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時(shí)間：2023-03-22 17:46:41
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會(huì)議由廣東省人大常委會(huì)法制委員會(huì)副主任李煥新主持，廣東省法學(xué)會(huì)副會(huì)長朱占同，廣州市科協(xié)黨組書記、副主席馮元，福建省法學(xué)會(huì)憲法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長杜力夫，廣東商學(xué)院副校長杜承銘等在會(huì)上致辭。來自廈門大學(xué)、中山大學(xué)、暨南大學(xué)、福建師范大學(xué)、華南理工大學(xué)、華南農(nóng)業(yè)大學(xué)、汕頭大學(xué)、中南林業(yè)科技大學(xué)等高校50余位學(xué)者參加了研討。
李煥新在會(huì)上致辭時(shí)強(qiáng)調(diào)，憲法與科技發(fā)展是日益熱門的話題，從宏觀層面指導(dǎo)創(chuàng)新型國家建設(shè)，通過立法手段激勵(lì)科技創(chuàng)新和發(fā)展是當(dāng)今法制研究熱點(diǎn)，亟需加強(qiáng)相關(guān)的理論和實(shí)證研究。他指出在不久前，廣東省人大常委會(huì)剛剛審議通過的《廣東省自主創(chuàng)新促進(jìn)條例》就是明顯的例證。
廣東商學(xué)院法學(xué)院院長鄧世豹教授在《論發(fā)展科學(xué)技術(shù)基本國策的實(shí)現(xiàn)》的報(bào)告中提出，“根本性”、“國家性”和“憲法性”是基本國策的特征和判斷標(biāo)準(zhǔn)。發(fā)展科學(xué)技術(shù)是憲法中明確的基本國策，由此產(chǎn)生相應(yīng)的國家職責(zé)，指導(dǎo)相關(guān)法律、政策的制定和評價(jià)。他認(rèn)為，要落實(shí)發(fā)展科學(xué)技術(shù)這一基本國策的憲法規(guī)定，實(shí)現(xiàn)科學(xué)技術(shù)發(fā)展，必須發(fā)揮好政府、科協(xié)組織和科技工作者的共同作用。
福建師范大學(xué)法學(xué)院杜力夫教授在《論科技創(chuàng)新的基礎(chǔ)》報(bào)告中以“李約瑟問題”和“錢學(xué)森問題”為切入點(diǎn)，研究論證建立科技創(chuàng)新體制與健全制度的關(guān)系，并提出完善的體系是科技創(chuàng)新的前提和基礎(chǔ)。
（一）依法治校是社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要
隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制化進(jìn)程不斷加快，人們的法治觀念也在不斷加深。論文格式。加入世界貿(mào)易組織，與世界的接軌程度越來越緊密，這使得年輕一代的思想思維模式受到國外思潮的影響越來越大，年輕人的思維也發(fā)生了根本性的變化。論文格式。社會(huì)主義法治社會(huì)進(jìn)程步伐的加快，社會(huì)整體法制意識(shí)增強(qiáng)，學(xué)生家長和大學(xué)生本人法制意識(shí)維權(quán)意識(shí)也不斷提高，傳統(tǒng)意義上定向思維的大學(xué)生思維模式已經(jīng)不再存在，學(xué)生管理工作面臨許多挑戰(zhàn), 傳統(tǒng)的管理思、管理模式和管理方法已越來越不適應(yīng)新時(shí)代、新形勢的要求, 不符當(dāng)代大學(xué)生的現(xiàn)狀, 其中一些原來就存在的問題也更加凸現(xiàn)出來，樹立學(xué)生管理新理念, 依法加強(qiáng)高校學(xué)生管理。
（二）依法治校是建設(shè)和諧校園的重要保證
《高等教育法》、《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》和《教育部辦公廳關(guān)于進(jìn)一步做好高校學(xué)生住宿管理的通知》等法律法規(guī)，是我們辦好大學(xué)的法律依據(jù)，依法治校是貫徹黨的十六大精神，推進(jìn)依法治國基本方略的必然要求，是教育事業(yè)深化改革、加快發(fā)展，推進(jìn)教育法制建設(shè)的重要內(nèi)容。實(shí)行依法治校，就是要全面貫徹黨和國家的教育方針，嚴(yán)格按照教育法律的原則與規(guī)定，開展教育教學(xué)活動(dòng)，尊重師生人格，維護(hù)他們的合法權(quán)益，提高學(xué)校依法處理各種關(guān)系的能力。實(shí)行依法治校，就要不斷完善學(xué)校各項(xiàng)民主管理制度，實(shí)現(xiàn)學(xué)校管理與運(yùn)行的制度化、規(guī)范化、程序化，依法保障各方的合法權(quán)益，形成教育行政部門依法行政，學(xué)校依法自主辦學(xué)、依法接受監(jiān)督的格局。推進(jìn)依法治校，有利于運(yùn)用法律手段調(diào)整、規(guī)范和解決教育改革與發(fā)展中出現(xiàn)的新情況和新問題，化解矛盾，維護(hù)穩(wěn)定，構(gòu)建法制、文明、和諧的校園。
（三）依法治校是深化高校改革、實(shí)現(xiàn)對學(xué)生有效管理的內(nèi)在要求
當(dāng)前許多校擴(kuò)大辦學(xué)規(guī)模, 建立大學(xué)城；通過合并實(shí)現(xiàn)學(xué)科優(yōu)勢互補(bǔ), 提升辦學(xué)實(shí)力, 并且斷探索教育管理改革新思路, 探索“校院二級管理”新模式。這些新并或擴(kuò)大規(guī)模的高校在過渡期間和改革期間, 加強(qiáng)學(xué)生規(guī)章制度建設(shè)、依法加強(qiáng)生管理顯得尤為緊迫, 否則必然影響平穩(wěn)過渡, 影響進(jìn)一步深化改革。依照相關(guān)法律和規(guī)章制度依法治校，是學(xué)校自身改革和發(fā)展的需要。
改革開放以來教育領(lǐng)域還未完全建立起法制化、規(guī)范化、科學(xué)化的體制,和具體的學(xué)生工作相關(guān)的管理規(guī)定到去年才得以出臺(tái)新規(guī)，高校要對學(xué)生進(jìn)行有效管理, 就必不可少地需要制定一系列校規(guī)校, 依法加強(qiáng)學(xué)生管理, 使管理工作有章可循。
三、新形勢下如何做到依法治校
隨著各級教育的發(fā)展與辦學(xué)自主權(quán)的擴(kuò)大，教育管理越來越復(fù)雜，出現(xiàn)的許多新情況、新問題，都要依靠法律和教育規(guī)章制度來理順關(guān)系，規(guī)范行為，加強(qiáng)管理，只有這樣才能做到依法治校，建設(shè)和諧校園。
（一）完善學(xué)生管理法律法規(guī)，學(xué)校規(guī)章制度要與國家法規(guī)相一致
學(xué)校的規(guī)章制度體現(xiàn)一個(gè)學(xué)校的人文精神和校園文化。完善的規(guī)章制度是是確保硬件條件和諧有序進(jìn)行的法寶和靈魂。
首先，學(xué)校的規(guī)章制度和校規(guī)校紀(jì)的制定必須在憲法和法律法規(guī)的范圍內(nèi)制定，不能與上位法律相沖突，創(chuàng)新性的內(nèi)容也必須不違背上位法律的基本精神。4其次，學(xué)生規(guī)章制度的修改和清理必須及時(shí)，對于內(nèi)容不適當(dāng),或過時(shí)的規(guī)章制度,學(xué)校應(yīng)與時(shí)俱進(jìn),及時(shí)予以修改或撤消、廢止。重點(diǎn)清理那些直接涉及教職工和學(xué)生權(quán)益的文件以及與上級部門法規(guī)不相一致的文件。校紀(jì)校規(guī)的清理，以保證其與國家法律、法規(guī)和規(guī)章的一致性。再次，學(xué)校在對已有文件清理的同時(shí)，還必須制定一整套嚴(yán)格規(guī)范的管理工作制度，讓“正當(dāng)程序”滲透到學(xué)校管理的全過程，以保證學(xué)校各項(xiàng)行政管理工作長期按照依法治校的理念實(shí)施，這是法治管理的必然要求。最后，學(xué)校制定的規(guī)章制度和處理辦法必須公示，做到程序公開、公正，讓學(xué)生了解和掌握。并征求意見，反復(fù)修改。
（二）依法治校要尊重人權(quán)、以人為本，兼顧人文關(guān)懷
用尊重和保障人權(quán)的憲法精神更新高校的法治管理理念，以尊重和保障人權(quán)的憲法原則重新審視高校的管理工作、創(chuàng)新管理機(jī)制，是當(dāng)前時(shí)代的要求。論文格式。尊重權(quán)利的一個(gè)重要要求就是慎用權(quán)力。這是判斷對學(xué)生處理合理性的一個(gè)重要尺度。學(xué)生所犯錯(cuò)誤是否夠得上“勒令退學(xué)”或“開除學(xué)籍”這種剝奪受教育權(quán)性質(zhì)的處分，必須以法治的精神來判斷。也就是說，對學(xué)生行為“錯(cuò)誤”性質(zhì)的價(jià)值判斷，并不能代替對其所犯“錯(cuò)誤”程度的事實(shí)判斷。毫無疑問，學(xué)校依法享有對學(xué)生的管理和處分權(quán)利，它的確屬于學(xué)校合法的自由裁量行為。但是，正因?yàn)槿绱耍簿统蔀橐豁?xiàng)管理者必須根據(jù)公認(rèn)的合理性原則來行使并接受監(jiān)督和評判的權(quán)力。所謂合理性，說白了就是要合乎情理。在學(xué)校管理工作中的情與理，就是要兼顧學(xué)校的教育目的和保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利。探尋二者合理兼顧的制度“臨界點(diǎn)”以實(shí)現(xiàn)二者的平衡，是學(xué)校管理工作中的一項(xiàng)艱巨任務(wù)。學(xué)校不能不顧育人和管理的導(dǎo)向問題，但為此而實(shí)施的管理措施以及對學(xué)生有可能造成的不利影響，應(yīng)被控制在一個(gè)盡可能合理的限度之內(nèi)，即所采取的措施應(yīng)與其正當(dāng)目的之間存在邏輯上的關(guān)聯(lián)性———必然聯(lián)系，從公正的意義上具有必要性以及用社會(huì)通常觀念來理解具有適當(dāng)性。高校學(xué)生的人性化管理是法治化管理理的“調(diào)節(jié)器”和“助推器”。5法治化管理是學(xué)生管理下作中一種有效手段。以學(xué)生為本，使學(xué)生的合法權(quán)益受到充分的尊重；在法治理性的寬容信任中，使學(xué)生的合法權(quán)益得到切實(shí)的保護(hù)，是校園和諧的基礎(chǔ)。也就是說，通過依法治校、建立法治秩序，才能真正實(shí)現(xiàn)校園的和諧。法治文明對管理工作者的要求是“認(rèn)真地對待權(quán)利”。管理工作應(yīng)充分體現(xiàn)尊重人權(quán)的理性精神。
（三）加強(qiáng)對大學(xué)生的法治教育，提高大學(xué)生法律素養(yǎng)
法律素養(yǎng)是大學(xué)生全面素質(zhì)的重要內(nèi)容之一，法制教育是培育大學(xué)生良好的法律品質(zhì)、提高法律意識(shí)、增強(qiáng)法制觀念的有效途徑，關(guān)注大學(xué)生法制教育對依法治國的進(jìn)程具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。信息社會(huì)、知識(shí)經(jīng)濟(jì)時(shí)代的到來以及國際社會(huì)思潮的影響，對高校人才培養(yǎng)提出了新的要求，法治社會(huì)要求高校的法制教育在主體、客體、內(nèi)容以及方法上有所創(chuàng)新。當(dāng)前，高校招生規(guī)模不斷擴(kuò)大，學(xué)生類型增多，教育的形式不斷多樣化，以上種種新變化都對高校的法制教育提出了新要求。加強(qiáng)大學(xué)生法制課程教育，開展豐富多彩的課外法制教育實(shí)踐活動(dòng)，鍛煉學(xué)生運(yùn)用法律知識(shí)、分析實(shí)際問題的能力，提高大學(xué)生法律素養(yǎng)。
依法治校，是一個(gè)漫長的過程，不可急功近利，它不僅和社會(huì)的法制水平有關(guān)系還和社會(huì)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、教育的發(fā)達(dá)程度都息息相關(guān)；加強(qiáng)依法治校，提高學(xué)生管理工作水平，使學(xué)生管理工作干部依法行使自己的行政管理權(quán)；賦予學(xué)生平等的民事權(quán)利，做到學(xué)生的合法權(quán)利受到法律保護(hù)，只有這樣學(xué)生工作才能得以健康發(fā)展，學(xué)校管理水平才能得以提高，享得更多的社會(huì)聲譽(yù)。
參考文獻(xiàn)：
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3．《高校學(xué)生法制化管理探討》 李建軍 《重慶行政》2006.4
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[1] 董丙劍 （1981—） 男 山東菏澤人 碩士 西安石油大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院助教 訴訟法學(xué)方向
2 李世福（1957— ） 男 寧夏人 西安石油大學(xué)繼續(xù)教育學(xué)院高級工程師
3 《高校學(xué)生管理工作的法制化構(gòu)建淺探》 楊 科 唐百峰 《滄?！?2006年第1期
4 《高校學(xué)生法制化管理探討》 李建軍《重慶行政》 2006.4
第一，憲法規(guī)則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內(nèi)容具體明確，目的乃是為憲法的實(shí)施提供具體的基準(zhǔn)，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護(hù)憲法的權(quán)威，保持法治的統(tǒng)一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規(guī)則關(guān)注事件或行為共性的特征外，尤其要關(guān)注事件和行為的個(gè)性，并盡可能型構(gòu)模糊性的制度空間，以彌補(bǔ)法律規(guī)則和社會(huì)現(xiàn)實(shí)的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會(huì)的普遍性要求?！胺ňW(wǎng)恢恢，疏而不漏”這樣一種目標(biāo)可能永遠(yuǎn)不可以靠規(guī)則來實(shí)現(xiàn)，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規(guī)則由于本身內(nèi)容的具體明確和規(guī)則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經(jīng)驗(yàn)抽象和價(jià)值預(yù)設(shè)，它要貫徹于整個(gè)立憲、行憲和司憲、護(hù)憲的全過程，并統(tǒng)攝憲法權(quán)力和憲法權(quán)利兩大規(guī)范體系，因而其適用范圍要比憲法規(guī)則寬廣得多。
第三、在實(shí)踐中經(jīng)常產(chǎn)生憲事關(guān)系中的原則與規(guī)則竟合問題，因而產(chǎn)生憲法適用中規(guī)則與原則的選擇優(yōu)位問題。既往很多學(xué)者基于對原則的價(jià)值預(yù)設(shè)和憲法規(guī)范內(nèi)部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優(yōu)先適用于憲法規(guī)則。
但和法治作為一種理想的社會(huì)秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規(guī)則的穩(wěn)定性適用正好是滿足這一追求的最關(guān)鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結(jié)果，立法的民主化已完成法律正當(dāng)性表達(dá)情況下，法律的適用不應(yīng)該舍棄明確的規(guī)則而另外追求原則涵蘊(yùn)的價(jià)值。而且根據(jù)美國學(xué)者德沃金的研析，法律原則和法律規(guī)則的適用進(jìn)路是頗不相同的：法律規(guī)則是以“全有或全無的方式”應(yīng)用在個(gè)案當(dāng)中，即如果一條規(guī)則所規(guī)定的事實(shí)是既定的，或者這條規(guī)則是有效的，在這種情況下，必須接受該規(guī)則所提供的解決方法，或者該規(guī)則是無效的，在這種情況下，該規(guī)則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應(yīng)用于個(gè)案當(dāng)中，因?yàn)椴煌脑瓌t是有不同強(qiáng)度的，而且這些不同強(qiáng)度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規(guī)則本身是一種或多種憲法原則所體現(xiàn)的價(jià)值的輻射，優(yōu)先適用憲法規(guī)則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關(guān)系中發(fā)生了特定憲法原則與憲法規(guī)則的沖突，而導(dǎo)致優(yōu)先適用了憲法規(guī)則。但因?yàn)閼椃ㄔ瓌t的相互關(guān)聯(lián)性，該憲法規(guī)則背后的其他憲法原則價(jià)值實(shí)現(xiàn)之時(shí)，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實(shí)現(xiàn)。
憲法原則的效力指涉三個(gè)層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領(lǐng)域；憲法原則的權(quán)威，指憲法原則的正當(dāng)性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發(fā)生效力，是近現(xiàn)代法治的基本要義所在，正如著名學(xué)者夏勇所言：“法治既是一個(gè)公法問題，也是一個(gè)私法問題。但是，歸根結(jié)底，是一個(gè)公法問題?！盵5]所以憲法原則規(guī)范直接對公權(quán)行為和公域立法產(chǎn)生拘束力，具有理論上的該當(dāng)性和事實(shí)上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規(guī)范應(yīng)該盡量通過公權(quán)立法具體化的路徑來貫徹實(shí)施。
憲法原則規(guī)范能否直接對社會(huì)私域立法產(chǎn)生效力在學(xué)界卻存有分歧。一種意見是：因?yàn)閼椃ň哂懈痉?、高級法的屬性，所以推論憲法原則當(dāng)然對社會(huì)私域產(chǎn)生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據(jù)為：
第一，從法的發(fā)生時(shí)態(tài)而言，私域法制發(fā)生在公域法制之前，民法產(chǎn)生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現(xiàn)后為了保持法制的統(tǒng)一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因?yàn)閼椃ê兔穹ㄋ{(diào)整的領(lǐng)域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領(lǐng)域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權(quán)力的分立與制約是具有共識(shí)性的憲法原則。它有關(guān)權(quán)力配置和權(quán)力行使的規(guī)定在公權(quán)領(lǐng)域都是強(qiáng)行性的、剛性的。所有公權(quán)組織都要遵守授權(quán)有據(jù)、禁止有據(jù)的準(zhǔn)則，不得超越法定權(quán)限的范圍，也不得悖于憲法和國家機(jī)關(guān)組織法之規(guī)定，而自行決定機(jī)關(guān)的組織形式和組織權(quán)限。但民事法人的組織和權(quán)限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因?yàn)閼椃ㄉ蠙?quán)力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結(jié)構(gòu)。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補(bǔ)憲法規(guī)則的局限性。通常只有在規(guī)則較少或規(guī)則完全缺失的時(shí)候，才可以直接發(fā)揮憲法原則的作用。而根據(jù)學(xué)界的研究結(jié)論，即便是憲法規(guī)則規(guī)范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應(yīng)的，我們也可以說憲法原則規(guī)范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領(lǐng)域，臺(tái)灣學(xué)者蘇永欽認(rèn)為：憲法的自由權(quán)利規(guī)范包括生命、財(cái)產(chǎn)、自由、安全等傳統(tǒng)的天賦人權(quán)，是公民享有的針對國家的防衛(wèi)權(quán)，應(yīng)該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權(quán)包括生存權(quán)、工作權(quán)、休息權(quán)、受教育權(quán)等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務(wù)的權(quán)利。它體現(xiàn)了憲法權(quán)利權(quán)規(guī)范為適應(yīng)時(shí)代變遷而所作的功能轉(zhuǎn)型。這樣民法也應(yīng)配合這種轉(zhuǎn)型，既要關(guān)注個(gè)人利益的實(shí)現(xiàn)，更要注重個(gè)人利益與國家利益的協(xié)調(diào)。由于受益權(quán)要求以具體化的法律實(shí)現(xiàn)國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實(shí)現(xiàn)受益權(quán)方面享有自由裁量權(quán)，因此，受益權(quán)不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊(yùn)含的尊嚴(yán)生存、社會(huì)連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)”，同時(shí)考慮到民法所承擔(dān)的“保障自由，激發(fā)生產(chǎn)力創(chuàng)造生活資源、以最低交易成本達(dá)到互通有無等主要的社會(huì)功能”，受益權(quán)對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領(lǐng)域，盡管經(jīng)由最高法院2001年關(guān)于齊玉玲案的批復(fù)而引發(fā)了學(xué)界對憲法在民事司法領(lǐng)域有無直接法律效力的接連討論，學(xué)界對這一問題也遠(yuǎn)未達(dá)致共識(shí)。[8]但多數(shù)學(xué)者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規(guī)則裁判案件所蘊(yùn)藏的危險(xiǎn)。誠如德國學(xué)者沙茲衛(wèi)伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關(guān)系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認(rèn)憲法的直接效力實(shí)際上就是允許國家權(quán)力深入私域，允許國家權(quán)力對于本應(yīng)保持自治的市民社會(huì)領(lǐng)域進(jìn)行干涉。為了保障公民的基本權(quán)利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進(jìn)行干預(yù)，其結(jié)果可能是導(dǎo)致國家權(quán)力對于公民基本權(quán)利的更深程度的侵犯，這一代價(jià)將是深遠(yuǎn)的。
憲法權(quán)威是憲法正當(dāng)性的表征，也是區(qū)分法治政府和人治政府的重要基準(zhǔn)。憲法權(quán)威是憲法的法律強(qiáng)制力和社會(huì)公信力的集成。近代成文憲法產(chǎn)生以后，憲法作為國家實(shí)定法的一部分，當(dāng)然被賦予國家強(qiáng)制力。只是這種強(qiáng)制力并不限于普通法的司法強(qiáng)制力和行政強(qiáng)制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責(zé)任，強(qiáng)調(diào)立法貫徹憲法的作為義務(wù)。憲法的公信力來自于多個(gè)層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會(huì)大眾的共同約定，產(chǎn)生一種自律性的義務(wù)，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內(nèi)容設(shè)定的正當(dāng)性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強(qiáng)制力，但憲法又不能只有強(qiáng)制力。強(qiáng)制力能保證憲法行之一時(shí)，不能保證憲法行之一世。憲法原則設(shè)定的權(quán)威性除了它本身要普適性的實(shí)體正義觀相契合，與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持適度的張力外，更重要的是體現(xiàn)憲法原則設(shè)定的交互性和參與性。要把原則的設(shè)定的過程表現(xiàn)為多元利益的正當(dāng)博弈過程，要通過民眾對原則設(shè)定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關(guān)于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎(chǔ)理論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規(guī)范的至上性》，《法學(xué)評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規(guī)則的模式》，《法學(xué)譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應(yīng)，民事領(lǐng)域似應(yīng)與官事領(lǐng)域相對應(yīng)，但在我國學(xué)界通常把民事領(lǐng)域視同于社會(huì)私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學(xué)理約定。
發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)由全體個(gè)人及其集合體有資格自由向國內(nèi)和國際社會(huì)主張的參與、促進(jìn)和享受經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治各方面發(fā)展所獲利益的基本人權(quán)形式，隨著近幾年人權(quán)理論與實(shí)踐的豐富與發(fā)展，在整個(gè)世界憲法體系中的地位不斷得到加強(qiáng)，使得更多國家的憲法對其做出積極反映。我們研究發(fā)展權(quán)與當(dāng)代憲法發(fā)展的關(guān)系，對豐富當(dāng)代憲法人權(quán)的理論與實(shí)踐和更好地保障發(fā)展權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有重要意義。
一、發(fā)展權(quán)是憲法人權(quán)的新發(fā)展
1．發(fā)展權(quán)對個(gè)人權(quán)利原則的發(fā)展。傳統(tǒng)的憲法人權(quán)觀都是以自由主義理念為導(dǎo)向，以個(gè)人主義原則為基礎(chǔ)，孤立、單個(gè)地對待個(gè)人權(quán)利。發(fā)展權(quán)并不否認(rèn)個(gè)人主義法律價(jià)值觀合理的一面，同時(shí)也側(cè)重于“人”作為社會(huì)集合體的普遍存在的價(jià)值，其基點(diǎn)在個(gè)人，又不惟個(gè)人，還包括人按照特定方式結(jié)合而成的民族和國家等集體。
2．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)內(nèi)容的拓展。發(fā)展權(quán)涵蓋了傳統(tǒng)人權(quán)的部分價(jià)值內(nèi)容，是在生命及由此產(chǎn)生的人格權(quán)、人身自由權(quán)等權(quán)利形式上的拓展與提升，包含了經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化和政治的廣泛發(fā)展，是一項(xiàng)旨在增進(jìn)、延伸和強(qiáng)化所有傳統(tǒng)人權(quán)的基本人權(quán)。
3．發(fā)展權(quán)對憲法人權(quán)普遍實(shí)現(xiàn)的推動(dòng)。發(fā)展權(quán)作為人權(quán)體系中的一項(xiàng)基本人權(quán)，對于全人類人權(quán)的普遍實(shí)現(xiàn)具有舉足輕重的價(jià)值功能。理論上，發(fā)展權(quán)以其自身具有的超越于其他人權(quán)的價(jià)值優(yōu)勢和復(fù)合性人權(quán)的要素，極大地豐富了人權(quán)的形式、內(nèi)容和功能。發(fā)展權(quán)法律制度的安排立基于權(quán)利義務(wù)關(guān)系，每個(gè)“人”都有權(quán)利從他人和社會(huì)獲得合法的發(fā)展利益，充分享有免于他人對自身發(fā)展權(quán)利施以妨礙和侵犯的消極自由和能動(dòng)自主地謀求發(fā)展的積極自由。實(shí)踐上，發(fā)展權(quán)能夠不斷地消減發(fā)展差距與發(fā)展障礙，保護(hù)人權(quán)平等，增進(jìn)社會(huì)正義，推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展與人類進(jìn)步。
二、憲法對發(fā)展權(quán)的意義或功能
憲法作為一國根本法和最高法，集中表達(dá)了統(tǒng)治集團(tuán)的政治主張和理想，對發(fā)展權(quán)具有宣示、規(guī)范和保障之功能。1．宣示功能。發(fā)展權(quán)入憲，意味著憲法在制度上對發(fā)展權(quán)的確認(rèn)，這種確認(rèn)是國家向國內(nèi)、國際社會(huì)明確認(rèn)可發(fā)展權(quán)的態(tài)度的宣示。就國內(nèi)而言，因?yàn)閼椃ㄖ皇蔷V領(lǐng)法或原則法，其相關(guān)規(guī)定往往通過專門法進(jìn)行細(xì)化，所以，憲法對發(fā)展權(quán)的規(guī)定為立法機(jī)關(guān)制定專門的發(fā)展權(quán)保護(hù)法案提供了理論依據(jù)；同時(shí)，發(fā)展權(quán)入憲也是向司法機(jī)關(guān)和政府單位表明了發(fā)展權(quán)受法律保護(hù)的態(tài)度。就國際而言，現(xiàn)代社會(huì)是一個(gè)國家、民族、地區(qū)之間互相聯(lián)系又相互制約的社會(huì)，發(fā)展權(quán)人憲是向國際社會(huì)傳達(dá)本國政治集團(tuán)關(guān)于發(fā)展權(quán)態(tài)度的重要渠道，也是決心要承擔(dān)保護(hù)發(fā)展權(quán)義務(wù)的表示。
2．規(guī)范功能。任何一種道德權(quán)利要轉(zhuǎn)化為法律上的權(quán)利，一個(gè)關(guān)鍵性的跳躍式環(huán)節(jié)就是必須經(jīng)過憲法，只有憲法進(jìn)行了規(guī)范，才能使之落實(shí)為具體法律上的權(quán)利，最終成為一項(xiàng)實(shí)有權(quán)利。發(fā)展權(quán)作為一項(xiàng)基本權(quán)利，不少的發(fā)展中國家通過憲法的規(guī)范形式對發(fā)展權(quán)進(jìn)行了較為全面的規(guī)定。一是在制憲的過程中充分體現(xiàn)出發(fā)展權(quán)的經(jīng)濟(jì)意義，通過發(fā)展國家經(jīng)濟(jì)促進(jìn)實(shí)現(xiàn)人民的發(fā)展主張。二是不少的國家在著力發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時(shí)，在以憲法為核心的法律體系中，強(qiáng)調(diào)社會(huì)的、文化的和政治的發(fā)展權(quán)利。3．保障功能。將新的人權(quán)形式納入保護(hù)之列是當(dāng)代憲法的一個(gè)突出特點(diǎn)，各國憲法對發(fā)展權(quán)的保障主要是從國家、政府作為義務(wù)主體的角度，對其應(yīng)當(dāng)或必須采取的保證發(fā)展權(quán)實(shí)現(xiàn)的制度、措施和手段做出規(guī)定，這些規(guī)定形成了一個(gè)客觀的保障體制。(1)控制公共權(quán)力，并對它與發(fā)展權(quán)利關(guān)系給予憲法定位。(2)制定旨在增進(jìn)發(fā)展自由與發(fā)展機(jī)會(huì)的發(fā)展規(guī)劃或發(fā)展計(jì)劃，實(shí)施保障發(fā)展權(quán)得以實(shí)現(xiàn)的具體措施。(3)對非法侵害提供救濟(jì)。(4)制定發(fā)展權(quán)保障制度，成立發(fā)展權(quán)保障機(jī)構(gòu)。
三、發(fā)展權(quán)的憲法規(guī)范
發(fā)展權(quán)是一項(xiàng)年輕的權(quán)利，其人權(quán)法制化尚處于不成熟、不發(fā)達(dá)的進(jìn)化階段，各國憲法對它做出及時(shí)反映并制定相應(yīng)的規(guī)定，是憲法發(fā)展的一大進(jìn)步，同時(shí)，也為豐富與完善發(fā)展權(quán)法律制度尤其是憲法權(quán)利保障制度創(chuàng)造了有利條件。
一、有關(guān)憲法與民法的理論之爭
（一）國外學(xué)者關(guān)于憲法與民法關(guān)系的幾種學(xué)說
在理論界，對于作為國家根本法的憲法和作為市民社會(huì)基本法的民法之間的關(guān)系問題，早已引起了學(xué)者們的關(guān)注，也由此存在著多種不同的學(xué)說。根據(jù)日本學(xué)者山本敬三的總結(jié)，在憲法與民法的關(guān)系問題上大致有以下三種主流觀點(diǎn)：
1、異質(zhì)論
異質(zhì)論是以近代自由主義和"最小國家論"為背景的，它認(rèn)為憲法與民法是性質(zhì)完全不同、互相對立的法，各自調(diào)控的范圍界限分明。憲法的效力僅及于政治國家領(lǐng)域而不能深入至市民社會(huì)的領(lǐng)域，憲法權(quán)利規(guī)范在私人間不能發(fā)生任何效力。
2、并立論
所謂并立論，指的是認(rèn)為二者是并立的、同格之存在的觀點(diǎn)。憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)。因此，民法與憲法從規(guī)范到價(jià)值都應(yīng)是協(xié)調(diào)一致的。至于憲法與民法共同的基礎(chǔ)，學(xué)者們認(rèn)識(shí)不一。有的認(rèn)為是自然法，有的認(rèn)為是人權(quán)，有的認(rèn)為是近代法理論。并立論與異質(zhì)論乍看上去似乎并無不同，都是以國家與市民社會(huì)的二元分立為立論基礎(chǔ)的，但實(shí)際上卻存在著根本的差異。其與異質(zhì)論根本不同之處在于并立論主張民法與憲法具有共同的價(jià)值基礎(chǔ)。。
3、融合論
融合論在承認(rèn)民法對調(diào)整市民社會(huì)的基礎(chǔ)性作用、承認(rèn)私法自治的基礎(chǔ)上，強(qiáng)調(diào)憲法在規(guī)范和價(jià)值上對民法的統(tǒng)率作用，內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價(jià)值構(gòu)成了整個(gè)法律秩序的價(jià)值基礎(chǔ)。融合論者與并列論者的區(qū)別在于，并列論者認(rèn)為憲法與民法共同的基礎(chǔ)是自然法（人權(quán)宣言），而融合論者則認(rèn)為是內(nèi)化于憲法之中的人權(quán)價(jià)值構(gòu)成了整個(gè)法律秩序的價(jià)值基礎(chǔ)。
（二）對上述觀點(diǎn)的簡要分析
通過上述簡要的介紹，我們可以發(fā)現(xiàn)，從異質(zhì)論到并立論再到融合論的過程，實(shí)際上就是憲法與民法從對抗到協(xié)作的過程。
第一，作為近代意義上的憲法是作為限制國家權(quán)力以保障公民權(quán)利，因而憲法與民法的關(guān)系也就被認(rèn)為是相互對立的關(guān)系了。這種認(rèn)識(shí)在特定歷史階段具有合理的一面，但同時(shí)也存在頗多問題。首先，這種觀點(diǎn)將導(dǎo)致民法不必遵從憲法的結(jié)論。這一結(jié)論不但在理論層面與憲法至上的理念相悖，無視了各國憲法中普遍存在的關(guān)于憲法具有最高法律效力的宣告，而且在實(shí)踐層面上，也與大部分國家憲法法治運(yùn)行過程中憲法至高的地位不一致。其次，隨著"福利國家"的到來，再堅(jiān)持民法與憲法對抗的看法顯然已不符合客觀事實(shí)了。
第二，雖然并立論承認(rèn)憲法與民法具有共同的基礎(chǔ)，兩者保護(hù)的價(jià)值有諸多相通之處，由此在規(guī)范層面上兩者也就應(yīng)該是相互協(xié)調(diào)的。然而時(shí)間中難免不會(huì)出現(xiàn)二者在規(guī)范上背離的情況。在這種情況下，應(yīng)以憲法為準(zhǔn)還是民法將很難得出答案。
基于此，筆者認(rèn)為融合論的觀點(diǎn)較為適當(dāng)。亦即，民法作為一個(gè)歷史久遠(yuǎn)的部門法具有相對意義上的自足性和獨(dú)自性，它曾為近代意義上憲法的生成提供了不可或缺的前提條件，對憲法具有基礎(chǔ)作用和促進(jìn)作用。另一方面，憲法對民法也具有"反哺"作用，為民法的進(jìn)一步發(fā)展提供了空間?？傊?，憲法與民法相互促進(jìn)，相互配合，彼此互動(dòng)，具有共同的基礎(chǔ)，統(tǒng)一于體現(xiàn)了人權(quán)價(jià)值的憲法之中。憲法無論在規(guī)范層面還是價(jià)值層面上對民法都起著統(tǒng)率的作用。下面將對此進(jìn)行具體闡述。
二、從發(fā)生史層面上分析憲法與民法的關(guān)系
（一）民法是近代憲法生成的前提和基礎(chǔ)
從歷史角度考察，近代意義憲法的出現(xiàn)要晚于民法。具有悠久歷史的民法為憲法的產(chǎn)生提供了必要的前提條件。正是由于民法的存在、民法精神的張揚(yáng)，方才培育出了后世憲法得以產(chǎn)生的土壤。
1、民法曾為近代憲法培育了立憲主義的主體--近代市民階級
隨著資本主義的興起，政治國家與市民社會(huì)被真正地隔絕開來，從而為市民社會(huì)提供了自由發(fā)展的廣闊空間，造就了那種具有獨(dú)立人格的個(gè)體。
2、民法的基本精神和規(guī)范體系成了建構(gòu)憲法的源泉
這具體又體現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一，民法的"權(quán)利本位"主義為近代憲法的規(guī)范體系提供了總的價(jià)值取向模式。其二，在權(quán)利本位主義的取向中，傳統(tǒng)民法早已形成了一系列的權(quán)利類型，為近代憲法確立自己的規(guī)范價(jià)值和權(quán)利類型提供了具體的藍(lán)本。
3、民法的一些制度成為重要憲法制度的雛形
近代自然法學(xué)派的社會(huì)契約論顯然是從民法中的契約原理得到了啟迪，從而認(rèn)為國家權(quán)利應(yīng)根據(jù)自由的人民的社會(huì)契約而成立。
（二）憲法在發(fā)展過程中對民法的"反哺"作用
如前所述，"市民社會(huì)--民法"對近代憲法的生成具有基礎(chǔ)性作用，但同時(shí)憲法實(shí)際上也富有一種"反哺"的精神，其本身就是以針對公共權(quán)力而保障"市民性的權(quán)利（"civilrights）為主旨的。①即立憲主義意義上的憲法一開始就以一種屏障的雄姿，防御著公權(quán)力對私領(lǐng)域的可能入侵，為此也維護(hù)著公私法二元世界的平衡結(jié)構(gòu)。
（三）民法與憲法在發(fā)展過程中的互動(dòng)
到了高度復(fù)雜化了的現(xiàn)代社會(huì)，隨著傳統(tǒng)市民社會(huì)內(nèi)部力量的分化以及私法自治能力的下降，才容許國家權(quán)力適度地介入市民社會(huì)，從而使傳統(tǒng)嚴(yán)格意義上的公私法二元結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了微妙的嬗變。②現(xiàn)代公私法之間的這種局部的滲透或交融現(xiàn)象，在結(jié)構(gòu)上具體表現(xiàn)為兩個(gè)方面：其一是"私法的公法化"，例如"給付行政"的出現(xiàn)；其二，"公法私法化"，其典型表現(xiàn)就是公法關(guān)系的法律調(diào)整更加注重與當(dāng)事人的協(xié)商。
需要注意的是，盡管憲法與民法有上述方面的互動(dòng)和變化，但無論是傳統(tǒng)憲法還是現(xiàn)代憲法，針對國家權(quán)力而保障公民的基本權(quán)利和自由，始終是立憲主義精神的核心。③因此，在現(xiàn)代法治秩序中仍然存在一種"一般政治權(quán)力不能侵入的"的"領(lǐng)域"，應(yīng)在有限度的范圍之內(nèi)容認(rèn)公私法之間局部的滲透或交融。
三、從法律規(guī)范層面上分析憲法與民法的關(guān)系
（一）從法律規(guī)范體系位階中看二者的關(guān)系
如上所述，近代憲法的一個(gè)價(jià)值追求就是要為權(quán)力劃定界限，以限制權(quán)力的運(yùn)行來有效保障公民自由的享有和權(quán)利的行使，最終達(dá)到實(shí)現(xiàn)人權(quán)的目的。根據(jù)劉茂林教授的觀點(diǎn)，"憲法就是人為了自己的生存和發(fā)展有意識(shí)的組織政治共同體的規(guī)則，以及由該規(guī)則所構(gòu)建的社會(huì)秩序。"④由此也就決定了憲法國家法律體系中的根本法的地位。正是在這種意義上，我們可以說憲法為各種立法提供了規(guī)范依據(jù)。
在此，值得注意的一個(gè)問題是，根據(jù)凱爾森在其法律位階理論中的論述，作為最高的法律規(guī)范，憲法的這種功能主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：
其一，"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容；其二，"憲法也可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"。
（二）就憲法對具體民法規(guī)范的影響方式上來看兩者的關(guān)系
1、既然"憲法可以積極地規(guī)定未來法律的一定內(nèi)容"，憲法的原則性和綱領(lǐng)性特征，憲法中涉及人身和財(cái)產(chǎn)方面的規(guī)定就是民法的制定依據(jù)，后者需要對前者加以充實(shí)和具體化。
2、在權(quán)利配置上，一方面，部分權(quán)利會(huì)被配置為憲法權(quán)利，而另一部分權(quán)利被配置為民法權(quán)利。在某些情況下若這兩種類型的權(quán)利發(fā)生沖突時(shí)，解決方式就是應(yīng)賦予憲法權(quán)利優(yōu)先具有某種優(yōu)越地位，通常情況下民法權(quán)利應(yīng)當(dāng)放在這種"最高貴人權(quán)"的后面。3、"憲法可以消極地決定法律必須不要某種內(nèi)容"，基于憲法的此項(xiàng)功能就能夠建立起違憲審查制度，使得憲法直接進(jìn)入司法領(lǐng)域，為審查各種立法包括民事立法提供規(guī)范依據(jù)。
四、對我國長期存在的"私法優(yōu)位論"的回應(yīng)
我國法學(xué)界在較長一段時(shí)期里，在公法與私法的相互關(guān)系上，提出了"私法優(yōu)位"的主張?？陀^地說，雖然這種觀點(diǎn)對于我國早期市場經(jīng)濟(jì)體制的建立以及民商事立法的發(fā)展確實(shí)起到了積極的推動(dòng)作用。然而，對以往時(shí)代被漠視的私法之重要性地位的強(qiáng)調(diào)，卻付出了矮化憲法的代價(jià)，否認(rèn)或者淡化作為公法的憲法對民法的統(tǒng)合作用。
事實(shí)上，"私法優(yōu)位"早在古羅馬時(shí)期就已經(jīng)出現(xiàn)了。只不過，當(dāng)時(shí)的"私法優(yōu)位"更多地是作為一種社會(huì)現(xiàn)實(shí)而存在的。到了文藝復(fù)興運(yùn)動(dòng)時(shí)期，"私法優(yōu)位"的理論基礎(chǔ)得以出現(xiàn)，這實(shí)際上就是由啟蒙思想家們基于對封建法制的反叛而提出的古典自然法理論。就公、私法的關(guān)系而言，在自然法論者看來，人擁有天賦的、神圣不可侵犯的自然權(quán)利，由于公法上的權(quán)力是由人們的自然權(quán)利轉(zhuǎn)化而來的，因而私法就優(yōu)于公法。在此種理念的支配之下，由自然狀態(tài)過渡而來的市民社會(huì)不僅實(shí)現(xiàn)了與政治國家的分離，而且具有了外在、并高于政治國家的獨(dú)立意義。但值得注意的是，"私法優(yōu)位于公法"的法律觀只是西方國家所提出的階段性法律主張。當(dāng)西方資本主義國家進(jìn)入到壟斷資本主義階段以后，國家一改先前的消極面貌，將其觸角滲入到社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，從而使得政治國家與市民社會(huì)之間的界限變得逐漸模糊起來。在法的內(nèi)容上，意思自治受到限制；在法的形式上，出現(xiàn)了"私法公法化現(xiàn)象"，私法優(yōu)位論受到了沖擊。"私法優(yōu)位"在事實(shí)上就已破產(chǎn)，立足于其上的"私法獨(dú)立于憲法"的主張也就不攻自破。
就西方國家而言，他們"經(jīng)歷了一條以社會(huì)為基礎(chǔ)，從下向上，從基因(個(gè)人權(quán)利本位的目的性基因和政治權(quán)利多元和法律至上的手段性基因)、民法和民事權(quán)利到憲法和權(quán)利的一個(gè)過程，因而西方的憲法實(shí)施和的生成具有強(qiáng)大的社會(huì)動(dòng)力、社會(huì)基礎(chǔ)和法律支持。"⑤與西方國家相比，中國一直承載著私權(quán)被極力壓制的歷史傳統(tǒng)，市民社會(huì)還遠(yuǎn)未成熟到足以確立與政治國家形成二元結(jié)構(gòu)的程度，甚至無法支撐更為完善的立憲主義的秩序。相應(yīng)地，中國社會(huì)也就不可能象西方國家那樣，在私法發(fā)展的基礎(chǔ)上催生出的要求。
中國的法制現(xiàn)代化走的是一條與西方國家相逆的道路，即"從公法到私法"的發(fā)展道路。因此，針對基于打造市民社會(huì)的急迫而產(chǎn)生的這種理論，正如有學(xué)者指出的那樣，"在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權(quán)力對市民社會(huì)的侵入，因?yàn)槊穹ǖ涞墓δ懿辉谟谠谑忻裆鐣?huì)與政治國家之間劃一道自由與權(quán)力的界限，民法典只建構(gòu)市民社會(huì)內(nèi)部的結(jié)構(gòu)和秩序，民法典并不能決定市民社會(huì)內(nèi)個(gè)人的自由域度。政治國家與市民社會(huì)之間界限的劃分是憲法的功能。"⑥可見，我們所要做的不是矮化憲法的地位，而是矯正那種根植于"國家主義至上"的傳統(tǒng)文化中對憲法功能不合理的定位，凸顯和強(qiáng)化憲法限權(quán)的本質(zhì)，繼而打造出利于民法發(fā)展所需要的寬松的政治環(huán)境，為民法的發(fā)展撐起一塊"穩(wěn)定而恒久"的天空。
注釋：
①參見林來梵前引書《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，第308~317頁。
②林來梵：《憲法與民法的關(guān)系研究》，浙江社會(huì)科學(xué)，2007年第1期。
③同上。
第二,分析民法規(guī)范構(gòu)成,認(rèn)清民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)造。
第三,從司法論的立場,為我國強(qiáng)行性規(guī)范的正確定性和準(zhǔn)確適用提供一種參考性的意見。
第四,從立法論的角度,為我國民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建提供一種思路。
總之,文章希望從強(qiáng)行性規(guī)范的角度,合理認(rèn)清民法發(fā)展的內(nèi)外部環(huán)境問題,從而對我國民法典的制定在價(jià)值取向、規(guī)范制定、體系構(gòu)造等方面產(chǎn)生指導(dǎo)作用。此外,作為一種嘗試,希望從多學(xué)科視角建立強(qiáng)行性規(guī)范的討論平臺(tái)。[5]作為一種規(guī)范分析,希望能夠豐富法理學(xué)、憲法學(xué)、行政法學(xué)的規(guī)范研究理論,拓展民法學(xué)與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。[6]
二、論文結(jié)構(gòu)和要旨
文章從民法強(qiáng)行性規(guī)范的角度,闡釋民法與憲法、行政法等法律部門如何接軌的問題,探討憲法、行政法對民法產(chǎn)生的影響,從而闡釋民法如何在強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建中實(shí)現(xiàn)這些規(guī)范的價(jià)值要求。其次,對民法內(nèi)部規(guī)范體系進(jìn)行分析,闡釋民法內(nèi)部的規(guī)范構(gòu)成,厘清強(qiáng)行性規(guī)范與民法中其他規(guī)范的相應(yīng)關(guān)系。再者,文章從司法的視角闡述,厘清強(qiáng)行性規(guī)范對法律行為效力的影響。最后從立法論的角度對民法中如何構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范提出了自己的看法。文章從一般到個(gè)別,從抽象到具體將全文分為七章。主要內(nèi)容為:
第一章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范的概念及其分類問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)將強(qiáng)行性規(guī)范區(qū)分為強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范,并不能體現(xiàn)民法規(guī)范所具有的邏輯構(gòu)成。學(xué)者將禁止性規(guī)范再分為效力規(guī)范與取締規(guī)范。但這種區(qū)分沒有一個(gè)明確的判斷標(biāo)準(zhǔn),不能很好地判斷這些規(guī)范對法律行為的效力影響,而且,該種區(qū)分完全架空了強(qiáng)制性規(guī)范與禁止性規(guī)范的內(nèi)容,具有明顯的弊端。文章認(rèn)為,對強(qiáng)行性規(guī)范的分析,需要結(jié)合強(qiáng)行性規(guī)范所具有的行為模式與法律后果的內(nèi)容進(jìn)行綜合探討。依據(jù)該種標(biāo)準(zhǔn),文章將該規(guī)范分為指導(dǎo)性規(guī)范、禁止性規(guī)范與效力性規(guī)范。
第二章指出當(dāng)代民法強(qiáng)行性規(guī)范的發(fā)展特點(diǎn)及構(gòu)建基礎(chǔ)。19世紀(jì)以來,隨著近代民法到現(xiàn)代民法的演變,公法性強(qiáng)行性規(guī)范在私法中不斷增多,社會(huì)化因素在私法中不斷加強(qiáng),憲法在民事領(lǐng)域中不斷擴(kuò)張,概括條款在民事領(lǐng)域中的調(diào)控加強(qiáng),這給傳統(tǒng)民法來了很大影響,也給我們研究強(qiáng)行性規(guī)范提供了分析的平臺(tái)。保障自治是私法構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范最基礎(chǔ)的價(jià)值,保障人權(quán)乃是實(shí)現(xiàn)私法目標(biāo)的最高價(jià)值。這些價(jià)值同其他規(guī)范價(jià)值一起作為法律規(guī)范社會(huì)的基本工具,目的都是為了實(shí)現(xiàn)私法的安全、自由、效率、正義等價(jià)值的需要。
第三章主要從強(qiáng)行性規(guī)范承載的憲法價(jià)值來探討憲法規(guī)范對民法的效力?；疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點(diǎn)。憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,以保障憲法性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。確認(rèn)憲法對民法基本規(guī)范的效力具有重要的意義,這有利于維持法律整體秩序的一致性,有利于正確解決權(quán)利沖突,同時(shí)也有利于實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。憲法對民法的規(guī)范效力是通過民法的基本規(guī)范實(shí)現(xiàn)的,憲法不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。所以,物權(quán)法的違憲只能說物權(quán)法的基本規(guī)范不能違反憲法的內(nèi)容,而不能涉及物權(quán)法的具體規(guī)則。
第四章探討了強(qiáng)行性規(guī)范在民法與行政法之間的關(guān)系。行政機(jī)關(guān)對私權(quán)領(lǐng)域的干預(yù)或者介入,主要是通過概括性條款,即公序良俗。但行政權(quán)只能介入違反公序風(fēng)俗的事實(shí)行為,不能直接介入法律行為的具體內(nèi)容,也不能對法律行為的效力進(jìn)行判斷。根據(jù)私權(quán)保護(hù)的一般原則,行政機(jī)關(guān)對行為人的私權(quán)進(jìn)行剝奪,只有通過基于公共利益的征收。對所有權(quán)的限制只能屬于私法的范圍,而不能超越于私法?；谏鐣?huì)管理的需要,私法行為需要經(jīng)過必要的登記程序,但該種行為的性質(zhì)需要厘清。盡管由登記機(jī)關(guān)作出登記或者批準(zhǔn)的行為是行政行為,但該行為并不能影響所從事的基礎(chǔ)行為即契約行為的效力。為了避免行政法對民法的過度干預(yù),在立法中,一是對私權(quán)行使的限制應(yīng)該盡量在民法中進(jìn)行規(guī)定,二是在不得不由行政法規(guī)范的內(nèi)容,由民事單行法加以調(diào)整。
第五章主要厘清強(qiáng)行性規(guī)范與其他民法規(guī)范類型的關(guān)系。按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的,民法規(guī)范可分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。該規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。許可性規(guī)范與任意性規(guī)范不同,因在許可的范圍之外,是法律所禁止的內(nèi)容。所謂宣示性規(guī)范,是指并不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。該種經(jīng)常以不完全法條的形式出現(xiàn)。
第六章闡述強(qiáng)行性規(guī)范的判斷與適用問題。對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。規(guī)范的判斷需要根據(jù)規(guī)范設(shè)計(jì)的目的,規(guī)范所體現(xiàn)的價(jià)值以及規(guī)范在體系中的位置等綜合進(jìn)行考慮。文章從強(qiáng)行性規(guī)范解釋的方法論入手,分析了強(qiáng)行性規(guī)范的具體解釋方法,即文義、體系及目的解釋。違反指導(dǎo)性規(guī)范,該法律行為并不因之無效。但對違反禁止性規(guī)范對法律行為效力的判斷需要根據(jù)法律禁止的是行為人的主體、內(nèi)容還是客體等方面來進(jìn)行綜合分析,同時(shí)也要合理區(qū)分行為人違反行為所處的階段。對效力性規(guī)范的分析,主要是看民法中的轉(zhuǎn)介條款轉(zhuǎn)介的規(guī)范類型的性質(zhì),從而對之作出評判。
第七章主要對民法強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建進(jìn)行探討。民法典中強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,需要考慮到強(qiáng)行性規(guī)范在民法典中所承載的價(jià)值以及該種規(guī)范所具有的特性。文章認(rèn)為,當(dāng)應(yīng)該保護(hù)的對象因?yàn)榭陀^原因無力保護(hù)自身的利益時(shí)、當(dāng)市場交易的安全與效率的正負(fù)外部性問題產(chǎn)生,需要法律加以克服的時(shí)候,以及某項(xiàng)制度需要對第三人利益進(jìn)行保護(hù)時(shí),應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)為強(qiáng)行性規(guī)范。強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,需要合理區(qū)分公法與私法中的強(qiáng)行性規(guī)范的性質(zhì),要認(rèn)真對待民法中的公法性規(guī)范。同時(shí),需要結(jié)合民法典與民事單行法律規(guī)定的強(qiáng)行性規(guī)范類型,從而在民法典還是民事單行法律中作出合理的構(gòu)建。
三、論文的創(chuàng)新之處
文章的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:
第一,創(chuàng)造性的分析了民法中的公法性規(guī)范存在的原因,闡釋了該種規(guī)范的構(gòu)建思路,并以此分析了民法與公法協(xié)調(diào)的問題。隨著公法對私法影響的深入,具有公法性內(nèi)容的規(guī)范也得以在民法中規(guī)定。民法中的公法性強(qiáng)行性規(guī)范與公法中的強(qiáng)行性規(guī)范具有不同,主要表現(xiàn)在:首先,二者規(guī)范的法律關(guān)系不同;其次,二者制度安排的內(nèi)容不同;最后,違反的法律后果不同。民法規(guī)定公法性規(guī)范,是因?yàn)?一是民法中公法性規(guī)范是構(gòu)建統(tǒng)一的公共秩序的需要。二是這些規(guī)范的構(gòu)建能夠?yàn)楣藏?cái)產(chǎn)的運(yùn)行提供民法規(guī)則。三是這些規(guī)范的構(gòu)建也是限制公權(quán)力機(jī)構(gòu)進(jìn)入民法某些領(lǐng)域的需要。從立法的角度而言,這些內(nèi)容也可以在有關(guān)公法性法律中進(jìn)行規(guī)定。但是,如果在公法中對這些內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,就會(huì)給理論與實(shí)踐帶來如下難題:其一,影響公法主體所從事的交易行為的效力確認(rèn)。因?yàn)楣ㄕ{(diào)整的乃是有關(guān)公共利益的行為,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,就有可能被確認(rèn)為當(dāng)然無效。這不僅不利于當(dāng)事人利益的保護(hù),而且也會(huì)損害交易的安全。而如果規(guī)定在民法中,就能夠避免這些問題的出現(xiàn)。因?yàn)榉ü僭诿袷虏门兄?對該法律行為效力的判斷,需要慮及到民法的相關(guān)規(guī)則,如財(cái)產(chǎn)的合理利用、相對人的信賴?yán)?、交易的安全?由此就不會(huì)斷然地認(rèn)為該規(guī)定無效。其二,如果這些內(nèi)容在公法中進(jìn)行規(guī)定,難以對此行為進(jìn)行合理的定性,從而也不能為法官在司法裁斷時(shí)作出正確的選擇。其三,如果將這些內(nèi)容規(guī)定在公法中,則會(huì)使相關(guān)行為失去了民法的基礎(chǔ)。如《物權(quán)法》第133條規(guī)定:“通過招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式承包荒地等農(nóng)村土地,依照農(nóng)村土地承包法等法律和國務(wù)院的有關(guān)規(guī)定,其土地承包經(jīng)營權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、入股、抵押或者以其他方式流轉(zhuǎn)?！比绻摋l規(guī)定在公法性法律中,難以對土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓、入股、抵押的流轉(zhuǎn)方式進(jìn)行規(guī)范。其四,這些行為如果規(guī)定在公法中,難以保障民事主體的合法權(quán)益。正如學(xué)者認(rèn)為,民法典總是通過特別的限制來保護(hù)民事主體的利益,從而抵御公權(quán)力的侵入。[7]其實(shí),民法之所以要對這些本質(zhì)屬于公法性規(guī)范的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定,這主要是因?yàn)檫@些行為的主體、內(nèi)容以及行為的性質(zhì)具有民法的色彩。
文章最后指出,民法中公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建是我們引導(dǎo)公法對私法介入的標(biāo)準(zhǔn),也是我們在構(gòu)建強(qiáng)行性規(guī)范類型時(shí)所需要考慮的一種新的規(guī)范類型。公法性強(qiáng)行性規(guī)范的構(gòu)建,實(shí)現(xiàn)了公法與私法的嚴(yán)格劃分。在現(xiàn)代民法中,看上去公私混融的私法,其實(shí)都是現(xiàn)代私法的典型樣貌,相較于19世紀(jì)的私法,只不過是涂上現(xiàn)代工業(yè)的粉黛而已。隨著時(shí)代的發(fā)展,我們不能以19世紀(jì)的私法之貌象來否決今日私法之整體,更不能以此認(rèn)為,現(xiàn)代私法已然公法化。第二,從基本規(guī)范的視角,闡釋與厘清了憲法與民法的關(guān)系?；疽?guī)范在民法規(guī)范中處于核心地位,是其它規(guī)范產(chǎn)生的基礎(chǔ),也是其他規(guī)范合乎法律規(guī)范的“身份”的基礎(chǔ),[8]也是確定規(guī)范構(gòu)建的合法性以及司法裁斷合理性的基礎(chǔ)?；疽?guī)范作為確認(rèn)政治與法律行為正當(dāng)性的概念,擔(dān)當(dāng)了確認(rèn)國家權(quán)力合法性的功能?；疽?guī)范是憲法與民法作用的連接點(diǎn)。正因?yàn)榛疽?guī)范的這些功能,憲法對民法的間接效力,藉由民法上之基本規(guī)范,從而將基本權(quán)利之精神引入民法領(lǐng)域,然后保障憲法性權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。與此相同,正是因?yàn)槊穹ㄖ械穆┒刺钛a(bǔ)條款以及權(quán)利發(fā)展條款的存在,憲法規(guī)范無需對民法產(chǎn)生直接效力。憲法通過民法中的基本規(guī)范,才能夠?qū)γ穹òl(fā)生作用。作為憲法的司法審查,不是直接審查民法具體規(guī)則的內(nèi)容,而是審查該規(guī)則是否違反體現(xiàn)憲法精神的基本規(guī)范。文章分析與確認(rèn)了憲法對民法基本規(guī)范的效力所具有的重要意義,這主要表現(xiàn)為:其一,維持法律整體秩序的一致性。法律調(diào)整的社會(huì)關(guān)系是一個(gè)有機(jī)的整體,必然要求憲法與民法相應(yīng)的價(jià)值觀一致,同時(shí)也使憲法的基本權(quán)利能夠在民法中得以實(shí)現(xiàn)。其二,保障權(quán)利,解決權(quán)利沖突。民法中的權(quán)利主要是通過確定權(quán)利、規(guī)定民法權(quán)利沖突解決規(guī)則,以及對這種權(quán)利遭受侵害時(shí)的救濟(jì)來得以保障的。解決民法權(quán)利沖突的規(guī)則本質(zhì)就是權(quán)利保護(hù)的規(guī)則,這時(shí)需要對民事權(quán)利的性質(zhì)進(jìn)行闡釋,這也就涉及到民事權(quán)利的效力問題,而當(dāng)某種權(quán)利具有憲法權(quán)利的性質(zhì)時(shí),無疑使該種權(quán)利能夠得到更為有效的保護(hù),而相關(guān)的權(quán)利沖突的解決規(guī)則也就顯得更為合理。憲法將其觸角延伸至現(xiàn)代民法,并不是對現(xiàn)代民法的干預(yù),而是為了更好地實(shí)現(xiàn)民事權(quán)利的保護(hù)。[9]其三,實(shí)現(xiàn)憲法的司法化。借助于民法中的基本規(guī)范,憲法中的基本權(quán)利以及相關(guān)價(jià)值可以內(nèi)化于民法的具體規(guī)范之中,從而實(shí)現(xiàn)憲法對私法的間接效力。[10]所以,憲法司法化也就沒有必要存在。被譽(yù)為“開創(chuàng)了我國憲法司法化的先例”,“具有里程碑式的意義”的憲法對民法效力的案例也是證明了憲法作用于民法的這一法理。[11]如果當(dāng)事人的行為內(nèi)容違反憲法的基本權(quán)利的內(nèi)容,是否援引該種權(quán)利的憲法性而對法律行為進(jìn)行判斷呢?具體而言,該內(nèi)容是否是《合同法》第52條第5項(xiàng)的“法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的內(nèi)容呢?答案是否定的。因?yàn)閼椃▽γ穹ǖ囊?guī)范效力,乃是基于民法中的概括條款,而不能直接作用于民法的具體規(guī)則,所以,即使法律行為的內(nèi)容違反憲法中基本權(quán)利的規(guī)定,法官也不能直接援引該權(quán)利的憲法性而否定當(dāng)事人的法律行為效力。而只能根據(jù)法律的基本規(guī)范進(jìn)行裁斷,否則就違背了憲法對民法規(guī)范效力的一般原則。
第三,從比較法的視角,在既有學(xué)者研究的基礎(chǔ)上,[12]較全面的分析了民法中的內(nèi)部規(guī)范構(gòu)成。文章將民法規(guī)范的類型按照行為效果、規(guī)范邏輯、規(guī)范目的分為強(qiáng)行性規(guī)范、任意性規(guī)范、許可性規(guī)范以及宣示性規(guī)范。所謂許可性規(guī)范,是指許可行為人從事某行為的規(guī)范。許可規(guī)范與任意性規(guī)范具有相類似之處,即都具有選擇適用的特點(diǎn)。許可性規(guī)范是行為人從事選擇之后才能對其發(fā)生效力的規(guī)范。此外,許可性規(guī)范還具有一個(gè)特點(diǎn),即在許可的范圍之外,就是法律所禁止的。但任意性規(guī)范不具有此特點(diǎn)。許可性規(guī)范與強(qiáng)行性規(guī)范的不同是,強(qiáng)行性規(guī)范要求“必須為某行為或者不從事某行為”,但是許可性規(guī)范表現(xiàn)為“有權(quán)從事某行為”,并不是強(qiáng)加或者強(qiáng)制行為人做某事或者不做某事。所謂宣示性規(guī)范,是不具有明確的命令模式與行為效果的規(guī)范,該種規(guī)范是其他規(guī)范乃至民法體系建立的基礎(chǔ)。文章還系統(tǒng)地比較了我國民法中的任意性規(guī)范與法國民法中的補(bǔ)充性規(guī)范,并對我國任意性規(guī)范的適用進(jìn)行了較為深入的探討。
第四,從規(guī)范的視角,對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷以及相關(guān)類型對法律行為效力的影響提出了自己的觀點(diǎn)。文章認(rèn)為,對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,不能僅僅根據(jù)規(guī)范本身的字語進(jìn)行判斷,更不能先入為主地認(rèn)為該種規(guī)范就屬于強(qiáng)行性規(guī)范。對強(qiáng)行性規(guī)范的判斷,應(yīng)該從以下幾個(gè)方面進(jìn)行:首先,規(guī)范設(shè)計(jì)的目的來考察規(guī)范本身具有的屬性。其次,在法律未明確規(guī)定目的時(shí),法官應(yīng)進(jìn)行必要的價(jià)值判斷,探求立法的價(jià)值取向。最后,需要注意的是,規(guī)范屬性并不是一陳不變的,隨著社會(huì)的發(fā)展,法律規(guī)范的性質(zhì)將會(huì)發(fā)生變化。在強(qiáng)行性規(guī)范的具體類型判斷中,那種促使行為人采用特定行為模式,又不對行為人從事行為的效果進(jìn)行評價(jià)的規(guī)范是指導(dǎo)性規(guī)范;而禁止采用特定行為模式,又對行為效力的后果進(jìn)行評價(jià)的規(guī)范是禁止性規(guī)范;那種不規(guī)定某種具體的行為模式,僅僅對效果進(jìn)行否認(rèn)或者肯定評價(jià)的規(guī)范是效力性規(guī)范。文章指出,對強(qiáng)行性規(guī)范的效力判斷需要厘清法律所需要達(dá)到的約定不能排除是“特定的行為模式”還是“特定的法律效果”,還是對“行為模式”與“法律后果”都能夠予以排除。這是判斷規(guī)范類型性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn),也是分析影響法律行為效力的基礎(chǔ)。
此外,文章指出了強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所應(yīng)堅(jiān)持的原則,強(qiáng)行性規(guī)范構(gòu)建所體現(xiàn)的基礎(chǔ),強(qiáng)行性規(guī)范在民法典與民事單行法律中具體構(gòu)建所應(yīng)該把持的標(biāo)準(zhǔn),并對此方面提出了自己比較具有創(chuàng)新性的觀點(diǎn)。在對行政法與民法關(guān)系的闡述中,系統(tǒng)分析了民法強(qiáng)行性規(guī)范與行政法規(guī)范的連接問題,就行政法對民法如何實(shí)加影響以及民法如何應(yīng)對行政法這種影響方面發(fā)表了自己的看法,提出了一些觀點(diǎn),限于篇幅,不再一一進(jìn)行列舉。
注釋:
[1]董安生:《民事法律行為》,中國人民大學(xué)出版社2002年版,第51一52頁。
[2]同注1,第52頁。近幾年來,也有一些學(xué)者對此規(guī)范進(jìn)行了闡述。參見蘇永欽:《私法自治中的國家強(qiáng)制———從功能法的角度看民事規(guī)范的類型與立法釋法方向》,載《中外法學(xué)》2001年第1期。解亙:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定契約之效力》,載《中外法學(xué)》2003年第期。蘇永欽:《私法自治中的經(jīng)濟(jì)理性》,中國政法大學(xué)出版社2004年版。蘇永欽:《民事立法與公私法的接軌》,北京大學(xué)出版社2005年版。孫鵬:《論違反強(qiáng)制性規(guī)定行為之效力———兼析〈中華人民共和國合同法〉第52條第5項(xiàng)的理解與適用》,載《法商研究》2006年第期。耿林:《強(qiáng)制規(guī)范與合同效力》,清華大學(xué)法學(xué)院2006年博士學(xué)位論文。謝鴻飛:《論法律行為生效的“適法規(guī)范”———公法對法律行為效力的影響及其限度》,載《中國社會(huì)科學(xué)》2007年第6期。不過,令人欣慰的是,隨著公司法的修改,公司法學(xué)者對該規(guī)范的闡述比民法學(xué)者的探討要“繁榮”得多。
[3][日]大村敦志:《民法總論》,江溯、張立艷譯,王軼校訂,北京大學(xué)出版社2004年版,弟62頁。
[4]陳金釗:《認(rèn)真對待規(guī)則———關(guān)于我國法理學(xué)研究方向的探索》,載《法學(xué)研究》2000年第6期。
[5]王軼教授認(rèn)為,對民法規(guī)范的分析是建立一個(gè)對其他學(xué)科的知識(shí)進(jìn)行有效吸收和借鑒的學(xué)術(shù)平臺(tái)的有效途徑。參見王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。
[6]這就是我國學(xué)者所提倡的打破“各個(gè)學(xué)科之間壁壘森嚴(yán),甚至學(xué)科內(nèi)部也溝壑縱橫”的“飯碗法學(xué)”的現(xiàn)象。參見王利明:《對法學(xué)研究現(xiàn)狀的幾點(diǎn)看法》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2005年第1期。王軼教授認(rèn)為,要合理區(qū)分民法與民法學(xué)問題。民法學(xué)問題是開展與其他學(xué)科對話的基礎(chǔ)。參見王軼:《民法價(jià)值判斷問題的實(shí)體性論證規(guī)則———以中國民法學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐為背景》,載《中國社會(huì)科學(xué)》2004年第6期;王軼:《對中國民法學(xué)學(xué)術(shù)路向的初步思考》,載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第1期。
[7]Jean-FranaisBRISSON,RèglesouprincipesleCodeCivilàl’épreuvedudroitpublic:transversalitéettranscendance,publiédansleCodeCivil:uneleondelégistique?BernardSaintouren(dir),Economica,2006,p·92·
[8][英]約瑟夫·拉茲:《法律體系的概念》,吳玉章譯,中國法制出版社2003年版,第123—124頁。
[9]學(xué)者對此認(rèn)為給個(gè)人權(quán)利的“個(gè)別性保障”。參見陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(下冊),山東人民出版社2001年版,第415頁。
學(xué)生作為一名公民，無可爭議地享有憲法和法律規(guī)定的各種權(quán)利;高校作為辦學(xué)主體，依據(jù)《中華人民共和國教育法》第28條之規(guī)定，有權(quán)按照章程自主管理，享有管理權(quán)。在公民權(quán)利越來越重要的今天，這兩種權(quán)利在行使時(shí)，不可避免地會(huì)經(jīng)常產(chǎn)生沖突。
一、沖突產(chǎn)生的原因
1.高校自治權(quán)范圍的過分?jǐn)U張
大學(xué)自治并非指大學(xué)的所有事務(wù)均由大學(xué)自主處理，而是指為了實(shí)現(xiàn)基本法規(guī)定的科學(xué)自由和藝術(shù)自由，國家保障大學(xué)自主安排教學(xué)科研活動(dòng)和其他內(nèi)部事務(wù)。大學(xué)自治的核心是學(xué)術(shù)自由，大學(xué)自治的目的是為了保護(hù)學(xué)術(shù)自由不受侵犯。因此，這決定了大學(xué)自治的范圍不應(yīng)是無限的，而必須在與學(xué)術(shù)相關(guān)的范圍內(nèi)。恰恰相反在國內(nèi)許多大學(xué)超出了學(xué)術(shù)方面自治的范圍，為了提倡所謂的“為了學(xué)生的一切”而不惜損害學(xué)生的各種合法權(quán)利和利益，大力的擴(kuò)張對學(xué)生衣、食、住、行等生活方面的管理，勢必造成學(xué)校的管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的嚴(yán)重對立與沖突。
2.法律法規(guī)不健全
我國自建國初直至20世紀(jì)70年代末期，在高等教育領(lǐng)域一直不曾有專門的法律規(guī)定，對高校教育的管理均是依政策、上級指示而行。雖然自20世紀(jì)80年代開始，我國也逐步制定了一些諸如《學(xué)位條例》、《教師法》、《高等教育法》、《民辦教育促進(jìn)法》等法律法規(guī)，但是由于這些法律法規(guī)來得太晚，加之對學(xué)校的管理和學(xué)生的權(quán)利規(guī)定的過于籠統(tǒng)，甚至還有高校管理中的許多領(lǐng)域沒有涉及到，因此，在這種情況下必然造成各個(gè)高校自主制定一大批校紀(jì)校規(guī)來管理學(xué)生，一旦這種校紀(jì)校規(guī)制定的程序和內(nèi)容違法或不合理，勢必會(huì)造成學(xué)生權(quán)利和利益的犧牲，從而引發(fā)學(xué)校管理權(quán)與學(xué)生權(quán)利的沖突。
3.高校管理學(xué)生的程序違法或不適當(dāng)
高校雖然享有學(xué)術(shù)自治權(quán)和許多法律法規(guī)授予管理學(xué)生的權(quán)利。但往往許多高校在行使管理和處分學(xué)生的過程中，由于程序違法而損害了學(xué)生的權(quán)利，從而造成高校的管理權(quán)與學(xué)生利益的沖突。如，高校宿舍管理人員在檢查學(xué)生宿舍時(shí)不提前通知或無學(xué)生到場，對違反校紀(jì)校規(guī)的學(xué)生違法使用警械或非法拘禁，將違紀(jì)的學(xué)生在大會(huì)上或廣播中公開批評等等。
4.高校為了自身的利益違規(guī)收費(fèi)
近幾年教育亂收費(fèi)，違規(guī)收費(fèi)的間題，引起了社會(huì)的高度關(guān)注，雖然中央三令五申的強(qiáng)調(diào)和治理這一間題，其成效仍然很小。尤其是高校更為嚴(yán)重，高校為了自己的利益，巧立各種名目(轉(zhuǎn)專業(yè)費(fèi)、專升本費(fèi)、床上用品費(fèi)、校服、系服費(fèi)等)，隨意收取學(xué)生的錢財(cái)。其行為嚴(yán)重地?fù)p害了學(xué)生的合法權(quán)利。
二、沖突的表現(xiàn)形式
1.學(xué)校的管理權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)的沖突
受教育權(quán)在我國是憲法賦予公民的一項(xiàng)基本權(quán)利。憲法四十六條規(guī)定:“中華人民共和國公民享有受教育的權(quán)利和義務(wù)。公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育的機(jī)會(huì)?！倍诂F(xiàn)行各高校的校紀(jì)校規(guī)中剝奪學(xué)生受教育權(quán)的規(guī)定很多，如:由于學(xué)生拖欠學(xué)費(fèi)禁止學(xué)生參加期末或畢業(yè)考試，由于違紀(jì)動(dòng)不動(dòng)就開除學(xué)籍或不頒發(fā)畢業(yè)證書和學(xué)位證書等等。以上高校種種不準(zhǔn)參加考試、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證書或?qū)W位證書、開除學(xué)籍的行為嚴(yán)重的背離了公民受教育權(quán)這一憲法權(quán)利。
2.高校的管理權(quán)與學(xué)生隱私權(quán)的沖突
隱私權(quán)是指公民不讓別人所知悉的個(gè)人私事。而高校在管理學(xué)生的過程中不可避免地會(huì)有意無意地涉及學(xué)生的一些隱私，如:高校在處分違反校紀(jì)校規(guī)的學(xué)生時(shí)，將其處分決定在校園公布或廣播，以警戒其他學(xué)生勿犯類似錯(cuò)誤;在助學(xué)幫困的工作中，高校往往將其貧困生的名單在校園中公示，讓其學(xué)生監(jiān)督或舉報(bào)其是否為真正的貧困生;有的高校為了更好地管理學(xué)生，還在校園的每一個(gè)角落，甚至在學(xué)生宿舍安裝探頭，來監(jiān)視學(xué)生的一舉一動(dòng)。雖然這些學(xué)校的出發(fā)點(diǎn)或意圖是好的，但其行為卻損害了學(xué)生的隱私權(quán)。
3.高校管理權(quán)與學(xué)生其他權(quán)利的沖突
近年來，高校管理與學(xué)生權(quán)利的沖突，不僅體現(xiàn)在受教育權(quán)和隱私權(quán)方面，而且在高校管理權(quán)與學(xué)生的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、表達(dá)自由、宗教自由、秘密通信自由、正當(dāng)程序權(quán)以及平等權(quán)等方面也存在不少的沖突。其原因主要在于，學(xué)校具有自主管理的教學(xué)規(guī)律，為了維護(hù)教學(xué)秩序，保障教師的講學(xué)自由，其他學(xué)生的基本權(quán)利，必須在某種程序上限制學(xué)生基本權(quán)利的行使。例如，高校不可能基于“平等權(quán)”，而在高考招生辦不分地區(qū)，民族一視同仁按分?jǐn)?shù)高低錄取;高校也不可能基于“表達(dá)自由”任意讓學(xué)生停課、集會(huì)、游行、示威以向?qū)W校表達(dá)不滿。
人文社會(huì)科學(xué)研究離不開概念的運(yùn)用,概念是科學(xué)研究的起點(diǎn)?！把芯咳魏沃贫然蛉魏畏?都不可忽略其結(jié)構(gòu)背后的概念,否則是無法了解那制度或法律的,至多只知其然而不知其所以然。”②科學(xué)研究的首要任務(wù),便是對概念進(jìn)行分析,因而有必要對類憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵及外延作一番分析。
(一)類憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵
“類憲法現(xiàn)象”這一概念從結(jié)構(gòu)上講分為兩部分:“類”,“憲法現(xiàn)象”?！皯椃ìF(xiàn)象”是中心詞,“類”是修飾語,它們各有其特定的含義:
第一,“憲法現(xiàn)象”。憲法現(xiàn)象一語為日本憲法學(xué)界所使用,用以概括憲法學(xué)的研究對象。日本憲法學(xué)者認(rèn)為:“大凡謂之為‘學(xué)’的憲法學(xué),亦必須是科學(xué)。”“作為社會(huì)科學(xué)的憲法學(xué)之課題,并非是追求應(yīng)有的憲法意義內(nèi)容之解釋論,而是在于對實(shí)際已存在的某憲法現(xiàn)象之客觀的認(rèn)識(shí),例如對于公共福祉?xiàng)l項(xiàng)成立的客觀依據(jù),以及此條項(xiàng)現(xiàn)在所發(fā)揮的機(jī)能之解明等?！薄白鳛榭茖W(xué)的憲法學(xué)所認(rèn)識(shí)的對象,乃是憲法與有關(guān)憲法的社會(huì)現(xiàn)象,向來一般稱之為憲法現(xiàn)象?！雹垡廊毡緦W(xué)者的觀點(diǎn),憲法學(xué)是科學(xué),科學(xué)應(yīng)以求得對某種社會(huì)存在的客觀認(rèn)識(shí)、而非追求對某種應(yīng)然性的主觀解釋為研究目的,因此,憲法學(xué)就是認(rèn)識(shí)、研究客觀存在的憲法現(xiàn)象的科學(xué),憲法現(xiàn)象是憲法學(xué)的研究對象。我們以為,日本學(xué)者視憲法為一種客觀存在的社會(huì)現(xiàn)象、以“憲法現(xiàn)象”一詞來概括憲法學(xué)研究對象,較之我國憲法學(xué)界使用“憲法”、“憲法規(guī)范”、“憲法關(guān)系”等詞概括憲法學(xué)的研究對象,似更為妥當(dāng)。憲法現(xiàn)象是憲法規(guī)范及由憲法規(guī)范引發(fā)的一系列社會(huì)現(xiàn)象的總稱,是憲法學(xué)的研究對象。
第二,“類”?！邦悺?即類似,為形似神近、似是而非之意,意指“類憲法現(xiàn)象”這一概念涵蓋的現(xiàn)象類似憲法現(xiàn)象,又非憲法現(xiàn)象:(1)類憲法現(xiàn)象并非憲法現(xiàn)象。憲法現(xiàn)象系憲法規(guī)范及憲法規(guī)范所引起的社會(huì)現(xiàn)象的總稱,近代以前既不存在憲法規(guī)范,自然也就不存在憲法現(xiàn)象,所以存在于近代以前的類憲法現(xiàn)象并非憲法現(xiàn)象;(2)類憲法現(xiàn)象與憲法現(xiàn)象相似相近。正如武漢大學(xué)江國華博士所言,“任何形式的組織和人類政府都是按照一定的規(guī)則組織起來的”①,所以近代以前必定存在組織政府并在一定程度上支配政府運(yùn)作的規(guī)范;“不管什么性質(zhì)的政府,他們在主觀上謀求政府利益的同時(shí),必然在客觀上為社會(huì)的安定和進(jìn)步起著組織者和領(lǐng)導(dǎo)者的作用”②,所以近代以前必然存在某些約束統(tǒng)治者權(quán)力的制度,統(tǒng)治者行使權(quán)力的行為在一般情形下也必然循一定規(guī)則而進(jìn)行,否則整個(gè)社會(huì)將陷入無序狀態(tài),而統(tǒng)治集團(tuán)自身的利益也得不到保證。有組織并支配政府運(yùn)作的規(guī)范,有約束統(tǒng)治者權(quán)力的制度,就必然會(huì)有對這些規(guī)范、制度的思考,而所有這些規(guī)范、制度、思考,雖然本質(zhì)上不同于近現(xiàn)代社會(huì)的憲法現(xiàn)象,但同構(gòu)成憲法現(xiàn)象之憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)等要素極為類似,這種類似不僅表現(xiàn)為外在的相似,也表現(xiàn)為內(nèi)在精神的相近,以“類”字為修飾語,類憲法現(xiàn)象這一概念的本質(zhì)屬性即得以揭示:以憲法現(xiàn)象為參照物,形似神近,似是而非。結(jié)合以上分析,可以得出:類憲法現(xiàn)象是類似于憲法現(xiàn)象的社會(huì)現(xiàn)象。
(二)類憲法現(xiàn)象的外延
類憲法現(xiàn)象的外延,指類憲法現(xiàn)象的具體表現(xiàn)形式,即類憲法現(xiàn)象的具體種類。以“憲法現(xiàn)象”為“類憲法現(xiàn)象”概念之中心詞,本身即寓含了以憲法現(xiàn)象為類憲法現(xiàn)象之參照物的意義,換言之,“類憲法現(xiàn)象”概念之內(nèi)涵,是參照憲法現(xiàn)象的內(nèi)涵而成立的。因此,對類憲法現(xiàn)象外延的界定,也可以參照憲法現(xiàn)象的外延來進(jìn)行。關(guān)于憲法現(xiàn)象的外延,日本學(xué)者一般認(rèn)為,憲法現(xiàn)象包括憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)、憲法關(guān)系。如阿部正哉等人編著的《憲法》一書認(rèn)為:“憲法現(xiàn)象系由憲法規(guī)范、制度、意識(shí)所構(gòu)成,系屬動(dòng)態(tài)的社會(huì)現(xiàn)象,亦得稱之為憲法關(guān)系或憲法的整體社會(huì)過程?！雹蹨\井敦認(rèn)為:“憲法現(xiàn)象是由憲法規(guī)范、憲法制度、憲法意識(shí)及憲法關(guān)系四種要素構(gòu)成,通過分析這些要素的內(nèi)容和相互關(guān)系,可以弄清憲法現(xiàn)象的結(jié)構(gòu)。”④我國學(xué)者林來梵以日本憲法學(xué)者的論述為基礎(chǔ),把憲法現(xiàn)象的外延概括為四要素:(1)憲法規(guī)范,主要包括憲法典、憲法性附屬文件、憲法判例等;(2)憲法意識(shí),主要包括憲法學(xué)說、憲法思想以及人們的憲法感覺等;(3)憲法制度,指根據(jù)憲法規(guī)范、并為了將憲法規(guī)范付諸實(shí)現(xiàn)而被組織出來的國家代表機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)以及地方公權(quán)機(jī)關(guān)等機(jī)關(guān)設(shè)置的有關(guān)制度;(4)憲法關(guān)系,指圍繞規(guī)范、意識(shí)、制度三要素展開的特定社會(huì)關(guān)系⑤。參照憲法現(xiàn)象的外延,類憲法現(xiàn)象的外延同樣可概括為四種要素:
第一,類憲法規(guī)范。類憲法規(guī)范指近代以前存在的類似于近現(xiàn)代憲法規(guī)范的規(guī)范,主要包括:(1)某些具有根本法地位的法律文件,如英國的《大》,德國的《奧托特權(quán)》、《黃金詔書》、《威斯特伐利亞和約》,以及歐洲中世紀(jì)各自治城市的特許狀等等;(2)某些被長期認(rèn)可而具有相當(dāng)權(quán)威的習(xí)慣,如英國“國王服從法律”的習(xí)慣,法國王室法令不經(jīng)巴黎高等法院登記就不發(fā)生效力的習(xí)慣。值得注意的是,中世紀(jì)歐洲一些具有根本法地位的法律文件的內(nèi)容很多就是已有習(xí)慣的確認(rèn)和匯編,以《大》為例,程漢大教授指出:“在《大》的63條內(nèi)容中,除少數(shù)幾條外,絕大多數(shù)只是重申了人所共知的封建習(xí)慣……因此,就具體內(nèi)容而言,《大》是對幾百年來國王與貴族之間的封建契約關(guān)系的全面‘記述’。”⑥
第二,類憲法制度。類憲法制度指近代以前存在的類似于近現(xiàn)代憲法制度的具體制度,如英國近代資產(chǎn)階級革命之前的議會(huì)制度,司法制度中的法官獨(dú)立審判制度、陪審團(tuán)制度、對抗制度,法國的三級會(huì)議制度,德國《黃金詔書》確認(rèn)的選候制度等等。這些制度之所以被稱為“類憲法制度”,是因?yàn)樗鼈儾粌H是其所在時(shí)代、所在國家的根本制度,一如政權(quán)組織形式、國家結(jié)構(gòu)形式、國家機(jī)構(gòu)組成等為現(xiàn)代國家的根本制度,而且它們在一定程度上內(nèi)在蘊(yùn)涵了限制及規(guī)范國家權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的精神。
第三,類憲法意識(shí)。類憲法意識(shí)指近代以前存在的對國家根本性規(guī)范及根本制度的感覺、認(rèn)識(shí)、思考,以及在此基礎(chǔ)上形成的各種學(xué)說和思想。其中,以國家根本性規(guī)范及根本制度為主題的各種學(xué)說和思想是類憲法意識(shí)的高級形態(tài),它們存在于近代以前,如亞里士多德的城邦政體理論于古希臘、波利比阿及西塞羅的混合政體學(xué)說于古羅馬、博丹的學(xué)說于中世紀(jì),反映了人類對如何優(yōu)化公共生活、構(gòu)建良好秩序的積極思考和大膽設(shè)想,構(gòu)成人類精神財(cái)富的重要組成部分。
第四,類憲法關(guān)系。類憲法關(guān)系指類憲法規(guī)范、類憲法制度作用于社會(huì)生活而形成的社會(huì)關(guān)系,是類憲法規(guī)范、類憲法制度的具體化和現(xiàn)實(shí)化。當(dāng)類憲法規(guī)范、類憲法制度付諸實(shí)施時(shí),必然會(huì)在一定的社會(huì)主體之間形成某種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系(即類憲法關(guān)系),如中世紀(jì)英國議會(huì)制度下的國王與議會(huì)、貴族院與平民院之間的關(guān)系,中世紀(jì)歐洲依城市自治特許狀形成的自治城市與封建主、城市自治機(jī)關(guān)與市民之間的關(guān)系,這種特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系既是特定主體之間的一種靜態(tài)的聯(lián)系,也是它們之間權(quán)利義務(wù)互動(dòng)的一種方式,在這個(gè)過程中,權(quán)利義務(wù)關(guān)系主體反復(fù)博弈,使得雙方的權(quán)利義務(wù)不斷呈現(xiàn)出此消彼長或此長彼消的趨勢,類憲法關(guān)系也由此成為近代以前存在的最直觀、最生動(dòng)的類憲法現(xiàn)象。
綜合以上分析,我們把類憲法現(xiàn)象這一概念定義為:近代以前存在的類似于憲法現(xiàn)象的類憲法規(guī)范、類憲法制度、類憲法意識(shí)、類憲法關(guān)系等社會(huì)現(xiàn)象的總稱。
二、類憲法現(xiàn)象:憲法史學(xué)的重要研究對象
以往學(xué)界一般不將近代以前的類憲法現(xiàn)象視為研究對象,但我們認(rèn)為,若以廣義憲法史觀的維度研究憲法史,類憲法現(xiàn)象實(shí)為憲法史學(xué)的重要研究對象:
(一)狹義憲法史觀、泛憲法史觀的缺陷與廣義
憲法史觀對憲法史的科學(xué)解讀憲法史學(xué)是法律史學(xué)的一個(gè)分支,法律史學(xué)一般被認(rèn)為是法學(xué)與歷史學(xué)的交叉學(xué)科。對于歷史學(xué),何勤華教授認(rèn)為:“從歷史哲學(xué)的角度來看,歷史學(xué)很大程度上是一種闡釋學(xué)。研究歷史并獲致對歷史的確切把握,必然受制于史家的視角和眼光,受制于整理歷史事實(shí)和事件的立場和方法,最終受制于如何定義概念。因此,不同視角的觀察,使得歷史具有了多重闡釋的可能性?！雹購哪撤N意義上講,憲法史學(xué)與一般的歷史學(xué)相似,也是一種闡釋歷史的學(xué)科。憲法史學(xué)闡釋的對象是憲法演進(jìn)的歷史,這種闡釋受制于研究者自身的闡釋視角。因闡釋視角的不同,學(xué)界對憲法史一些重大問題的看法截然相異,形成了兩種完全對立的憲法史觀:(1)狹義憲法史觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,憲法產(chǎn)生于近代,是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物,近代以前并無憲法存在,因此,憲法史即近代以來憲法演進(jìn)的歷史。我國一些憲法教材持這種觀點(diǎn),如:“作為國家根本法的憲法是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物,隨著資產(chǎn)階級上升為統(tǒng)治階級,歐美國家紛紛制定和頒布憲法,立憲風(fēng)行一時(shí),憲法成為一個(gè)新時(shí)代的文明標(biāo)志”②;“作為國家根本法的憲法,卻最早出現(xiàn)于近代的資本主義社會(huì),是資本主義革命時(shí)期的產(chǎn)物”③;“作為國家根本法的憲法并不是從來就有的,而是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物”④;張千帆的《憲法學(xué)導(dǎo)論》雖然認(rèn)為“有關(guān)憲法的思想早已存在,且并不局限于西方”,但也承認(rèn)“是近代西方的制度”、“嚴(yán)格意義上的憲法也是近代西方革命的產(chǎn)物”⑤。與此相對應(yīng),這些著作對憲法史的敘述,基本上都是從近代開始;(2)泛憲法史觀。這種觀點(diǎn)認(rèn)為,憲法只是組織國家權(quán)力、調(diào)整國家與人民之間相互關(guān)系的一種規(guī)范,本身不帶有任何價(jià)值傾向,只要有國家和政府的存在,就必然會(huì)有憲法的存在,憲法自人類社會(huì)有國家和政府以來就一直存在,并隨著歷史的發(fā)展而不斷演進(jìn)。因此,憲法史是人類有國家和政府以來的憲法演進(jìn)的歷史。我國有部分學(xué)者持這種觀點(diǎn),如王廣輝教授認(rèn)為:“如果我們不對憲法之概念的內(nèi)涵作過于狹隘的理解的話,憲法作為人們有意識(shí)的處理個(gè)人與國家、個(gè)人與社會(huì)之間相互關(guān)系的一種制度安排,并非象目前通說所認(rèn)為的那樣產(chǎn)生于近代,是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。因?yàn)榻院笥脩椃ㄟ@種法律形式所規(guī)范的那些根本問題,從普遍的意義上講,并非是近代以后的人類才面臨,而是有了人類社會(huì),特別是國家產(chǎn)生之后就實(shí)際存在著?！雹傥錆h大學(xué)的馨元博士認(rèn)為:“憲法是確立國家權(quán)力的實(shí)現(xiàn)形式,規(guī)范國家權(quán)力運(yùn)行的根本法?！薄叭绻鶕?jù)新的憲法概念,則可以認(rèn)定憲法的起源很早,有國家就有了憲法?！雹趯Ψ簯椃ㄊ酚^作出全面論證是武漢大學(xué)的江國華博士,他在《憲法哲學(xué)導(dǎo)論》一書中對泛憲法史觀進(jìn)行了集中闡述,其主要觀點(diǎn)可概括如下:“憲法是歷史的產(chǎn)物”。憲法萌芽于原始社會(huì)調(diào)整氏族議事會(huì)議和氏族首領(lǐng)之間關(guān)系的習(xí)俗及調(diào)整氏族權(quán)威系統(tǒng)與氏族成員之間關(guān)系的慣例,并隨著國家和政府的成長而成長;“憲法和政府在同一時(shí)序上成長”。決定憲法之所以為憲法的是其調(diào)整對象———即國家基本組織構(gòu)成及其相互關(guān)系,而不在于憲法的內(nèi)容及其價(jià)值傾向,后者只能決定憲法的性質(zhì),而不能決定憲法的存在與否,只要有國家和政府的存在,就必然有憲法的存在;“憲法遵循歷史邏輯而進(jìn)化”。憲法并不是那種可以由立法者以專斷刻意的方式制定的規(guī)范,它扎根于一個(gè)民族的歷史之中,同該民族所處社會(huì)階段的總體文明發(fā)展水平相適應(yīng),并隨著文明的發(fā)展而進(jìn)化;“現(xiàn)代憲法亦憲法進(jìn)化序列中的一種樣態(tài)”。憲法總是特定時(shí)代的產(chǎn)物,它不能超越其所存在的時(shí)代,現(xiàn)代憲法盡管貌似完美,但它也是現(xiàn)代社會(huì)各種因素交互作用的產(chǎn)物,是憲法歷史傳承中的一環(huán),沒有理由認(rèn)為現(xiàn)代憲法產(chǎn)生之前人類社會(huì)就是一幅暗無天日的模樣,更沒有理由認(rèn)為現(xiàn)代憲法就是人類憲法進(jìn)化的終點(diǎn)③。
我們認(rèn)為,狹義憲法史觀和泛憲法史觀對憲法史的解讀各有不足:(1)狹義憲法史觀的不足在于對憲法史的認(rèn)識(shí)過于簡單化。憲法固然是近代革命的產(chǎn)物,但也是歷史長期進(jìn)化的結(jié)果,何勤華教授如此描述西方憲法的進(jìn)化過程:“在古代希臘和古代羅馬甚至更早的時(shí)代,我們已可以看到一些憲法思想的萌芽及其制度實(shí)踐,這些尚未成熟的憲法形態(tài),隨著歷史的演進(jìn),隨著思想家們的闡發(fā)和宣傳,隨著各種歷史事件的交互影響,漸次遞進(jìn)而日漸形塑成現(xiàn)在較為成熟的憲法形態(tài)?！雹芤虼?將憲法史簡單理解為憲法在近現(xiàn)代社會(huì)演進(jìn)的歷史,顯然是不科學(xué)的;(2)泛憲法史觀的不足在于對憲法史的認(rèn)識(shí)過于泛化。泛憲法史觀的邏輯前提是憲法概念的擴(kuò)大化,而這種擴(kuò)大了的憲法概念本身即不科學(xué):我國憲法學(xué)界所使用的“憲法”概念,并非直接由翻譯西文得來,而系日語之轉(zhuǎn)譯,王人博教授指出:“漢語的‘憲法’二字,是近代日本用來翻譯西方概念的一個(gè)詞匯。而這個(gè)翻譯后又傳入中國為中國人所沿用?！倍照Z中的“憲法”一詞,正如王教授所言,“暗含了‘立憲制度’這一要素”⑤,日本學(xué)者也指出:“由于此種憲法的觀念系基于立治的思想,故此種用例是在立治思想導(dǎo)入我國后始出現(xiàn)。亦即,在明治維新后,英語的con-stitution(法語亦同)被譯為憲法,而產(chǎn)生了此種用例?！雹抻纱丝梢?我國憲法學(xué)界長期使用的“憲法”概念,實(shí)帶有近代立憲主義的價(jià)值傾向,所以完全從實(shí)證的角度定義憲法、將憲法概念擴(kuò)大為組織國家政權(quán)及調(diào)整國家與人民之間相互關(guān)系的根本性規(guī)范是不科學(xué)的。以此種擴(kuò)大化的憲法概念為前提,憲法史勢必變成“根本性規(guī)范的演進(jìn)史”,若如此,憲法史的邊界勢必難以確定,憲法史研究也將因價(jià)值導(dǎo)向的虛無而流于庸俗。
總之,狹義憲法史觀和泛憲法史觀各有不足。在反思狹義憲法史觀及泛憲法史觀的不足之處的基礎(chǔ)上,本文主張以一種不同于前兩種憲法史觀的“廣義憲法史觀”來解讀憲法史。廣義憲法史觀對憲法史的解讀為:(1)憲法是一種限制政府權(quán)力、保護(hù)公民權(quán)利的根本法,是近代資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物;(2)憲法史是憲法進(jìn)化的歷史,而非泛指根本性規(guī)范演進(jìn)史;(3)憲法史是憲法在人類歷史各階段逐步進(jìn)化的歷史。憲法是歷史長期進(jìn)化的結(jié)果,憲法產(chǎn)生后的演變史固然構(gòu)成憲法史的重要部分,憲法產(chǎn)生之前的孕育史同樣為憲法史不可或缺的部分,換言之,憲法史的時(shí)間維度,應(yīng)提前至憲法產(chǎn)生以前,至少是人類社會(huì)國家和政府產(chǎn)生之時(shí)。廣義憲法史觀對憲法史的解讀彌補(bǔ)了狹義憲法史觀和泛憲法史觀的不足,因而較為科學(xué)。
(二)憲法史學(xué)研究對象的擴(kuò)展
一、物權(quán)法與憲法
立憲和立法是有區(qū)別的，不宜將立法簡單等同于“立憲”。在國家不斷發(fā)展，市場配置資源的新的社會(huì)環(huán)境，這種區(qū)分觀念的建立，尤其必要――既不宜將物權(quán)法制作成為違憲法律，也不宜將其制作成為市場配置資源的障礙，損害物的利用關(guān)系。一種兼顧過去與未來的物權(quán)法，一種純粹法律規(guī)則，是這個(gè)變革時(shí)代的需要。如果說憲法規(guī)范具有較強(qiáng)的政治性，物權(quán)法作為可執(zhí)行法律，應(yīng)具有更強(qiáng)技術(shù)性，成為一種可操作規(guī)范。但是，我們僅僅在《物權(quán)法草案》中看到對“憲定公有制”祥林嫂式的喋喋不休，仿佛不這樣，中國的“國有”不動(dòng)產(chǎn)就會(huì)從治理機(jī)構(gòu)的掌控中溜之乎。這展現(xiàn)了一個(gè)精神沒有康復(fù)社會(huì)，流行的“所有權(quán)迷戀癥”。這種精神癥候，既時(shí)常發(fā)作在民間，也時(shí)常發(fā)作在國家治理場域。
被20世紀(jì)前代人類鐘情的“所有權(quán)理論”，并不契合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的需要――它并非一個(gè)合適的“立法范式”，坦率地說，“所有權(quán)立法范式”已經(jīng) “過時(shí)和土氣”。說它“過時(shí)和土氣”，在于所有權(quán)的政治學(xué)說沒有在哲學(xué)高度澄清人和物的關(guān)系本質(zhì)，也沒有認(rèn)識(shí)到對世物權(quán)誕生和變遷的自然屬性，而是將對世物權(quán)假想為國家定制的產(chǎn)物，宣稱所有權(quán)是立法擬制的對象。這背離了對物關(guān)系自然產(chǎn)生、自然變化、自然消亡的本質(zhì)。一個(gè)對人類自然權(quán)利沒有認(rèn)識(shí)的社會(huì)，敢于制作物權(quán)法則，這只能說明“敢下五洋捉鱉者”的勇氣。
現(xiàn)代社會(huì)的財(cái)富分配，超越了“所有權(quán)理論”，社會(huì)本位的對物支配關(guān)系，動(dòng)搖了財(cái)產(chǎn)所有人的“絕對自尊”?，F(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，股份關(guān)系的誕生，新的財(cái)產(chǎn)組合形式，也改變了農(nóng)業(yè)社會(huì)對物的支配關(guān)系，傳統(tǒng)的產(chǎn)權(quán)人對物“占有、使用、支配”定式變化了，任何新式的社會(huì)經(jīng)濟(jì)組織，不再勉力宣稱自己在現(xiàn)代企業(yè)仍然具有傳統(tǒng)意義的對物支配權(quán)。所有權(quán)理論在股份企業(yè)制度中出現(xiàn)了解釋不靈?？紤]到“所有權(quán)”理論在智慧上和執(zhí)行上的現(xiàn)代缺失，新的理論如財(cái)產(chǎn)權(quán)這種變動(dòng)的概念，正在對所有權(quán)理論實(shí)現(xiàn)著替代。
在變革社會(huì)，立法重述憲法內(nèi)容，須是政治理性與法律理性、經(jīng)濟(jì)理性三者的共同需要。這就是說立法不宜僅僅表述單一社會(huì)理性。物權(quán)法的立法目的，在于確立對物的占有、支配關(guān)系準(zhǔn)則――也就是說，物權(quán)法與憲法不一樣，目的還不是確立社會(huì)財(cái)產(chǎn)的初始分配，對物的所有權(quán)作“基本規(guī)范”，而是在憲法“基本規(guī)范”的基礎(chǔ)上，明確物權(quán)內(nèi)涵，建立物權(quán)裁判規(guī)則。一味地在21世紀(jì)重述20世紀(jì)“所有權(quán)”理論，標(biāo)明了一個(gè)尚未與時(shí)俱進(jìn)群體智識(shí)上的缺失。
《草案》重述了憲法的所有權(quán)規(guī)范，但是它對物支配的技術(shù)性表述，不僅沒有對憲法規(guī)范有所提升，甚至不如憲法。如憲法規(guī)定公民可“合理利用”城市土地，物權(quán)法對如何“合理利用”完全省略。我們也很難在《草案》中看到地上權(quán)等方面的技術(shù)性規(guī)范。因此“戶外廣告權(quán)”、“房屋改建權(quán)”，這些在“行政管制型法制興盛”的敝國經(jīng)常發(fā)生的權(quán)利糾葛問題，在《草案》中沒有調(diào)節(jié)性的規(guī)則安排。水面上的權(quán)利、空中的權(quán)利，道路通行權(quán)利，在《草案》中，亦了無蹤影。在討論中國民法典時(shí)筆者曾指出民事權(quán)利被行政法制統(tǒng)攝干預(yù)的事實(shí)。研究法制史、深諳“中國法流動(dòng)的本性”的法學(xué)家蘇亦工先生，在綜述民法典討論文稿中公正而具有透析力地指出：“該學(xué)者的確抓住了要害”（某江臨關(guān)于中國行政主權(quán)民事的觀點(diǎn)）。在一個(gè)行政主權(quán)的國家，私人與公共場域的利用，如城市泊車權(quán)利、設(shè)置標(biāo)識(shí)的權(quán)利，以及公民對私人物品造型、繪畫的權(quán)利，如房屋外觀改造、車輛外觀變化，這些被“行政權(quán)力”干涉的公民自由，在“物權(quán)法”中卻沒有技術(shù)性的建構(gòu)?！恫莅浮窙]有清楚認(rèn)識(shí)到私人物權(quán)自由被行政強(qiáng)力干預(yù)的“中國事實(shí)”，缺乏立法針對性。如果我們?nèi)ふ乙晃黄胀ǖ墓?，誘導(dǎo)和總結(jié)他在神明引導(dǎo)下對物的觀念和認(rèn)識(shí)，建構(gòu)出的規(guī)則體系，也可能比《物權(quán)法草案》完善。缺乏可執(zhí)行物權(quán)規(guī)則的物權(quán)法草案，會(huì)變成殘缺和無機(jī)堆砌的規(guī)則垃圾場。
二、物權(quán)與社會(huì)發(fā)展
1、物的支配影響人權(quán)
霍布豪斯在《財(cái)產(chǎn)權(quán)的歷史演化：觀念的和事實(shí)的》一文中指出：“在發(fā)達(dá)的社會(huì)中，某個(gè)人的財(cái)產(chǎn)不只是他控制和享用的東西，不只是他可作為勞動(dòng)之基礎(chǔ)和有序活動(dòng)之載體的東西，而是他能夠用以控制別人、使它成為別人勞動(dòng)和他自己所命令之行為的載體的東西?！必?cái)產(chǎn)關(guān)系，不僅僅是人對物的支配，是對物的支配關(guān)系，它的確會(huì)形成人與人之間的支配關(guān)系。在公權(quán)力沒有整合限制的法律環(huán)境下，國家物權(quán)主義即沒有明確公民對國家管理的公共財(cái)產(chǎn)的對物關(guān)系，仍然會(huì)強(qiáng)烈地和必然地產(chǎn)生國家對公民的支配關(guān)系。不合時(shí)宜地強(qiáng)調(diào)國家物權(quán)主義，會(huì)導(dǎo)致《物權(quán)法》成為公民對物支配的“無權(quán)法”。公民無權(quán)社會(huì)，會(huì)導(dǎo)致“人民的城市上空”不再“洋溢自由的空氣”（此處使用了季衛(wèi)東語錄）。
2、公民物權(quán)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展具有意義
確立公民財(cái)產(chǎn)權(quán)利的社會(huì)，通向自由與繁榮，反面的是剝奪公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的社會(huì)通往貧窮和奴役，這既是某些經(jīng)濟(jì)學(xué)家的理論假設(shè)，也是一個(gè)深刻的社會(huì)觀察結(jié)論。因此，平衡治理組織和公民之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，可能促進(jìn)國民生活水準(zhǔn)。諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎(jiǎng)獲得者蒙代爾勸言中國充實(shí)“公民權(quán)利”，應(yīng)說是一個(gè)對成功經(jīng)濟(jì)發(fā)展內(nèi)在機(jī)制的推斷結(jié)論。在合意法學(xué)看來，在財(cái)產(chǎn)先占事實(shí)和合意交換的社會(huì)程式中，公民對物支配關(guān)系的合法性賦予，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)交易克服停滯的必要保障。社會(huì)治理組織，是一種法律上的擬制主體，如果它沒有被社會(huì)規(guī)范和機(jī)制約束，它支配物是不計(jì)成本的――它對物支配，無論是經(jīng)濟(jì)效益還是社會(huì)效益，總是整體不良狀態(tài)。因此，社會(huì)治理組織如不遵從完善的憲法和法制，物的收益無法確保。在物權(quán)確立的狀況下，公民物權(quán)的獲得，會(huì)促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，減少經(jīng)濟(jì)交易整體性停滯和崩潰機(jī)率。
3、物權(quán)影響社會(huì)穩(wěn)定
一個(gè)徹底無產(chǎn)階級社會(huì)是穩(wěn)定的。一個(gè)發(fā)展中社會(huì)，即新的財(cái)產(chǎn)關(guān)系建構(gòu)的社會(huì)，從社會(huì)的自然屬性來講，是不穩(wěn)定的。但是，通過規(guī)范指引，不穩(wěn)定社會(huì)通過權(quán)利關(guān)系的安排，也可能實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定。這就是“法治化道路”――民主未行，法治先行，可能造就“穩(wěn)定社會(huì)”。
“法治化道路”，是一條新的道路。這是一條在確認(rèn)私人權(quán)利后確認(rèn)國家權(quán)威的道路。它不是單純確認(rèn)“管理型法制”的無界權(quán)利的過程，更不是被洛克、孟德斯鳩一再鄙薄的執(zhí)行者同時(shí)兼任立法者自我擴(kuò)權(quán)的“專制法制”的運(yùn)營。無論是從發(fā)展政治學(xué)還是發(fā)展法律學(xué)的角度觀察，穩(wěn)定社會(huì)總是私人權(quán)利和公權(quán)力的平衡建構(gòu)，而非“中國法流動(dòng)的本性”即“管理型法制”可達(dá)成――行政主權(quán)的管理型法制導(dǎo)致社會(huì)治理結(jié)構(gòu)陣發(fā)性崩潰。這種真理，被浪漫文人用“甲申三百年”之類的具象文字言說，被權(quán)利學(xué)的理論研究者抽象表達(dá)。
物權(quán)也關(guān)乎社會(huì)穩(wěn)定。沒有明確私人與公共場域的利用規(guī)則、沒有明確公物和私物利用規(guī)則的社會(huì)，社會(huì)沖突將是頻繁的。它發(fā)生在行政專權(quán)和自由互動(dòng)的社會(huì)過程，導(dǎo)致社會(huì)對國家權(quán)威的挑戰(zhàn)和國家武力對社會(huì)的彈壓。這樣的社會(huì)互動(dòng)景象，發(fā)生在現(xiàn)實(shí)，并將延續(xù)到“垃圾物權(quán)法”即“公民無權(quán)法”實(shí)施以后?？梢灶A(yù)見，行政主權(quán)的對物關(guān)系及規(guī)則，將和行政管制體制經(jīng)歷未來的拷問，肩負(fù)共同存亡的命運(yùn)。
一、公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)概述
我國憲法列舉的公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)有批評權(quán)、建議權(quán)、檢舉權(quán)、控告權(quán)、申訴權(quán)和取得國家賠償權(quán)。批評權(quán)可以認(rèn)為屬于政治自由的范疇；建議和檢舉權(quán)不能包含在權(quán)利救濟(jì)權(quán)內(nèi)，因?yàn)檫@種權(quán)利的行使不能使公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)得到救濟(jì)。而控告權(quán)和申訴權(quán)包含在訴訟權(quán)內(nèi)。既然憲法的目的在于保障公民權(quán)利，當(dāng)權(quán)利受到來自國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的侵害時(shí)，公民有權(quán)獲得國家賠償是憲法確定公民權(quán)利得到救濟(jì)的應(yīng)有之意，也是法的正義性必然之要求。憲法是“法律之法律”，其超然地位決定制定普通法律時(shí)，立法者在制定憲法權(quán)利時(shí)應(yīng)同時(shí)制定保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的救濟(jì)權(quán)，這種保障的提供是國家的義務(wù)，而對于公民來說是權(quán)利救濟(jì)權(quán)。
我國憲法規(guī)定的所謂憲法的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不排除有積極的因素。在中國憲法之上的觀念較弱，人們習(xí)慣于從憲法的具體規(guī)定中機(jī)械的尋找創(chuàng)造法律的依據(jù)時(shí)，在中國走向法治的進(jìn)程中，憲法規(guī)定了權(quán)利救濟(jì)權(quán)無疑能對保障人權(quán)的立法起到促進(jìn)作用。比如，也許憲法如果沒有規(guī)定公民的國家賠償權(quán)，我國的《國家賠償法》有可能滯后出臺(tái)。因?yàn)閺谋砻嫔峡?，憲法的?guī)定普通法律如果不能與之配套的話，人們很容易看到該漏洞從而引起立法的沖動(dòng)，以至于完善它。但這種規(guī)定我們并不能因其具有積極因素而排除其不合理性。
憲法規(guī)定了公民對來自國家機(jī)關(guān)及其工作人員的侵害的救濟(jì)權(quán)，但卻沒有規(guī)定公民對來自國家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)。比如，沒有規(guī)定公民有提起民事訴訟的權(quán)利?！拌b于時(shí)代已經(jīng)改變，社會(huì)之結(jié)構(gòu)，已從農(nóng)業(yè)邁入工業(yè)。 社會(huì)結(jié)構(gòu)之改變，明顯地影響到基本權(quán)利之效力。在工業(yè)社會(huì)下的生存弱者，民法所謂的契約自由、私法自治，對其都無意義。對個(gè)人尊嚴(yán)以及基本權(quán)利之侵害，除了國家以外，實(shí)質(zhì)的社會(huì)勢力者，亦是主要來源之一”。[2]由此可以看到規(guī)定公民對來自國家機(jī)關(guān)之外的侵害的救濟(jì)權(quán)同樣具有重要的意義。這種憲法權(quán)利救濟(jì)權(quán)的規(guī)定無疑暴露出中國制憲的不成熟性。如果作為明示的規(guī)定來突出權(quán)利救濟(jì)權(quán)的重要性，在憲法修改時(shí)可以概括列一條“公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)有獲得救濟(jì)的權(quán)利”，這樣既能體現(xiàn)憲法的高度概括性和“無處不在”性，又符合憲法作為法的邏輯性。
二、立法現(xiàn)狀及不足
權(quán)利救濟(jì)權(quán)作為一種保障權(quán)利實(shí)現(xiàn)的請求權(quán)，其保障方式有“自力救濟(jì)”和“他力救濟(jì)”兩種方式。行政復(fù)議、國家賠償、訴訟等屬于他力救濟(jì)；正當(dāng)防衛(wèi)和自助行為等屬于自力救濟(jì)。憲法規(guī)定的公民對國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員的控告權(quán)、申訴權(quán)在行政法規(guī)和行政復(fù)議制度中都有規(guī)定。依照多數(shù)學(xué)者的理解，憲法第42條規(guī)定的“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)被認(rèn)為包含在訴訟權(quán)內(nèi)，因而在此與權(quán)利救濟(jì)權(quán)相對應(yīng)的主要是“控告”權(quán)和“申訴”權(quán)以及取得國家賠償權(quán)；公民獲得賠償權(quán)有《國家賠償法》等法律來調(diào)整；而公民權(quán)利被侵害后的他力救濟(jì)大多靠訴訟來完成，訴訟成為救濟(jì)中最有效、最終極的他力救濟(jì)方式。我國刑法規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)和民法上的自助行為即屬于自力救濟(jì)。
要保障權(quán)利救濟(jì)的實(shí)現(xiàn)就必須完善權(quán)利救濟(jì)方式。在他力救濟(jì)中，國家賠償在受案范圍上有很多限制，且對公民造成的損害，國家只賠償直接損失，不賠償間接損失；只賠償財(cái)產(chǎn)損失，不賠償精神損失。因此這種救濟(jì)方式的規(guī)定與憲法權(quán)利的基本精神不相符，需要修改完善。既然憲法的作用主要為了限制權(quán)力保障權(quán)利，并且其作為最高地位的法所規(guī)定的權(quán)利在普通法律沒有規(guī)定時(shí)，這種憲法權(quán)利受到侵害或發(fā)生爭議時(shí)，國家就有義務(wù)為此種情況提供救濟(jì)，這就涉及到個(gè)案中憲法是否可以適用問題?！褒R玉芩訴陳曉琪”案件中，創(chuàng)造了憲法司法適用的先例。這種救濟(jì)雖屬民事訴訟救濟(jì)的方式，但由于其在個(gè)案中增加了使用憲法來保障公民權(quán)利的內(nèi)容，因而使公民憲法權(quán)利救濟(jì)范圍更加擴(kuò)大。
當(dāng)憲法規(guī)定的權(quán)利主體認(rèn)為普通法律的規(guī)定侵害其憲法權(quán)利時(shí)，在個(gè)案中這種救濟(jì)就涉及到憲法權(quán)利訴訟問題。它要求有關(guān)機(jī)關(guān)依照一定的程序先判定法律的規(guī)定是否違憲，從而認(rèn)定普通法律是否有效。有人將這種憲法訴訟界定為：憲法訴訟是解決憲法爭議的一種訴訟形態(tài)，既依據(jù)憲法的最高價(jià)值，由特定機(jī)關(guān)依照司法程序?qū)彶榉傻倪`憲與否，確定法律的違憲與否并使違憲的法律失去效力的一種制度[5]。我國沒有建立這種制度，從法理上看，建立這種制度是非常重要的。該救濟(jì)方式可以使公民憲法權(quán)利在受到法律的侵害時(shí)得到保障，從而使權(quán)利救濟(jì)體系逐步完整。
在他力救濟(jì)特別是國家救濟(jì)中我們應(yīng)該考慮的是公正性、及時(shí)性。而在自力救濟(jì)中首先考慮的是國家法律的授權(quán)性規(guī)定，比如正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。這就要求國家制定法律時(shí)，充分考慮到公民自力救濟(jì)的重要性，權(quán)衡利弊，為公民自力救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時(shí)又能保障相對方的權(quán)利免受不應(yīng)有的損害。在權(quán)利救濟(jì)體系中自力救濟(jì)無疑是最及時(shí)和有效的，但自力救濟(jì)的條件和方式等問題必須有法律明確予以規(guī)定，并使之周密、完善。
三、完善立法，切實(shí)保障公民權(quán)利救濟(jì)權(quán)
由于公民憲法權(quán)利的多樣性，這就要求憲法權(quán)利救濟(jì)方式的多元化，即使公民同一種權(quán)利受到侵害，也可以運(yùn)用多種方式救濟(jì)。例如，公民的人格受到侮辱時(shí)，受害人可以向公安行政機(jī)關(guān)控告要求追究加害人的行政責(zé)任，也可以向法院提起民事訴訟要求追究其民事責(zé)任。國家作為公民權(quán)利的保障者，有義務(wù)制定并完善各種權(quán)利救濟(jì)方式的法律，并使之成為一種嚴(yán)密的體系，切實(shí)保障公民憲法權(quán)利的實(shí)現(xiàn)?！豆駲?quán)利與政治權(quán)利國際公約》除規(guī)定了立法救濟(jì)、行政救濟(jì)等救濟(jì)方式外，還規(guī)定了許多補(bǔ)救措施。例如，被判死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免、大赦或減刑，要求人身保護(hù)及司法審查權(quán)等。這些都要求國家在創(chuàng)設(shè)權(quán)利救濟(jì)方面的立法時(shí)盡更多的注意義務(wù)。
我們可以看出權(quán)利救濟(jì)是一種附屬于公民憲法權(quán)利的從權(quán)利，或者說是一種廣義的公民向國家要求保護(hù)的請求權(quán)，離開了具體的憲法權(quán)利沒有談及此權(quán)利的必要，但憲法權(quán)利受到侵害往往依賴國家在多大程度上為公民權(quán)利救濟(jì)提供了依據(jù)和保障，或者說公民在憲法權(quán)利受到侵害時(shí)能否選擇到對自己有利的救濟(jì)方式。為公民提供嚴(yán)密、完善并切實(shí)可行而且又不失公正價(jià)值的救濟(jì)法律制度是國家的一種義務(wù)，對公民來說則是公民對國家的權(quán)利救濟(jì)權(quán)。我們不能僅僅看到憲法上是否規(guī)定了公民是否享有權(quán)利救濟(jì)權(quán)，而應(yīng)當(dāng)關(guān)注普通法律是否為公民基本權(quán)利受到侵害時(shí)提供了救濟(jì)，并且在現(xiàn)實(shí)生活中是否得到真正貫徹執(zhí)行。憲法具體規(guī)定公民的權(quán)利救濟(jì)權(quán)不是必須的，而普通法律依據(jù)憲法制定保護(hù)公民具體憲法權(quán)利時(shí)，該相關(guān)法律就必須提供公民的憲法權(quán)利救濟(jì)方式或者權(quán)利救濟(jì)制度，并使這種救濟(jì)多樣化、系統(tǒng)化，并能夠貫徹實(shí)施，否則這些有關(guān)規(guī)定公民權(quán)利救濟(jì)的法律是有瑕疵的。
參考文獻(xiàn)：
[1]張千帆主編，《憲法學(xué)》法律出版社，2004年版238頁.
中圖分類號(hào)：D920 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
同案不同判主要是指對相同或相似的案件，由于依據(jù)不同的法律或適用的程序不同或受其他因素影響，造成不同甚至相反的判決。死刑案件的同案不同判專指可能適用死刑的案件出現(xiàn)的不同或者相反的判決。我國是成文法國家，法律規(guī)則比較詳細(xì)，這一方面限制了自由裁量權(quán)的濫用 ，進(jìn)而減少相同案件出現(xiàn)不同審判結(jié)果情況。
但是在審判實(shí)踐中，一些相同類型的個(gè)別案件，由于合議庭不同，或?qū)徖矸ㄔ翰煌鞒龅呐袥Q結(jié)果卻大相徑庭，同類型案件不同的被告人拿到不同判決結(jié)果的裁判文書時(shí)難免會(huì)對法院的公信力和權(quán)威性產(chǎn)生懷疑。特別作為典型的成文法國家，在中國法官的自由裁量權(quán)受到了很大的限制，而在這種情況下，卻出現(xiàn)大量的“同案不同判”現(xiàn)象。很多人感到司法不公，并且為當(dāng)事人鳴冤，這使我國司法權(quán)威受到了嚴(yán)重的威脅。
同案需要進(jìn)行案例區(qū)別，案例之間的本質(zhì)區(qū)別在于爭議焦點(diǎn)的異同，如果爭議焦點(diǎn)相同或者類似，再接之比較具體案件關(guān)鍵情節(jié)，案件關(guān)鍵情節(jié)相似的話，再進(jìn)一步分析所使用的法律觀點(diǎn)是否一致，最終確定是否為同案。
1、違反法律規(guī)定，不符合罪刑法定原則；造成法律的不確定，而且破壞國家法制的統(tǒng)一。 法律的普遍適用性，要求法律得到普遍的確認(rèn)、統(tǒng)一的適用。法律得不到統(tǒng)一的適用，嚴(yán)重破壞法制的統(tǒng)一。法律的不確定導(dǎo)致人們無法預(yù)知自己的行為合法與否，增大了行為風(fēng)險(xiǎn)。法制的隨意性，造成法律的普遍約束力降低，造成公平與公正的破壞。
2、公眾對于司法的公信力下降，對于法治的信仰崩潰，動(dòng)搖司法作為最后解決手段的地位。法律信仰是支撐法治國家的基礎(chǔ)，對于法制的尊崇，來自于司法的公正。 死刑適用失衡，司法公正名不副實(shí)，“由于司法過程不注重‘同樣的事情同樣地對待’的準(zhǔn)則，因而，司法不能通過糾紛解決過程對立法規(guī)則加以明確化和精確化，天理與人情的高度不確定性導(dǎo)致決策者可以翻手為云，覆手為雨，人民如何通過這種司法制度而伸張正義？” 如果社會(huì)大眾對于法律喪失信心，社會(huì)秩序必會(huì)混亂。死刑適用失衡違反公平正義，使法律失去公平正義，人們也就不會(huì)再相信法律了。 “人們不會(huì)再把法律當(dāng)做工具加以信賴”。
3、損害法律的尊嚴(yán)和權(quán)威，司法的震懾力大打折扣。國家的司法權(quán)威要靠裁判的正當(dāng)性、社會(huì)公眾的可接受性來實(shí)現(xiàn)。然而，死刑適用失衡會(huì)使公眾對于司法產(chǎn)生懷疑，司法權(quán)威受到挑戰(zhàn)，這些必然造成司法權(quán)威逐漸喪失，是對于法律神圣不可侵犯精神的褻瀆。西方有位名人曾說過，一次不公正的裁判，其后果比十次犯罪還要嚴(yán)重。 正視司法不公帶來的危害，絕非危言聳聽。
4、侵害當(dāng)事人的合法權(quán)益，破壞平等權(quán)在社會(huì)大眾心中的地位。失衡的死刑判決不可能均衡的保全犯罪人的合法權(quán)利，其造成的結(jié)果是必定有犯罪人的權(quán)利受到侵害。至于平等權(quán)，更是權(quán)利侵害的焦點(diǎn)。平等權(quán)不僅在憲法和法律規(guī)定層面得到了確認(rèn)，而且在實(shí)踐中也得到認(rèn)可。然而，由于社會(huì)根源影響、社會(huì)差異的存在，我國平等權(quán)的問題還是存在隱憂的，死刑適用失衡就更加破壞平等。
5、助長腐敗，敗壞社會(huì)風(fēng)氣。死刑適用失衡的根源中法官的自由裁量權(quán)過大占有很大分量，如果不制止這種現(xiàn)象的滋長和蔓延，定會(huì)使權(quán)錢交易、權(quán)權(quán)交易相伴隨存在，導(dǎo)致司法腐敗，這樣就會(huì)在社會(huì)上產(chǎn)生不良反應(yīng)，有損社會(huì)風(fēng)氣，引起公眾不滿。
6、不利于有效地預(yù)防犯罪、減少犯罪發(fā)生。刑罰的預(yù)防功能分為一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩種，針對犯罪人的特殊預(yù)防功能，由于死刑適用的不公，導(dǎo)致犯罪人認(rèn)罪伏法的意志動(dòng)搖；針對社會(huì)大眾的一般預(yù)防功能，由于死刑適用失衡的現(xiàn)象，使人們對司法產(chǎn)生疑慮。不僅如此，也有可能助長犯罪人的僥幸心理，鼓勵(lì)犯罪人再次走上犯罪道路，也有可能使其他與案件有關(guān)聯(lián)的利害關(guān)系人對法律產(chǎn)生抵觸情緒，進(jìn)而報(bào)復(fù)社會(huì)，造成社會(huì)秩序混亂。 秩序就是有條理、不混亂的情況。 人們制定刑罰不是為了懲罰，而是為了建立穩(wěn)定的秩序，而死刑適用失衡問題恰恰違背了刑罰制定的初衷。
7、導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)。死刑適用失衡導(dǎo)致案件審理效率低下，上訴率、申訴率升高，導(dǎo)致案件審理拖沓，不僅增加當(dāng)事人的訴訟成本，也會(huì)嚴(yán)重增加社會(huì)成本，耗費(fèi)司法資源。
8、影響我國的國際上負(fù)責(zé)任的大國形象。死刑體現(xiàn)一個(gè)國家對于人權(quán)的尊重和保護(hù)，也是衡量一個(gè)國家文明程度的重要標(biāo)志。世界各國均呼吁盡量減少死刑、逐步廢除死刑。中國正在努力躋身大國之列，渴望提高自身的國際地位和聲望，然而死刑的適用數(shù)量大、死刑適用的失衡現(xiàn)象，一向是世界其他國家詬病我國不尊重和保障人權(quán)焦點(diǎn)，嚴(yán)重影響我國的國際形象。
（作者：燕山大學(xué)文法學(xué)院訴訟法學(xué)碩士研究生）
注釋：
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培根在《論司法》中所述：“一次不公正的裁判比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了?！眳⒁奫英]培根著：《培根論文集》，水天同譯，商務(wù)印書館，1983年版，第193頁。
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