時(shí)間：2023-03-25 11:27:10
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從1949年到1979年的20年間，是中國現(xiàn)代音樂的持續(xù)發(fā)展階段。對(duì)我國的現(xiàn)代音樂造成了深刻的影響，政治現(xiàn)狀和意識(shí)形態(tài)開始侵蝕我國的現(xiàn)代音樂，盡管無論是音樂的演奏技巧還是演奏方式、唱法，都含有當(dāng)時(shí)明顯的時(shí)代特征。
2.初期發(fā)展階段
在1979年，隨著改革開放的進(jìn)行，人們的思想和觀念已逐步解凍，中國的現(xiàn)代音樂迎來了一個(gè)良好的發(fā)展契機(jī)。作為中國的初期發(fā)展階段，從1979年到1984年，中國的現(xiàn)代音樂隨著政治環(huán)境的寬松表現(xiàn)出非常旺盛的生命力，中國音樂人開始采用全新的創(chuàng)作思想、觀念、視角進(jìn)行中國現(xiàn)代音樂的創(chuàng)造②。
3.快速發(fā)展階段
從1985年到1987年，我國的現(xiàn)代音樂處在一個(gè)快速發(fā)展的階段。新成長(zhǎng)起來的青年音樂作曲家為中國現(xiàn)代音樂的發(fā)展注入了新的活力，無論創(chuàng)作風(fēng)格和創(chuàng)造技巧都呈現(xiàn)著多變的特性，使中國的現(xiàn)代音樂更加的全面和豐富，中國的現(xiàn)代音樂開始進(jìn)入大眾的視野中。
4“.隱形”發(fā)展階段
從1989年開始，中國音樂藝術(shù)界開始反思中國的現(xiàn)代音樂是否過于西化的問題。在1991年，隨著蘇聯(lián)解體東歐劇變，國際和國內(nèi)政治形式又變得嚴(yán)峻起來，政治環(huán)境再一次影響到中國現(xiàn)代音樂發(fā)展，同年對(duì)中國現(xiàn)代音樂的批判更加的嚴(yán)峻，直至1998年。在這個(gè)階段，中國的音樂人一直處在選擇西方現(xiàn)代作曲技法還是本國音樂的焦慮狀態(tài)中，中國的現(xiàn)代音樂停滯不前，進(jìn)入“隱形”發(fā)展時(shí)期。
5“.回歸”發(fā)展階段
從1989年開始，中國的音樂人開始摒棄西方音樂和本國音樂之分，以一個(gè)全新的角度進(jìn)行現(xiàn)代音樂的創(chuàng)造：人們喜歡的音樂就是好音樂。以人們的音樂感受為創(chuàng)作準(zhǔn)則，使中國的現(xiàn)代音樂擺脫了“向左走，向右走”的桎梏，提供給人們更多美好的音樂③。
二、民族音樂元素與現(xiàn)代作曲技法的融合
中國的現(xiàn)代音樂之所以能呈現(xiàn)出頑強(qiáng)的生命力，是因?yàn)槠洳⒉皇且晃冻u西方現(xiàn)代音樂，而是運(yùn)用西方作曲技巧，結(jié)合中國民族音樂元素，進(jìn)行現(xiàn)代音樂的創(chuàng)作，繼形成中國特有的現(xiàn)代音樂，對(duì)于民族音樂元素與現(xiàn)代作曲技法是如何融合的，本文將通過《多耶》這部中國現(xiàn)代音樂作品進(jìn)行具體的論述。在1986年，我國音樂家陳怡創(chuàng)作了《多耶》這部現(xiàn)代音樂作品，在該作評(píng)中民族音樂元素和現(xiàn)代作曲技法進(jìn)行了有效地融合，是陳怡的代表作之一。陳怡的父母對(duì)西方古典音樂推崇備至，使得陳怡在幼年時(shí)已開始學(xué)習(xí)現(xiàn)代的主要演奏樂器，為現(xiàn)代作曲技法打好了良好的基礎(chǔ)。在她青年時(shí)期“，上山下鄉(xiāng)”的經(jīng)歷使得她開始真正接觸到中國的民族音樂，并在以后現(xiàn)代音樂的創(chuàng)造中，大量地使用民族音樂元素。而《多耶》民族音樂元素與現(xiàn)代作曲技法的融合主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
1.民族音樂元素在作品中的應(yīng)用我國侗族民間音樂的風(fēng)格，對(duì)陳怡創(chuàng)作《多耶》這部音樂作品具有深刻的影響。
作為廣西侗族傳統(tǒng)歌舞的名字，“多耶”具有很濃的中國的民族元素，作者以“多耶”命名自己的音樂作品恰如其分地說明了中國民族音樂元素在作品中的應(yīng)用。在侗族的語境中，“多耶”是一種集體舞，說的是跟著歌曲的節(jié)拍跳舞，漢語說的是踩歌堂，深層的意思是歌舞能消除人們語言上的隔閡，使得人人平等，不分貴賤尊卑，以唱歌跳舞的形式表現(xiàn)勞動(dòng)的快樂。經(jīng)過比對(duì)，我國知道《你們到來住幾天》旋律的發(fā)展是以第一小節(jié)的do和la開展的，而《多耶》的主題旋律采用do和la的固定調(diào)貫穿全曲，兩者的核心音調(diào)是一樣的。并且，北部侗族音樂中最常見的3/4、3/8拍和南部侗族的混合節(jié)拍，在《多耶》中也多有體現(xiàn)，使得《多耶》的音樂節(jié)奏更加的自由、多樣，節(jié)奏感也更強(qiáng)。而鋼琴曲《多耶》在呈示段和過渡段應(yīng)用的復(fù)調(diào)式多聲部手法，也是借鑒侗族民歌，增強(qiáng)了作品的旋律和節(jié)奏強(qiáng)度④。
（一）堅(jiān)持非均衡發(fā)展戰(zhàn)略是民族地區(qū)實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的必由之路
非均衡發(fā)展是事物發(fā)展的一般規(guī)律。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下，必須堅(jiān)持效率優(yōu)先的原則，讓有條件的地區(qū)、領(lǐng)域、行業(yè)乃至企業(yè)首先得到發(fā)展，然后帶動(dòng)其他地區(qū)、領(lǐng)域、行業(yè)乃至整個(gè)社會(huì)的有效發(fā)展。民族地區(qū)的實(shí)際發(fā)展條件決定了走非均衡發(fā)展道路是其必然選擇。民族地區(qū)主要指內(nèi)陸邊疆少數(shù)民族地區(qū)，根據(jù)國家經(jīng)濟(jì)區(qū)域的劃分屬于發(fā)展最為落后的西部地區(qū)。雖然經(jīng)過改革開放的多年發(fā)展，但并沒有從根本上改變貧窮落后的面貌。自然條件惡劣、社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化條件落后，極大限制了民族地區(qū)的全面協(xié)調(diào)發(fā)展。民族地區(qū)只能集中有限資源，實(shí)施重點(diǎn)突破式的發(fā)展，然后再由點(diǎn)到面全面發(fā)展。同時(shí)，民族地區(qū)內(nèi)部，各個(gè)地方、各個(gè)領(lǐng)域、各個(gè)行業(yè)等在自然條件、社會(huì)條件等各個(gè)方面發(fā)展條件的不均衡狀況并沒有根本改變，這就決定了必須遵循經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律，依據(jù)現(xiàn)有條件發(fā)展產(chǎn)業(yè)。走同步富裕、均衡發(fā)展之路在理論和實(shí)踐上都行不通，依據(jù)自身?xiàng)l件走非均衡發(fā)展之路是必然選擇。
（二）堅(jiān)持協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略是民族地區(qū)現(xiàn)代化健康發(fā)展的現(xiàn)實(shí)要求
民族地區(qū)與發(fā)達(dá)地區(qū)協(xié)調(diào)發(fā)展是民族地區(qū)現(xiàn)代化的關(guān)鍵。民族地區(qū)必須把自己與發(fā)達(dá)地區(qū)相聯(lián)系，把自己納入更大范圍的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，為自己的發(fā)展注入強(qiáng)大的外部力量。這是由民族地區(qū)的特殊條件決定的。民族地區(qū)具有如下特點(diǎn)：“少數(shù)民族地區(qū)不僅是中國貧困面積分布最廣、貧困人口比例最高、經(jīng)濟(jì)發(fā)展差距最大的地區(qū),而且還是中國知識(shí)資源嚴(yán)重不足、人類發(fā)展程度處于極低水平的地區(qū)?！边@樣無資金、無技術(shù)、無市場(chǎng)、無管理經(jīng)驗(yàn)的發(fā)展條件決定了民族地區(qū)無法依靠自身的力量實(shí)現(xiàn)發(fā)展，即使集中全部力量在某一方面有了一定的發(fā)展也無法獲得足夠的市場(chǎng)。因此，建立與其他地區(qū)的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，實(shí)現(xiàn)更大范圍的經(jīng)濟(jì)合作，是民族地區(qū)實(shí)現(xiàn)發(fā)展的關(guān)鍵。民族地區(qū)發(fā)展條件的非均衡性要求堅(jiān)持非均衡發(fā)展戰(zhàn)略，強(qiáng)調(diào)堅(jiān)持生產(chǎn)力標(biāo)準(zhǔn)和“發(fā)展是硬道理”。但目前民族地區(qū)在發(fā)展中形成的矛盾已經(jīng)對(duì)本地區(qū)的發(fā)展構(gòu)成威脅。因此，民族地區(qū)既要堅(jiān)持非均衡發(fā)展，又要在發(fā)展中不斷協(xié)調(diào)各方面的矛盾，二者的統(tǒng)一我們稱之為非均衡協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略。在政府的引導(dǎo)下，以市場(chǎng)為基礎(chǔ)，堅(jiān)持非均衡協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略是民族地區(qū)快速發(fā)展，實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的最佳選擇。
二、民族地區(qū)現(xiàn)代化非均衡協(xié)調(diào)發(fā)展戰(zhàn)略實(shí)施的具體途徑
（一）對(duì)外聯(lián)合，加強(qiáng)區(qū)域合作
積極利用國家西部大開發(fā)等政策推進(jìn)民族地區(qū)和發(fā)達(dá)地區(qū)的合作。封閉只能導(dǎo)致落后。民族地區(qū)必須主動(dòng)走出狹小區(qū)域，實(shí)現(xiàn)更大范圍的區(qū)域合作。東部地區(qū)和中西部地區(qū)對(duì)口幫扶、相互合作是中央定的戰(zhàn)略決策。民族地區(qū)與發(fā)達(dá)地區(qū)合作要注意兩點(diǎn)：一是要充分發(fā)揮自己的優(yōu)勢(shì),發(fā)展人無我有,人有我優(yōu)的特色產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品,形成地區(qū)間優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、各展所長(zhǎng)、各具特色的分工格局；二是在民族地區(qū)與發(fā)達(dá)地區(qū)的合作中應(yīng)堅(jiān)持錯(cuò)位發(fā)展，當(dāng)好配角，主動(dòng)承接發(fā)達(dá)地區(qū)需要向外轉(zhuǎn)移的產(chǎn)業(yè)。積極利用民族地區(qū)的地域優(yōu)勢(shì)和民族優(yōu)勢(shì)推進(jìn)國際合作?！皣H經(jīng)濟(jì)貿(mào)易集團(tuán)化、區(qū)域化、專業(yè)化、全球化傾向日趨顯著,中國周邊地區(qū)正在形成東北亞經(jīng)濟(jì)圈、中亞經(jīng)濟(jì)圈、伊斯蘭經(jīng)濟(jì)圈、中南半島經(jīng)濟(jì)圈的發(fā)展態(tài)勢(shì)?！比蚧o民族地區(qū)發(fā)展帶來的最大機(jī)遇是能夠充分利用全球知識(shí)、全球資源、全球市場(chǎng),用以解決發(fā)展與資源、環(huán)境的矛盾。而民族地區(qū)開展國際合作有著良好的地理位置優(yōu)勢(shì)，甚至是民族優(yōu)勢(shì)。我國民族地區(qū)大多處于邊疆地區(qū)，與其他國家直接接壤，處于國際合作的中心位置。有些民族地區(qū)甚至與相鄰國家或相鄰國家的地區(qū)同屬一個(gè)民族。如中國東北延邊地區(qū)的朝鮮族與南韓、北朝鮮就屬于一個(gè)民族。這些有利條件為實(shí)現(xiàn)國際合作提供了良好的條件。民族地區(qū)可以利用本地優(yōu)勢(shì)和全球化發(fā)展機(jī)遇，培育地區(qū)自身的發(fā)展優(yōu)勢(shì)，加速現(xiàn)代化進(jìn)程。
（二）對(duì)內(nèi)優(yōu)化，突出發(fā)展先進(jìn)產(chǎn)業(yè)和特色產(chǎn)業(yè)
民族地區(qū)的真正發(fā)展在于建立屬于自己高效率的產(chǎn)業(yè)體系，因地制宜大力發(fā)展先進(jìn)產(chǎn)業(yè)和特色產(chǎn)業(yè)。民族地區(qū)經(jīng)過多年的發(fā)展已經(jīng)初步具備了發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的條件。如由經(jīng)濟(jì)全球化而形成的區(qū)域經(jīng)濟(jì)發(fā)展態(tài)勢(shì)使地理位置優(yōu)越的民族地區(qū)獲得了前所未有的直接參與國際經(jīng)濟(jì)文化交流的條件。經(jīng)過國家多年的支持，民族地區(qū)在交通等基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)方面已經(jīng)有了巨大的進(jìn)步。通過東部和西部人才的交流和培訓(xùn)、民族地區(qū)人員大量外出打工和民族地區(qū)自己的培養(yǎng)，以及市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的人才自由流動(dòng)等使民族地區(qū)具備了為發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)提供人才的能力。因此，民族地區(qū)應(yīng)大力吸引發(fā)達(dá)地區(qū)和外商投資高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)，為民族地區(qū)現(xiàn)代化的實(shí)現(xiàn)奠定工業(yè)基礎(chǔ)。民族地區(qū)除了發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)外，還應(yīng)大力發(fā)展特色產(chǎn)業(yè)。所謂特色產(chǎn)業(yè)，指民族地區(qū)依據(jù)比較優(yōu)勢(shì)而形成的產(chǎn)業(yè)?！斑@里的比較優(yōu)勢(shì)是指由不同區(qū)域存在的不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展條件決定的,包括區(qū)位、環(huán)境、資源、科技、歷史文化、外部條件等因素。”民族地區(qū)要遵循市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律，大力發(fā)展自己的優(yōu)勢(shì)產(chǎn)業(yè)，使這些區(qū)域比較優(yōu)勢(shì)在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)。如依托本區(qū)域境內(nèi)外礦產(chǎn)資源，發(fā)展大型國際油氣、天然氣、鋼鐵、有色金屬、煤化工燃煤發(fā)電基地；依托獨(dú)特的民族文化和地理環(huán)境發(fā)展旅游業(yè)，推進(jìn)旅游休閑和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展；依托特有的生態(tài)資源農(nóng)穩(wěn)步發(fā)展特色農(nóng)業(yè)和生態(tài)農(nóng)業(yè)，提升農(nóng)產(chǎn)品附加值，打造特色生態(tài)農(nóng)業(yè)品牌；依托國際合作中的地理位置優(yōu)勢(shì)加快建設(shè)國際物流項(xiàng)目，發(fā)展國際國內(nèi)雙向流動(dòng)的現(xiàn)代物流產(chǎn)業(yè)等。
（三）統(tǒng)籌安排，提高全面協(xié)調(diào)發(fā)展能力
加快推進(jìn)以“小城鎮(zhèn)”為節(jié)點(diǎn)的城鄉(xiāng)一體化建設(shè)，打破民族地區(qū)的二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)。城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的矛盾不解決，不但會(huì)造成一個(gè)城鄉(xiāng)斷裂的社會(huì)，甚至連城市本身的發(fā)展也會(huì)失去支撐和依托?！俺青l(xiāng)發(fā)展一體化是解決‘三農(nóng)’問題的根本途徑。”民族地區(qū)的特點(diǎn)是地廣、人少、自然資源、農(nóng)牧資源豐富多樣，擁有眾多發(fā)展國際貿(mào)易的口岸等。這些特點(diǎn)決定民族地區(qū)可以以地區(qū)中心城市為核心,以縣城和重要口岸為重點(diǎn),以小城鎮(zhèn)為節(jié)點(diǎn)建立城鄉(xiāng)共同發(fā)展的具有民族特色的城鄉(xiāng)一體化道路。大力發(fā)展與生態(tài)環(huán)境相協(xié)調(diào)的綠色經(jīng)濟(jì)和循環(huán)經(jīng)濟(jì)。一是大力發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)。資源優(yōu)勢(shì)是西部民族地區(qū)發(fā)展的最大經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢(shì)。民族地區(qū)除礦產(chǎn)資源外，還擁有大量自然景觀資源、民族文化資源、農(nóng)牧資源等。因此，以市場(chǎng)為導(dǎo)向，以科技為支撐，開發(fā)多樣化資源，發(fā)展綠色經(jīng)濟(jì)是必然選擇。二是發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展與生態(tài)保護(hù)的良性互動(dòng)。發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)，必須把觀念革新、制度建設(shè)和提高技術(shù)水平結(jié)合起來。民族地區(qū)必須認(rèn)識(shí)到只有保持生態(tài)平衡才能實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，而制定一整套相應(yīng)的保護(hù)生態(tài)文明建設(shè)規(guī)范的法律制度和不斷提高開發(fā)的技術(shù)水平是實(shí)現(xiàn)循環(huán)發(fā)展的根本保證。
一、自媒體時(shí)代公民言論自由現(xiàn)狀分析
隨著網(wǎng)絡(luò)科技的不斷發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)被最大限度的傳播利用，而一個(gè)以微博、微信、QQ等為主要傳播載體的時(shí)代也一步步的影響著人們的生活，“自媒體”也不再為人所陌生，逐漸演變成一種時(shí)代潮流。在我國，自媒體的出現(xiàn)，賦予了公民言論自由更為廣闊的空間，就每年的“兩會(huì)”來講，普通民眾憑借自媒體獲得了比以往任何時(shí)代都更為平等、開放、直接的討論公共事務(wù)機(jī)會(huì)和參政議政的渠道，這極大程度的促進(jìn)的社會(huì)的公平正義，彌補(bǔ)了間接民主的不足，推動(dòng)了我國民主政治的不斷進(jìn)步。但是言論自由的無限拓展以及政府相關(guān)機(jī)關(guān)對(duì)自媒體言論自由的控制力有限，使得自媒體有時(shí)候成為輿論攻擊的武器，成為不法分子抨擊時(shí)政的工具，更有甚者，網(wǎng)絡(luò)水軍混跡其中，宣揚(yáng)仇恨變相影射社會(huì)的陰暗，為構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)造成很大障礙，自媒體也會(huì)演變成傳播不法言論罪迅捷且罪難以控制的一個(gè)方面。這也使得對(duì)自媒體言論自由的規(guī)范和控制成為我們?cè)跇?gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)建設(shè)民主法治國家道路上一個(gè)不可回避的問題。
二、自媒體公民言論自由現(xiàn)狀問題原因分析
自媒體使新聞在最短的時(shí)間內(nèi)最大限度的傳播成為可能，對(duì)促進(jìn)公民更加廣泛的參政議政，社會(huì)民主法治建設(shè)構(gòu)建和諧社會(huì)都起到了很大的作用。但是如同一個(gè)硬幣有兩面，自媒體言論的傳播也是一把雙刃劍，一方面造福社會(huì)，促進(jìn)公平，另外一方面則可能成為社會(huì)秩序混亂最難控制的原因。筆者認(rèn)為，產(chǎn)生這些后果主要有以下三個(gè)原因：
1.準(zhǔn)入門檻無限制，使自媒體言論的傳播者魚龍混雜。今天你可能轉(zhuǎn)發(fā)了一條說說，可能對(duì)一個(gè)時(shí)政問題發(fā)表了言論，可能通過微信有轉(zhuǎn)載了某個(gè)人宣揚(yáng)公平的文章……自媒體使人人成為新聞的傳播者，但是很多情況下，自媒體本身對(duì)言論無法禁止和篩選，對(duì)新聞的制造者和傳播者和素質(zhì)也無法甄別，從而導(dǎo)致不法分子興奮作浪，變相利用，導(dǎo)致一系列社會(huì)問題。
2.公民追求普遍關(guān)注的心理狀態(tài)導(dǎo)致了新聞華而不實(shí)。自媒體的運(yùn)用，使得每個(gè)人都可以成為輿論的傳播者，人們普遍有追求大眾關(guān)注的心態(tài)，而某些言論正是為了迎合人們的心態(tài)，創(chuàng)造華而不實(shí)的言論以吸引人的關(guān)注，甚至以虛造的言論抨擊別人以達(dá)到點(diǎn)擊率訪問率的提升，而這些言論，在很大程度上造就人們盲目跟風(fēng)的現(xiàn)象，使自媒體言論更加廣泛化、無限制、無底線的傳播。
3.政府和法律對(duì)自媒體言論的監(jiān)督和控制力有限。自媒體在某種程度上相對(duì)于電視、報(bào)紙之類的大眾傳媒來講，更具私人化色彩，而這也致使了政府對(duì)其相關(guān)言論的監(jiān)督和控制力度會(huì)受到很大的限制。加之很多公民于自媒體發(fā)表言論的完全依據(jù)主管意愿，公民素質(zhì)參差不齊，政府對(duì)言論自由的保障和限制并不能很好的把握其邊界。至于憲法，作為我國的根本大法，雖然規(guī)定了我國公民享有言論自由權(quán)，但是畢竟不能也不可能事無巨細(xì)的規(guī)范社會(huì)生活的方方面面。
三、自媒體言論自由的保障與限制問題解決探究
通過對(duì)我國“自媒體時(shí)代”公民言論自由現(xiàn)狀的分析和研究，不難看出，自媒體言論就如同一把雙刃劍。利用得當(dāng)，它可以造福社會(huì)，拓展公民參與時(shí)事政治的渠道，使得公民足不出戶，遍知天下事，進(jìn)而發(fā)表個(gè)人意見，甚至投上自己寶貴的一票為促進(jìn)社會(huì)公平、建設(shè)民主法治國家構(gòu)建和諧社會(huì)貢獻(xiàn)自己的力量。反之，利用不當(dāng)，它便成為投機(jī)倒把的武器，成為不法分子的工具，使媒體和政府的公信力降低，使信息和準(zhǔn)確性收到質(zhì)疑，成為社會(huì)秩序混亂甚至社會(huì)言論“一邊倒”最難控制和把握的方面。因此，對(duì)于自媒體時(shí)代公民言論自由法律保障與限制問題的探究特別是對(duì)于保障和限制之間合理的邊界的研討就尤為重要。筆者就此問題提出以下三點(diǎn)建議：
1.結(jié)合自媒體時(shí)代言論自由的新特點(diǎn)，加之司法救濟(jì)，完善自媒體言論的監(jiān)管。政府可以從自媒體注冊(cè)實(shí)名制開始促進(jìn)監(jiān)管。實(shí)名制度有利于更快更準(zhǔn)確的追責(zé)，在一定程度上可以起到為不法言論傳播者的威懾作用。立法機(jī)關(guān)探索自媒體言論自由保障與限制的合理邊界，廣泛了解大眾意見，完善立法，提高立法的針對(duì)性和質(zhì)量，對(duì)于惡意渲染社會(huì)不良情緒，傳播非法言論的人以嚴(yán)懲。
2.推進(jìn)公民素質(zhì)教育，開展相關(guān)知識(shí)普及的宣傳。由于我國對(duì)自媒體言論的傳播者并沒有也無法設(shè)立準(zhǔn)入門檻，對(duì)于一些公民盲目跟風(fēng)、片面追求關(guān)注度或者素質(zhì)較低的情況，可以推進(jìn)素質(zhì)教育，提升公民辨別是非的能力，并通過社會(huì)上有影響力的人宣講自媒體非法言論的表現(xiàn)極其弊端，以使公民意識(shí)到何可為，何不可為，進(jìn)而規(guī)范自己的行為。
3.建立行業(yè)的規(guī)范從業(yè)體系，從自媒體行業(yè)工作者開始呼吁行業(yè)自制。對(duì)于自媒體的設(shè)計(jì)者和研究者來講，在行業(yè)開始之初，應(yīng)對(duì)其自身進(jìn)行優(yōu)化配置，對(duì)于新聞的源頭和傳入來講，應(yīng)仔細(xì)甄別是非黑白，對(duì)于顛覆社會(huì)主義核心價(jià)值觀或者對(duì)社會(huì)文明進(jìn)步有影響的言論可設(shè)立禁止傳入標(biāo)準(zhǔn)。行業(yè)之間亦可相互監(jiān)督，共同規(guī)范自媒體言論，使自由得到最大保障，使非法言論得到該有的限制。
（作者單位：1.河南師范大學(xué)；2.河南師范大學(xué)美術(shù)學(xué)院）
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【摘要】依據(jù)是否具有移轉(zhuǎn)性，權(quán)利可以分為專屬權(quán)和非專屬權(quán)。專屬權(quán)，只能由權(quán)利人享有，不可轉(zhuǎn)讓，不具有移轉(zhuǎn)性；非專屬權(quán)，權(quán)利人可以將其轉(zhuǎn)讓于他人，具有可移轉(zhuǎn)性。
【關(guān)鍵詞】依據(jù)是否具有移轉(zhuǎn)性 權(quán)利可以分為專屬權(quán)和非專屬權(quán)
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【正文】
二、專屬權(quán)與非專屬權(quán)依據(jù)是否具有移轉(zhuǎn)性，權(quán)利可以分為專屬權(quán)和非專屬權(quán)。專屬權(quán)，只能由權(quán)利人享有，不可轉(zhuǎn)讓，不具有移轉(zhuǎn)性；非專屬權(quán)，權(quán)利人可以將其轉(zhuǎn)讓于他人，具有可移轉(zhuǎn)性。一般認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)權(quán)多屬于非專屬權(quán)，可以移轉(zhuǎn)；少數(shù)財(cái)產(chǎn)權(quán)屬于非專屬權(quán)，例如凡注重當(dāng)事人間特殊信賴關(guān)系的債權(quán)，不得移轉(zhuǎn)。人身權(quán)原則上屬于專屬權(quán)，不可移轉(zhuǎn)；但該原則是否存在例外，學(xué)界有不同看法。有學(xué)者認(rèn)為，營利法人的名稱權(quán)屬于人身權(quán)，但可以移轉(zhuǎn)，構(gòu)成例外。也有學(xué)者認(rèn)為，親權(quán)（我國現(xiàn)行立法使用“監(jiān)護(hù)權(quán)”，而未采“親權(quán)”概念），可經(jīng)收養(yǎng)而移轉(zhuǎn)，構(gòu)成例外。本文認(rèn)為，人身權(quán)均屬于專屬權(quán)，不可以移轉(zhuǎn)，沒有例外。營利法人的名稱權(quán)兼有人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)，其轉(zhuǎn)讓時(shí)，實(shí)質(zhì)上體現(xiàn)的是其作為財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性。在收養(yǎng)的情況下，收養(yǎng)人并不當(dāng)然承受原親權(quán)人在父母子女關(guān)系中的全部法律效果，親權(quán)喪失了同一性，所以，收養(yǎng)并非是親權(quán)的移轉(zhuǎn)，而是舊親權(quán)的消滅，同時(shí)新親權(quán)的發(fā)生。有學(xué)者進(jìn)一步將專屬權(quán)區(qū)分為“享有之專屬權(quán)”和“行使之專屬權(quán)”，前者專屬于權(quán)利人享有，不得讓與或繼承，但可以代位行使，如終身定期金之權(quán)利（《臺(tái)灣地區(qū)民法典》第734 條，《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第33 條、第34條）；后者權(quán)利行使與否，專由權(quán)利人自己決定，他人不得代位行使，但在一定條件下，可以讓與或繼承，如侵害人格權(quán)所生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)（《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第18 條第2款）。通說認(rèn)為，專屬權(quán)和非專屬權(quán)的劃分標(biāo)準(zhǔn)是“權(quán)利是否具有移轉(zhuǎn)性”，而如果承認(rèn)專屬權(quán)包括享有之專屬權(quán)和行使之專屬權(quán)，實(shí)際是認(rèn)為專屬權(quán)與非專屬權(quán)的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是雙重的：一是可否移轉(zhuǎn)，二是可否代位行使。對(duì)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)均回答為可以，屬于非專屬權(quán)；對(duì)兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)任何一個(gè)回答為不可，則屬于非專屬權(quán)。享有之專屬權(quán)和行使之專屬權(quán)的劃分并不徹底，二者存在重合的部分。即只是不可移轉(zhuǎn)，但可以代位行使的，屬于“享有之專屬權(quán)”；只是不可以代位行使，但可以移轉(zhuǎn)的，屬于“行使之專屬權(quán)”。而既不可以移轉(zhuǎn)，又不可以代位行使的，則屬于二者的重合部分。從邏輯的角度，一次劃分采取雙重標(biāo)準(zhǔn)，以及劃分的結(jié)果有重合的部分，都是不可以接受的。但應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，“享有之專屬權(quán)”和“行使之專屬權(quán)”的劃分對(duì)我們分析問題，確有助益。所以，真正有意義的，不是單純的否定此種劃分，而是在理論上如何使之完善。
三、主權(quán)利與從權(quán)利依據(jù)從屬關(guān)系，權(quán)利可以分為主權(quán)利與從權(quán)利。當(dāng)一個(gè)權(quán)利對(duì)另一權(quán)利有依存關(guān)系時(shí)，依存于其他權(quán)利的權(quán)利，為從權(quán)利；而被從權(quán)利依存的權(quán)利，為主權(quán)利。例如，存在擔(dān)保的債權(quán)，該債權(quán)為主權(quán)利，擔(dān)保物權(quán)或保證債權(quán)等為從權(quán)利。從權(quán)利以主權(quán)利的有效存在為其產(chǎn)生的前提基礎(chǔ)，從權(quán)利一般也會(huì)隨主權(quán)利的消滅而消滅，此即所謂從權(quán)利的“從屬性”?，F(xiàn)代民法對(duì)從權(quán)利的從屬性有從寬解釋的趨勢(shì)，如最高額抵押制度中，最高額抵押權(quán)可以先于主債權(quán)而發(fā)生；當(dāng)主債權(quán)消滅時(shí)，最高額抵押權(quán)仍舊可以存在。此外，從屬性還意味著從權(quán)利不能脫離主權(quán)利而單獨(dú)讓與，即從權(quán)利的讓與，須與主權(quán)利一并進(jìn)行。很多學(xué)者進(jìn)一步認(rèn)為，從權(quán)利的從屬性還包括，從權(quán)利隨主權(quán)利的變更而發(fā)生變更。本文認(rèn)為，此觀點(diǎn)不甚嚴(yán)謹(jǐn)。廣義的權(quán)利變更包括權(quán)利的主體變更，即權(quán)利的移轉(zhuǎn)。主權(quán)利發(fā)生移轉(zhuǎn)時(shí)，從權(quán)利原則上隨之移轉(zhuǎn)，例外的可能歸于消滅（《擔(dān)保法》第22 條、第23 條）。狹義的權(quán)利變更，通說以為是指權(quán)利不喪失其同一性的前提下，發(fā)生的內(nèi)容變更。當(dāng)主權(quán)利發(fā)生狹義的變更時(shí)，從權(quán)利的情形不可一概而論，應(yīng)當(dāng)具體分析：（1）從債權(quán)有隨之變更的可能，如主債權(quán)數(shù)額減少，保證債權(quán)數(shù)額隨之減少（《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的解釋》第30 條第1 款）；（2）從債權(quán)有歸于消滅的可能，如主債權(quán)由金錢之債轉(zhuǎn)變?yōu)樘囟ㄎ镏畟?，除非保證人同意，保證債權(quán)將歸于消滅；（3）從債權(quán)也有不生變化的可能，如主債權(quán)的變更，通常利息債權(quán)不生變動(dòng)。關(guān)于兩個(gè)權(quán)利之間的從屬關(guān)系，當(dāng)事人是否可以任意約定，學(xué)界尚缺少深入的研究。本文認(rèn)為，此問題實(shí)際包括兩個(gè)方面：（1）是否可以將兩個(gè)本不具有從屬關(guān)系的權(quán)利，約定為主從權(quán)利關(guān)系；（2）是否可以將通常構(gòu)成主從權(quán)利關(guān)系的兩個(gè)權(quán)利間的從屬性，以約定排除。對(duì)此問題的回答則有四種可能，即對(duì)兩個(gè)方面均持肯定態(tài)度；對(duì)兩個(gè)方面均持否定態(tài)度；肯定前者，而否定后者；肯定后者，而否定前者。上述答案的選擇，需要衡量諸多利益，許多問題有待進(jìn)一步探討。本文傾向于第一種觀點(diǎn)，對(duì)這兩個(gè)方面均持肯定態(tài)度，但有一定保留。即當(dāng)事人的約定在當(dāng)事人之間有效，原則上對(duì)第三人不生效力，除非該約定有適當(dāng)?shù)墓痉绞?，可以為第三人知悉。本文認(rèn)為，在上述答案選擇所涉及的諸多利益衡量中，最重要的是意思自治和交易安全。當(dāng)事人之間的約定，僅能于當(dāng)事人之間有效，非經(jīng)適當(dāng)公示，不得對(duì)抗第三人，這樣的規(guī)則足以保障公共利益和第三人利益不受危害。而自由是民法的基本價(jià)值追求之一，在無害公共利益或第三人利益的前提下，應(yīng)當(dāng)盡可能給予當(dāng)事人更大的意思自治空間。
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【摘要】根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，債權(quán)具有相對(duì)性，即債權(quán)為在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生的請(qǐng)求為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。由于債權(quán)不具有社會(huì)公示性，第三人為民事行為時(shí)，通常不知道或者不能預(yù)見自己的行為在客觀上是否會(huì)損害債權(quán)人的利益，故不把債權(quán)作為第三人侵權(quán)的客體，債權(quán)人只能向債務(wù)人請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任。
【關(guān)鍵詞】根據(jù)傳統(tǒng)民法理論 債權(quán)具有相對(duì)性 債權(quán)為在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生的請(qǐng)求 一定行為或不為一定行為的權(quán)利
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【正文】
根據(jù)傳統(tǒng)民法理論，債權(quán)具有相對(duì)性，即債權(quán)為在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生的請(qǐng)求為一定行為或不為一定行為的權(quán)利。由于債權(quán)不具有社會(huì)公示性，第三人為民事行為時(shí)，通常不知道或者不能預(yù)見自己的行為在客觀上是否會(huì)損害債權(quán)人的利益，故不把債權(quán)作為第三人侵權(quán)的客體，債權(quán)人只能向債務(wù)人請(qǐng)求承擔(dān)違約責(zé)任。故債不具有對(duì)抗第三人的效力，第三人對(duì)債權(quán)人不負(fù)義務(wù)，自無侵害債權(quán)的可能，這種理論含有一項(xiàng)基本的價(jià)值判斷，旨在保護(hù)第三人的活動(dòng)自由，不致因故意或過失侵害而需要對(duì)債權(quán)人負(fù)損害賠償責(zé)任。而隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)的進(jìn)步，原有的債的相對(duì)性理論在現(xiàn)實(shí)生活中受到了來自各方面的沖擊，第三人侵害債權(quán)理論也日益頻繁的被人們提及和重視。
一、第三人侵害債權(quán)的歷史發(fā)展第三人侵害債權(quán)是指?jìng)漠?dāng)事人以外的第三人故意實(shí)施的旨在侵害債權(quán)人的利益并造成債權(quán)人實(shí)際損害的行為。該制度作為一項(xiàng)法律制度，在大陸法系是20 世紀(jì)以來發(fā)展起來的，在英美法系國家已經(jīng)有一百多年的歷史了。在英國第三人侵害債權(quán)的規(guī)定肇始于封建時(shí)代有針對(duì)雇傭關(guān)系侵犯的判例。當(dāng)時(shí)雇傭關(guān)系是一種身份關(guān)系而非合同關(guān)系，雇主認(rèn)為他可以從與雇工的關(guān)系中獲取某種經(jīng)濟(jì)利益，因此如果有人勸說雇主的仆人脫離雇傭關(guān)系，那么雇主就有控告這個(gè)第三者的權(quán)利，甚至“他可以提起強(qiáng)行誘拐該仆人的侵權(quán)之訴”。但是到了19世紀(jì)中期，雇主和雇工之間的這種身份關(guān)系被廢除了。而確立第三人侵害債權(quán)制度的開創(chuàng)性案例是1853 年發(fā)生在英國的拉姆雷訴蓋耶案。最終法院判其勝訴，肯定了債權(quán)人對(duì)第三人的侵害享有損害賠償權(quán)。在20 世紀(jì)初，法國法院在判例中摒棄了合同相對(duì)性原則排斥第三人侵害債權(quán)的觀點(diǎn)，而承認(rèn)第三人侵害合同債權(quán)也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。該觀點(diǎn)來源于1908 年勞迪茲訴得伊爾特一案，法國最高法院判決認(rèn)為被告應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。法國理論界一般也肯定法國判例所持有的立場(chǎng)。德國民法典對(duì)第三人侵害債權(quán)一般適用第826 條，即違反善良風(fēng)俗的故意侵權(quán)，也有適用第823 條第（2）款的情況。但和法國一樣，也是通過判例來擴(kuò)大成文法的適用，以解決第三人侵害債權(quán)的法律問題。在我國，臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者對(duì)此也持肯定意見。在我國法律實(shí)踐中，也經(jīng)常出現(xiàn)與上述案例相類似的案件，尤其是在勞務(wù)關(guān)系中更為多見。而債權(quán)能否成為侵權(quán)行為的對(duì)象，是否具有不可侵犯性，已成為我國法學(xué)界探討的對(duì)象，第三人侵害債權(quán)制度的制定與否以及如何構(gòu)建也成為我國立法面臨的一大抉擇。
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[2]黃鑒.醫(yī)療糾紛問答.北京：中國人口出版社，2003
一、引言
“身份”作為主體在一個(gè)特定社會(huì)或群體中所處的位置或資格,廣泛存在于社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域。每個(gè)社會(huì)個(gè)體或組織體都會(huì)有一個(gè)或多個(gè)社會(huì)“身份”?？梢哉f,現(xiàn)代社會(huì)的身份、身份關(guān)系無處不在。政治國家需要藉由身份關(guān)系來組織管理社會(huì)、謀求社會(huì)秩序,譬如公務(wù)員制度、戶籍制度、身份證制度的功能意義。而且,有時(shí)一個(gè)主體在社會(huì)中的身份地位還關(guān)涉其資源的占有份額、利益的分配依據(jù),諸如財(cái)產(chǎn)繼承制度、薪金制度、社會(huì)福利制度。而且,無論社會(huì)形態(tài)發(fā)生怎樣的變遷或更迭,身份在倫理秩序領(lǐng)域的存在意義始終未曾缺失過。梅因所謂社會(huì)“從身份到契約”的進(jìn)步運(yùn)動(dòng),[1]96-97只揭示了個(gè)體的法律人格和社會(huì)地位從古代到近生革命性轉(zhuǎn)變,但梅因的斷言并不意味著身份的消亡(注:有教科書在介紹梅因這一斷言時(shí)認(rèn)為,“這顯然是對(duì)人類發(fā)展史的曲解”。參見張宏生:《西方法律思想史》,北京大學(xué)出版社1983年版,第381頁。)。
民法為典型的私法,調(diào)整平等主體之間的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。私法可分為“身份私法”與“財(cái)產(chǎn)私法”。身份私法主要指規(guī)范和調(diào)整婚姻家庭領(lǐng)域基于親屬身份地位產(chǎn)生的相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律,而財(cái)產(chǎn)私法則主要關(guān)乎私生活領(lǐng)域財(cái)產(chǎn)歸屬與財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中的相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。自羅馬法以來,民法就將親屬法上的身份關(guān)系納入其調(diào)整對(duì)象,它包括家長(zhǎng)與家屬間的身份關(guān)系、父母與子女的身份關(guān)系、夫與妻的身份關(guān)系。民法學(xué)主要關(guān)注“私”的身份問題,而公民身份、社會(huì)身份、身份犯罪中的身份都不是民法學(xué)所要研究的身份。當(dāng)代中國私法制度建設(shè)中,財(cái)產(chǎn)法的理論研究和制度建設(shè)可謂成熟與發(fā)達(dá),合同法、物權(quán)法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、各類商法、侵權(quán)責(zé)任法等民法部門法在深入的理論研究基礎(chǔ)上,已經(jīng)逐步形成完備的財(cái)產(chǎn)法體系。人格法也因?yàn)楝F(xiàn)代人自身人格意識(shí)的覺醒而呈勃興之勢(shì)。而相比之下,身份法部分的理論研究和立法實(shí)踐,還相當(dāng)薄弱(注:2010年生效的《侵權(quán)責(zé)任法》作為民事權(quán)利保護(hù)與救濟(jì)的專門法、一般法,對(duì)親屬身份權(quán)是否作為調(diào)整對(duì)象,態(tài)度曖昧,僅將監(jiān)護(hù)權(quán)明確納入保護(hù)范圍,而監(jiān)護(hù)權(quán)又非嚴(yán)格意義的身份權(quán)),尤其是身份法與傳統(tǒng)民法的邏輯關(guān)聯(lián),尚未見充足的論說(注:由于法制繼受的歷史背景和立法政策等因素,現(xiàn)行《婚姻法》、《繼承法》、《收養(yǎng)法》等是否應(yīng)歸于民法以及如何成為民法的一部分,仍然是一個(gè)不斷被討論的問題。參見雷春紅:《論親屬法在我國未來民法典中的地位》,載陳小君主編《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263頁。)。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當(dāng)代中國社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活對(duì)身份關(guān)系保護(hù)與救濟(jì)的需求,都需要我們認(rèn)真對(duì)待民法領(lǐng)域的身份問題。
二、身份法研究之現(xiàn)狀解析:觀念變革與法律繼受
在我國改革開放前,如果說存在“私法”,那也僅指“身份私法”,絕無“財(cái)產(chǎn)私法”之余地。改革開放與經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌帶來觀念變遷,財(cái)產(chǎn)私法日漸強(qiáng)盛,當(dāng)今的私法研究顯然以財(cái)產(chǎn)私法為重,而身份私法則日漸式微?！吧w因財(cái)產(chǎn)法理論及經(jīng)濟(jì)學(xué)之普及極大促進(jìn)了財(cái)產(chǎn)私法的繁榮。”[2]自序在近年來各種法學(xué)研究綜述中,有關(guān)親屬身份法研究的論文數(shù)量和所載期刊檔次都遠(yuǎn)不如財(cái)產(chǎn)法的研究;[3]各類法學(xué)研究獲批的課題立項(xiàng)中,親屬身份法的份額也是寥寥無幾(注:例如,2011年立項(xiàng)的中國法學(xué)會(huì)部級(jí)法學(xué)研究課題中,就沒有一項(xiàng)涉及身份法研究。參見“2011年度中國法學(xué)會(huì)部級(jí)法學(xué)研究課題立項(xiàng)公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立項(xiàng)的國家社科基金資助項(xiàng)目中只有一項(xiàng)以此為主題的法學(xué)項(xiàng)目。)。而且,現(xiàn)有的民法研究論文或研究課題也很少有圍繞身份法基本理論而展開的。[4]中國民法學(xué)領(lǐng)域中財(cái)產(chǎn)法繁榮與身份法薄弱形成鮮明對(duì)比,個(gè)中原因,值得我們認(rèn)真反思。
(一)身份法研究背負(fù)著沉重的歷史包袱
法制史上身份法的封建糟粕導(dǎo)致現(xiàn)代民法學(xué)研究存在意識(shí)形態(tài)偏見。在古代西方社會(huì)未曾從“身份”進(jìn)步到“契約”之前,身份法的地位在法制史上優(yōu)于財(cái)產(chǎn)法。眾所周知,早期的羅馬社會(huì)基本就是身份社會(huì),羅馬法的人法就是“身份法”,它擔(dān)負(fù)著社會(huì)組織化的功能。[5]羅馬法的人法實(shí)質(zhì)上是一種人格法,其有關(guān)自然人身份的規(guī)則確定了人的一般法律地位,作為組織身份社會(huì)的基本法,具有公法的性質(zhì)。而財(cái)產(chǎn)法不過是身份法的附屬品,即身份確定是財(cái)產(chǎn)分配的前提,無身份即無人格;無人格即無財(cái)產(chǎn)。[6]羅馬法將自然人的法律人格與身份“捆綁”在一起,統(tǒng)治者利用這一法律工具(亦可謂之政治工具)對(duì)被統(tǒng)治者進(jìn)行“適格”判斷,實(shí)現(xiàn)其統(tǒng)治所需的差序格局;更有甚者,羅馬法將奴隸排除在人格判斷之外,使之成為法律的“客體”。羅馬法的身份人格顯示出其反倫理性,也因此招致后世詬病。[7]等級(jí)森嚴(yán)的身份法建立后,社會(huì)財(cái)產(chǎn)的分配與經(jīng)濟(jì)利益的流動(dòng)自然就以此為標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。身份的高下,意味著人格的優(yōu)劣、財(cái)產(chǎn)的多寡。直至中世紀(jì),身份法仍歸屬于公法、社會(huì)組織法。中世紀(jì)的身份權(quán)是人身支配權(quán)、是專制權(quán)、是絕對(duì)權(quán)。身份社會(huì)幾乎就是“封建社會(huì)”的別名!擊碎身份社會(huì)的枷鎖遂成為近代資產(chǎn)階級(jí)革命的首要任務(wù)。于是在法律領(lǐng)域,從身份法到契約法的轉(zhuǎn)變,標(biāo)志著社會(huì)的進(jìn)步。
在現(xiàn)代民法學(xué)理論與立法研究中,“身份”研究備受冷落,很大程度上源于社會(huì)大眾及法律學(xué)者們對(duì)封建社會(huì)的身份制度抱有成見。不少學(xué)者和立法者將現(xiàn)代社會(huì)中身份概念及制度功能與中世紀(jì)以前的身份概念及制度功能相關(guān)聯(lián),從而在意識(shí)形態(tài)上排斥“身份”概念。因此,重提身份關(guān)系、身份權(quán)、身份法等概念,似乎具有“封建復(fù)辟”之嫌,關(guān)于“身份”的話語和研究幾乎成為主流學(xué)者們的禁忌。也正因?yàn)槿绱?在現(xiàn)代民法內(nèi)容體系中,盡管“人身關(guān)系”被立法明示為民法兩大調(diào)整對(duì)象之一,但由于人格權(quán)的勃興使得民法中“身份關(guān)系”內(nèi)容被擠壓在非常狹小的空間(注:學(xué)者們?cè)谡劶胺申P(guān)系、法律行為、權(quán)利類型等概念時(shí),針對(duì)身份關(guān)系、身份行為、身份權(quán)等要么寥寥數(shù)語,一筆帶過,要么避而不論。)。事實(shí)上,人類社會(huì)從“身份社會(huì)”進(jìn)步運(yùn)動(dòng)到“契約社會(huì)”后,“身份”的內(nèi)涵和社會(huì)功能已經(jīng)發(fā)生了巨大變化。[8]91-92近代社會(huì)以來,民法不再具有社會(huì)組織化功能(該功能由憲法等基本法承擔(dān))。近代民法之人法,完全不同于羅馬法之人法。近現(xiàn)代人法逐步成為主要規(guī)范婚姻家庭倫理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理論體系,需要摒棄對(duì)“身份”的偏見與成見,從而改變身份法領(lǐng)域理論研究的薄弱現(xiàn)狀。身份法的既往歷史不應(yīng)成為現(xiàn)代民法排斥、輕視其存在的理由。
(二)身份的民法學(xué)意義被遮蔽
現(xiàn)代社會(huì)中,“身份”的政治學(xué)意義、社會(huì)學(xué)意義湮滅了其法律學(xué)意義。在多數(shù)學(xué)者們的意識(shí)領(lǐng)域里,身份問題是一個(gè)社會(huì)學(xué)或政治學(xué)命題。法學(xué)理論研究者多認(rèn)為身份問題似乎不屬于法律、尤其不是民法學(xué)研究的問題。政治學(xué)學(xué)者熱衷于研究“公民身份”,認(rèn)為公民身份比起其他各種社會(huì)身份,更能夠滿足人類的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社會(huì)的要素所組成,三種要素分別表明了公民身份所包含的三種權(quán)利:公民權(quán)利、政治權(quán)利和社會(huì)權(quán)利[10]代譯序。社會(huì)學(xué)者從政治社會(huì)學(xué)、社會(huì)哲學(xué)等角度對(duì)社會(huì)成員的“身份認(rèn)同”展開研究,認(rèn)為社會(huì)整合是由社會(huì)身份系統(tǒng)參與達(dá)成;身份系統(tǒng)的基本功能是對(duì)社會(huì)成員所處的位置和角色進(jìn)行類別區(qū)分,通過賦予不同類別及角色以不同的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任,在群體的公共生活中形成“支配-服從”的社會(huì)秩序。社會(huì)身份是基于具體個(gè)人的自然屬性和社會(huì)屬性形成的身份,個(gè)體的社會(huì)角色成為其各種責(zé)任擔(dān)當(dāng)?shù)囊罁?jù)。[11]3政治學(xué)、社會(huì)學(xué)對(duì)“身份”問題給予了熱切而深入的關(guān)注。相形之下,私法學(xué)領(lǐng)域的“身份”問題似乎無足輕重,進(jìn)而“身份私法”的研究也似乎無所必要。然而,身份問題不是專屬于政治學(xué)、社會(huì)學(xué)的領(lǐng)地,民法學(xué)在身份問題上并不是無所作為。民事生活領(lǐng)域中的婚姻家庭制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度、行為能力制度等都涉及個(gè)體的身份問題,其間主體的諸多身份利益都需要民法的關(guān)懷。
在滌除封建社會(huì)、奴隸社會(huì)“身份”的糟粕意義后,現(xiàn)代身份法存在的意義體現(xiàn)在對(duì)社會(huì)生活的組織管理、家庭倫理秩序的維護(hù)以及社會(huì)弱勢(shì)群體的保護(hù)。只不過現(xiàn)代社會(huì)中,法律將承擔(dān)社會(huì)組織管理與弱者保護(hù)功能的身份法主要交給公法規(guī)制(如憲法、行政法、新興的社會(huì)法及一些特別法);而僅僅將婚姻家庭領(lǐng)域的身份法納入到民法的調(diào)整范圍(即狹義的身份法)。
一、合同相對(duì)性原則的概述
合同的相對(duì)性是指合同關(guān)系只能發(fā)生在特定的合同當(dāng)事人之間，只要合同當(dāng)事人一方能夠向另一方基于合同提出請(qǐng)求或提起訴訟；與合同當(dāng)事人沒有發(fā)生合同上權(quán)利義務(wù)的第三人不能依據(jù)合同向合同當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提起訴訟，也不應(yīng)承擔(dān)合同的義務(wù)和責(zé)任；非依法律或合同規(guī)定，第三人不能主張合同上的權(quán)利?！?】
按照合同相對(duì)性原則，可知合同關(guān)系是特定的當(dāng)事人之間的關(guān)系，只有債權(quán)人才能請(qǐng)求債務(wù)人履行約定的義務(wù)，只能債務(wù)人負(fù)有此項(xiàng)義務(wù)，第三人不是合同關(guān)系的當(dāng)事人。從合同關(guān)系的特點(diǎn)來分析，合同相對(duì)性原則的內(nèi)涵主要包括一下方面：
1．主體的相對(duì)性
合同主體的相對(duì)性即合同關(guān)系的當(dāng)事人是特定的人，不特定的第三人不能作為合同關(guān)系的當(dāng)事人。合同關(guān)系必須是在特定的當(dāng)事人之間發(fā)生的法律關(guān)系，與合同當(dāng)事人不發(fā)生合同上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的第三人，不能依據(jù)合同向當(dāng)事人提出請(qǐng)求或提起訴訟?！?】其次，合同一方當(dāng)事人只能向另一方當(dāng)事人提出合同上的請(qǐng)求或提起訴訟，而不能向與其無合同關(guān)系的第三人提出合同上的請(qǐng)求及訴訟。合同主體的相對(duì)性原則，目的是使訂立合同的特定當(dāng)事人之間相互約束。
2．內(nèi)容的相對(duì)性
合同內(nèi)容的相對(duì)性即除法律、合同另有規(guī)定外，只有合同當(dāng)事人才能享有某個(gè)合同所設(shè)定的權(quán)利，并承擔(dān)該合同所設(shè)定的義務(wù)。合同當(dāng)事人之外的任何第三人，不能主張合同上的權(quán)利。合同內(nèi)容的相對(duì)性原則目的是使合同的條款確定，使得條款只對(duì)當(dāng)事人有法律效力法學(xué)論文，而不干涉第三人的權(quán)利。
3．責(zé)任的相對(duì)性
合同責(zé)任的相對(duì)性即違約責(zé)任的相對(duì)性，違約責(zé)任只能在特定的當(dāng)事人之間，即合同關(guān)系的當(dāng)事人之間發(fā)生；合同關(guān)系以外的人，不負(fù)違約責(zé)任，合同當(dāng)事人不對(duì)其承擔(dān)違約責(zé)任?！?】包括三層含義：違約當(dāng)事人對(duì)因自己的過錯(cuò)造成的違約后果承擔(dān)責(zé)任，而不能將責(zé)任推卸給他人；合同債務(wù)人應(yīng)對(duì)其履行履行輔助人的行為負(fù)責(zé)，以及對(duì)合同關(guān)系以外的第三人的行為負(fù)責(zé)；債務(wù)人只能向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任，而不應(yīng)向國家或第三人承擔(dān)違約責(zé)任。
二、合同相對(duì)性原則的意義
1．合同相對(duì)性原則是貫徹意思自治的必然體現(xiàn)
意思自治原則和合同自由原則是整個(gè)合同法理論的核心所在。依意思自治原則，個(gè)人意志是合同的核心，在合同范圍內(nèi)，一切債權(quán)債務(wù)關(guān)系只有依當(dāng)事人的意志而成立時(shí)，才具有合理性，否則，便是法律上的“專橫暴虐”龍?jiān)雌诳??！?】合同相對(duì)性原則恰恰反映了意思自治原則的要求。既然合同是經(jīng)過要約和承諾兩個(gè)階段，是當(dāng)事人意思表示一致而成立的，那么，合同中的權(quán)利義務(wù)就是合同當(dāng)事人自由意思的“原動(dòng)力”，“合同的精髓是當(dāng)事人自由意志之匯合”?！?】
2．合同的相對(duì)性原則是區(qū)分物權(quán)與債權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)之一
合同的相對(duì)性區(qū)別于物權(quán)的絕對(duì)性，正是在此基礎(chǔ)上形成了債權(quán)法與物權(quán)法的一些重要規(guī)則，例如債權(quán)法中有關(guān)債的設(shè)立、債的變更、債的轉(zhuǎn)移、債的消滅、債的保護(hù)等制度均應(yīng)適用債的相對(duì)性規(guī)則，而物權(quán)法中的不動(dòng)產(chǎn)登記制度，特定動(dòng)產(chǎn)的登記制度，物上請(qǐng)求權(quán)制度，物權(quán)保護(hù)制度等均是建立在物權(quán)的絕對(duì)性基礎(chǔ)上的，如果不理解債權(quán)的相對(duì)性，也就不能理解債權(quán)法與物權(quán)法的各自特點(diǎn)和內(nèi)在體系。
3．合同相對(duì)性原則是保護(hù)第三人活動(dòng)自由的體現(xiàn)
合同相對(duì)性原則包含一項(xiàng)基本的價(jià)值判斷，旨在適當(dāng)維護(hù)第三人活動(dòng)之自由，不致因故意或過失侵害債務(wù)人或給付標(biāo)的，即應(yīng)對(duì)債權(quán)人負(fù)損害賠償責(zé)任。否則，第三人之責(zé)任范圍將漫無邊際，誠非妥適?！?】早期資本主義商品經(jīng)濟(jì)強(qiáng)調(diào)自由競(jìng)爭(zhēng)，而合同相對(duì)性理論將合同效力僅限于合同當(dāng)事人之間，并不及于第三人。由于合同僅存于特定當(dāng)事人間，其不具備公示性，加之第三人侵害債權(quán)制度并未樹立。
三、合同相對(duì)性的突破及現(xiàn)實(shí)思考
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和交易的日益頻繁，各國立法及司法實(shí)踐基于現(xiàn)實(shí)的考慮，漸漸突破了合同相對(duì)性這一原則。為保護(hù)合同關(guān)系中的債權(quán)人和合同關(guān)系外的第三人，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序和公民的合法權(quán)益，法律對(duì)合同之債的對(duì)內(nèi)效力不再絕對(duì)化法學(xué)論文，而進(jìn)行了一系類的突破。我國主要采納的是大陸法系的立法傳統(tǒng)，將合同相對(duì)性原則及其發(fā)展與突破以成文法的形式加以規(guī)定，具體體現(xiàn)在以下方面：一是，租賃權(quán)的物權(quán)化。我國《合同法》第229條規(guī)定“租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動(dòng)的，不影響租賃合同的效力”。即出租方將財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給第三方時(shí)，租賃合同對(duì)新的所有權(quán)方繼續(xù)有效。這就是民法理論上的“買賣不破租賃”制度。由此可見，在租賃物所有權(quán)變動(dòng)時(shí)突破了租賃合同的相對(duì)性，有利于保護(hù)租賃關(guān)系以外利害關(guān)系人的權(quán)利，使得合同相對(duì)性原則得到新的發(fā)展。二是，債的保全制度。債的保全即法律為防止債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不當(dāng)減少而給債權(quán)人的債權(quán)帶來危害，允許債權(quán)人對(duì)債務(wù)人或第三人行使代位權(quán)或撤銷權(quán)。我國《合同法》第73、74條分別對(duì)代位權(quán)制度、撤銷權(quán)制度做了明確的闡述。債權(quán)保全制度是賦予了債權(quán)人在特定的情況下以自己的名義直接對(duì)抗特定的第三人的權(quán)利，對(duì)合同相對(duì)性予以突破。但這兩種制度在現(xiàn)實(shí)的實(shí)踐中還存在些許問題。如代位權(quán)中的“怠于行使”如何確定標(biāo)準(zhǔn)，是主觀有過錯(cuò)還是主觀無過錯(cuò)，還是很容易被混淆。所以應(yīng)規(guī)定只要“不行使”，均可代位，來保護(hù)債權(quán)人的合法利益，符合社會(huì)利益的需要。三是，為第三人設(shè)定利益的合同。第三人利益的合同，是指訂約人并非為自己而是為他人設(shè)定權(quán)利的合同?！缎磐蟹ā芬?guī)定的信托制度，《保險(xiǎn)法》規(guī)定的第三人受益的保險(xiǎn)合同，《鐵路法》規(guī)定的貨運(yùn)合同都是為第三人利益的合同。此種合同的法律特征為：第三人不是定約當(dāng)事人；該合同只能給第三人設(shè)定權(quán)利，而不得為其設(shè)定義務(wù)；該合同的訂立，事先無需通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同屬于利他合同的一種，如果債務(wù)人不履行義務(wù)，第三人和債權(quán)人均可以請(qǐng)求其承擔(dān)責(zé)任龍?jiān)雌诳?。四是，附保護(hù)第三人作用之契約。附保護(hù)第三人作用之契約的合同是指特定合同一經(jīng)成立，不但在合同當(dāng)事人之間發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人有特殊關(guān)系的第三人也負(fù)有注意、保護(hù)的附隨義務(wù)，債務(wù)人違法此項(xiàng)義務(wù)，就該特定范圍內(nèi)的人所受到的損害，亦應(yīng)依據(jù)合同法原則，負(fù)損害賠償責(zé)任。【7】
合同相對(duì)性原則與其突破理論，共同構(gòu)成現(xiàn)代合同法律關(guān)系中相互依靠的兩極，其中的任何一極倒塌，都會(huì)影響另一極功能的有效發(fā)揮，都會(huì)影響該項(xiàng)法律制度公平正義的終極價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。所以，我們既要堅(jiān)守相對(duì)性原則的基礎(chǔ)性地位，又要與時(shí)俱進(jìn)，在特定情形下對(duì)其作適度的例外和突破法學(xué)論文，從而做到二者的有機(jī)結(jié)合與協(xié)調(diào)發(fā)展。因?yàn)?，如果?yán)守相對(duì)性原則，在特殊情形下勢(shì)必影響法律公平、正義的價(jià)值目標(biāo)在合同的動(dòng)態(tài)運(yùn)行中的實(shí)現(xiàn)。所以，隨著社會(huì)的發(fā)展和進(jìn)步，為了實(shí)現(xiàn)法律適用的妥當(dāng)性，必須對(duì)某些法律規(guī)則作出調(diào)整。但這種調(diào)整不是對(duì)原有規(guī)則的全盤否定，而是在原有的基礎(chǔ)上使之趨向現(xiàn)代化。突破理論的精髓在于它維護(hù)了相對(duì)性原則的宗旨，并使其在獲得有益補(bǔ)充和完善的基礎(chǔ)上發(fā)展。正是因?yàn)橛袡C(jī)結(jié)合了這些看似對(duì)立的突破性制度，才使合同相對(duì)性原則在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下仍具有靈活性和適應(yīng)性，才使這一古老的原則完成了其現(xiàn)代化的歷程。也正是有了突破理論，才使得相對(duì)性原則得以進(jìn)一步修正，從而使得合同法律制度更加合理，也才可能在新的條件下進(jìn)一步促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活的繁榮與發(fā)展。【8】
總之，合同相對(duì)性原則作為調(diào)整合同法律關(guān)系的一條重要原則，在現(xiàn)今的經(jīng)濟(jì)交往中存在著十分重大的價(jià)值。承認(rèn)合同相對(duì)性的突破，并不是否認(rèn)合同相對(duì)性原則的核心地位，而是對(duì)合同相對(duì)性原則的補(bǔ)充和完善。這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的迫切需要，如果固守合同相對(duì)性原則，既不符合民法中當(dāng)事人意思自治理念，也會(huì)阻礙合同效益原則的實(shí)現(xiàn)，總之，對(duì)合同相對(duì)性原則突破有著十分現(xiàn)實(shí)的意義。
參考文獻(xiàn)
【1】參見：王利明，《民法》，第四版，中國人民大學(xué)出版社，第434頁。
【2】參見：王家福主編，《民法債權(quán)》，法律出版社，1991年版，第8頁。
【3】參見：王利明，《民法》，第四版，中國人民大學(xué)出版社，第435頁。
【4】轉(zhuǎn)引自尹田《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社1995年版，第13頁。
【5】參見：王家福：《中國民法學(xué)民法債權(quán)》，法律出版社1991年版，第266頁。
【6】參見：王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究（四）》，三民書局1983年版，第103-105頁。
【7】參見：張建鷹，《論合同的相對(duì)性突破》。
一、地上權(quán)的概念
地上權(quán)是指支付地租利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。地上權(quán)是對(duì)于土地之上的建筑物的權(quán)利，權(quán)利人占用、使用、出租、轉(zhuǎn)讓、繼承、抵押、設(shè)定役權(quán)等權(quán)利。權(quán)利人雖然對(duì)于土地之上的建筑物擁有諸多權(quán)利，但是并不對(duì)于建筑物之下的土地?fù)碛袡?quán)利。地上權(quán)最初是以債權(quán)的形式出現(xiàn)的，后來為了適應(yīng)社會(huì)生活的需要，出現(xiàn)了地上權(quán)令狀，即通過授予地上權(quán)令狀的保護(hù)，地上權(quán)人不僅有權(quán)長(zhǎng)期對(duì)地上之建筑物使用收益，加以處分和繼承，并且能夠直接對(duì)侵害第三人提起對(duì)物之訴而不必再向所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓訴權(quán)。此時(shí)地上權(quán)已經(jīng)不單單是—種債的關(guān)系，而具有了物權(quán)的性質(zhì)。
二、各國對(duì)地上權(quán)制度的規(guī)定
（一）意大利
這主要以意大利民法典為代表。1942年《意大利民法典》在第二編第三章以一章的內(nèi)容規(guī)定了地上權(quán)。在952條規(guī)定：“土地的所有人可以允許他人在自己的土地上建造保留建筑物并且取得建筑物的所有權(quán)?！痹?56條規(guī)定：“禁止將地上植物的所有權(quán)與土地的所有權(quán)分開，進(jìn)行權(quán)利的設(shè)定和轉(zhuǎn)移”。可見在意大利民法典當(dāng)中，是比權(quán)嚴(yán)格的遵守了羅馬法中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定。地上權(quán)的設(shè)立僅存在于土地之有建筑物和建造建筑物的情形，規(guī)定禁止地上植物與其土地的所有權(quán)分開，也就排除了因竹木等植物的存在而設(shè)立地上權(quán)。
（二）法國
法國民法典當(dāng)中并未規(guī)定地上權(quán)制度。在法國古代法中，地上權(quán)是“復(fù)合所有權(quán)”的典型，允許不同的人對(duì)同一物享有不同性質(zhì)的所有權(quán)。但在法國民法典中并沒有地上權(quán)的規(guī)定，在第552條規(guī)定：“土地所有權(quán)包括地上及地下的所有權(quán)?！狈▏穹ǖ浞钚兴袡?quán)絕對(duì)的原則，就法國民法典編纂者的指導(dǎo)思想而言，他們認(rèn)為：“或者人們對(duì)財(cái)產(chǎn)擁有完全所有權(quán)，他同時(shí)包括使用權(quán)和處分權(quán)；或者人們只擁有單純的用益權(quán)而無從根本上對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處分的權(quán)利。
（三）德國
德國物權(quán)法中關(guān)于地上權(quán)制度的法律淵源比較特殊。起初，《德國民法典》在第三編第四章專用一章規(guī)定了地上權(quán)制度，在L919年頒布了《地—亡權(quán)條例》，同時(shí)廢止民法典中地上權(quán)一章的條文，但是由于地上權(quán)期限一般都很長(zhǎng)，并且可以進(jìn)行轉(zhuǎn)讓繼承等，因此在1919年1月22日以前設(shè)立的地上權(quán)仍然適用原第四章的規(guī)定，因此第四章仍然具有一定的效力。由于民法典中關(guān)于地上權(quán)的規(guī)定過于簡(jiǎn)單，不能適應(yīng)現(xiàn)代的需要，因此特設(shè)地上權(quán)條例加以規(guī)定。該條例中創(chuàng)設(shè)了許多有重大意義的制度，比如將地上權(quán)與土地所有權(quán)同等對(duì)待的原則、設(shè)立次地上權(quán)、地上權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押等。此外在《住宅所有權(quán)和永久居住權(quán)法》中也攻關(guān)于住宅地上權(quán)的規(guī)定。
三、不同模式地上權(quán)的比較
（一）從對(duì)添附原則的例外到重土地之利用
從地上權(quán)歷史發(fā)展的分析可以看出，地上權(quán)從最初一種對(duì)既存的現(xiàn)實(shí)狀況加以確認(rèn)發(fā)展到了一種當(dāng)事人之間積極利用此項(xiàng)制度。因?yàn)樯鐣?huì)的發(fā)展要求對(duì)土地加以充分的利用，而羅馬法中產(chǎn)生的這樣一種制度恰好能夠用來滿足這樣一個(gè)需求。因此對(duì)此制度加以利用并對(duì)之進(jìn)行所需的改造便成為自然而然的選擇。與此同時(shí)制度的運(yùn)用所體現(xiàn)山的價(jià)值取向上也發(fā)生著變化，從被動(dòng)的創(chuàng)設(shè)制度加以承認(rèn)到主動(dòng)利用制度。以地上權(quán)中地上權(quán)消滅的原出來看，羅馬法中地上建筑物滅失，地上權(quán)當(dāng)然消滅。而在現(xiàn)代各國民法當(dāng)中，地上建筑物滅失并不當(dāng)然導(dǎo)致地上權(quán)滅失。也就是說在羅馬法中地上權(quán)依附于建筑物，而在現(xiàn)代民法中建筑物依附于地上權(quán)。
（二）對(duì)于地上權(quán)利認(rèn)定的不同觀點(diǎn)
動(dòng)機(jī)于法律行為的效力影響論述開端，不得不先提及“動(dòng)機(jī)無涉”論。以薩維尼為代 表在其當(dāng)代羅馬法體系中指出：意思表示有三要素：意思本身、意思之表示以及意思與表示之一致性。③也即是以客觀存在的效果意思④為意思表示的構(gòu)成要素，而效果意思形成的動(dòng)機(jī)、意圖或特定事實(shí)等均為法律行為的偶素⑤，原則上不影響其效力。排除效果意思形成前的諸因素對(duì)民事法律行為效力的影響，也使得民事法律行為效力更為明確和穩(wěn)定，并更容易為外界判斷和識(shí)別，從而促進(jìn)了交易的安全和效率。法律不考量動(dòng)機(jī)對(duì)法律行為效力的影響，既是尊重當(dāng)事人的意思自治使然，另因動(dòng)機(jī)審查過于困難而加重司法壓力也是動(dòng)機(jī)不作為法律行為效力考量因素⑥。
自然，民事活動(dòng)中，主體意思對(duì)向或協(xié)調(diào)締造的法律，成為引導(dǎo)、規(guī)制雙方的準(zhǔn)則，如一切依協(xié)定而行，實(shí)無深究誘發(fā)行動(dòng)之因素之必要。由是，相應(yīng)的命題便引致如下：動(dòng)機(jī)于法律行為的效力如何？動(dòng)機(jī)瑕疵時(shí)法律應(yīng)當(dāng)予以何等的救濟(jì)途徑？
一、“動(dòng)機(jī)”于法律行為的生效——附條件法律行為理論
“條件”，謂構(gòu)成法律行為意思表示之一部，使其法律行為效力之發(fā)生或消滅，系于客觀的不確定的將來之事實(shí)。⑦而附條件的法律行為，則是以“條件”作為法律行為效力的決定因素。實(shí)質(zhì)上，條件是將表意人的動(dòng)機(jī)見之于法律行為，而法律行為以意思表示為中心，條件此時(shí)構(gòu)成法律行為意思表示的一部分。⑧
于此，動(dòng)機(jī)實(shí)質(zhì)決定了法律行為的成立并生效：一方面，雙方就條件達(dá)成合意，法律行為方成立，由是動(dòng)機(jī)體現(xiàn)在一致意思認(rèn)同中；法律行為的生效在于條件的成就與否，動(dòng)機(jī)的實(shí)現(xiàn)蘊(yùn)含于條件成就的過程。為保障條件不正當(dāng)?shù)拇俪苫蜃鑵s，法律同樣規(guī)制具有前述情形的法律行為效力，視為動(dòng)機(jī)已實(shí)現(xiàn)。⑨
條件實(shí)質(zhì)是被客觀化了的、被賦予法律意義的動(dòng)機(jī)。⑩而“條件”的引入，突破了動(dòng)機(jī)非為法律行為要素的慣習(xí)。附條件的民事法律行為之所以必要，在于它能把不屬于民事法律行為構(gòu)成要素的行為人的動(dòng)機(jī)，作為民事法律行為的條件，從而賦予動(dòng)機(jī)以法律意義?！眲?dòng)機(jī)的外部化有利于民事主體控制行為的方向和具體進(jìn)程，賦予法律行為以生命力。
二、動(dòng)機(jī)于法律行為的撤銷——?jiǎng)訖C(jī)錯(cuò)誤的效力
“條件”是客觀化的動(dòng)機(jī)，而此處的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，則是通過意思表示解釋探查得出的、在意思形成階段誤導(dǎo)實(shí)體決策方向的內(nèi)在思想錯(cuò)誤。但因動(dòng)機(jī)非為法律行為的要素，不能提請(qǐng)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤撤銷，通常對(duì)意思表示的效力無影響而無需重視。
對(duì)動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤撤銷的歷史沿革，源自于羅馬法中的“次要錯(cuò)誤”能否撤銷問題——一般而言，只有因重要錯(cuò)誤而訂立的契約，才不發(fā)生效力。嗣后，傳統(tǒng)日耳曼的“表示主義”無視于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤對(duì)法律行為的影響。德意志普通法則沿用“意思主義”傳統(tǒng)，由于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤致使的法律行為不存在而絕對(duì)無效。突破此的立法為中世紀(jì)，采用“情勢(shì)變更”原則來矯正部分嚴(yán)重動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，但范圍及其有限。及至近代對(duì)于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的規(guī)制，一般納入性質(zhì)錯(cuò)誤范疇。而德國一般認(rèn)為性質(zhì)錯(cuò)誤屬于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，重要性質(zhì)錯(cuò)誤可以撤銷。
我國關(guān)于動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的規(guī)定，而“重大誤解”可撤銷同樣含糊不清。但依然可保守?cái)嘌裕卮笳`解法律行為，如果重大動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤可撤銷。于此，動(dòng)機(jī)依據(jù)其錯(cuò)誤制度影響法律行為的效力。
三、動(dòng)機(jī)于法律行為的無效——公序良俗的違反
動(dòng)機(jī)因違反公序良俗致使法律行為無效，實(shí)質(zhì)是對(duì)動(dòng)機(jī)內(nèi)容探查進(jìn)一步縱深——此處不僅需要考究動(dòng)機(jī)的實(shí)體內(nèi)容，更需對(duì)其進(jìn)行理道德的、價(jià)值哲學(xué)的法律評(píng)價(jià)和規(guī)制。
動(dòng)機(jī)與公序良俗違背的審查，大陸法系具有精密嚴(yán)格的基準(zhǔn)：一是法國的“雙重標(biāo)準(zhǔn)說”，即“決定性動(dòng)機(jī)”和“共同動(dòng)機(jī)”違反公序良俗時(shí)，法院才予以取消，可見其條件之嚴(yán)苛。日本判例中的相應(yīng)規(guī)制亦效似。而在我國臺(tái)灣地區(qū)，遵循“債務(wù)本體說”，認(rèn)為動(dòng)機(jī)不法須業(yè)經(jīng)表意人表示而成為意思表示之內(nèi)容時(shí)，始有不法大陸法系均無一例外得對(duì)此持審慎態(tài)度，可見現(xiàn)代民法在充分尊重主體意志的同時(shí)，有條件得限縮其不良意志的擴(kuò)張——這種途徑即是公序良俗。
我國并無相關(guān)規(guī)定，而僅僅與民法通則總則中規(guī)定了“公序良俗”原則。但依據(jù)“窮盡規(guī)則方用原則”且在適用規(guī)則極其不公情形，上述原則才得以適用。該條件嚴(yán)格限制了動(dòng)機(jī)違反公序良俗時(shí)法律行為無效的適用。由是，我國無論是立法還是實(shí)際，均應(yīng)對(duì)此有所加強(qiáng)、突破。
結(jié)語
動(dòng)機(jī)于法律行為的影響，集中體現(xiàn)在對(duì)其效力上——法律行為生效、可撤銷或無效。依動(dòng)機(jī)的外化、客觀化程度，以此可以排序?yàn)椤皸l件”、意思本身、動(dòng)機(jī)本身；相對(duì)應(yīng)的，其對(duì)法律行為的效力影響，轉(zhuǎn)化為“附條件”法律行為、動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤的法律行為、動(dòng)機(jī)內(nèi)容違反公序良俗致使法律行為無效的情形。本文從上述三方面對(duì)“動(dòng)機(jī)于法律行為的效力影響”展開論述，以期深層解構(gòu)動(dòng)機(jī)于法律行為的作用機(jī)理，解讀法律體系和更好適用于實(shí)際當(dāng)中。（作者單位：1中國政法大學(xué)；2陜西省西安市豐瑞律師事務(wù)所）
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注解
① 從心里學(xué)定義動(dòng)機(jī)“動(dòng)機(jī)是指推動(dòng)人從事某種活動(dòng)，并朝一個(gè)方向前進(jìn)的內(nèi)部動(dòng)力，是為實(shí)現(xiàn)一定目的而行動(dòng)的原因。動(dòng)機(jī)是個(gè)體的內(nèi)在過程，行為是這種內(nèi)在過程的表現(xiàn)”詳見徐厚道：《心理學(xué)概論》工業(yè)大學(xué)出版社，2003年版第22頁。從法律定義動(dòng)機(jī)“法律行為中的動(dòng)機(jī)是指直接推動(dòng)民事主體實(shí)施法律行為的內(nèi)心起因，是實(shí)施法律行為的內(nèi)在驅(qū)動(dòng)力” 詳見金錦萍：《論法律行為的動(dòng)機(jī)》，華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)2005年第4期，第 34.頁。本文采取廣泛意義上的動(dòng)機(jī)。
② 如動(dòng)機(jī)從性質(zhì)判斷，可分為善意、惡意、多重動(dòng)機(jī)、動(dòng)機(jī)無涉（或不論動(dòng)機(jī)）等，民法中善意、惡意動(dòng)機(jī)的規(guī)制，諸如善意取得，善意占有，惡意占有人的損害賠償，惡意無因管理的民事責(zé)任等。
③ 轉(zhuǎn)引自黃鈺慧：《意思表示錯(cuò)誤之研究》（碩士學(xué)位論文）臺(tái)北中興大學(xué)，1991年版第73頁
④ 效果意思即當(dāng)事人意欲實(shí)現(xiàn)特定民事法律效果的意思。關(guān)于意思表示的構(gòu)成要素，存在各家觀點(diǎn)德國學(xué)者通常認(rèn)為意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行為意思的表示行為為五要素構(gòu)成。如拉倫茨在其《德國民法通論》中的意思表示章節(jié)有論述；四要件說代表著主要有臺(tái)灣著名民法學(xué)家，其認(rèn)為意思表示由四部分構(gòu)成：目的意思、法效意思、表示行為和表示意思。三要件說諸如大陸著名民法學(xué)家，認(rèn)為意思表示由三部分構(gòu)成：目的意思、法效意思兩個(gè)主觀要素和表示行為這一客觀要素構(gòu)成。兩要件說代表人由臺(tái)灣著名法學(xué)家鄭玉波和李宜琛。如鄭玉波先生認(rèn)為意思表示的成立可以分為兩大階段。一為意思（內(nèi)部的，主觀的），一為表示（外部的，客觀的）。李宜琛先生認(rèn)為意思表示僅須具備表示行為及效果意思二種要素即可?？梢姡骷矣^點(diǎn)對(duì)于效果意思是意思表示構(gòu)成要素的觀點(diǎn)是無爭(zhēng)議的。
⑤ 要素，是指組成法律行為本質(zhì)的原素，即意思表示；常素是指即使當(dāng)事人約定，該元素尚存；偶素是指當(dāng)事人特加于法律行為的條款。有關(guān)“要素”、“常素”、“偶素”，詳見芮沐：《民法法律行為之全部》，中國政法大學(xué)2003年版，第76頁；[日]富井政章：《民法原論》，（第一卷），陳海瀛等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第230頁。
⑥ 孫鵬：《民事法律行為理論之新構(gòu)造》，載《甘肅社會(huì)科學(xué)》，2006年第2期。
⑦ 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版第473頁。
⑧ 袁文全，楊天紅：《附條件法律行為中的“條件”及其規(guī)制》，西南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版），2010年3月第36卷第2期
⑨ 合同法第45條規(guī)定：“當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就；不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。”實(shí)質(zhì)是對(duì)動(dòng)機(jī)于法律行為效力影響的解讀之一。
⑩ 王長(zhǎng)發(fā)，劉桂華：《論民事法律行為之條件與動(dòng)機(jī)的關(guān)系和判定——從李氏兄弟房屋產(chǎn)權(quán)糾紛案談起》，黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào).，2001年第4期（總第29期）
佟柔，《民法總則》，法律出版社1987年版，第254頁
所謂動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，即意思表示緣由的錯(cuò)誤，是指表意人在其意思形成的過程中，對(duì)其決定為某特定內(nèi)容意思表示具有重要性的事實(shí)認(rèn)識(shí)不正確的情形王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第112頁
關(guān)于意思表示解釋理論及程式，詳見朱慶育：《意思表示解釋理論——精神科學(xué)視域中的司法推理理論》，中國政法大學(xué)出版社2004年8月第一版。
拉倫次認(rèn)為，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤在意思形成階段就產(chǎn)生了，因此，它破壞的是意思的決策。詳見〔德〕卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》謝懷拭等譯，法律出版社，2002年版第514頁。.
在羅馬法中，次要錯(cuò)誤大致包括：關(guān)于相對(duì)人姓名的錯(cuò)誤，關(guān)于標(biāo)的物名稱、數(shù)量、價(jià)格的錯(cuò)誤，單純的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，法律上的錯(cuò)誤。詳見黃右昌：《羅馬法與現(xiàn)代》，.：中國方正出版社，2006年版第249頁；宋曉君：《意思表示錯(cuò)誤的類型化分析》載于.李大元：《民商法論文精粹》中國法制出版社，2000年版第39頁。
沈達(dá)明，梁仁杰：《德意志法上的法律行為》，對(duì)外貿(mào)易教育出版社，1992年版，第116頁。
如《法國民法典》第1110條規(guī)定：“錯(cuò)誤僅在涉及契約標(biāo)的物的本質(zhì)時(shí)，始構(gòu)成無效的原因。如錯(cuò)誤僅涉及當(dāng)事人一方與之訂約的他方當(dāng)事人個(gè)人時(shí)，不成為無效的原因；但他方當(dāng)事人個(gè)人被認(rèn)為是契約的仁要原因時(shí)，不在此限?！?詳見《法國民法典（下）》，羅結(jié)珍譯，法律出版社，2005年第793頁；
“決定性動(dòng)機(jī)”，是指該動(dòng)機(jī)對(duì)合同的成立必須起“推動(dòng)作用”，亦即只有當(dāng)事人真正引起合同訂立的動(dòng)機(jī)違背公序良俗時(shí)，合同才歸于無效。而對(duì)于次要?jiǎng)訖C(jī)，法庭是不予考慮的；詳見王立爭(zhēng)：《 通過公序良俗的動(dòng)機(jī)控制：在意思自治與社會(huì)利益之間》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第 06期，第 145-150頁。
“共同動(dòng)機(jī)”則是指作為原因的動(dòng)機(jī)必須是雙方當(dāng)事人所共同追求的目的，至于純屬當(dāng)事人個(gè)人的動(dòng)機(jī)則被排除于合同行為之外；詳見王立爭(zhēng)：《 通過公序良俗的動(dòng)機(jī)控制：在意思自治與社會(huì)利益之間》，甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2008年第 06期，第 145-150頁
目前國內(nèi)諸多學(xué)者對(duì)“禮”以及相關(guān)問題進(jìn)行了很多研究，主要表現(xiàn)為：禮的本質(zhì)、禮的起源、道德法律化等。這些研究實(shí)際上是從一個(gè)側(cè)面對(duì)“禮”及其發(fā)展進(jìn)行闡述。本論文在查閱了相關(guān)書籍和有關(guān)學(xué)者發(fā)表的論文的基礎(chǔ)上，旨在從“引禮入律及其影響”的角度來闡述中國古代法律制度中“禮”的重要地位以及它對(duì)后世產(chǎn)生的影響。
二、 研究的基本內(nèi)容，擬解決的主要問題：
本文研究的主要內(nèi)容：
（1）禮的起源
（2）“引禮入律”的時(shí)代背景
（3）“引禮入律”的過程
（4）具體的做法即相關(guān)的法律規(guī)定
解決的主要問題：
通過對(duì)“禮”入律的背景、過程以及歷代具體的法律規(guī)定來分析其對(duì)中國古代法制、對(duì)現(xiàn)代社會(huì)的的影響。
三、 研究的步驟、方法、措施及進(jìn)度安排：
通過查閱相關(guān)書籍和有關(guān)論文文獻(xiàn)，初步形成自己的寫作結(jié)構(gòu)并擬寫提綱，有如
下進(jìn)度安排：
XX年01月——XX年02月 構(gòu)思寫作提綱，制定研究方案，提交開題報(bào)告
XX年02月——XX年04月 撰寫論文初稿，接受畢業(yè)論文寫作中期檢查
XX年04月15日——XX年05月10日 撰寫論文第二稿
XX年05月11日——XX年05月20日，定稿，申請(qǐng)畢業(yè)論文答辯
四、 主要參考文獻(xiàn)：
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[2]武劍青. 從“春秋決獄”到“納禮入律”——淺析儒家思想融入魏晉北朝諸律的必然性[j].柳州師專學(xué)報(bào),XX,(02).
[3]陳戌國.《大明律》與明代禮制以及相關(guān)問題［j］.湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,XX,(3).
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[5]黎蓮芬.儒家的法律道德化思想［j］.廣西社會(huì)科學(xué) ,XX,(12).
[6]張競(jìng)生.倫理與法律融合的重要時(shí)期——從魏晉南北朝看封建法律的倫理法特點(diǎn)[j].重慶教育學(xué)報(bào),1999,(2).
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[10]聶秀娥.論儒家思想對(duì)中國封建法律的影響[j]云南師范大學(xué)哲學(xué)社會(huì)科學(xué)報(bào),1995,(5).
五、 指導(dǎo)教師意見：
