并不是指缺陷兒“缺陷”這一事實，而是指因醫(yī)院過失照成其非期待出生，該“出生”給缺陷兒父母帶來的一系列財產(chǎn)和精神上的損失。撫養(yǎng)有缺陷的孩子，需要付出比撫養(yǎng)正常孩子更多的醫(yī)療費、照顧費和教育費。缺陷兒的成長過程及其艱辛，而且缺陷嚴(yán)重的隨時可能有死亡的危險，這都給其父母造成了巨大的精神痛苦。此外，計劃生育和優(yōu)生優(yōu)育是我國的基本政策，產(chǎn)前檢查也是基于此政策而進(jìn)行的，如果缺陷兒出生不算是損害的話，那么為了優(yōu)生優(yōu)育而做的種種措施都變成沒有必要的了。第三，損害事實與侵權(quán)行為人過錯直接存在因果關(guān)系。醫(yī)院在產(chǎn)前診斷時的過失，使缺陷兒父母錯誤地認(rèn)為胎兒是健康的，從而產(chǎn)下有缺陷的孩子。醫(yī)院雖然沒有決定孩子的生理缺陷，但其過失是造成其“意外”出生的重要原因。正是基于對醫(yī)院診斷結(jié)果的信任，缺陷兒父母才放棄了終止妊娠的權(quán)利，因此缺陷兒父母只要能證明醫(yī)院的診斷過失導(dǎo)致了缺陷兒的出生，就能說明醫(yī)院的過失與缺陷兒的出生之間存在因果關(guān)系。第四，行為人存在過失?！肚謾?quán)責(zé)任法》第57條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在診療活動中未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)，造成患者損害的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。診療義務(wù)的內(nèi)容在《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》和《母嬰保健法》已明確說明，任何有違診療義務(wù)的行為都應(yīng)認(rèn)定為行為人存在過失。
（二）“不當(dāng)出生”侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則
我國的《侵權(quán)責(zé)任法》明確了對醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任采取在一般情況下的過錯責(zé)任和特殊情況下的過錯推定責(zé)任。筆者認(rèn)為，“不當(dāng)出生”作為醫(yī)療侵權(quán)的一種，也應(yīng)適用這種歸責(zé)方式，而且過錯推定原則在醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域的適用比普通過錯原則更為普遍，也更容易達(dá)到公平公正的效果。原因是醫(yī)療領(lǐng)域是個專業(yè)性非常強(qiáng)的領(lǐng)域，普通人在就診過程中很難注意具體細(xì)節(jié)，并作為證明醫(yī)院存在過失的證據(jù)予以保留，如果適用嚴(yán)格的過錯責(zé)任就不利于患者權(quán)益的保護(hù)。而過錯推定責(zé)任不僅能減輕患者的舉證負(fù)擔(dān)，又不至于像嚴(yán)格責(zé)任那樣給醫(yī)院以過重的責(zé)任。然而，目前國內(nèi)一些學(xué)者鑒于醫(yī)療活動的專業(yè)性和高度危險性，并常常直接關(guān)系患者的生命健康安全，積極主張醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任應(yīng)適用嚴(yán)責(zé)責(zé)任制度，不僅可以保證患者的權(quán)益得到實現(xiàn)，而且對醫(yī)院也有威懾作用，可以提高其服務(wù)質(zhì)量。并且將醫(yī)療侵權(quán)適用于嚴(yán)格責(zé)任的做法在美國的一些地區(qū)已有成功的實踐，社會反響頗佳。如美國的維吉尼亞州和佛羅里達(dá)州，對于新生兒的腦傷害采取了無過錯賠償制度。醫(yī)生參加相關(guān)的保險，損害發(fā)生時，不論醫(yī)師有無過錯，由保險公司負(fù)責(zé)支付賠償金。不可否認(rèn)，醫(yī)療責(zé)任保險制度的完善有利于分散醫(yī)療機(jī)構(gòu)的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，同時也能確保受害者的損害得到賠償，但就我國目前的保險制度和社會保障制度發(fā)展水平來看，適用這樣的嚴(yán)格責(zé)任制度不僅不能取得良好的效果，還很有可能適得其反，使醫(yī)院采取過度治療或防御性治療等手段，嚴(yán)重擾亂醫(yī)療活動秩序。
（三）“不當(dāng)出生”侵權(quán)損害的賠償范圍
既然將“不當(dāng)出生”定性為侵權(quán)損害，那么“不當(dāng)出生”之訴中原告的損失就應(yīng)包括財產(chǎn)損害和精神損害兩個部分。其中財產(chǎn)損害包括因生育支出的醫(yī)療費，包括安胎、產(chǎn)檢、生產(chǎn)的費用；特殊撫養(yǎng)費用包括治療缺陷兒殘疾的醫(yī)療費用、護(hù)理或者照顧費用、特殊的教育費用以及殘疾輔助器具費等；日常的一般撫養(yǎng)費用。國外的判決大部分支持賠償缺陷兒的特殊撫養(yǎng)費，包括治療殘疾醫(yī)療費、特殊護(hù)理費、特殊教育費等與缺陷相關(guān)的費用，而對一般撫養(yǎng)費和精神損害賠償金一般不予支持。在國內(nèi)判決中，大多數(shù)都支持精神損害賠償。筆者認(rèn)為，由醫(yī)院賠償因生育支出的醫(yī)療費、特殊撫養(yǎng)費和精神損害賠償金的要求應(yīng)該得到支持，而一般撫養(yǎng)費應(yīng)由缺陷兒父母自己承擔(dān)。
首先，醫(yī)療費用支出的對價是醫(yī)生進(jìn)行了合理的產(chǎn)前診斷和事后的告知義務(wù)。醫(yī)生沒有履行或沒有正確地履行該義務(wù)，父母完全有理由要求其賠償生育醫(yī)療費用。
其次，缺陷兒的一般撫養(yǎng)費之所以不應(yīng)得到支持，是因為撫養(yǎng)未成年子女本是其父母應(yīng)履行的法定義務(wù)。即使產(chǎn)下的是健康的嬰兒，撫養(yǎng)其長大也必須負(fù)擔(dān)這一費用。如果在這里對缺陷兒區(qū)別對待，不僅是對缺陷兒人格價值和生命價值的貶低，同時也無理加重了醫(yī)院的負(fù)擔(dān)，對兩者都是不公平的。
[論文關(guān)鍵詞]醫(yī)療侵權(quán) 法律體系 完善
醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任如何劃分和認(rèn)定，首要明確“醫(yī)療事故”的概念。目前，對“醫(yī)療事故”概念的不同理解，已成為困擾我們對醫(yī)療責(zé)任劃分和認(rèn)定的實際問題?！夺t(yī)療事故處理條例》在醫(yī)療事故分級中將“造成患者明顯人身損害的其他后果”列入醫(yī)療事故范疇，將非明顯人身損害排斥在外，而相關(guān)司法解釋又提出“醫(yī)療事故以外的其他原因引起的醫(yī)療損害，按民法處理”的概念，使“醫(yī)療事故”又可以理解為“嚴(yán)重醫(yī)療過失行為引起的侵權(quán)事件”。而 “醫(yī)療事故”概念在這里承載了決定民事責(zé)任和行政責(zé)任的雙重職能，它既被寄希望于解決民事賠償問題，又成為決定行政責(zé)任的考量標(biāo)準(zhǔn)。實踐證實，這是不現(xiàn)實的，應(yīng)將民事責(zé)任的內(nèi)涵從醫(yī)療事故的概念中剝離出去，僅以“醫(yī)療過失侵權(quán)行為”表達(dá)《醫(yī)療事故處理條例》希望囊括的民事概念，使“醫(yī)療事故”成為一個純粹的決定行政責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，以規(guī)范對醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員醫(yī)療行為的行政管理?，F(xiàn)行立法并沒有為醫(yī)療侵權(quán)之訴提供統(tǒng)一完善的法律依據(jù)，在法律適用上采用區(qū)分不同類型分別適用法律的原則，因此造成了司法實踐中的混亂。由于醫(yī)療侵權(quán)實行不同的賠償機(jī)制，勢必會產(chǎn)生不同的過錯和傷殘等級鑒定，得到不同的救濟(jì)待遇，不同的賠償數(shù)額結(jié)果。這樣會導(dǎo)致醫(yī)患雙方不同的訴訟請求：醫(yī)方為追求最小量的賠償數(shù)額，即使其醫(yī)療過錯行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，也會極力主張構(gòu)成醫(yī)療事故，爭取按《醫(yī)療事故處理條例》確定的低賠償標(biāo)準(zhǔn)承擔(dān)醫(yī)療賠償責(zé)任；患方為追求最大的賠償數(shù)額，即使醫(yī)方的醫(yī)療過錯行為構(gòu)成醫(yī)療事故，也會極力主張該醫(yī)療過錯行為不構(gòu)成醫(yī)療事故，力爭按最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定高賠償標(biāo)準(zhǔn)要求醫(yī)方承擔(dān)醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任。
針對上述問題，筆者建議從以下幾個方面對醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任法律體系進(jìn)行進(jìn)一步立法和完善：
一、醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則及舉證責(zé)任制度的完善
歸責(zé)原則和舉證責(zé)任的分配，是認(rèn)定侵權(quán)責(zé)任最具決定性的關(guān)鍵因素，對于醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任而言也不例外。應(yīng)當(dāng)在充分考慮醫(yī)療侵權(quán)行為特殊性的前提下，規(guī)定專門適用于醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則和舉證責(zé)任制度。應(yīng)對不同種類的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，適用不同的歸責(zé)原則。對醫(yī)療器械、藥品等醫(yī)療用品瑕疵導(dǎo)致的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任和違反醫(yī)療法律法規(guī)依法應(yīng)承擔(dān)的推定醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，適用無過錯原則；但對于違反注意義務(wù)導(dǎo)致的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任，一定要堅持其一般民事侵權(quán)責(zé)任的定位，明確其歸責(zé)原則為過錯原則。在舉證責(zé)任上，既不刻板地實行“誰主張，誰舉證”的一般證明規(guī)則，也不完全實行舉證責(zé)任倒置的特殊證明規(guī)則，而是借鑒德國醫(yī)療訴訟中的表見證明規(guī)則，建立一種原告承擔(dān)舉證責(zé)任與法院依據(jù)表見證明規(guī)則認(rèn)定事實相結(jié)合的舉證責(zé)任制度。
二、醫(yī)療損害鑒定制度的完善
（一）建立權(quán)威的、獨立的鑒定機(jī)構(gòu)
醫(yī)療服務(wù)人員是否盡到同類專家應(yīng)盡的注意義務(wù)，應(yīng)由專家做出鑒定結(jié)論。為保證鑒定結(jié)論的科學(xué)性、獨立性、權(quán)威性，筆者認(rèn)為應(yīng)建立權(quán)威的、獨立的專家?guī)欤ú皇怯舍t(yī)學(xué)會建立，專家也不應(yīng)先限于本行政區(qū)域內(nèi)的專家，而應(yīng)從全國范圍內(nèi)選擇）。在醫(yī)患雙方發(fā)生爭議、當(dāng)事人要求鑒定時，應(yīng)由法院組織鑒定工作，即由法院從專家?guī)熘谐槿〔⒋_定若干鑒定專家對于損害與醫(yī)療行為間有無因果關(guān)系、醫(yī)療方有無過錯以及醫(yī)療損害的程度等予以鑒定。
（二）完善鑒定機(jī)制，提高鑒定人準(zhǔn)入資格
加大鑒定人法律責(zé)任，有效解決鑒定結(jié)論質(zhì)量不高、缺乏公信力的問題。應(yīng)明確鑒定專家的權(quán)利義務(wù)，專家進(jìn)行鑒定時不受任何人的制約，有權(quán)對匿名的醫(yī)案獨立做出結(jié)論。同時，專家的鑒定意見應(yīng)實行實名制，每位專家都應(yīng)對自己的鑒定結(jié)論負(fù)責(zé)，當(dāng)然，對于專家的鑒定意見須實行保密制度。
三、醫(yī)療責(zé)任保險制度的完善
醫(yī)療行業(yè)是高風(fēng)險行業(yè)。根據(jù)我國《保險法》和《中國人保財險醫(yī)療責(zé)任保險條款》中的相關(guān)規(guī)定，可以將醫(yī)療責(zé)任保險定義為：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理過程中，因職業(yè)過失對患者造成人身損害，保險期限或追溯期及承保區(qū)域范圍內(nèi)，患者及其近親屬首次向被保險人提出索賠申請，依法應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)民事賠償責(zé)任時，由保險人負(fù)責(zé)賠償責(zé)任保險。因而建議參照交通強(qiáng)制險的做法，將醫(yī)療風(fēng)險分解到社會。一方面，事故發(fā)生后，受害者一方可以得到足額補償，另一方面醫(yī)方也不必困擾于醫(yī)療糾紛中而阻礙醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展。盡管很多省市從20世紀(jì)末就開展醫(yī)療責(zé)任保險，但其發(fā)展并不成熟。各保險公司提供的醫(yī)療責(zé)任保險由于不能滿足醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的需要而導(dǎo)致投保率降低，供需之間存在較大缺口。此外，醫(yī)療責(zé)任保險存在著理賠范圍過窄、保險對象范圍過小、賠償限額過低等問題。因此，我國的醫(yī)療責(zé)任保險制度急需改進(jìn)，不僅要確立合理的保費，加大保險對象的范圍，同時還要進(jìn)行宣傳，增強(qiáng)醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)療人員的保險意識。
四、醫(yī)療賠償制度的完善
（一）以人為本，尊重生命的價值和尊嚴(yán)，兼顧個人利益和社會利益，體現(xiàn)社會公平
人格權(quán)的有效保護(hù)是文明與進(jìn)步的需要和表現(xiàn)，是人類的基本價值理念。立法中應(yīng)當(dāng)對患者生命、健康和身體完整性的損害，制定較為合理的賠償標(biāo)準(zhǔn)，同時又注意避免賠償標(biāo)準(zhǔn)過高而過分增加醫(yī)療機(jī)構(gòu)的負(fù)擔(dān)而影響這一行業(yè)的健康發(fā)展。
（二）統(tǒng)一醫(yī)療賠償立法和賠償標(biāo)準(zhǔn)
無論醫(yī)療事故還是非醫(yī)療事故損害賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)均應(yīng)統(tǒng)一于人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)，同時對醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的最高賠償額進(jìn)行限制，并做出強(qiáng)制性規(guī)定。
統(tǒng)一賠償標(biāo)準(zhǔn)有助于法律適用的統(tǒng)一，而對醫(yī)療侵權(quán)行為最高賠償額進(jìn)行限制也是基于醫(yī)療行業(yè)是特殊的風(fēng)險行業(yè)，醫(yī)療服務(wù)是人類生活的重要組成部分。社會發(fā)展和進(jìn)步有賴于醫(yī)療服務(wù)的存在和發(fā)展，全額賠償會成為醫(yī)療機(jī)構(gòu)的不能承受之重，從而限制醫(yī)療行業(yè)的發(fā)展。
（三）技術(shù)性損害應(yīng)納入國家賠償
一、責(zé)任保險
責(zé)任保險,指以被保險人對第三人依法應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的保險,又稱為第三者責(zé)任險?！侗ｋU法》第50條規(guī)定:責(zé)任保險是指以被保險人對第三者依法應(yīng)付的賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的保險。按保險標(biāo)的的不同,可將其分為雇主責(zé)任保險、產(chǎn)品責(zé)任保險、職業(yè)責(zé)任保險和公眾責(zé)任保險等。
根據(jù)《保險法》的規(guī)定,責(zé)任保險的保險標(biāo)的顯然屬于民事責(zé)任,后者又包括侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任兩種。由于違約責(zé)任可以通過訂立信用保險合同或保證保險合同來解決,因此責(zé)任保險的保險標(biāo)的即是侵權(quán)責(zé)任。
一般認(rèn)為,1855年英國鐵路乘客保險公司向鐵路部門提供鐵路承運人責(zé)任保險,是歷史上首次出現(xiàn)責(zé)任保險。1875年,英國又出現(xiàn)了馬車第三者責(zé)任保險,可以看作是汽車第三者責(zé)任險的先導(dǎo)。隨著工業(yè)生產(chǎn)的不斷進(jìn)步,責(zé)任保險的范圍也不斷增大,其在社會生活中的重要性也日益突出。而如前所述,責(zé)任保險以被保險人對于第三者的侵權(quán)賠償責(zé)任為保險標(biāo)的,這使得其和侵權(quán)法之間產(chǎn)生了沖突。主要表現(xiàn)在以下兩個方面:
1、 責(zé)任保險使侵權(quán)責(zé)任社會化。侵權(quán)責(zé)任本應(yīng)由侵權(quán)行為人來承擔(dān),但責(zé)任保險使得侵權(quán)行為人(即投保人)的侵權(quán)責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給保險公司,并通過保險公司這一媒介轉(zhuǎn)嫁給整個社會來承擔(dān)。
2、 責(zé)任保險使侵權(quán)法的損害賠償功能發(fā)生變化。侵權(quán)損害賠償責(zé)任一方面是對受害人的補償,另一方面又是對侵權(quán)人的一種懲戒。責(zé)任保險雖然使受害人的損失因有了保險公司作后盾而能得到保證,但也使得對侵權(quán)人的懲戒變得徒有虛名。
從上述兩個方面出發(fā),很容易產(chǎn)生這樣的疑問:責(zé)任保險是否在變相的鼓勵人們放棄謹(jǐn)慎小心的生活態(tài)度?其最終結(jié)果是否有益于社會?本文將運用法經(jīng)濟(jì)學(xué)方法對上述疑問進(jìn)行回答。
二、法經(jīng)濟(jì)學(xué)
法經(jīng)濟(jì)學(xué)是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法和理論,主要是運用價格理論,以及運用福利經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共選擇理論及其他有關(guān)實證和規(guī)范方法考察、研究法律和法律制度的形成、結(jié)構(gòu)、過程、效果、效率及未來發(fā)展的學(xué)科。簡單的來說,法經(jīng)濟(jì)學(xué)就是用經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法來對法律問題進(jìn)行分析的科學(xué)。
1、世界上的資源是有限的,而人的欲望則是無限的,這就決定了每個人在進(jìn)行任何滿足自己某種欲望的行為之前,都會通過理性的思考做出選擇。
2、每個人在進(jìn)行各種日常生活的行為(感情生活除外)時,都會進(jìn)行成本和收益的分析,并做出最有效率的選擇。而整個社會在進(jìn)行某種抉擇之時也會進(jìn)行成本和收益的分析,做出最有效率的選擇。
科斯在1960年所發(fā)表了論文《論社會成本》,被認(rèn)為是法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的里程碑。在該文的開篇,科斯提出,“傳統(tǒng)的(分析)方法總是使得所做決定的性質(zhì)變得模糊不清。當(dāng)A給B造成了損害之后,在需要做出判斷時,慣常的思維方式會這樣考慮:我們應(yīng)當(dāng)如何抑制A?但這樣的想法是不正確的,因為我們所面臨的問題具有相互性:消除了對B的損害即意味著對A造成了損害。因此,我們應(yīng)當(dāng)做出的判斷應(yīng)該是:是否應(yīng)允許A損害B,或者說是否應(yīng)允許B損害A?問題的關(guān)鍵在于避免更為嚴(yán)重的損害?！边@就是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的思維方式,即以是否具有效率作為判斷法律問題的標(biāo)準(zhǔn),而非僅僅是以公平和正義作為標(biāo)準(zhǔn)。著名的科斯定理也是由該論文所推出的(科斯并沒有明確提出):只要財產(chǎn)權(quán)是明確的,并且其交易成本為零或者很小,則無論財產(chǎn)權(quán)的初始狀態(tài)為何,市場均衡的最終結(jié)果都是有效率的。然而現(xiàn)實之中任何交易的成本都不可能為零,并且交易成本往往都很巨大,人們無法將其忽略。由于實際的交易成本必然為正,對科斯定理反推可得出這樣的結(jié)論:最有效率的市場均衡結(jié)果必然產(chǎn)生于交易成本最小的情況。因此,最佳的資源配置狀態(tài)就是使交易成本最小的配置狀態(tài)?？扑拐J(rèn)為,法律對于資源配置起著極為重要的最用,因為財產(chǎn)權(quán)利的歸屬往往是由法律來設(shè)定的。舉例而言,物權(quán)法中的善意取得制度規(guī)定了善意第三人可以取得被無處分權(quán)人擅自處分的物的所有權(quán),而之所以如此規(guī)定,就是因為這比相反的規(guī)定更加符合市場經(jīng)濟(jì)的要求,即具有效率。同樣地,“法院也應(yīng)當(dāng)了解其判決的經(jīng)濟(jì)后果,并在判決時考慮這些后果”。這就是法經(jīng)濟(jì)學(xué)不同于傳統(tǒng)法學(xué)的地方,后者往往是以公平正義(即道德標(biāo)準(zhǔn))為標(biāo)準(zhǔn),而非以效率為標(biāo)準(zhǔn)。
三、對責(zé)任保險制度的經(jīng)濟(jì)分析
假設(shè)A是侵權(quán)行為人,B是無過錯的受害人,A的行為使B遭受了1000元的損失。在沒有責(zé)任保險的情況下,根據(jù)侵權(quán)法,A應(yīng)當(dāng)對B的全部損失承擔(dān)賠償責(zé)任。此時會出現(xiàn)以下三種可能的情況:
1、A有能力承擔(dān)1000元的賠償數(shù)額。
2、A只能承擔(dān)部分賠償數(shù)額或完全不能承擔(dān)任何數(shù)額,但是B卻有能力自己承擔(dān)全部損失或A無法承擔(dān)的那部分損失。
3、A只能承擔(dān)部分賠償數(shù)額或完全不能承擔(dān)任何數(shù)額,同時B也無力自己承擔(dān)全部損失或A無法承擔(dān)的那部分損失。
在前兩種情況下,A需要全部或部分承擔(dān)B的損失,由于這個損失是由A或/和B自己完全承擔(dān)的,所以就沒有外部成本產(chǎn)生。此時的社會成本也就相當(dāng)于A 和B之間的私人成本,即只有1000元。
而在第3種情況下,由于A和/或B無法承擔(dān)全部的損失,B所遭受的損失無法得到全部補償。這就意味著需要由A和B之外的人來承擔(dān)無法被補償?shù)哪遣糠謸p失,即A和B之間的活動在私人成本之外還產(chǎn)生了外部成本。而此時的社會成本就是上述私人成本和外部成本的總和。對B而言,其所面臨的問題就是該如何使自己的損失得到完全的補償,B獲得補償?shù)耐緩降牟煌鸵馕吨a(chǎn)生的外部成本的不同,并最終導(dǎo)致社會成本的不同?？梢詮囊韵聝蓚€方面來考察這個問題:
(1)沒有責(zé)任保險制度。但存在政府設(shè)立的某種社會救助制度,B就可以依靠該制度獲得補償。但是,這種制度往往都存在于經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)的社會之中,并且該制度的設(shè)立毫無疑問也需要耗費巨額的成本。毫無疑問,此時的社會成本一定會超過1000元。如果不存在政府設(shè)立的社會救助制度,那么就只能由B自己來想辦法補償自己的損失了。要么B會無奈的接收現(xiàn)實,并最終無法生存;要么B會通過犯罪來滿足自己對財產(chǎn)的需求。無論是任何一種情形發(fā)生,其所產(chǎn)生的外部成本都是巨大的,而最終的社會成本也必然是巨大的。
(2)存在責(zé)任保險制度。如果A事先向保險公司投保了責(zé)任險,那么保險公司就會代替其向B支付賠償金。此時A和B之間的私人成本是1000元,而外部成本為零,因此社會成本是1000元。雖然在A和B之間出現(xiàn)了保險公司這一第三者,但是保險公司僅僅是代替A支付了對B的賠償金而已,其和B之間并沒有任何的其他關(guān)系。A和保險公司之間的保險合同關(guān)系則是另外一個經(jīng)濟(jì)活動,當(dāng)然,這項經(jīng)濟(jì)活動同樣要產(chǎn)生成本。但是,這種成本肯定要比由政府建立社會救助制度的成本要小的多。
當(dāng)然,一個貌似合乎邏輯的推理會在此時產(chǎn)生:在沒有責(zé)任保險之前,人們?yōu)榱吮苊庾约撼袚?dān)責(zé)任,會履行謹(jǐn)慎注意的義務(wù)來防止自己的行為可能對他人產(chǎn)生的損害。但是有了責(zé)任保險,由于可以讓保險公司承擔(dān)責(zé)任,人們就會降低自己的注意程度,從而使保險事故的發(fā)生更為頻繁,導(dǎo)致社會成本的增加,并將其所帶來的收益抵銷。事實上這種推理忽略了本文之前所提過的一個基本原理,即每個人總會基于理性的分析從而作出對于自己效用最大的選擇。以醫(yī)生為例,假設(shè)醫(yī)生A在其執(zhí)業(yè)過程中的醫(yī)療事故率為5件/年,其向甲保險公司投保了職業(yè)責(zé)任險。根據(jù)上述結(jié)論,由于A因為投了保險,那么便會在執(zhí)業(yè)過程中降低自己的注意程度,必然的結(jié)果就是醫(yī)療事故率增大。這樣一來,至少會出現(xiàn)以下幾種結(jié)果:首先,甲會提高對A收取的保險費。由于醫(yī)療事故率的增大,如果甲繼續(xù)根據(jù)5件/年的事故率來收取保險費,則其無法從中獲利。其次,由于醫(yī)療事故率的增大,政府部門很可能會因此而吊銷A的醫(yī)師執(zhí)照。再次,很多原本想讓A治療的病人便不會再選擇A,即A的潛在顧客會因為醫(yī)療事故率的增大而選擇其他的醫(yī)生就醫(yī)。無論如何,對A而言降低自己的注意程度都是不利益的,作為理性的人A是不會選擇這種做法的。
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由于近年來醫(yī)療費用上漲，看病貴、看病難成為社會熱門話題，《侵權(quán)責(zé)任法》出臺之后，更引發(fā)大家對過度醫(yī)療行為的思考，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否存在過度醫(yī)療行為，在確定過度醫(yī)療行為之后如何對患者及其家屬進(jìn)行賠償，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其直接責(zé)任人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任成為討論的焦點問題。
一、過度醫(yī)療行為的定義和分類
過度醫(yī)療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員違背臨床醫(yī)學(xué)規(guī)范和倫理準(zhǔn)則，不能為患者真正提高診療價值，只是徒增醫(yī)療資源耗費的診治行為。也可以表述為，在治療過程中，不恰當(dāng)、不規(guī)范甚至違反倫理道德，脫離病人病情實際而進(jìn)行的檢查或者治療。?主要具有兩個特點，一個是與道德相違背；一個是具有不必要性。
《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條規(guī)定，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員不得違反診療規(guī)范實施不必要的檢查?。但過度檢查僅僅是過度醫(yī)療行為的一個方面，過度醫(yī)療行為不僅包括過度檢查還包括過度治療，過度治療從專業(yè)上也可以細(xì)化分類為藥物治療、手術(shù)治療、介入治療。從《侵權(quán)責(zé)任法》上所規(guī)定的構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的過度醫(yī)療行為來看，其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)包括：醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員違反診療規(guī)范檢查和治療以及進(jìn)行不必要的檢查和治療兩種情況?。
（一）違反診療規(guī)范檢查和治療
違反診療規(guī)范包括違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、衛(wèi)生部規(guī)章、診療規(guī)則、操作規(guī)程和技術(shù)指南等規(guī)范文件。違反診療規(guī)范的醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員對于所實施的不必要的檢查和治療所持的主觀態(tài)度是故意的。醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，出于自身的利益考慮，為了多得獎金、多拿回扣，刻意違反診療規(guī)范給患者實施了不必要的檢查和治療，便可構(gòu)成過度醫(yī)療行為。但患者強(qiáng)烈要求做某項檢查和治療，例如因恐癌而要求做CT檢查或病毒性感冒要求開抗生素等，醫(yī)務(wù)人員勸阻無效或默許，雖然是一種過度診療，因醫(yī)療人員并不存在非法獲利的主觀意圖，并未對患者進(jìn)行錯誤引導(dǎo)，故該行為難以認(rèn)定為過度醫(yī)療行為。
在醫(yī)療活動中還有大量的醫(yī)療行為沒有成文的診療規(guī)范規(guī)定，即在專業(yè)范疇沒有具體規(guī)定該醫(yī)療行為的操作模式。但事實上，在診療活動過程中有大量的醫(yī)療活動雖然沒有成文的技術(shù)規(guī)范，但在該學(xué)科專業(yè)內(nèi)卻已形成了大家公認(rèn)的技術(shù)操作規(guī)范。這些行業(yè)內(nèi)形成的技術(shù)操作規(guī)范也屬于診療規(guī)范。如果醫(yī)療人員在治療時，背離了該些公認(rèn)的技術(shù)操作規(guī)范，其行為當(dāng)然應(yīng)認(rèn)定為違反診療規(guī)范，繼而認(rèn)定過度醫(yī)療。
（二）不必要的檢查和治療
必要的檢查和治療是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員按照診療規(guī)范和臨床路徑實施的檢查和治療，換言之，這些檢查和治療是診斷和治療疾病所必須的。但在診斷方面，如果患者的病情復(fù)雜，診斷上存在困難，為了鑒別診斷，有可能實施了一些與最終確診的疾病不相干的檢查，而該些檢查項目仍然應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是必須的。相反，如果某一項具體的檢查和治療不是出于最終確診的目的，而是出于醫(yī)療機(jī)構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員主觀上非法獲利的故意，就是屬于不必要的檢查和治療。因此，判斷是否屬于必要檢查和治療，應(yīng)當(dāng)是從檢查和治療實施的目的來判斷。但有時因患方受醫(yī)療廣告、科普宣傳或其他原因，自認(rèn)為某些檢查對自己的疾病非常合適而要求醫(yī)務(wù)人員實施超出其診療范圍的項目，在此情況下，也不存在醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員非法獲利的故意，無法確定為過度。因此，不能簡單地以在患者身上實施了不必要的檢查或治療，就認(rèn)定是醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的過錯，還要分析該檢查或治療是否出于患者及其家屬的強(qiáng)烈要求，據(jù)此綜合認(rèn)定不必要的檢查和治療是否應(yīng)認(rèn)定為過度醫(yī)療行為。
鑒于目前我國診療技術(shù)規(guī)范尚不完善、造成過度醫(yī)療的原因復(fù)雜，醫(yī)療行為是否“違反診療規(guī)范”或?qū)佟安槐匾臋z查和治療”的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)交由地市級及以上醫(yī)學(xué)會設(shè)立的醫(yī)療技術(shù)鑒定機(jī)構(gòu)予以評價。在涉及專業(yè)領(lǐng)域的問題時，可以要求專家組出具相應(yīng)的司法意見，人民法院則可以根據(jù)專家的意見，認(rèn)定是否存在過度醫(yī)療行為。但是對過度醫(yī)療行為的判斷有一基本的準(zhǔn)則，即該行為對病人的治療總體上是有利還是傷害?？紤]治療過程中醫(yī)療人員的采取措施的目的何在，治療是否產(chǎn)生積極的預(yù)防作用，是否減輕病人的痛苦或者直接延長病人的壽命。當(dāng)然在考慮醫(yī)療人員目的的同時應(yīng)考慮病人的經(jīng)濟(jì)能力是否能承受，心理是否能承受，治療是否充分考慮到病人的權(quán)益。
二、過度醫(yī)療行為之法律認(rèn)定
（一）過度醫(yī)療收費不宜認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?/p>
醫(yī)療活動的開展是醫(yī)生在患者的委托之下，對患者的病癥進(jìn)行診斷和治療。但由于疾病的情況比較復(fù)雜，患者的身體狀況又各不相同、千變?nèi)f化，因此醫(yī)生對患者疾病的診治往往沒有固定的套路和模式可以遵循，醫(yī)生在診治過程中會有很大的自，該做什么檢查和如何治療，都由醫(yī)生根據(jù)患者的病情和醫(yī)學(xué)理論、診療經(jīng)驗自主決定，在這種診療委托關(guān)系中，患方一般不會具體約定醫(yī)生得以實施的具體醫(yī)療行為的范圍，而是籠統(tǒng)地認(rèn)為委托醫(yī)生診治疾病，以治愈患者疾病為最終的最理想的目的，為達(dá)此目的，醫(yī)生可以進(jìn)行一切可能的醫(yī)療行為。
不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受利益，致他人受損害的事實。醫(yī)方實施過度醫(yī)療是雙方約定為前提的，是屬于醫(yī)方濫用了患方的授權(quán)。另一方面，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在實施過度醫(yī)療的過程中，有設(shè)備、原料和人力成本的投入，其獲利與患方的財產(chǎn)損失并不對等，醫(yī)方的獲利一般情況下要小于患方的損失。因此，我們認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在實施過度醫(yī)療中的收費，不宜認(rèn)定為不當(dāng)?shù)美?，患方不能以不?dāng)?shù)美m紛主張權(quán)利。
（二）過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)方侵犯患方財產(chǎn)權(quán)的行為
《中國人民共和國民法通則》第一百零六條第二、三款規(guī)定：公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。沒有過錯，但法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?。該法第一百一十七條規(guī)定：侵占國家、集體的財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn)，不能返還財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折價賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失??！肚謾?quán)責(zé)任法》規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要素中，損害結(jié)果就包括財產(chǎn)損失。《侵權(quán)責(zé)任法》第二條規(guī)定，侵害民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，第六條規(guī)定，行為人因過錯侵害他人民事權(quán)益，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?。這里的民事權(quán)益，就包括財產(chǎn)權(quán)益。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員實施過度診療，由于這是沒有必要的檢查，患方?jīng)]有必要支付該費用，如果患方已經(jīng)支付了該費用，就直接造成了患方的財產(chǎn)損失。從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的四個要件來看，完全符合該四個要件的要求：一是醫(yī)方存在違反法律規(guī)定的行為；二是患方出現(xiàn)了財產(chǎn)方面的損失；三是患方的財產(chǎn)損失與醫(yī)方的過度醫(yī)療行為之間存在因果關(guān)系；四是醫(yī)方對患方財產(chǎn)損失上存在主觀上的過錯。
（三）過度醫(yī)療行為屬于醫(yī)方對患方的違約行為
從民法理論上，醫(yī)療行為被視為醫(yī)療服務(wù)合同行為。所謂醫(yī)療服務(wù)合同，指醫(yī)療服務(wù)的提供方以醫(yī)學(xué)理論知識和技術(shù)、經(jīng)驗及其他可調(diào)動的醫(yī)療資源，依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章及診療技術(shù)和操作規(guī)程，為解決患者特定的健康問題而與患者訂立的協(xié)議?。違反診療規(guī)范的過度醫(yī)療是醫(yī)師超越了患方委托目的而實施的醫(yī)療行為，屬于醫(yī)師超越職權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)視為違約行為。
由于醫(yī)療保健范圍的廣泛性，民眾健康需求的多樣化，使得醫(yī)療服務(wù)合同的類型也呈現(xiàn)出多樣化和不確定性等特點。因為在合同關(guān)系中強(qiáng)調(diào)醫(yī)患雙方的約定，故對于患方主動要求的過度醫(yī)療、應(yīng)行政指令關(guān)系鑄成的過度醫(yī)療或因有患方或者代表患方利益的人的指示所造成的過度醫(yī)療，醫(yī)方可以免除相應(yīng)的法律責(zé)任。
三、過度醫(yī)療行為認(rèn)定之后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員對患者的賠償范圍及醫(yī)療機(jī)構(gòu)人員應(yīng)負(fù)擔(dān)之法律責(zé)任的思考
（一）醫(yī)療機(jī)構(gòu)對患者的經(jīng)濟(jì)賠償
由于過度醫(yī)療行為可以認(rèn)定為侵犯財產(chǎn)權(quán)的行為，那么患者因該行為進(jìn)行的不必要的支出，醫(yī)療機(jī)構(gòu)當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，筆者認(rèn)為，在過度醫(yī)療行為發(fā)生之后，患方及其家屬可以向人民法院提起民事訴訟，要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償相應(yīng)的醫(yī)療費。在認(rèn)定某行為系過度醫(yī)療行為之后，患者的訴請將得到支持。另外，因過度醫(yī)療行為可能對患者及其家屬造成一定的精神損害，因此對于患者因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過度醫(yī)療行為提訟要求對方支付精神損失費或者要求醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)療人員進(jìn)行賠禮道歉也是符合一般侵權(quán)行為的責(zé)任承擔(dān)方式的，但是建議相應(yīng)機(jī)構(gòu)對過度醫(yī)療行為的法律責(zé)任進(jìn)一步細(xì)化，對經(jīng)濟(jì)賠償、精神損害賠償進(jìn)行明確的規(guī)定。
隨著醫(yī)療體制改革的深化、現(xiàn)代醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展、民眾法律意識的增強(qiáng)，醫(yī)患矛盾日益突出。在人民法院審理的民事案件中，醫(yī)療糾紛所占比例較大，并有逐年攀升的趨勢。醫(yī)療損害賠償糾紛案件的法律適用問題一直以來備受爭議，《侵權(quán)責(zé)任法》的頒布在對醫(yī)療損失責(zé)任制度改革這方面邁出了成功的一步，對保護(hù)患者一方合法權(quán)益的保護(hù)發(fā)揮了積極的作用，經(jīng)過審視不難發(fā)現(xiàn)其中還存著一些不足。在司法實踐中這些不足在適用法律規(guī)定解決具體醫(yī)患糾紛時，可能會出現(xiàn)不利于患者合法權(quán)益的保護(hù)的問題，可能出現(xiàn)其它一些不好的后果，對此我們應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視，在實踐中找到解決不足的方法，從而達(dá)到更好協(xié)調(diào)醫(yī)療機(jī)構(gòu)、患者甚至全體患者的利益關(guān)系的目的。
一、《侵權(quán)責(zé)任法》在醫(yī)療損害賠償責(zé)任方面的適當(dāng)限制規(guī)定不足
總所周知的，醫(yī)療行為產(chǎn)生的損害不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)損害。首先，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為通常是以非法的方式侵犯法律所保護(hù)的合法權(quán)益，體現(xiàn)的是非法性；醫(yī)療行為本身屬于對人體的干預(yù)行為，其是為保障公共的福利和患者的生命健康而實施的，體現(xiàn)的是合理性和合法性。其次，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為追求的就是損害，排除不當(dāng)方位和緊急避險不當(dāng)?shù)忍厥馇樾?；醫(yī)療行為本身就是一種對人體的干預(yù)，是一種帶有某種程度的傷害或某種程度的負(fù)面風(fēng)險，但其目的卻與一般侵權(quán)行為相悖，其是為了改善、提高人體健康情況。再次，傳統(tǒng)的侵權(quán)行為是“不請自來的”；而醫(yī)療行為大多都是患者的請求在先，屬于“邀請而來”《侵權(quán)責(zé)任法》中缺乏依據(jù)醫(yī)療行為的特殊性對醫(yī)療損害賠償責(zé)任作出適當(dāng)限制的規(guī)則。目前醫(yī)療損害責(zé)任統(tǒng)一適用人身損害賠償規(guī)則，應(yīng)當(dāng)區(qū)分醫(yī)療行為產(chǎn)生損害的特殊性，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的損害賠償責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)限制。在醫(yī)療損害賠償責(zé)任案件中，往往存在多因一果情況。在多因一果的案件中，數(shù)人的行為分別對損害結(jié)果的發(fā)生起不同的作用。各行為對損害結(jié)果所起作用大小不同，其原因力就不一樣。原因力理論適用于多因情況喜愛各行為人侵權(quán)責(zé)任份額的承擔(dān)或賠償義務(wù)人與受害人之間對損害后果的分擔(dān)。一般說來，其行為原因力大的，承擔(dān)更多的賠償份額，反之則承擔(dān)較少的賠償份額。比較行為人行為的原因力通常與比較當(dāng)事人之間的過錯結(jié)合運用，以最后確定責(zé)任分配。由于在醫(yī)療損害賠償案件中，患者的損害后果完全是醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為導(dǎo)致的情況比較少，患者損害后果的發(fā)生往往都有病情的原因和患者自身的原因，因此，在責(zé)任承擔(dān)中要充分考慮原因力合比例和過錯的大小，合理確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)的賠償責(zé)任，明確具體的賠償數(shù)額時，扣除受害患者因自身基礎(chǔ)疾病的原因造成的損害后果。
二、《侵權(quán)責(zé)任法》對醫(yī)療損害賠償案件在舉證責(zé)任方面的規(guī)定存有不足
不同于一般侵權(quán)行為案件，醫(yī)療侵權(quán)案件有其特殊性，主要體現(xiàn)在不對等方面，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者一方之間存在嚴(yán)重的不對等，因為醫(yī)療機(jī)構(gòu)作為醫(yī)療行為實施主體其掌握著幾乎全部的醫(yī)療信息，如病歷等資料，患者一方相比之下就處于弱勢的地位。在頒布《侵權(quán)責(zé)任法》之前，我國長期以來，醫(yī)療損害賠償糾紛案件在審理中實行舉證責(zé)任倒置原則。《最高人民法院對于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》已經(jīng)對關(guān)于醫(yī)療損害賠償糾紛案件中舉證責(zé)任如何分配作出了規(guī)定。在司法操作中，患者因醫(yī)療侵權(quán)案件向人民法院提起民事訴訟，需要對醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否與患者之間存在醫(yī)療服務(wù)關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任；需要對醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為對其人身造成了損害、損害的數(shù)額承擔(dān)舉證責(zé)任。如果患者一方不能舉證證明這些事實的存在，人民法院可不能支持其訴訟請求。如果患者一方完成了表面舉證責(zé)任，這時舉證責(zé)任發(fā)生移轉(zhuǎn)，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)下一步的舉證責(zé)任。即醫(yī)療機(jī)構(gòu)需要證明其醫(yī)療行為不存在過錯，其行為與患者所受損害之間沒有因果關(guān)系。如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)沒有證據(jù)予以證明，則可能承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。現(xiàn)實中，因為醫(yī)療機(jī)構(gòu)不能很好的理解這種舉證責(zé)任分配的規(guī)定，給很多醫(yī)務(wù)工作人員造成了負(fù)面影響，增加了醫(yī)療人員的心理壓力。針對此，很多醫(yī)療機(jī)構(gòu)、醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)務(wù)工作人員為了自身免責(zé)，為了自我保護(hù)，實施一種所謂的“辯護(hù)性”醫(yī)療，也就是增加無謂的醫(yī)療檢查、實施不必要的醫(yī)療手術(shù)，最終無謂增加患者負(fù)擔(dān)。
由此可見，醫(yī)療侵權(quán)案件中舉證責(zé)任能否科學(xué)分配，直接關(guān)系到醫(yī)療侵權(quán)案件審理中的公平與否。對此，我國在制定《侵權(quán)責(zé)任法》時對各國如何處理醫(yī)療損害責(zé)任的不同規(guī)則進(jìn)行參考。經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，各國一般都是堅持過錯責(zé)任原則，在此原則的基礎(chǔ)有的實行表明證據(jù)規(guī)定，有的實行事實本身證明規(guī)則，有的實行過錯大致推動規(guī)則，都在一定程度上確立了患者一方的舉證責(zé)任緩和原則。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第五十四條規(guī)定：“患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機(jī)構(gòu)程度賠償責(zé)任?！蓖ㄟ^解讀此條，可以確定我國醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任適用的是過錯責(zé)任原則。第五十九條作出如下規(guī)定：“因藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)請求賠償，也可以向醫(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?；颊呦蜥t(yī)療機(jī)構(gòu)請求賠償?shù)?，醫(yī)療機(jī)構(gòu)賠償后，有權(quán)向負(fù)有責(zé)任的生產(chǎn)者或者血液提供機(jī)構(gòu)追償?！奔瘁t(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任我國實行的無過錯責(zé)任原則。如醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)責(zé)任后，如果其對醫(yī)療產(chǎn)品的缺陷產(chǎn)生不具有過錯的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以向缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者追償。
醫(yī)療損害歸責(zé)規(guī)則的這種改革，在平衡醫(yī)療機(jī)構(gòu)與患者甚至全體患者利益關(guān)系方面取得了重大進(jìn)步，但同時存在一定的矯枉過正問題。在醫(yī)療技術(shù)損害賠償糾紛中，原告也就是患者一方在絕大多數(shù)情形下是難以完成全部的舉證責(zé)任，尤其是原告證明醫(yī)療行為存在過錯，醫(yī)療行為與患者受損之間存在因果關(guān)系?；诖耍谶^錯以及因果關(guān)系的舉證問題上，應(yīng)對原告實施舉證責(zé)任緩和，也就是適當(dāng)降低原告的舉證標(biāo)準(zhǔn)。舉證責(zé)任緩和，顧名思義就是在法律規(guī)定的情形下，如果原告存在技術(shù)障礙或其他障礙時沒有能力達(dá)到法律規(guī)定的證明標(biāo)準(zhǔn)，這時應(yīng)當(dāng)適當(dāng)減輕原告的舉證責(zé)任，降低其舉證證明標(biāo)準(zhǔn)，在原告達(dá)到減輕后的舉證標(biāo)準(zhǔn)時，即表明原告已經(jīng)完成了自己的舉證責(zé)任。這時應(yīng)由被告承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任，也就是說此時舉證責(zé)任發(fā)生了轉(zhuǎn)移。具體來說，先由患者一方舉證證明醫(yī)療行為存在過錯，如果患者一方無法舉證證明，對其則可以實施有條件的舉證責(zé)任緩和?；颊咭环饺缒軌蛱峁┍砻孀C據(jù)，可推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯。此外，如患者能夠證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為存在法律規(guī)定的一些情形，也可以推動醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在醫(yī)療過錯。對于因果關(guān)系的舉證證明，依據(jù)法律規(guī)定是患者一方負(fù)責(zé)舉證證明。一般情形下，如果患者一方無法舉證證明的，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為不構(gòu)成醫(yī)療損害賠償責(zé)任。但是如果的確存在一些客觀情況導(dǎo)致患者一方無法舉證證明，同時醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的診療行為很有可能對患者造成了損害，即現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)滿足表面證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，這時可以推動該醫(yī)療機(jī)構(gòu)的診療行為與患者受損之間存在因果關(guān)系。這時即舉證責(zé)任發(fā)生移轉(zhuǎn)，需要醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)舉證責(zé)任，由其舉證證明自己的診療行為與患者受損之間不存在因果關(guān)系。
根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定，醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任是一種不真正的連帶責(zé)任，也就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)著中間責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》對這種中間責(zé)任的規(guī)定存有一定的瑕疵。筆者認(rèn)為，在醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任案件中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的醫(yī)療機(jī)構(gòu)、生產(chǎn)者、銷售者等這些主體不同，分別適用法律從而確定不同的責(zé)任。對確定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否承擔(dān)醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任時應(yīng)區(qū)別不同情況對待。對確定生產(chǎn)者、消費者是否承擔(dān)缺陷醫(yī)療產(chǎn)品的損害責(zé)任時，應(yīng)適用產(chǎn)品責(zé)任的一般規(guī)定。
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兩種責(zé)任的同一性主要表現(xiàn)在:侵權(quán)責(zé)任為違反權(quán)利不可侵害義務(wù)所生責(zé)任,違約責(zé)任則是違反合同義務(wù)所生責(zé)任,兩者均為損害賠償責(zé)任,原則上均以故意或過失為發(fā)生責(zé)任之要件;違約行為究其本質(zhì)屬侵害債權(quán),與侵權(quán)行為無實質(zhì)差別。正是由于兩種責(zé)任的同一性,在現(xiàn)實生活中一種違法行為常具有兩種性質(zhì),同時符合違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件。
雖然違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任具有同一性,但這種同一性具有很大的相對性,這也正是兩種責(zé)任相互對立的基礎(chǔ)。如果說違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的同一性導(dǎo)致了一種違法行為并存兩種責(zé)任的可能性,那么違約行為和侵權(quán)行為的對立和差異則進(jìn)一步造成兩種責(zé)任的沖突。
二、產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的情形
只要存在合同關(guān)系,就有可能產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的現(xiàn)象,具體情形如下:
第一,合同當(dāng)事人的違約同時侵犯法律規(guī)定的強(qiáng)行性義務(wù)。如保護(hù)、照顧、通知、忠誠等附隨義務(wù)或其他不作為義務(wù)。而在某些情況下,一方當(dāng)事人違反法定義務(wù)的同時又違反了合同擔(dān)保義務(wù),如在買賣合同中,出賣人因故意或過失出賣存有瑕疵的標(biāo)的物于買受人并致其受到損害的,出賣人依合同法規(guī)定應(yīng)負(fù)違約責(zé)任,依侵權(quán)法應(yīng)負(fù)致買受人的人身、其他財產(chǎn)損害的侵權(quán)賠償責(zé)任,從而發(fā)生責(zé)任競合現(xiàn)象。又如,在租賃合同中,因出租人提供的租賃物瑕疵侵害承租人的身體健康或造成財產(chǎn)損失或者因承租人的過失行為致租賃物毀損、滅失時,均可產(chǎn)生違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。
第二,在某些情況下,侵權(quán)行為直接構(gòu)成違約的原因,即所謂侵權(quán)性違約行為。如保管人以保管合同占有對方財產(chǎn)并非法使用,造成財產(chǎn)毀滅損失,這是一個方面;另一方面違約行為也可能造成侵權(quán)后果,即所謂的違約權(quán)行為。如客運合同或貨運合同中,經(jīng)常出現(xiàn)違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合問題。我國《合同法》第302條規(guī)定:“承運人應(yīng)當(dāng)對運輸過程中旅客的傷亡承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但傷亡是旅客自身健康原因造成或者承運人證明傷亡是旅客故意,重大過失造成的除外?！钡?11條規(guī)定:“承運人對運輸過程中貨物的毀損、滅失承擔(dān)損害賠償責(zé)任,但承運人證明貨物的毀損,滅失是因不可抗力,貨物本身的自然性質(zhì)或者合理損耗以及托運人,收貨人的過錯造成的,不承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。對于上述承運人違反運輸合同義務(wù)的行為,如因其過失而發(fā)生,也同時構(gòu)成侵權(quán)行為。
第三,不法行為人實施故意或重大過失侵犯他人權(quán)利并造成他人損害的侵權(quán)行為時,如果加害人和受害人之間事先存在合同關(guān)系的,那么加害人對受害人的損害行為,不僅可以作為侵權(quán)行為,還可以作為違反了事先約定的合同義務(wù)的違約行為對待。如對醫(yī)療事故,依醫(yī)療合同規(guī)定,醫(yī)院或醫(yī)務(wù)人員應(yīng)負(fù)違約責(zé)任,因提供醫(yī)療服務(wù)的一方有義務(wù)注意不因其過錯發(fā)生醫(yī)療事故,否則即違反合同義務(wù);而依侵權(quán)法規(guī)定,應(yīng)負(fù)醫(yī)療事故的侵權(quán)責(zé)任,因過錯發(fā)生的醫(yī)療事故侵犯了他人的人身權(quán)。
第四,一種違法行為雖然只符合一種責(zé)任要件,但是法律從保護(hù)受害人的利益出發(fā)要求合同當(dāng)事人根據(jù)侵權(quán)行為制度提出請求和提訟,或?qū)⑶謾?quán)行為責(zé)任納入合同責(zé)任的適用范圍。如保管合同中,保管人因過錯行為致保管物損害,依保管合同應(yīng)負(fù)違約責(zé)任,因為保管人違反了妥善保管的義務(wù);依侵權(quán)法規(guī)定,保管人因過錯毀損他人財產(chǎn),應(yīng)負(fù)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。
三、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的處理方式
目前,從世界各國的立法和判例來看,在處理違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的競合方面,主要有三種處理方式:一是以法國為代表的禁止競合制度。在這種制度下,合同當(dāng)事人不得將對方的違約行為視為侵權(quán)行為,只有在沒有合同關(guān)系存在時才產(chǎn)生侵權(quán)責(zé)任,因此不存在競合問題;二是以德國為代表的允許競合和選擇請求權(quán)制度。在這種制度下,合同法與侵權(quán)法不僅適用于典型的違約行為與侵權(quán)行為,而且共同適用于雙重違法行為。受害人基于雙重違法行為而產(chǎn)生兩個請求權(quán),受害人可以提起合同之訴,也可以提起侵權(quán)之訴。如果一項請求權(quán)因時效屆滿而被駁回還可以行使另一項請求權(quán)。但是,受害人的雙重請求權(quán)因其中一項請求權(quán)的實現(xiàn)而消滅,無論如何不能使兩項請求權(quán)均實現(xiàn);三是以英國為代表的有限制的選擇訴訟制度。在這種制度下,受害人可以選擇提出一個請求,如果敗訴后不得以另一個請求再訴。
(一)當(dāng)事人可以隨意選擇一般處理方式。我國《合同法》第122條確認(rèn)了責(zé)任競合制度,充分尊重了當(dāng)事人的處分權(quán),并在絕大多數(shù)情況下,因受害人會選擇對其最為有利的方式提訟,從而能夠使損失得到充分的補救。根據(jù)我國《合同法》第122條的規(guī)定,在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時,若受損害方選擇了違約責(zé)任,就必須放棄侵權(quán)責(zé)任,反之亦然。那么,這就有可能導(dǎo)致當(dāng)受損害方選擇違約責(zé)任后,人身損害得不到充分的賠償,比如被撫養(yǎng)人生活費、殘疾賠償金、死亡補償金、精神損害賠償?shù)?在違約訴訟中無法得到支持,因為違約只賠償經(jīng)濟(jì)損失;相反,若受害方選擇了侵權(quán)責(zé)任后,違約責(zé)任可能得不到充分的支持,比如違約金、繼續(xù)履行等請求在侵權(quán)之訴中無法得到支持。這就說明,合同法雖賦予當(dāng)事人以選擇權(quán),但有時無論如何選擇,當(dāng)事人的合法權(quán)益都不能得到充分的保護(hù)。
(二)當(dāng)事人不能隨意選擇特殊處理方式
1、因不法行為造成他人人身傷亡和精神損害的,當(dāng)事人之間即使存在著合同關(guān)系,也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理。因為合同責(zé)任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救。
2、如果雙方當(dāng)事人事先存在著合同關(guān)系,但一方當(dāng)事人與第三人惡意通謀,侵害合同另一方當(dāng)事人的利益,則由于惡意串通的一方當(dāng)事人與第三人的行為構(gòu)成共同侵權(quán),第三人與受害人間又無合同關(guān)系存在,應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理,使惡意串通的行為人向受害人負(fù)侵權(quán)責(zé)任。
3、在責(zé)任競合的情況下,如果當(dāng)事人事先通過合同特別約定,雙方僅承擔(dān)合同責(zé)任而不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,則原則上應(yīng)依照當(dāng)事人的約定處理,一方不得行使侵權(quán)之訴的請求權(quán)。但若合同關(guān)系成立后,一方基于故意和重大過失,使另一方遭受人身傷害或死亡,則仍應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
4、如果法律特別規(guī)定在特殊情況下應(yīng)減輕當(dāng)事人的注意義務(wù)和責(zé)任時,則應(yīng)依法律規(guī)定合理地確定責(zé)任。如在無償保管合同中,如因保管物丟失的,則不宜讓保管人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
5、如果合同中存在免責(zé)條款且這些免責(zé)條款依法有效,則不能因當(dāng)事人免除了違約責(zé)任而要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
四、違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合的法律完善
我國合同法規(guī)定的責(zé)任競合制度只允許受害人就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任擇一提出請求,而不能就兩種責(zé)任同時提出請求,一旦發(fā)生了并用的情況,就否定了競合的存在。為彌補責(zé)任競合制度的缺陷,應(yīng)將產(chǎn)生違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的情形進(jìn)行具體化,并針對不同情況采取不同的處理措施:
一是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)責(zé)任的性質(zhì)而決定處理方式。如因不法行為造成受害人的人身傷亡和精神損害的,盡管當(dāng)事人之間存著合同關(guān)系,也應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任而不能按合同責(zé)任處理。因為合同責(zé)任并不能對受害人所造成的人身傷亡、精神損害提供補救,而只能通過侵權(quán)損害賠償對受害人提供補救。
二是依據(jù)有無合同關(guān)系而決定處理方式。如果當(dāng)事人之間事先并不存在合同關(guān)系,雖然不法行為人并未給受害人造成人身傷亡和精神損害,也不能按違約責(zé)任而只能按侵權(quán)責(zé)任處理。如果雙方當(dāng)事人事先存在合同關(guān)系,但一方當(dāng)事人與第三人惡意通謀,損害合同另一方當(dāng)事人的利益,則由于惡意串通的一方當(dāng)事人與第三人的行為構(gòu)成共同侵權(quán),第三人與受害人之間又無合同關(guān)系存在,因此應(yīng)按侵權(quán)責(zé)任處理,使惡意串通的行為人向受害人負(fù)侵權(quán)責(zé)任。
三是要本著充分保護(hù)受害人的合法權(quán)益而定處理方式。如原告提起侵權(quán)之訴,就不能提出違約之訴,為補救受害人的損失,人民法院可以在受害人提起的基于某種責(zé)任(違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任)作出賠償時,行使自由裁量權(quán)予以適當(dāng)增加賠償?shù)臄?shù)額,使受害人的損失得到最大限度的補償。
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