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篇1

眾所周知，知識產(chǎn)權(quán)是一項重要的財產(chǎn)權(quán)，然而從其誕生以至今日，知識產(chǎn)權(quán)法卻長期游離于作為主要民事財產(chǎn)法的物權(quán)法之外?？墒牵詮纳蟼€世紀(jì)末，人類便已進(jìn)入了知識經(jīng)濟(jì)時代，所以，那種傳統(tǒng)的物必有體的理念，早已成為社會發(fā)展的嚴(yán)重桎梏。改變這理論的滯后，建立嶄新完備的知識產(chǎn)權(quán)立法，實在是時代督責(zé)我們必須盡快完成的重任。為此，本文對知識產(chǎn)權(quán)法中物權(quán)理論應(yīng)用的相關(guān)問題略陳管見，以就教于師長。

知識產(chǎn)品——物、非物

為探究傳統(tǒng)物權(quán)理論與現(xiàn)實之牛氐牾，我們有必要先從“物必有體”觀念之沿革談起。

在古代羅馬，人們所稱的物，是指一切為人力可以支配、對人有用，并能構(gòu)成人們財產(chǎn)組成部分的事物。[1]（P276）由此，羅馬法學(xué)家蓋尤士做出有體物和無體物的劃分。羅馬法以降，作為近代民法典鼻祖的法國民法典沿襲了羅馬法的觀點，認(rèn)為無體物為動產(chǎn)中的一類。然而，同樣繼承羅馬法的德國民法典卻一改羅馬法的做法，規(guī)定“法律上所稱之物，僅指有體物而言”（德國民法典第90條）?！拔锉赜畜w”原則的提出，對大陸法系國家影響深遠(yuǎn)。繼德國民法典之后，日本、臺灣等國家和地區(qū)的立法及理論上都承認(rèn)物僅包括有體物。同屬大陸法系的中國也不例外。但是，面對現(xiàn)代科學(xué)的迅猛發(fā)展，如此一成不變地將物限定為有體顯然與現(xiàn)實生活齟齬之甚。因此，學(xué)理上紛紛對“物必有體”原則做出修正，將那些雖然不符合“有體”條件，但在性質(zhì)上卻與物的特征相符的客體歸入到物的范疇之內(nèi)，如熱、光、電、頻道等等。盡管如此，對知識產(chǎn)品，人們還至多承認(rèn)其為與物相并列的一類權(quán)利客體，[2]（P129）使之脫離于物權(quán)法的調(diào)整范圍之外，在保護(hù)方法和力度上難以滿足現(xiàn)實需要，這不能不說是傳統(tǒng)民法理論留給我們的一大缺憾。所以，對于知識產(chǎn)品性質(zhì)的認(rèn)識早應(yīng)沖破自德國民法以來形成的陳舊觀念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已變，法曷不變？現(xiàn)在，我們應(yīng)該理直氣壯地將知識產(chǎn)品劃歸為物，這實在是乾轉(zhuǎn)坤旋之道也。

民法上的物具有五大屬性：可支配性、獨立性、非人身性、價值性和有體性。依此，我們應(yīng)當(dāng)對知識產(chǎn)品是否具有物的一般屬性進(jìn)行重新認(rèn)識：

1.知識產(chǎn)品能為人們所控制和支配。知識產(chǎn)品是一種精神產(chǎn)品，因此對知識產(chǎn)品的支配不像對有形物的控制那樣顯而易見。實際上，在沒有知識產(chǎn)權(quán)法的時代里，對知識產(chǎn)品的控制一直處于無所適從的境地。一方面，由于知識產(chǎn)品的無體性，權(quán)利人除非采取保密手段，否則無法對其進(jìn)行實際支配，也難以避免其智力成果淪為公有財產(chǎn)的命運。另一方面，處于非公開狀態(tài)的知識產(chǎn)品在多數(shù)情況下是沒有利用價值的，或者一旦利用之后就難以保持秘密狀態(tài)。由于時代的原因，這一矛盾在近代以前還不十分突出。然而，當(dāng)經(jīng)濟(jì)、科技與文化的發(fā)展使得保護(hù)創(chuàng)造性勞動成果成為一種強(qiáng)烈的需要時，這一困境就得到了解決的契機(jī)和動力。各類知識產(chǎn)權(quán)法的制定使得知識產(chǎn)品的創(chuàng)作人獲得了對其知識產(chǎn)品的排他性專有權(quán)，并因此實現(xiàn)了知識產(chǎn)品權(quán)利人對其知識產(chǎn)品的控制。這種控制是一種觀念上、法律上的控制，它體現(xiàn)為權(quán)利人可以依法對其知識產(chǎn)品進(jìn)行使用、收益和處分，并排除他人的非法侵害。

2.知識產(chǎn)品具有獨立性。知識產(chǎn)品是否具有獨立性，受到學(xué)者的質(zhì)疑。他們認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)的客體實際上是一種必須依附于某種‘物’上之后方可獲得保護(hù)的存在。用知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一個專用術(shù)語來說，就是必須被‘固定’在某種有體物上才能獲得享有法律保護(hù)的資格”。因此知識產(chǎn)品是一種“須借助一定的有體物加以體現(xiàn)的人類‘智慧’的結(jié)晶”[3]（P431）。我們認(rèn)為，以知識產(chǎn)品必須依附于某種物而否定其獨立性，進(jìn)而否定知識產(chǎn)品為物的論證是值得商榷的。因為這種把知識產(chǎn)品“固定”下來的物，只是人們借以認(rèn)識和感知知識產(chǎn)品存在的“媒體”。這一現(xiàn)象其實是由知識產(chǎn)品的無體性派生出來的。正因為知識產(chǎn)品是無體的，不能直接為人們的感觀所感知，因此必須借助某種“媒體”來為人們所認(rèn)識，并起到公示作用。不能因為認(rèn)識知識產(chǎn)品的間接性而否認(rèn)其獨立性和實在性。其他一些現(xiàn)代民法所承認(rèn)的無體物往往也要通過間接的形式為人們所感知，如磁場、輻射和感覺不到的弱電流等等，都需要間接地通過儀器才能測量到。表現(xiàn)知識產(chǎn)品的物所起的作用和這些儀器的作用是相同的。因此，既然承認(rèn)磁場、輻射、弱電流是不依賴儀器而獨立存在的物，也就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)知識產(chǎn)品是不依賴于其載體而獨立存在的。

3.知識產(chǎn)品存在于人身之外。知識產(chǎn)品雖然是人類意識的產(chǎn)物，是人們創(chuàng)造性腦力勞動的成果，但知識產(chǎn)品并不等同于人的意識，它是人們思想的外部表述、表達(dá)，而非思想本身。[4]（P10）因此，知識產(chǎn)品具有非人身性。

4.知識產(chǎn)品具有巨大價值和使用價值。隨著知識經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與網(wǎng)絡(luò)信息時代的到來，知識產(chǎn)品這類無形財產(chǎn)的價值越來越受到人們的重視。事實上知識產(chǎn)品已經(jīng)取代了有形財產(chǎn)成為當(dāng)今社會財富的象征。微軟所創(chuàng)造的商業(yè)奇跡就是這一轉(zhuǎn)變的例證之一。因此，知識產(chǎn)品毫無疑問是具有價值性的。

5.對于“物必有體”的反思。否定知識產(chǎn)品為物最簡單的方法就是否定其有體性。知識產(chǎn)品是無體的，這一點無可辯駁。但是追本溯源，把物限定于“有體”的理由究竟何在呢？依筆者之見，主要是為防止把“權(quán)利”也納入到物的范疇之中，例如債權(quán)、人身權(quán)、用益物權(quán)等。如果在這些權(quán)利之上還可以成立物權(quán)的話，則會造成權(quán)利體系上的混亂。這種考慮當(dāng)然是必要的。但是通過“有體”的硬性規(guī)定來排除權(quán)利為物的作法是不明智的，越來越顯得不合時宜。如前所述，當(dāng)代物權(quán)法理論已經(jīng)突破了這一點，有的甚至直接提出：“物”不限于有體[5]（P31）。我們認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)民法中“物”的概念進(jìn)行反思，重新加以界定，抽象出相異于權(quán)利的全新特征，以取代“有體”性作為區(qū)分物與權(quán)利的標(biāo)準(zhǔn)。這種新的特征有兩個：

（1）“純粹客體性”。它是指物（包括知識產(chǎn)品）是一種單純的客體，在權(quán)利鏈條中，物永遠(yuǎn)處于末端，它只能作為被指向的對象。而權(quán)利則不同，它雖然可以成為其他權(quán)利的客體，但權(quán)利自身也是有客體的，例如債權(quán)的客體是行為，人格權(quán)的客體是抽象的“人格”。

（2）“實在性”。它是指物不依賴于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而權(quán)利則是法律上或觀念上的擬制，它總是伴隨著一定的道德觀念或者法律規(guī)范的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。知識產(chǎn)品的所有者雖然只能依靠法律來保護(hù)和行使其權(quán)利，但是知識產(chǎn)品的存在與有形物一樣，是先于法律保護(hù)的。在人類沒有知識產(chǎn)權(quán)制度的漫長歲月里，知識產(chǎn)品一直在發(fā)揮著它的使用價值。人類文明的進(jìn)步、法律的發(fā)達(dá)往往體現(xiàn)在保護(hù)一些以前未曾保護(hù)的事物。知識產(chǎn)品在受到法律保護(hù)之后，其“產(chǎn)品”屬性得到了完全的體現(xiàn)，權(quán)利人可以通過交換來實現(xiàn)知識產(chǎn)品的價值，也可以通過自己使用或者許可他人使用來實現(xiàn)知識產(chǎn)品的使用價值。知識產(chǎn)品和一般的有體物一樣構(gòu)成了人類財富的一部分，而權(quán)利則是一種制度產(chǎn)品，“盡管當(dāng)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)家將權(quán)利作為財富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺資源加以分配，但權(quán)利畢竟不等于社會財富或自然資源本身”。[6]

實際上，“物必有體”的傳統(tǒng)所導(dǎo)致的弊端在國外也有人注意到了。日本民法學(xué)界有人主張通過對民法關(guān)于物的概念的擴(kuò)張解釋，使無體物能夠被承認(rèn)為所有權(quán)的客體[7]（P46）。在德國，雖然民法上嚴(yán)守“物必有體”的原則，但在其民事訴訟法中，作為執(zhí)行對象的物不僅包括有體物，也包括無體物，甚至包括權(quán)利。而在《德國民法典》的其他各編中，例如債務(wù)關(guān)系法編中，作為客體的物也是包括無體物的。[8]（P2）

我國有學(xué)者認(rèn)為：在社會化大生產(chǎn)和商品經(jīng)濟(jì)尚未高度發(fā)展，無形財產(chǎn)尚未大量出現(xiàn)，地位不很重要的歷史條件下，認(rèn)為所有權(quán)的客體僅指有形財產(chǎn)并做出相應(yīng)的法律規(guī)定是可以理解的。但是聯(lián)系到變化了的客觀實際深入研究以后，應(yīng)該指出，作為所有權(quán)客體的財產(chǎn)，不僅包括有形財產(chǎn)，而且包括無形財產(chǎn)[9].筆者不同意這種把所有無形財產(chǎn)不加區(qū)別都作為所有權(quán)的客體作法，這將造成權(quán)利體系上的混亂。但是筆者認(rèn)為具有純粹客體性和實在性的知識產(chǎn)品應(yīng)當(dāng)適應(yīng)時代的發(fā)展，同有體物一同構(gòu)成現(xiàn)代意義上“物”的范疇。

知識產(chǎn)權(quán)是一種特殊的物權(quán)

“知識產(chǎn)權(quán)”一詞雖然為大陸法系國家所廣泛接受，但對于“產(chǎn)權(quán)”的含義，有不同理解。有學(xué)者認(rèn)為產(chǎn)權(quán)就是所有權(quán)，“知識產(chǎn)權(quán)（IntellectualProperty），如果不失原意翻譯的話，應(yīng)為‘知識（財產(chǎn)）所有權(quán)’”。[10]一般認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)制度來源于英美法系，其含義接近于大陸法系的“財產(chǎn)權(quán)”。盡管人們習(xí)慣上把知識產(chǎn)權(quán)作為一種所有權(quán)來看待，但在理論上，學(xué)者們幾無例外地反對把知識產(chǎn)權(quán)劃歸到物權(quán)（所有權(quán)）范疇，論據(jù)有四，我們認(rèn)為都不能成立：

1.“知識產(chǎn)品具有不可占有性”。這種論點認(rèn)為，所有權(quán)是一種全面的物權(quán)，它的四項權(quán)能：占有、使用、收益和處分中的后三項雖然為知識產(chǎn)權(quán)所具備，但知識產(chǎn)權(quán)人卻不能對知識產(chǎn)品實施占有，因此知識產(chǎn)權(quán)不能與所有權(quán)相等同。這一點其實國外學(xué)者早有論述[11]（P56）。筆者認(rèn)為，從一般意義上說，知識產(chǎn)權(quán)人的確不能對其知識產(chǎn)品進(jìn)行排他性“占有”。然而，知識產(chǎn)權(quán)人之所以無法獨占其知識產(chǎn)品，其實也是由知識產(chǎn)品的無體性所決定的。有形物為某人占有之后，他人在事實上就無法在同一時間段內(nèi)對此物再為占有，而對無體物的占有則不妨礙他人的同時占有（當(dāng)然技術(shù)秘密的所有人可以通過保密措施來防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味著不能占有。占有對于知識產(chǎn)品來說其意義遠(yuǎn)不如對有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是權(quán)利人對物為使用、收益的基礎(chǔ)，也是動產(chǎn)的公示方式；但對知識產(chǎn)品而言，不需要這種排他性的占有，權(quán)利人即可依法律規(guī)定禁止他人使用并保證自己對知識產(chǎn)品的獨占使用權(quán)。而且知識產(chǎn)品的公示通常采用登記方式，一般也無需占有。因此，占有對于知識產(chǎn)權(quán)的意義已大大下降，不能因此否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)是全面的物權(quán)。

2.“知識產(chǎn)權(quán)具有期限性”。這種論點認(rèn)為，所有權(quán)的存在不受時間限制，是一種無期物權(quán)。而知識產(chǎn)權(quán)不論是何種類型，法律對它們的保護(hù)都是有期限的。我們認(rèn)為，期限性并非適用于所有的知識產(chǎn)權(quán)種類，技術(shù)秘密便不具時間性，只要權(quán)利人能保守住秘密，這項技術(shù)甚至可以世代相傳。商標(biāo)權(quán)雖然有期限，但由于權(quán)利人可以無限續(xù)展，其時間性有陷于名存實亡的可能。所謂期限性，只是在著作權(quán)和專利權(quán)中體現(xiàn)得比較明顯而已。法律規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)期限主要是出于兩方面的考慮。首先，因為知識產(chǎn)品是無形的，因此知識產(chǎn)權(quán)的存在不以有關(guān)“物”（如雕塑、書畫的原件）的滅失而轉(zhuǎn)移，這種所有權(quán)才真正本應(yīng)具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的賦予知識產(chǎn)權(quán)以永久性，那么這項權(quán)利幾乎就沒有什么滅失的可能了。其次，基于前一點分析，假如對知識產(chǎn)權(quán)不加以期限限制的話，差不多所有知識產(chǎn)品都將永遠(yuǎn)無法進(jìn)入公共領(lǐng)域，這顯然難以充分發(fā)揮知識產(chǎn)品的功能，對于科技的進(jìn)步，生產(chǎn)的發(fā)展都是不利的，也不符合知識產(chǎn)權(quán)立法的目的。依照西方學(xué)者的解釋，知識產(chǎn)權(quán)是一種社會契約，知識產(chǎn)品的所有人為獲取國家的保護(hù)，必須以公開其成果并加以時間限制為代價[12]（P12）。因此，法律規(guī)定超過保護(hù)期限的知識產(chǎn)品進(jìn)入公有領(lǐng)域，也是出于立法政策的需要，這是法律對知識產(chǎn)權(quán)的一種特殊限制，并非知識產(chǎn)權(quán)在事實上不能具有恒久性。

3.“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)具有地域性”。這種論點認(rèn)為，所有權(quán)的保護(hù)具有普遍性，不受地域限制，而知識產(chǎn)權(quán)不論為何種類，都是依照各國本國法進(jìn)行保護(hù)的，在一國取得的知識產(chǎn)權(quán)，一般不會在另一國得到承認(rèn)，除非依照當(dāng)?shù)胤闪硇猩暾?。我們認(rèn)為，只要充分注意近年來國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，就不會以地域性來排斥知識產(chǎn)權(quán)為物權(quán)。當(dāng)前，知識產(chǎn)權(quán)立法呈現(xiàn)出全球化、一體化的趨勢，知識產(chǎn)權(quán)的地域性不斷地受到挑戰(zhàn)，這一方面表現(xiàn)為跨國知識產(chǎn)權(quán)的出現(xiàn)，另一方面還體現(xiàn)在涉外知識產(chǎn)權(quán)管轄權(quán)與法律適用的發(fā)展[13].一些重要的國際知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定已經(jīng)開始影響到各國的立法。某些特殊的知識產(chǎn)權(quán)（如馳名商標(biāo)）的保護(hù)，其地域性已經(jīng)很不明顯了。實際上，任何一種權(quán)利的保護(hù)都有地域性，都是依照當(dāng)?shù)胤蓙硇惺箼?quán)利的。所有權(quán)也不例外。在國際私法中，關(guān)于涉外物權(quán)關(guān)系法律適用的一條最普遍的原則，就是適用物之所在地法[14]（P259）。只不過各國法律一般都承認(rèn)依照他國法律取得的所有權(quán)在本國也具有效力，其地域性不明顯而已。我們也不妨設(shè)想，隨著知識經(jīng)濟(jì)時代的到來，國際知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的合作必將大大加強(qiáng)，很有可能對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)會跨越國界，達(dá)到類似所有權(quán)的程度。

4.“知識產(chǎn)權(quán)是一種具有人身性的財產(chǎn)權(quán)”。這種論點認(rèn)為，所有權(quán)為純粹的財產(chǎn)權(quán)，不具有人身性，而任何類型的知識產(chǎn)權(quán)都是由人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)兩部分組成，因此認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)具有人身性。不過，至今還沒有人順理成章的講清楚商標(biāo)權(quán)中的“人身權(quán)”究竟指的是什么。專利權(quán)中的“署名權(quán)”雖然也往往被認(rèn)為是“專利權(quán)中的人身權(quán)”，但其實這種“署名權(quán)”一方面是產(chǎn)生在根本無“專利”可言的獲專利之前；另一方面，即使專利申請被駁回，發(fā)明人就其發(fā)明享有的人身權(quán)依然存在著。這表明這種“人身權(quán)”并非專利權(quán)的一部分。只是在版權(quán)領(lǐng)域，由于版權(quán)在絕大多數(shù)國家是作品一經(jīng)創(chuàng)作完成即依法自動產(chǎn)生的，故作者就其作品享有的人身權(quán)與作為版權(quán)之一部分的人身權(quán)方才合為一體。所以只有在版權(quán)中才談得上“人身權(quán)”或“精神權(quán)利”。[4]（P10）因此，我們不能把僅在版權(quán)領(lǐng)域中具有的“人身權(quán)”看作是整個知識產(chǎn)權(quán)體系所具有的特征。即使是這種不完全的“人身權(quán)”性也不是知識產(chǎn)權(quán)所獨有的。在有形產(chǎn)品上使用商標(biāo)或者標(biāo)明由某廠（公司）生產(chǎn)，對于這些產(chǎn)品的制造者來說也可以看作是一種署名權(quán)，只不過這種權(quán)利往往體現(xiàn)為義務(wù)罷了（法律禁止無產(chǎn)品名稱、生產(chǎn)廠廠名和廠址的產(chǎn)品流入市場①）。

總之，由上分析可以認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)并沒有足夠的特殊性使其能夠與物權(quán)中的所有權(quán)在性質(zhì)上相區(qū)分。當(dāng)然，這并不是要否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)與一般意義上的物權(quán)相比沒有自己的特征，只是說知識產(chǎn)權(quán)的這些特征（地域性、時間性等）都是相對的，相較于其物權(quán)屬性而言，是共性與個性的關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)畢竟是以具有無體性的知識產(chǎn)品為客體的，而傳統(tǒng)物權(quán)的某些特征卻是基于其客體的有體性總結(jié)出來的，二者在這一層面上沒有可比性?，F(xiàn)代社會不再僅僅是有體物的世界，大陸法系以對有體物所有權(quán)為核心的物權(quán)制度難以適應(yīng)財產(chǎn)權(quán)種類和形式日益復(fù)雜的當(dāng)代社會與經(jīng)濟(jì)生活的現(xiàn)實。因此有學(xué)者提出構(gòu)筑我國財產(chǎn)法體系的設(shè)想，即：保存?zhèn)鹘y(tǒng)的所有權(quán)制度，同時引入更高層次的財產(chǎn)權(quán)概念，并賦予新型財產(chǎn)權(quán)利與所有權(quán)和債權(quán)平等的地位。[15]筆者并不反對這一構(gòu)想，但是應(yīng)當(dāng)注意的是：在構(gòu)筑更為寬泛的財產(chǎn)權(quán)體系時，應(yīng)把知識產(chǎn)權(quán)與一般無形財產(chǎn)權(quán)區(qū)別開來，將傳統(tǒng)的物權(quán)體系加以改造和拓寬，以容納以無形的、但具有“純粹客體性”和“實在性”的知識產(chǎn)品為標(biāo)的的權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)就是這樣一種特殊的物權(quán)。

以物權(quán)體系建構(gòu)知識產(chǎn)品權(quán)體系

基于前所論述，我們認(rèn)為知識產(chǎn)品是物的一種，與其他無體物（主要是權(quán)利）相比，它與有體物更相類似，而知識產(chǎn)權(quán)則不過是一種特殊的所有權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)仿照物權(quán)概念，把以知識產(chǎn)品為標(biāo)的的權(quán)利統(tǒng)稱為知識產(chǎn)品權(quán)，而這一知識產(chǎn)品權(quán)體系又應(yīng)與以物（有體）為標(biāo)的的物權(quán)體系具有同構(gòu)性?？梢詤⒄瘴餀?quán)的理論體系建構(gòu)知識產(chǎn)品權(quán)體系。

知識產(chǎn)品權(quán)與物權(quán)一樣是一個上位概念，它包括以下權(quán)利：

（1）知識產(chǎn)品所有權(quán)，即通常所說的知識產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)品所有權(quán)如同所有權(quán)一樣，是一種完全物權(quán)（自物權(quán)）。專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)都是知識產(chǎn)品所有權(quán)的具體類型。享有知識產(chǎn)品所有權(quán)的人可以對其知識產(chǎn)品為完全的支配權(quán)利。既可以自己對其知識產(chǎn)品為使用收益，也可以許可他人使用其知識產(chǎn)品（通過設(shè)定他物權(quán)或出租的方式）；既可以在其知識產(chǎn)品上設(shè)定擔(dān)保物權(quán)，又可以依法以贈與、轉(zhuǎn)讓或拋棄等方式處分其所有的知識產(chǎn)品。

（2）用益知識產(chǎn)品權(quán)，即知識產(chǎn)品使用權(quán)。用益知識產(chǎn)品權(quán)屬于用益物權(quán)的一種。知識產(chǎn)品的所有人將其知識產(chǎn)品許可給他人使用之后，受許可方即獲得了這種知識產(chǎn)品用益權(quán)，如專利使用權(quán)，商標(biāo)使用權(quán)、出版權(quán)、改編權(quán)等。獲得知識產(chǎn)品使用權(quán)的人，其權(quán)利性質(zhì)應(yīng)當(dāng)是物權(quán)而非債權(quán)。

（3）擔(dān)保知識產(chǎn)品權(quán)。知識產(chǎn)品與物一樣具有交換價值，因此就知識產(chǎn)品設(shè)定擔(dān)保物權(quán)亦無不可。享有擔(dān)保知識產(chǎn)品權(quán)的權(quán)利人在其債權(quán)未獲清償時，可就被擔(dān)保的知識產(chǎn)品行使優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

值得注意的是，由于上述三種權(quán)利都具有物權(quán)的性質(zhì)，因此在原則上，其設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓與拋棄的過程中，都應(yīng)當(dāng)履行物權(quán)的公示方式，即在相應(yīng)的登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記。不經(jīng)登記的，不發(fā)生物權(quán)效力。關(guān)于知識產(chǎn)品權(quán)的體系建構(gòu)，對知識產(chǎn)權(quán)法和民法的理論和實踐都有重要意義：

1.有利于增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)理論的整合性?，F(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)教科書和學(xué)術(shù)專著中，在體系上幾乎都采用了零亂的塊狀組合結(jié)構(gòu)。即對知識產(chǎn)權(quán)的概念、特征等做出概括性說明之后，就分別對商標(biāo)、專利、著作權(quán)及其他一些歸于知識產(chǎn)權(quán)名下的權(quán)利分而述之。知識產(chǎn)權(quán)是許多相對獨立的權(quán)利總稱，因此這種體系上的安排是有一定道理的。但這種結(jié)構(gòu)也有一個重大缺陷，即不能把知識產(chǎn)品權(quán)及其客體知識產(chǎn)品作為上位概念進(jìn)行整體性的理論構(gòu)造，缺乏理論上的宏觀性。建立知識產(chǎn)品權(quán)體系后，我們就可以采用總———分式結(jié)構(gòu)，專設(shè)一個總論部分，把各類知識產(chǎn)品權(quán)的共同特征抽象出來。尤其可以與一般物權(quán)相對比，進(jìn)行更為深入的理論研究。

2.有利于加強(qiáng)對知識產(chǎn)品權(quán)的利用和保護(hù)。以往的知識產(chǎn)權(quán)理論研究和立法實踐總是從知識產(chǎn)權(quán)人（即知識產(chǎn)品所有人）的角度出發(fā)，著重對產(chǎn)權(quán)人進(jìn)行保護(hù)。這其實是由于理論構(gòu)造的缺陷造成的。將物權(quán)理論應(yīng)用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域之后，就可以凸現(xiàn)出一些以前為人們所忽視的權(quán)利，如知識產(chǎn)品使用權(quán)。我國現(xiàn)行的《專利法》、《商標(biāo)法》等規(guī)范性文件中都只是從權(quán)利許可使用合同的角度來規(guī)定的。至于知識產(chǎn)品使用權(quán)的性質(zhì)以及權(quán)利范圍則少有規(guī)定。依照重新構(gòu)造的知識產(chǎn)品權(quán)體系，就會發(fā)現(xiàn)知識產(chǎn)品使用權(quán)（特別是獨占性和排他性許可使用權(quán)）不是一種債權(quán)，而是具有對世性的物權(quán)，任何人都不得侵犯，否則權(quán)利人可以獨立地提訟。①知識產(chǎn)品使用權(quán)與土地使用權(quán)之類的用益物權(quán)有著相同性質(zhì)，既然土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，設(shè)定擔(dān)保，并在公司（合伙）成立時作為出資，破產(chǎn)（清算）時作為破產(chǎn)財產(chǎn)分配，那么知識產(chǎn)品使用權(quán)也可以轉(zhuǎn)讓（只要不為合同約定或法律所禁止），設(shè)定擔(dān)保，并作為無形財產(chǎn)成為出資的一部分或破產(chǎn)財產(chǎn)的一部分。這在傳統(tǒng)理論和司法實踐中往往是不被允許的。這種禁止實際上損害了知識產(chǎn)品權(quán)的價值，不利于充分發(fā)揮知識產(chǎn)品的效用。物權(quán)法的其他具體制度，例如物上請求權(quán)的理論，對于知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)也具有十分重要的意義。[16]

3.為具體制度的建構(gòu)和修正提供了理論基礎(chǔ)。例如與動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)、不動產(chǎn)優(yōu)先權(quán)相并列的知識產(chǎn)品優(yōu)先權(quán)，如果沒有知識產(chǎn)品權(quán)作為基礎(chǔ)理論，則無法就知識產(chǎn)品使用權(quán)成立優(yōu)先權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)優(yōu)先權(quán)的實際價值就會大大下降，失去應(yīng)有的意義。②再如在傳統(tǒng)民法中，擔(dān)保知識產(chǎn)品權(quán)（知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)權(quán)）往往被看成是權(quán)利質(zhì)權(quán)的一種，作為擔(dān)保物權(quán)標(biāo)的的不是知識產(chǎn)品而是知識產(chǎn)權(quán)。這種觀點值得商榷，因為，它混淆了權(quán)利的客體與權(quán)利本身的區(qū)別。這等于說在不動產(chǎn)抵押時，抵押權(quán)的標(biāo)的物不是“不動產(chǎn)”而是“不動產(chǎn)所有權(quán)”。誠然，在對知識產(chǎn)品進(jìn)行拍賣時，不可能有一個“物”的交付過程，看似移轉(zhuǎn)的只是權(quán)利。但這其實也是由于知識產(chǎn)品的無體性造成的，對知識產(chǎn)品這樣的無體物，人們只能進(jìn)行觀念上的占有，相應(yīng)地，知識產(chǎn)品的交付也只能是觀念上的交付，履行登記手續(xù)即為這種觀念上交付的形式。不能因為這種交付沒有直觀的物的移轉(zhuǎn)形式而認(rèn)為它只是權(quán)利的移轉(zhuǎn)。當(dāng)然，這并不是說就知識產(chǎn)品權(quán)不能成立權(quán)利質(zhì)權(quán)。但是，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到此時作為權(quán)利質(zhì)權(quán)標(biāo)的的是屬于用益物權(quán)的知識產(chǎn)品使用權(quán)，而非知識產(chǎn)權(quán)。

4.有利于知識產(chǎn)品權(quán)在立法中的正確定位。我國當(dāng)前正在進(jìn)行著物權(quán)法和民法典的立法工作。在這兩部最重要的民事法規(guī)中，如何對知識產(chǎn)品及知識產(chǎn)品權(quán)進(jìn)行理論定位呢？如果仍然堅守“物必有體”的傳統(tǒng)觀念，把知識產(chǎn)品排除在物的范疇之外，無疑是難以滿足知識經(jīng)濟(jì)時代的需要，難以體現(xiàn)這兩部法律作為民事基本法的地位，這對于知識產(chǎn)品權(quán)的有效保護(hù)也是不利的。我國的法制建設(shè)，必須注意當(dāng)今民法發(fā)展的最新動向。在法國，所有權(quán)的定義一直有擴(kuò)大的趨勢，這首先并主要表現(xiàn)于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，出現(xiàn)了文學(xué)及藝術(shù)產(chǎn)權(quán)（直譯為“文學(xué)及藝術(shù)所有權(quán)”）和工業(yè)產(chǎn)權(quán)（直譯為“工業(yè)所有權(quán)”）。盡管人們認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)有許多特殊規(guī)則，但它還是被理解為一種排他的、可對抗一切人的權(quán)利，是所有權(quán)的一種[11]（P121-122）。在德國，雖然物權(quán)法上的物一般情況下不包括精神產(chǎn)品這種無體物，但這并不妨礙他們依據(jù)物權(quán)法的原理對知識產(chǎn)權(quán)的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權(quán)保護(hù)方法在保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)法中的運用[8]（P2）。在日本，精神創(chuàng)造物“雖然不能成為所有權(quán)（物權(quán)）之客體，但關(guān)于這一原則，法律上實際承認(rèn)有不少例外”[17]（P205）。這些經(jīng)驗都值得我們借鑒。我國也有學(xué)者提出應(yīng)把知識產(chǎn)權(quán)作為無體物，納入民法典的物權(quán)編，并把知識產(chǎn)權(quán)理解為一種特殊的所有權(quán)，放在物權(quán)編的后面[18].筆者同意將知識產(chǎn)權(quán)看作是一種特殊的所有權(quán)，但僅有知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定是不夠的，還應(yīng)當(dāng)把知識產(chǎn)品權(quán)納入民法的調(diào)整范圍之內(nèi)，給予其系統(tǒng)地、充分地保護(hù)。至于是否將有關(guān)知識產(chǎn)品權(quán)的全部法律都納入民法典，筆者持謹(jǐn)慎態(tài)度。法國1992年將二十三個與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的單行立法編入統(tǒng)一的《知識產(chǎn)權(quán)法典》后，六年的時間里就對該法典進(jìn)行了十二次修改，如果真的編入民法典，無疑會影響民法典的穩(wěn)定性和權(quán)威性。但在民法典的物權(quán)篇中明確把知識產(chǎn)品歸入物的范疇，并規(guī)定有關(guān)知識產(chǎn)品權(quán)的法律關(guān)系適用特別法，則在理論上和操作上都是行得通的。民法典的穩(wěn)定性和完整性庶幾可以兩全。

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篇2

一、物權(quán)法定原則的現(xiàn)狀

眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權(quán)法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結(jié)合必然存在與現(xiàn)實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發(fā)展,新的物權(quán)類型不斷產(chǎn)生,另一方面舊有的物權(quán)類型也在不斷消亡。世界各國的物權(quán)立法都遇到了新的物權(quán)與舊的物權(quán)相互碰撞的情況,像所有權(quán)保留、最高額擔(dān)保等新的物權(quán)類型在現(xiàn)實生活中不斷產(chǎn)生,如何處理這些新的物權(quán)類型的效力便成了一大問題,如果固守物權(quán)法定原則,這一新的物權(quán)類型得不到承認(rèn)和保護(hù),而物權(quán)的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產(chǎn)生的,這樣就必然產(chǎn)生了矛盾,社會的發(fā)展的物權(quán)法定原則的滯后性的矛盾。所以學(xué)者界便出現(xiàn)了許多反對物權(quán)法定原則的學(xué)說。

二、反對的觀點

筆者統(tǒng)計了一下主張我國物權(quán)立法應(yīng)放棄物權(quán)法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權(quán)法定原則過于僵化,與現(xiàn)實脫節(jié),一定程度上阻礙了社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。二是認(rèn)為物權(quán)法定原則是概念法學(xué)派的產(chǎn)物,具有一些比較偏激的觀點,如強(qiáng)調(diào)法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認(rèn)法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認(rèn)為概念法學(xué)表現(xiàn)在物權(quán)法定上就是要求所有的物權(quán)種類、內(nèi)容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結(jié)論認(rèn)為羅馬法中根本就沒有物權(quán)法定的規(guī)定,那只不過是概念法學(xué)派的提法。三是我國一直沒有成文的物權(quán)法甚至民法典,那些如所有權(quán)、用益物權(quán)、擔(dān)保物權(quán)的概念從何而來?

三、我國物權(quán)法對這一原則的采用

物權(quán)法定作為一項基本法律原則,對社會生活產(chǎn)生了巨大的影響。各法學(xué)家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權(quán)法》中,認(rèn)為物權(quán)法定的主要功能有:發(fā)揮物之經(jīng)濟(jì)效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權(quán)。王澤鑒《民法物權(quán)》中,提出物權(quán)法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權(quán)適應(yīng)社會需要的功能。

綜括各家學(xué)者的論述,筆者認(rèn)為物權(quán)法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現(xiàn)出來:

(一)物權(quán)制度是和一個國家的經(jīng)濟(jì)體制緊密相關(guān)的。

如果允許物權(quán)任意創(chuàng)設(shè),任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的人必然會對他人享有的所有權(quán)產(chǎn)生種種限制或者是負(fù)擔(dān),這樣對于保護(hù)物權(quán)人的利益是非常不利的。物權(quán)的創(chuàng)設(shè)主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權(quán)法定原則,整個土地制度體系的根基將不復(fù)存在,從而導(dǎo)致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯(lián)系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經(jīng)濟(jì)體制的沖擊之大不言而喻。

(二)體現(xiàn)法律的價值。

法律是社會生活的行為規(guī)范。近代以來,民法一直極力捍衛(wèi)主體人格的獨立和自由,高揚(yáng)人權(quán)旗幟,尊重個人權(quán)利,將人的財產(chǎn)和人格尊嚴(yán)緊密聯(lián)系。傳統(tǒng)民法有一句很經(jīng)典的諺語:“無財產(chǎn),無人格。”在民法的視角領(lǐng)域,財產(chǎn)權(quán)是一個人人身權(quán)的延伸,如果侵犯了主體的財產(chǎn)權(quán)也就是侵犯了主體的人格尊嚴(yán)。同時,民法講究個人主義,物權(quán)法定主義就是從滿足了這個要求,明確規(guī)定了物權(quán)的種類和內(nèi)容,使物權(quán)法律關(guān)系明確化,這樣就很好的保護(hù)了物權(quán)所有人的財產(chǎn)利益,從而體現(xiàn)了民法的價值。如果取消物權(quán)法定,任何一個第三人可以隨意對權(quán)利人的財產(chǎn)進(jìn)行處分,這樣就是對所有人權(quán)利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。

(三)保障完全的契約自由。

契約自由是市場經(jīng)濟(jì)的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強(qiáng)行法對私的交易秩序的介入,這就需要預(yù)先確定交易的物權(quán)的內(nèi)容。在不采納物權(quán)法定的情形,為防止在一物上任意創(chuàng)設(shè)不相容的數(shù)個物權(quán),對合同進(jìn)行外部的控制是不可避免的,從而只能導(dǎo)致合同自由被否定的結(jié)局。因此,只有堅持物權(quán)法定原則,才能使合同自由得以實現(xiàn)。

(四)為物權(quán)的公示制度奠定基礎(chǔ)。

物權(quán)不同于債權(quán),它是一種絕對權(quán)、對世權(quán),而債權(quán)只是一種相對權(quán)。債權(quán)的內(nèi)容由雙方當(dāng)事人協(xié)商達(dá)成合意即可,因為只在該雙方當(dāng)事人之間發(fā)生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內(nèi)容,當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系就非常明了。但是物權(quán)則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權(quán)利,除了該權(quán)利人,其他的人均是義務(wù)人,均

負(fù)有不得侵犯該項物權(quán)的義務(wù)。所以作為物權(quán),是很有公示的必要的。只有將物權(quán)加以公示,使人人得以知曉該項權(quán)利內(nèi)容,才可以要求他人不得侵犯該項權(quán)利。公示的前提則是必須將物權(quán)的內(nèi)容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當(dāng)然,從可能性上考慮,這種對物權(quán)內(nèi)容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權(quán)予以歸類體系化,然后進(jìn)行公示,這才是有可操作性的。因此將物權(quán)的種類和內(nèi)容進(jìn)行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產(chǎn)領(lǐng)域,各項權(quán)利紛繁復(fù)雜,如果逐一進(jìn)行登記,這將會造成多么復(fù)雜混亂的場面。而通過物權(quán)法定,則使公示制度得以完滿確立并且發(fā)揮了其應(yīng)有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產(chǎn)領(lǐng)域則只有登記,如果沒有物權(quán)法定,所有的人都可以自由的去創(chuàng)設(shè)物權(quán),這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。

(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。

在市場交易的談判中,談判者的權(quán)利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權(quán)利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權(quán)利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風(fēng)險。因而確定一個明確又簡單的所有權(quán)規(guī)則,成為財產(chǎn)法的中心目標(biāo)。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監(jiān)督費用及對策費用。財產(chǎn)法正是通過減少費用,從而有助于私人協(xié)議的達(dá)成,這就是規(guī)范的科斯定理:建立法律以消除私人協(xié)議的障礙。

現(xiàn)代社會講究的是效率。物權(quán)是一項對世的權(quán)利,義務(wù)人是不特定的。保證物權(quán)的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權(quán)法定的情況下,物權(quán)的種類和內(nèi)容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調(diào)查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權(quán)的種類和內(nèi)容、有無轉(zhuǎn)讓、有無抵押等等?！吨腥A人民共和國物權(quán)法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的物權(quán)性質(zhì)。第131條規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人可以依照法律規(guī)定將土地承包經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓等。”這里就十分明確了土地承包經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利內(nèi)容。第133條也規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權(quán)人將土地承包經(jīng)營權(quán)互換、轉(zhuǎn)讓,當(dāng)事人要求登記的,應(yīng)當(dāng)向縣級以上地方人民政府申請土地承包經(jīng)營權(quán)登記。不經(jīng)登記,不得對抗善意第三人。”由草案可以很明顯看出,物權(quán)法定原則使土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。

(六)有助于建立一套完整的物權(quán)體系。

由于多年以來,我國的物權(quán)立法相對比較滯后,物權(quán)的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權(quán)利歸屬不明、內(nèi)容不清的現(xiàn)象。實踐中出現(xiàn)的眾多的產(chǎn)權(quán)糾紛也與之有關(guān)。所以我們應(yīng)當(dāng)以物權(quán)法定為契機(jī),對我國的物權(quán)的類型進(jìn)行認(rèn)真的整理、仔細(xì)的研究,哪些物權(quán)類型需要保留,哪些需要增補(bǔ),在此基礎(chǔ)上建立比較完善的物權(quán)法體系,從而為界定產(chǎn)權(quán)、維護(hù)交易安全和秩序發(fā)揮重要作用。例如我國的典權(quán)制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規(guī)定了典權(quán)制度,是至今日,學(xué)者還在對典權(quán)制度的存廢爭論不休。筆者認(rèn)為,法律是為社會服務(wù)的,既然與典權(quán)有關(guān)的問題在中國這幾十年來已經(jīng)少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構(gòu)建一個非常完善的典權(quán)制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權(quán)制度的立法應(yīng)盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權(quán)制度,目前只有日本還在立法中明文規(guī)定該項制度,我國學(xué)者有主張復(fù)活永佃權(quán)的稱謂的,也有否定該項制度的,學(xué)術(shù)界探討的很熱烈。既然在物權(quán)法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權(quán)法定,整個物權(quán)體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序?qū)⒉粡?fù)存在,社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展則更是舉步唯艱。

(七)最后一個理由:習(xí)慣的就是最好的。什么東西我們習(xí)慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經(jīng)形成物權(quán)法定的傳統(tǒng)觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續(xù)貫徹并發(fā)揚(yáng)物權(quán)法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權(quán)法》第五條:物權(quán)的種類和內(nèi)容,由法律規(guī)定。我們可以看到我國對物權(quán)法定原則的體現(xiàn),也是整個物權(quán)法體系得以建立的基礎(chǔ)。

四、結(jié)論

篇3

意思主義確立于1804年的法國民法典，其誕生有著深厚的歷史基礎(chǔ)和復(fù)雜的現(xiàn)實背景，是諸多因素共同滋養(yǎng)的結(jié)果。其追求的價值在于個人的尊嚴(yán)與自由，認(rèn)為人的意思負(fù)載著主體的尊嚴(yán)，在物權(quán)變動中只有滌除一切繁瑣的形式，個人的意思才有廣闊的作用空間，人的尊嚴(yán)與自由才能成為可能。根據(jù)意思主義法制，物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思合致為已足，形式的東西實屬多余，交付和登記為對抗要件，且采行自愿原則，法律不予強(qiáng)制。意思主義充分尊重當(dāng)事人的自主意思，從而使其獲得了淋漓盡致的表達(dá)，符合革命時代法國的主流思想。意思主義將物權(quán)變動從形式的樊籠中解放出來，使物權(quán)交易得純?nèi)坏匾喇?dāng)事人的意思自由地發(fā)展，是對古代法形式主義的超越，具有深遠(yuǎn)的歷史意義?？墒牵馑贾髁x的不足也至為明顯。

首先，意思主義過分關(guān)注主體的自由意思而對交易安全的社會價值重視不足，交易安全的社會價值被掩映在個人價值之下。在意思主義法制下，物權(quán)變動由于全然委諸于當(dāng)事人的意思，便深藏在純粹的觀念里，社會無法認(rèn)識當(dāng)事人之間物權(quán)變動的時期和有無，于是交易安全難免有受害之虞。雖然對抗主義于一定程度上彌補(bǔ)了意思主義在保護(hù)交易安全上的缺陷，但它向人們提供的公示激勵未盡充分，在功利主義盛行的現(xiàn)今時代，膨脹的欲望可能使人們抱有僥幸心理，認(rèn)為自己已取得的物權(quán)會免于第三人的追奪；同時人們也可能為了圖一時的便利（例如節(jié)省交易時間和費用）或規(guī)避法律（例如避免納稅），不進(jìn)行公示。故而意思主義法制對主體的自由保護(hù)過豐而薄于交易安全的社會價值，這在現(xiàn)代工商業(yè)社會里弊害無窮。

其次，契約當(dāng)事人之間利益不平衡。按照意思主義原則，在買賣契約中標(biāo)的物所有權(quán)于契約成立時發(fā)生移轉(zhuǎn)，故當(dāng)債的履行期到來時，買受人乃以所有權(quán)人的地位行使債法上的權(quán)利，實際上，此時買受人行使的乃物上請求權(quán)。而出賣人依然立于債權(quán)人之地位。故契約的履行與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)兩相分離，同時履行抗辯權(quán)的行使與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)毫無關(guān)系。在這里，出賣人僅能以物的拒絕交付而不能以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為同時履行的抗辯?；谕唤灰钻P(guān)系，買受人為所有人，享有所有人的法律地位，而出賣人則為債權(quán)人，交易雙方利益的不平衡，顯而易見。

再次，在法理上未見圓通。意思主義強(qiáng)調(diào)的乃是主體的意思，并以個人的意思作為判斷交易公正的標(biāo)準(zhǔn)。故以意思主義法制，權(quán)利是否正確只以權(quán)利人自己的意思判斷，是否公示并不必要，此即主觀公正的思想。這種立法思想無法解釋物權(quán)排他性效力問題，因此也不能建立符合法理的物權(quán)變動制度。若物權(quán)涉及相對人利益時，權(quán)利人個人的意思如何以客觀公正的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定，以及當(dāng)事人個人的意思又如何發(fā)生物權(quán)排他性效果，均是在法律上不可解的難題。意思主義法制下物權(quán)變動深藏于交易人的觀念里，而未獲得一定的物質(zhì)形式，社會公眾難以認(rèn)識。意思主義深深地認(rèn)識到由此給社會交易帶來的風(fēng)險，于是才有對抗機(jī)制的設(shè)置，希冀借對抗利益激勵當(dāng)事人在物權(quán)變動完成后做成公示。然而這一制度于法理上的嚴(yán)重不足乃是未正確區(qū)分物權(quán)與債權(quán)，使物權(quán)和債權(quán)在本質(zhì)上無法清晰起來。根據(jù)不公示即不對抗的法制，完成變動的物權(quán)，若不公示，就不能拒絕第三人的介入，從而使物權(quán)失去排他性效力。失去排他性效力的物權(quán)無法與債權(quán)區(qū)別開來，因而意思主義法制下對抗機(jī)制的采行削弱了物權(quán)的對世意義，破壞了物權(quán)制度賴以建立的基礎(chǔ)。

最后，意思主義法制為克服在交易安全上的嚴(yán)重不足，安排了公示對抗主義，希冀借對抗利益促使當(dāng)事人完成公示。其規(guī)定，在物權(quán)變動中如果不登記，就不能對抗第三人。于是在二重讓與的場合，假使兩個受讓人均不登記，按照日本民法的規(guī)定他們之間相互不能對抗，則物權(quán)便無確定的歸屬，倘使以發(fā)生的時間先后決定，則又無法達(dá)成公示對抗主義法制借對抗利益促成當(dāng)事人完成公示的立法目標(biāo)，這是意思主義法制下民法學(xué)者永遠(yuǎn)面臨的基本困惑。

可見，意思主義、對抗主義不僅在法理上捉襟見肘，在實踐上也難實行。

而債權(quán)形式主義（折衷主義）一方面具有純粹意思主義的優(yōu)點，另一方面也克服了其不足。首先，它將物權(quán)變動規(guī)定為債權(quán)意思表示的結(jié)果，并不要求債權(quán)意思表示之外的另一以物權(quán)變動為直接目的的意思表示，從而簡化了交易。其次，它將物權(quán)變動的命運緊系于公示，無公示，即無法完成物權(quán)變動，這樣觀念中的交易就外化為一定的物質(zhì)形式，社會借此獲得了認(rèn)識當(dāng)事人之間物權(quán)變動法律關(guān)系的手段。尤其公信原則的采行，克服了人類認(rèn)知能力的不足。公信原則要求人們只需依公示表現(xiàn)出來的權(quán)利關(guān)系從事交易即可，無須為此進(jìn)行花費巨大的征信行為。根據(jù)公示，縱使未能認(rèn)識物權(quán)關(guān)系的實際底細(xì)，也無礙交易的進(jìn)行，只要為善意，受讓人即能獲得法律保護(hù)。債權(quán)形式主義將意思和形式規(guī)定為物權(quán)變動的兩大要素，它在尊重主體意思的同時，也追求交易安全這一社會價值的實現(xiàn)，力求在個人價值與社會價值之間無所偏廢，值得借鑒。

二、公示制度

物權(quán)公示制度的核心機(jī)能在于給物權(quán)的各種變動提供統(tǒng)一的、有公信力的法律基礎(chǔ)。故完善的公示制度極其必要。

然而，在交易便捷及安全的實現(xiàn)上，公示對抗主義與成立主義具有不同的意義。公示對抗主義向人們提供的公示激勵并不充分，于是在交易活動中難以期望每一物權(quán)變動恒伴公示表征。不僅如此，由于公示對抗主義未賦予公示以公信力，它僅僅提供了物權(quán)關(guān)系的消極信息，人們借此只能信賴無公示即無物權(quán)變動-不存在與公示相反的權(quán)利關(guān)系，而不能借由公示信賴有物權(quán)變動，即不能信賴登記在法律上的真實性。根據(jù)這一法制，若與登記名義人進(jìn)行交易而完成登記就有可能對抗其他人的介入，可是當(dāng)?shù)怯浢x人非真正權(quán)利人時，受讓人即無法取得受讓利益。在現(xiàn)實的交易世界里，欲確保交易的確實與真正，必須于登記之外進(jìn)行調(diào)查征信，而復(fù)雜的交易活動又使此種征信難以實現(xiàn)，縱使非為不能，成本巨大，由此給交易帶來的不便可想而知。又由于對抗主義不承認(rèn)人們可根據(jù)公示取得被公示的物權(quán)，無限制地承認(rèn)真權(quán)利人的權(quán)利，故無法促使真權(quán)利人及時消除權(quán)利虛相，社會也就可能永遠(yuǎn)無法獲得交易的確實的法律基礎(chǔ)。

相反，公示成立主義法制由于將物權(quán)變動緊系于公示，就使物權(quán)變動恒伴公示表征，有了這一可靠手段，社會即可認(rèn)識某一物上的權(quán)利狀況。同時，為將保護(hù)交易安全的理念貫徹到底，公示成立主義進(jìn)一步賦予公示以公信力。公信力制度告訴人們完全可以信賴公示所表現(xiàn)出的權(quán)利關(guān)系，縱使公示并不符合真正的權(quán)利狀態(tài)，交易也不受妨礙?？梢?，在公信力制度下，人們既可信賴不存在與公示相反的權(quán)利狀態(tài)，也可信賴存在著與公示一致的權(quán)利關(guān)系，克服了人類認(rèn)識能力的有限性。不僅如此，雖然公信力的采行可能犧牲真權(quán)利人的利益，但它可促使真權(quán)利人及時地消除權(quán)利虛相，防止登記上的不動產(chǎn)物權(quán)與事實上的不動產(chǎn)物權(quán)相互脫離，這樣就進(jìn)一步提升了登記制度的信用，從而使社會交易基礎(chǔ)更加確實與可靠。

顯然，公示成立主義、公信力比對抗主義優(yōu)越。可以預(yù)見，我國未來的物權(quán)變動應(yīng)采公示成立主義，賦予登記以公信力。不過在賦予登記以公信力時，應(yīng)完善登記制度。

三、不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得

篇4

《物權(quán)法》的第一條規(guī)定：“為了維護(hù)國家基本的經(jīng)濟(jì)制度，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，明確物的歸屬，發(fā)揮物的效用，保護(hù)權(quán)利人的物權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法。”從這里可以推知，物權(quán)法建立的目的是確定財產(chǎn)歸屬與財產(chǎn)利用的秩序。

《物權(quán)法》的基本內(nèi)容主要包括以下五個方面的內(nèi)容：

1.1對物的使用確立好秩序，比如物業(yè)管理、調(diào)整好相鄰關(guān)系等。

1.2確立財產(chǎn)歸屬制度。也就是社會主體對那些有價值的資源的歸屬權(quán)，對權(quán)利的邊界進(jìn)行劃定，對有價值資源歸屬與利用，確定好秩序，防止出現(xiàn)紛爭。

1.3當(dāng)物權(quán)遭到侵占與侵害之時，如何才能獲得救濟(jì)。

1.4物權(quán)法中規(guī)定了在社會大眾對物權(quán)不喪失的前提之下，經(jīng)營物或者是利用物提供了一定的手段，這主要是給予設(shè)立他物權(quán)或者他項權(quán)的實現(xiàn)，比如租賃使用權(quán)、抵押權(quán)、居住權(quán)、質(zhì)押權(quán)、用益權(quán)。物權(quán)法調(diào)整的是所有權(quán)人和他項人之間的基本的關(guān)系，調(diào)整他項人和第三人之間的關(guān)系，盡量做到物盡其用。

1.5確立物權(quán)取得的相關(guān)原則。《物權(quán)法》中規(guī)定了通過哪些具體的方式、具有哪些條件之下，才可以取得沒有主人的財產(chǎn)與從別人手中獲得財產(chǎn)。在相關(guān)的原則明確以后，這為社會大眾更好的獲取財富提供了途徑。

2．物權(quán)法的功能

市場經(jīng)濟(jì)中進(jìn)行交換的基礎(chǔ)是財產(chǎn)權(quán)，然而需要對財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行規(guī)范的法律上的基礎(chǔ)就是物權(quán)法。由此可以看出，物權(quán)法是市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)。從某種意義上來說，正是由于財產(chǎn)人對自己的物進(jìn)行自主處分的權(quán)利，擁有契約自由與貿(mào)易自由，才能建立競爭的市場經(jīng)濟(jì)新秩序。從某種意義上來講，對財產(chǎn)進(jìn)行平等的保護(hù)，也就是對市場經(jīng)濟(jì)的主體與市場經(jīng)濟(jì)的秩序進(jìn)行保護(hù)。物權(quán)法對政府行為的規(guī)范方面，也能起到積極的作用。物權(quán)法將將個人與政府所各自擁有的權(quán)利進(jìn)行了劃分，政府所行使的權(quán)利的界限。所有權(quán)具備怕他性，這不僅包含了個人，還包括了政府。所有權(quán)人在一定的法制的范圍之內(nèi)，能夠自由行使對財產(chǎn)或者是物的支配權(quán)，并且政府也應(yīng)該對這種權(quán)利的行使給予尊重與保護(hù)。這種權(quán)利的尊重與保護(hù)，是對政府權(quán)力的制約，同時政府也不能夠代替所有權(quán)人行使其權(quán)利，也不能干預(yù)或者是妨礙個人權(quán)利的行使，否則，就會構(gòu)成“侵權(quán)”。所以，政府需要及時轉(zhuǎn)變角色。政府在整個市場經(jīng)濟(jì)中的角色應(yīng)該是中立的，其任務(wù)定位在服務(wù)商，在某些平等的主體之間可以通過相關(guān)的民事行為來完成其事項，政府在這種情況下就不應(yīng)該進(jìn)行插手，否則的話，往往會造成許多不正確的干預(yù)；對那些需要政府進(jìn)行干預(yù)和限制的私人權(quán)利之時，這時往往需要動用行政手段來加以完成，在使用行政手段的過程中，一定要有合適的理由，這就是公共利益或者是社會利益。政府不能夠?qū)⑹侄位蛘呤墙巧M(jìn)行混淆，更不能將行政行為與民事行為加以混淆。在法治的國家之中，政府首先就應(yīng)該做到守法。有關(guān)的法律并不僅僅是寫在了法律條文之上的，需要始終貫徹于法的精神之中，其中的最重要的內(nèi)容最基本的內(nèi)容就是對所有權(quán)加以尊重。

二、從物權(quán)法的視野來認(rèn)識房地產(chǎn)管理

物權(quán)法上的物，實際上是包含了動產(chǎn)與不動產(chǎn)，其中不動產(chǎn)是指土地及土地上的附著物，附著物主要包括了建筑物，比如房屋；蘊(yùn)藏物，比如礦產(chǎn)；生長物，比如樹木等等。在我國，土地的所有權(quán)屬于國家所有，或者是屬于農(nóng)民集體所有，并且這兩種所有權(quán)從某種程度上來講，是不能夠進(jìn)行交易的，不能夠?qū)χ苯訉梢闪鬓D(zhuǎn)的不動產(chǎn)制度進(jìn)行支撐。這實際上就說明了兩類所有權(quán)在創(chuàng)設(shè)的上面，可以對土地的使用權(quán)進(jìn)行流轉(zhuǎn)，這便是不動產(chǎn)物權(quán)的核心所在。物權(quán)法中所規(guī)定的建設(shè)方面用地的使用權(quán)、土地承包的經(jīng)營權(quán)、宅基地的使用權(quán)等，實際上都屬于土地使用權(quán)的范圍之中，這三種形式實際上構(gòu)成了不同的權(quán)屬與用途的土地使用權(quán)體系。建設(shè)用地方面的使用權(quán)能夠成為房地產(chǎn)的基礎(chǔ)。房地產(chǎn)要想取得不斷的發(fā)展，離不開建設(shè)用地的使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、開發(fā)與流轉(zhuǎn)制度與之后的房屋交易方面的制度。只有這樣，物權(quán)法和房地產(chǎn)的管理才能夠密切相關(guān)。但是需要值得一提的是，當(dāng)前已經(jīng)建立了關(guān)于房地產(chǎn)的法律體系，實際上指的是《城市房地產(chǎn)管理法》為核心，包括多個層次的立法方面的體系。目前已經(jīng)頒發(fā)的相關(guān)的法律法規(guī)，都是從行政規(guī)范與監(jiān)督的角度來制定的，從相關(guān)法律頒布來看，基本上都是突出了行政管理方面的色彩，就是從管理的角度來對房地產(chǎn)權(quán)加以規(guī)范。國家角色實際上是具備了雙重的屬性的，國家是土地的所有者，同時也是土地利用方面的管理者。在整個立法的過程中，全部的立法是沒有對國家的角色，進(jìn)行正確的劃分，經(jīng)常會出現(xiàn)將兩種角色，出現(xiàn)混淆的現(xiàn)象，，對那些本該通過民事方式來進(jìn)行處理的事項，使用行政手段的方式來進(jìn)行處理，這樣做的結(jié)果是很容易導(dǎo)致國家的權(quán)力出現(xiàn)膨脹，使得房地產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)人出現(xiàn)權(quán)利上的萎縮，這很容易產(chǎn)生由于行政方面的過多干預(yù)、國家利益也被過多的保護(hù)。可以這樣說，物權(quán)法實際上是要求在對房地產(chǎn)管理的認(rèn)識中，需要從物權(quán)法的這一角度重新來進(jìn)行審視。

三、物權(quán)法對房地產(chǎn)管理的影響

1．物權(quán)法對房地產(chǎn)開發(fā)管理的影響

現(xiàn)在的房地產(chǎn)市場之中出現(xiàn)的商品房，以及各種的商用性質(zhì)的建設(shè)用地出現(xiàn)等，都是由于對土地的使用權(quán)進(jìn)行有償出讓，這恰恰是政府對土地所有權(quán)管理之后的結(jié)果。以前，政府既是被當(dāng)作是土地的所有者向全社會來出讓的規(guī)則，維護(hù)好房地產(chǎn)市場的良性秩序，對違規(guī)的行為進(jìn)行監(jiān)督與懲治。需要特別注意的是，在以前體制之下能夠大量劃撥土地，還存在商業(yè)化利用的多種途徑，這些轉(zhuǎn)化的標(biāo)準(zhǔn)或者條件的掌握，都是在政府部門，并且具有一定的隨機(jī)性。物權(quán)法頒布的情況下，對土地的使用權(quán)進(jìn)行科學(xué)合理的劃撥與出讓，能夠使土地的使用權(quán)真正是用在公益上的目的，保證政府的公共利益和目標(biāo)能夠?qū)崿F(xiàn)，這也將成為政府土地規(guī)劃與管理的基本任務(wù)。對于土地使用權(quán)的出讓，加強(qiáng)對土地規(guī)劃方面的管理，進(jìn)一步嚴(yán)肅對土地規(guī)劃方面的權(quán)威性，這將是對政府執(zhí)政能力的最大的考驗。在物權(quán)法中規(guī)定，在建設(shè)用地的使用權(quán)，在期限滿之前，因為是公共利益需要對土地進(jìn)行提前回收的，應(yīng)該按照征收規(guī)定，對土地之上的房屋和其他的不動產(chǎn)給予經(jīng)濟(jì)方面的補(bǔ)償，并且還需要歸還土地出讓金。如果是在征收之前進(jìn)行出讓，而將某一片的土地的定位為住宅用地，但是由于時代的發(fā)展，需要修路或者是其他的公共設(shè)施的話，這時需要去面對那些已經(jīng)作為是私權(quán)的建設(shè)用地，使用權(quán)人對土地的使用權(quán)回收和在土地上的建筑進(jìn)行補(bǔ)償?shù)膯栴}。在當(dāng)今物權(quán)法的視閾下，土地的使用權(quán)已經(jīng)是受到物權(quán)法所保護(hù)的私權(quán)，協(xié)調(diào)物權(quán)法和現(xiàn)行的法針對土地使用權(quán)的交易方面的限制也是要進(jìn)行詳細(xì)研究的。比如，在現(xiàn)行的法律之中需要將土地的使用權(quán)取得之后，需要具有25%的投資，才可以進(jìn)行交易，這種限制條件是否在新的法律環(huán)境之下，才能夠繼續(xù)進(jìn)行合理交易，這就是需要值得探討的問題。在土地使用權(quán)的續(xù)期方面，在使用權(quán)終止之時，地上建筑物的使用權(quán)在補(bǔ)償方面，都需要對土地使用權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)利加以尊重，需要對國家所有權(quán)進(jìn)行合理使用。與此同時，政府對房地產(chǎn)開發(fā)往往是延伸至房地產(chǎn)開發(fā)中的各個環(huán)節(jié)，從房地產(chǎn)相關(guān)項目的立項審批一直到竣工驗收，提升審批與執(zhí)法方面的透明度，創(chuàng)造公正、公平與有序的交易環(huán)境等方面，都需要政府對這些問題進(jìn)行深入細(xì)致的思考。需要加以明確的是，政府對房地產(chǎn)進(jìn)行管理的根本目的是為了充分保護(hù)好交易的安全，保證土地使用權(quán)進(jìn)一步的物權(quán)化，并盡量減少其中的必要的干預(yù)，這需要對政府角色進(jìn)行重新定位。

2．物權(quán)法對房地產(chǎn)交易管理的影響

當(dāng)前政府對房地產(chǎn)業(yè)的管理方面，還是表現(xiàn)在政府實行的管制行為，已經(jīng)逐漸擴(kuò)展到房地產(chǎn)交易中的每一個環(huán)節(jié)之中，從剛開始交易合同的簽訂到房屋產(chǎn)權(quán)登記等等都受到了政府的監(jiān)督與管理。物權(quán)法的頒布確定了對于不動產(chǎn)物權(quán)登記的效力，并且也對不動產(chǎn)登記做出了有關(guān)原則性方面的規(guī)定?？梢赃@樣說，房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)方面的交易與登記已經(jīng)關(guān)涉到了房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的取得與交易過程中的每一個環(huán)節(jié)，這既可以說是政府對房地產(chǎn)業(yè)實行管理的重要的手段，又可以說是民事交易的當(dāng)事人對其物權(quán)進(jìn)行公示的方式。以前，在房地產(chǎn)的管理方面過多強(qiáng)調(diào)其管理方面的職能，在物權(quán)法頒布的情況下，在房地產(chǎn)登記方面，更加注重的是物權(quán)的公示與交易服務(wù)的重要功能。物權(quán)法中規(guī)定，不動產(chǎn)的權(quán)屬證書作為權(quán)利人對該不動產(chǎn)物權(quán)擁有的證明。不動產(chǎn)登記上的準(zhǔn)確性，直接關(guān)系到了交易安全的保護(hù)方面。按照物權(quán)法所規(guī)定的，當(dāng)?shù)怯浿谐霈F(xiàn)了錯誤，導(dǎo)致對他人造成一定侵害之時，房地產(chǎn)的登記機(jī)構(gòu)應(yīng)該給予適當(dāng)?shù)馁r償。在登記機(jī)構(gòu)已經(jīng)支付一定的賠償之后，可以向那些已經(jīng)造成登記錯誤的人再進(jìn)行追償，并且《物權(quán)法》中的第12條對登記機(jī)構(gòu)的職責(zé)進(jìn)行了明確的規(guī)定，并且登記機(jī)構(gòu)是需要進(jìn)到審查方面的義務(wù)的，這實際上和當(dāng)前實踐之中的審查義務(wù)來說要重很多。這就說明了，房地產(chǎn)的登記機(jī)構(gòu)需要面對更大的法律責(zé)任與風(fēng)險，切實提高房地產(chǎn)登記方面的審查的質(zhì)量，這是對當(dāng)前房地產(chǎn)交易管理方面的最大的考驗。物權(quán)法中規(guī)定了預(yù)告登記與更正登記等方面的制度，這就需要對房地產(chǎn)登記中相關(guān)環(huán)節(jié)進(jìn)行進(jìn)一步的完善，使得那些預(yù)售的商品房在登記改造逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)槭俏餀?quán)法之中的預(yù)告登記，保護(hù)好雙方的權(quán)利。與此同時，很有必要將物權(quán)法中沒有設(shè)立的，不確定的或者是登記的實際效力比較模糊的，都需要加以取消，減少不必要的和行政程序方面的登記，確保房地長登記能夠還原為是保證交易的安全方面。

3．物權(quán)法對物業(yè)管理的影響

篇5

Abstract:Theconcernsofbio-safetyarousedbythedevelopmentofmodernbio-technologyareasophisticatedsignintheprocessofindividualizationinindustrialsociety,which,whileindicatingthesupremacyofhigh-technology,warnsusofthelurkingofsomeunpredictablerisks:thetraditionalmodernizationmaybeledtothe“reflexivemodernization,”andthusa“risksociety”maybeimminent.Consequently,safetyofeco-system,health,andsocialethics&orderisinmoreurgentneedofattentionintheneweraoftech-revolution.Theruleof“balanceofinterests”intraditionallawneedstobereplacedbyanewinterestcoordinationmechanism.Whilemakingbio-safetylaws,itisrequiredthatsocialpublicinterestbeascertainedandprotectedinthecourseofmodernbio-technologydevelopmentsoastorealizethegenuineharmonyofmanandnature.Whilepeoplearewonderingabouttheoutcomesofmodernbio-technology,thetraditional“l(fā)egalmarket”isnomorepeaceful.Therequirementsofbio-safetylegislationwilldisturbthebalanceoftraditionalsupply&demandoflawandultimatelyconducetotheenactmentofbio-safetylaws.

KeyWords:bio-safety;risksociety;publicsocialinterest;supply&demandoflaw

一、現(xiàn)代社會對生物安全的立法訴求

（一）現(xiàn)代化的反身性及其風(fēng)險預(yù)設(shè)

關(guān)于現(xiàn)代性與反現(xiàn)代性的沖突與協(xié)調(diào)是20世紀(jì)社會學(xué)理論研究的核心論題。與“現(xiàn)代性終結(jié)”相抗衡的“第二現(xiàn)代性”或稱之為“反身性代性”的研究和探討在德國學(xué)者U.Beck的《風(fēng)險社會》后變得更加引人注目。他從兩個角度對現(xiàn)代化的反身性作出了說明：一是“以財富和風(fēng)險生產(chǎn)為例討論反身現(xiàn)代化的連續(xù)性和非連續(xù)性的混雜”；二是“工業(yè)社會中蘊(yùn)含的現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性（modernityandcounter-modernity）的內(nèi)在矛盾”［1］。Beck認(rèn)為傳統(tǒng)的現(xiàn)代化和工業(yè)社會的現(xiàn)代化是有區(qū)別的，一種是古典的現(xiàn)代化（classicalmodernization），是在19世紀(jì)反對封建社會、建立工業(yè)社會中發(fā)展起來的，而另一種是反身性現(xiàn)代化（reflexivemodernization），是在今天的工業(yè)社會之中發(fā)展的。在工業(yè)社會之中，存在著現(xiàn)代性和反現(xiàn)代性之間的沖突，因此工業(yè)社會不是一個徹底的現(xiàn)代性社會，而是一個現(xiàn)代的封建社會。在這種半工業(yè)半封建社會中，封建性的方面并非傳統(tǒng)的遺物，而是工業(yè)社會的產(chǎn)品和基礎(chǔ)［1］。

工業(yè)化社會的反身現(xiàn)代性主要起因于工業(yè)化過程中個體化崇尚取向，主張個體理性的張揚(yáng)，強(qiáng)調(diào)自我為中心的權(quán)利建構(gòu)。在傳統(tǒng)的工業(yè)社會中，社會不平等模式是階級模式，即存在著權(quán)利的平等，每個市民社會成員作為個人都平等地?fù)碛胁⑾硎苤承?quán)利，這些權(quán)利的私有化屬性最終成就了工業(yè)化社會發(fā)展的快速化和社會變遷。但同時這些私有化權(quán)利以其自身擁有的形式化外表逐漸掩蓋著實質(zhì)的不平等，這種不平等將會主要體現(xiàn)在階級之間的不平等，體現(xiàn)為對不平等社會經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的平等化和合法化

個體化趨勢沒有使得社會的不平等得到實質(zhì)緩解，相反崇尚個體權(quán)益和理性的現(xiàn)代化社會結(jié)構(gòu)和變遷在某種程度上正在加深這種社會內(nèi)部的不平等，從而造成個體與個體之間，個體與社會之間，甚至群體與群體之間的利益不均衡，從而加速了風(fēng)險社會的產(chǎn)生。

風(fēng)險社會理論認(rèn)為，工業(yè)文明在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟(jì)和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。風(fēng)險社會理論本身作為一社會變遷理論而存在，但與傳統(tǒng)不同的是，風(fēng)險社會挑戰(zhàn)既有工業(yè)社會的認(rèn)知、發(fā)展基礎(chǔ)與典范，并企圖從此種就社會現(xiàn)代化過程中所衍生的災(zāi)難風(fēng)險、自危急性來建構(gòu)社會自我翻轉(zhuǎn)、變遷的功能［2］。

貝克在《風(fēng)險社會》中指出，“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說:在自然和傳統(tǒng)失去它們的無限效力并依賴于人的決定的地方,才談得上風(fēng)險。風(fēng)險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明,以便使自己的決定將會造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性,從而控制不可控制的事情,通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種(發(fā)展帶來的)副作用?！保?］

風(fēng)險與工業(yè)社會的反身現(xiàn)代性之間存在著某種程度的統(tǒng)一與連接，互為邏輯上的因果關(guān)系。工業(yè)社會中個體化浪潮促使以個體權(quán)益為中心的社會法律制度得以建立和發(fā)展，并以此為基礎(chǔ)不斷推進(jìn)和張揚(yáng)個人理性在社會工業(yè)化進(jìn)程中的作用和角色。同時也正因為工業(yè)化社會對個體理性和權(quán)益的推崇，從而導(dǎo)致了工業(yè)化社會在發(fā)展過程中衍生更多形式上平等——但實質(zhì)上不平等的經(jīng)濟(jì)行為和經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，如企業(yè)的排污行為等。以個體利益促進(jìn)為導(dǎo)向的工業(yè)社會市場經(jīng)濟(jì)逐漸形成了自身的規(guī)則體系和秩序范圍，體現(xiàn)為建立以契約自由、所有權(quán)絕對、意思自治等三大要素為核心的法律體系，并主導(dǎo)當(dāng)今乃至將來很長一段時間內(nèi)的社會經(jīng)濟(jì)秩序構(gòu)建。這就是所謂“現(xiàn)代性”的表現(xiàn)。隨著市場經(jīng)濟(jì)和社會工業(yè)化進(jìn)程的深入，出現(xiàn)很多諸如經(jīng)濟(jì)壟斷、信息不對稱、經(jīng)濟(jì)尋租、外部性、環(huán)境污染、生物技術(shù)安全等等形式上合法，但實質(zhì)上對社會公共利益構(gòu)成重大危害的行為和秩序內(nèi)容。按照Beck對現(xiàn)代性和風(fēng)險社會的理解，這種在工業(yè)社會高度發(fā)展時期出現(xiàn)的實質(zhì)不平等現(xiàn)象就是現(xiàn)代化的反身性的表現(xiàn)。在全球經(jīng)濟(jì)一體化的今天，反身性的現(xiàn)代化在內(nèi)容層次和范圍層次上更加突出，呈現(xiàn)出全球化的發(fā)展趨勢。

（二）現(xiàn)代生物科技與生物安全

現(xiàn)代生物技術(shù)的繁榮與發(fā)展，逐漸成為推動世界新技術(shù)革命的重要力量，生物技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化也開始對人類社會產(chǎn)生日益重要的影響［4］。然而，同其他科學(xué)技術(shù)成果一樣，現(xiàn)代生物技術(shù)也是一柄雙刃劍：一方面它給人類帶來了巨大社會經(jīng)濟(jì)利益，讓人們仿佛看到了解決許多人類社會困境的希望之光，特別是看到了生物技術(shù)在解決人類社會糧食問題、人口問題、能源問題、健康問題和環(huán)境問題等方面的優(yōu)勢和能力；另一方面現(xiàn)代生物技術(shù)也無法掩飾其內(nèi)在和外在的負(fù)面效應(yīng)，如在生物技術(shù)研究、發(fā)展以及產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中無法保證人類生命和健康的安全性問題，無法保證生態(tài)安全問題以及可能存在的知情權(quán)問題、隱私權(quán)問題、基因歧視問題以及是否侵犯人類尊嚴(yán)問題等［5］?？茖W(xué)技術(shù)的社會經(jīng)濟(jì)價值已經(jīng)為廣大公眾所充分認(rèn)知，它給人類的社會結(jié)構(gòu)、生活及行為方式等帶來了舉足輕重的變化，但是科學(xué)技術(shù)現(xiàn)代化過程中所具有的“反身性”和“吊詭性”特征將我們引入了一個前所未有的“風(fēng)險社會”之中。

1.生態(tài)系統(tǒng)安全風(fēng)險：生物技術(shù)的發(fā)展在不斷帶來社會經(jīng)濟(jì)財富的同時，也在很大程度上影響并威脅著整個生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂生態(tài)系統(tǒng)安全，就是指從整個生態(tài)系統(tǒng)平衡、穩(wěn)定的角度出發(fā)來判斷生物技術(shù)發(fā)展所帶來的潛在危險，主要體現(xiàn)在農(nóng)田生態(tài)系統(tǒng)安全、自然生態(tài)系統(tǒng)安全兩個方面。生態(tài)系統(tǒng)是在一定時間和空間范圍內(nèi)，生物與生物之間、生物與非生物（如溫度、濕度、土壤、各種有機(jī)物和無機(jī)物等等）之間，通過不斷的物質(zhì)循環(huán)和能量流動而形成的相互作用、相互依存的一個生態(tài)學(xué)功能單位［6］。按照貝塔朗菲對系統(tǒng)的認(rèn)識，系統(tǒng)決不是數(shù)的簡單相加，相反則具有自身的規(guī)定性，它的整體性表現(xiàn)為時間維度上和空間維度上的內(nèi)在穩(wěn)定性、適應(yīng)性、自我調(diào)整和內(nèi)外環(huán)境的組織化。任何對系統(tǒng)本身的外在干預(yù)，都有可能破壞系統(tǒng)的穩(wěn)定性和自我調(diào)整性。因此，生物技術(shù)的發(fā)展和應(yīng)用，就是通過對生物體內(nèi)控制其特定性狀的基因作為外源基因按照人為的意思，而非自然的過程，轉(zhuǎn)入到另一種生物體內(nèi)并使之表達(dá)。所以這種非自然的人為干預(yù)和創(chuàng)制行為是對生物本身內(nèi)在環(huán)境以及生物與生物之間構(gòu)成的相對穩(wěn)定的生態(tài)系統(tǒng)的一種干預(yù)，那么這種干預(yù)本身可能會有一定的積極意義，但是它會在某種程度上改變或縮短自然生成的過程，也會在原有的生態(tài)系統(tǒng)內(nèi)創(chuàng)制一種全新的物種，也可能造成物種與物種之間相互地影響，最終有可能破壞整個系統(tǒng)的內(nèi)部運行規(guī)律，改變甚至消滅一個已有的生態(tài)系統(tǒng)。

2.人類健康安全風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)的發(fā)展在很大程度上可以滿足人類日益增長的物質(zhì)需求，特別是在食品和糧食供應(yīng)、疾病診療等方面具有突出的價值和意義。但是生物技術(shù)的“雙重性”特征仍然不排除人們對于技術(shù)本身隱含風(fēng)險的擔(dān)憂，尤其是在研究、試驗、釋放以及產(chǎn)品化過程中，生物技術(shù)對人類健康安全的潛在風(fēng)險不能完全有效地被排除。這主要集中在兩大方面：一是生物技術(shù)對人類食物的影響進(jìn)而引發(fā)食品安全問題；一是生物技術(shù)對生存環(huán)境的影響進(jìn)而引發(fā)生活安全問題。1988—1989年日本一家公司利用基因重組為生物技術(shù)生產(chǎn)的乙色氨酸投放美國市場后引起37人死亡；1998年英國Rowett研究所的生物學(xué)家ArpadPusztai就鄭重警告人們關(guān)注那些未被充分證明其安全性，便急于推廣的轉(zhuǎn)基因食品（GMF），因為他們可能有潛在風(fēng)險；美國得克薩斯州ProdiGene公司于2001年在內(nèi)布拉斯加州一塊約一英畝的田地里種植藥用胰島素轉(zhuǎn)基因玉米，在收獲中漏掉三株轉(zhuǎn)基因玉米以及一些溢出的玉米，2002年種植普通大豆時，結(jié)果使100萬畝大豆受到藥用轉(zhuǎn)基因玉米的污染［7］。

3.社會秩序和倫理風(fēng)險：現(xiàn)代生物技術(shù)對人類社會的影響還遠(yuǎn)不止于生態(tài)系統(tǒng)、自然環(huán)境以及人類健康等方面的潛在風(fēng)險，任何改變?nèi)祟愇锢硌h(huán)狀態(tài)、生育繁衍規(guī)律、人類社會關(guān)系的生物技術(shù)都將對人類社會秩序和倫理構(gòu)成深遠(yuǎn)的影響?？寺〖夹g(shù)、器官再造技術(shù)、雜交技術(shù)將科技的概念引入至一個又一個不可思議的領(lǐng)域。

在現(xiàn)代生物技術(shù)發(fā)展的初期，很多現(xiàn)實性的社會秩序和倫理問題已經(jīng)開始展現(xiàn)我們面前，人體器官移植、器官捐贈、買賣、代孕等已經(jīng)將人體物化，而克隆人的設(shè)計、生產(chǎn)、銷售、儲藏和買賣，則將會根本改變?nèi)俗鳛樯鐣说淖顬闃闼氐母拍詈鸵饬x，與此相關(guān)的社會問題將層出不窮，新的種族歧視、性別歧視、人身商品化、侵犯人的尊嚴(yán)等新的倫理道德問題，極可能造成新的社會倫理風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險和社會動蕩［8］。

（三）現(xiàn)代生物科技的反身性解決之道

風(fēng)險社會理論一改傳統(tǒng)社會理論對科技至上主義、理性至上主義以及現(xiàn)代性的崇尚和張揚(yáng)，給繁榮的市場經(jīng)濟(jì)和全球一體化認(rèn)識提供了一個逆向思維模式，給我們對生物科技發(fā)展的負(fù)面性和不確定性提供了一個全新的思維范式，為我們生物安全立法提供了強(qiáng)大的理論支持。其重要意義在于：（1）風(fēng)險社會理論為進(jìn)一步廣泛討論生態(tài)危機(jī)和生物安全提供了堅實的理論基礎(chǔ)。風(fēng)險社會的概念雖然還不太成熟，它卻影響著人們的思維方式,打破了注重科技與工業(yè)發(fā)展的積極作用的傳統(tǒng)思想意識,培養(yǎng)了人們的反思和自省意識,從而,使人類進(jìn)入了一個反思的時代。通過對現(xiàn)代性反思至少使人們意識到科學(xué)必須理性地發(fā)展。（2）風(fēng)險社會理論增加了人們的風(fēng)險意識,將生態(tài)危機(jī)與科技發(fā)展帶來的風(fēng)險突現(xiàn)出來。然而,它對未來風(fēng)險的描述有些夸張傾向,既不可能被計算也不可能被預(yù)知,這樣會使人們陷入一種無奈的憂慮,滋生悲觀主義情緒。雖然Beck本人宣稱他不是悲觀主義者,但他的思想的傳播仍會使一部分人在風(fēng)險面前顯得焦慮不堪。為此,威爾金森專門從心理學(xué)的角度探討了風(fēng)險與憂慮的關(guān)系問題,寫出《風(fēng)險社會中的憂慮》一書。（3）風(fēng)險社會理論在制度層面具有極為重要的意義。在風(fēng)險社會中,舊工業(yè)社會體系已經(jīng)過時,民族國家已經(jīng)無力應(yīng)對威脅整個人類的現(xiàn)代風(fēng)險,這必然要求并引發(fā)社會結(jié)構(gòu)深層的變化和政府制度的變革與角色的轉(zhuǎn)換。在全球風(fēng)險社會里,建立全球風(fēng)險防范體系,最終以承擔(dān)風(fēng)險的基本單元為基礎(chǔ)形成全球公民社會,這是Beck在《世界宣言》中的思想。然而,如何實現(xiàn)從工業(yè)社會向風(fēng)險社會的轉(zhuǎn)型，如何實現(xiàn)生態(tài)民主與保持社會正義都還是擺在人類面前的難題?？傊?風(fēng)險社會理論的主要貢獻(xiàn)就是讓我們利用其關(guān)于風(fēng)險、災(zāi)害和社會思想的分析重建現(xiàn)代性理論［9］。

二、生物安全立法之社會公益論

“今天我們生活在一個科技革命的時代，相較于物理領(lǐng)域的科技革命，此種革命展現(xiàn)出一種全新的，或許還是極不尋常，其所有的后果完全無法估量的局面：生物科技革命?！保?0］由生物技術(shù)引發(fā)的生物安全問題是當(dāng)前社會發(fā)展過程中的主要風(fēng)險之一，是工業(yè)化社會個體化進(jìn)程發(fā)展的高級表現(xiàn)，在彰顯科技至上主義色彩的同時隱藏著不可預(yù)知的潛在風(fēng)險。風(fēng)險社會的反身現(xiàn)代性一方面追求個體理性和科學(xué)技術(shù)的無限魅力，另一方面力求通過理性的法律制度和規(guī)范體系達(dá)到對社會秩序的調(diào)整和規(guī)制。反身性的過程就是對現(xiàn)代化的批判和反思的過程。生物技術(shù)高度發(fā)展是現(xiàn)代化進(jìn)程的顯著成果，但同時生物安全的擔(dān)憂和風(fēng)險又凸顯了現(xiàn)代化的反身性特征。根據(jù)上文對現(xiàn)代反身性立法訴求的論述，生物技術(shù)的風(fēng)險回避就必須在法制目標(biāo)上通過立法徑路予以完善。

對于生物安全的立法必要性研究不同于傳統(tǒng)的，構(gòu)成工業(yè)社會之規(guī)范基礎(chǔ)的，以個體利益為內(nèi)核民商事法律規(guī)范。雖然這種傳統(tǒng)私益本位的法律制度體系成就了工業(yè)社會快速發(fā)展的成果，但是其反身性的屬性也給現(xiàn)代社會秩序構(gòu)成極大的風(fēng)險，所以對現(xiàn)代化進(jìn)程中反身性的克服就必須在法律制度構(gòu)建以及立法宗旨的確立上有別于傳統(tǒng)的民商事法律，而轉(zhuǎn)向?qū)w利益和社會公共利益的保有和維護(hù)。

生物安全立法的公益性研究必須建立在對生物安全公益性特征的深刻把握之上。所謂公共利益，學(xué)者們從不同的角度對其進(jìn)行了分析和界定。美國社會法學(xué)創(chuàng)始人羅科斯·龐德將利益劃分為個人利益、公共利益和社會利益，但他對公共利益的理解帶有明顯地政治國家色彩，即將公共利益視為涉及政治組織社會的生活并以政府名義提出的主張、要求和愿望［11］；傳統(tǒng)功利主義法學(xué)家杰里米·邊沁認(rèn)為“公共利益是構(gòu)成共同體眾多成員的利益的總和”，“社會公共利益只是一種抽象，它不過是個人利益的總和”［12］。人們似乎自然而然地認(rèn)為，公共利益在某種利益上講必定是所有私人利益的總和；而如何把所有的私人利益聚合起來的問題，似乎又是一個無法解決的難題［13］。當(dāng)前對社會公益的不同見解主要仍可歸因于思維的視角和切入點各異，即從不同的語境和研究背景下對社會公益的認(rèn)識程度會存在或多或少的不同，如在民法語境下探討社會公共利益，可能更為主要地集中在對私人之集合的利益依存性；在行政法的語境下探討社會公共利益，就不可回避地與國家利益相關(guān)聯(lián)；在經(jīng)濟(jì)法語境下研究社會公共利益可能會指全體社會成員的普遍利益，其中同樣包含國家的利益，因為它是在市場失靈和政府失靈的邏輯基礎(chǔ)上建構(gòu)的法律秩序體系；對于環(huán)境法來說，特別是生物安全法，其對社會公共利益的研究和考察就應(yīng)當(dāng)走出全體社會成員的普遍性利益范疇，而轉(zhuǎn)向以全體社會成員利益為基準(zhǔn)，人類利益關(guān)懷以及生態(tài)利益的實現(xiàn)和保護(hù)，所以這是更為寬泛范疇內(nèi)的公益性釋解。鑒于此，生物安全的社會公益性需要從以下幾個方面予以深刻把握：（1）利益的整體性和普遍性。從公益性的利益范圍維度來考察，生物安全主體中所關(guān)注的是社會成員集體利益、人類利益以及生態(tài)利益相整合的，具有普遍性特征的利益范疇；（2）利益主體的廣泛性，生物安全中的公益性研究必須跳出傳統(tǒng)以國家為界限的社會成員集合利益的藩籬，轉(zhuǎn)而充分關(guān)注個人主體之外的其他主體的利益，包括人類、國家以及生態(tài)系統(tǒng)（包括生物）等。狹隘的社會觀可能會使得我們對公共利益主體的理解囿于傳統(tǒng)的社會理論觀，但是正如學(xué)者在探討人與自然的關(guān)系是否為社會關(guān)系時指出的那樣，“社會是人化的自然與自然化的人的綜合體，社會關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系”［14］。從這點來看，利益主體同樣也可以從人與人之間的利益關(guān)聯(lián)延伸至人與自然的利益關(guān)系，以及對整個生態(tài)利益的關(guān)愛。而且在生態(tài)倫理學(xué)中，生態(tài)利益是一個高于人類利益的上位概念，因為我們無法將人類與生態(tài)系統(tǒng)完全分割開來，否則將不存在實質(zhì)性的人類利益，抑或社會成員的集合利益和個體利益。

（一）轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性

轉(zhuǎn)基因的生物安全主要是指現(xiàn)代生物技術(shù)研究、開發(fā)、應(yīng)用，特別是轉(zhuǎn)基因生物活體釋放到環(huán)境中以及進(jìn)行跨國轉(zhuǎn)移，可能對生物多樣性、生態(tài)環(huán)境和人體健康產(chǎn)生潛在不利影響。主要體現(xiàn)在：（1）轉(zhuǎn)基因生物的重組基因，打破了自然界物種的界限，進(jìn)而打亂了生物進(jìn)化的歷程；（2）改變了生物的多樣性和群落結(jié)構(gòu)，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性可能會遭到破壞；（3）轉(zhuǎn)基因生物回歸自然界后，會不會使種植區(qū)周圍生物受到危害，會不會影響生態(tài)系統(tǒng)中能量流動和物質(zhì)循環(huán)；（4）重組微生物對某些化合物降解后產(chǎn)生的中間物或最終產(chǎn)物，有的又會對環(huán)境造成二次污染；（5）重組DNA進(jìn)入水體、土壤后，將流向何方？存活多久？他們會不會與細(xì)菌雜交，出現(xiàn)對人類有害的、新的致病菌？現(xiàn)在已知DNA在土壤中至少可以存留40萬年；（6）轉(zhuǎn)基因植物中，如含有對人體有害蛋白或過敏蛋白的花粉，有可能通過蜜蜂采集進(jìn)入蜂蜜中，最后再通過食物鏈進(jìn)入人體［15］。轉(zhuǎn)基因生物的潛在風(fēng)險首先突出地體現(xiàn)在通過對轉(zhuǎn)基因生物本身的基因轉(zhuǎn)變或修飾而對生物內(nèi)部組成結(jié)構(gòu)、生物特性、生物機(jī)能等諸多方面產(chǎn)生的根本性演變，進(jìn)而影響該生物所賴以生存的其它生物要素和自然生態(tài)環(huán)境，將其新產(chǎn)生的某種基因特性釋放到他原有的生態(tài)環(huán)境中去，構(gòu)成對原生態(tài)環(huán)境的沖擊和影響，并在時間的長度上修飾和更改原有的生態(tài)系統(tǒng)，從而使得原有生態(tài)系統(tǒng)中的各自然生態(tài)要素的生存環(huán)境和能量交換等發(fā)生根本性的變化，最終對人的生存健康產(chǎn)生重大的、不可預(yù)見的影響。由此可見，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性就是在生物安全風(fēng)險的基礎(chǔ)上衍生和發(fā)展起來的，也就是說，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性突出強(qiáng)調(diào)對轉(zhuǎn)基因生物安全的公共風(fēng)險性的充分認(rèn)識基礎(chǔ)上展開對其公益性的影響研究和對策研究，具體探討生物安全公共影響的深度、廣度，以及針對轉(zhuǎn)基因生物安全公共風(fēng)險的防范對策、制度構(gòu)建、規(guī)范設(shè)定性的研究。

從目前來看，轉(zhuǎn)基因生物安全的公益性主要集中在對轉(zhuǎn)基因生物的生態(tài)安全性研究和健康安全性研究兩個方面。所謂生態(tài)安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物對任何以生態(tài)為單位的安全所構(gòu)成風(fēng)險的對策性研究，突出的表現(xiàn)為對以“基因污染”、“基因漂流”和“基因逃逸”等為核心的風(fēng)險防范研究，從而確保生態(tài)環(huán)境的自然特性和安全特性。值得注意的是，此處的“安全”不是一個非常狹隘的概念詮釋，而是包括人類的生存安全和健康安全在內(nèi)的，有關(guān)生物本身的安全、生物種群的安全、生態(tài)群落的安全以及生態(tài)系統(tǒng)的安全。所謂健康安全性研究，是指轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)的發(fā)展給人類健康所帶來的潛在威脅的對策性研究，包括但不限于人類個體的生命健康、人類生活群體的健康安全、人類社會的健康安全，以及人類社會代際之間的平衡與安全。

（二）生物多樣性保護(hù)的社會公益性拓展

生物多樣性是自然界的核心要素，是自然資源的重要組成，也是人類生存與發(fā)展不可缺少的或不能替代的伙伴與資源。作為自然資源中最重要的活的資源就是生物多樣性，或者簡稱為“生物資源”，也像任何自然資源和社會資源一樣，具有它自身的特征價值，主要體現(xiàn)為有限性、稀缺性、多用途性、可更新性、區(qū)域性、可變性和計量的困難性［8］262。所謂有限性是指生物資源是有邊界條件的，并非取之不盡用之不竭的，不能無限地供給；所謂稀缺性是指由于人類活動的廣度和深度，以及生物資源本身的邊界條件和有限性決定的資源稀缺性；所謂多用途性是指生物資源及其以生物多樣性為骨架和主干組成的生態(tài)系統(tǒng)的服務(wù)功能與用途幾乎是全方位的，在不同的資源搭配和能量循環(huán)中起著不同的作用和用途；所謂可更新性是指生物資源在自身發(fā)展過程中所表現(xiàn)出來的繁衍性、自我恢復(fù)性和可再生性，但是可更新性具有明顯地邊界特性，因此受到資源有限性的約束，人類對生物資源的開發(fā)利用均不能超過資源本身的可更新能力；所謂區(qū)域性，是指生物資源和生物物種的分布帶有明顯的區(qū)域和地理位置特點，根據(jù)區(qū)域的水熱條件、氣候因素等，表現(xiàn)出突出的地帶性和區(qū)域性，在地理區(qū)域的共軛性與相似性的基礎(chǔ)上，又明顯地表現(xiàn)出區(qū)域分異規(guī)律，即在同化前提下又顯著表征為異化現(xiàn)象［8］263；所謂可變性是指生物多樣性及其相應(yīng)的生態(tài)系統(tǒng)在開放的不平衡條件下不斷地同外界交換物質(zhì)與轉(zhuǎn)移能量，在不斷耗散的前提條件與進(jìn)程中，形成有序地自組織的耗散結(jié)構(gòu)，在相對的臨界平衡狀態(tài)或混沌狀態(tài)下不斷地推陳出新，辯證地前進(jìn)，其結(jié)果可能表現(xiàn)為生物資源的再生、恢復(fù)、擴(kuò)張、萎縮、衰減、退化或消失等；所謂計量的困難性是指生物資源的公共產(chǎn)品屬性、不確定性、條件參數(shù)的可變性決定了對其量化的困難性特征。

對生物多樣性的法律保護(hù)，其社會公共利益屬性重點體現(xiàn)在對人類社會共同體優(yōu)良生存環(huán)境的保護(hù)和對生態(tài)系統(tǒng)保持平衡兩個方面：（1）生物多樣性是滿足人類基本需求的基礎(chǔ)，人類的生命維持資源、生活資源、健康資源、財富資源等均來自生態(tài)環(huán)境，其多樣性決定了人類需求的多樣性，任何多樣性的喪失最終構(gòu)成對人類生存的威脅；（2）生物多樣性是維持生態(tài)系統(tǒng)平衡和創(chuàng)造優(yōu)良生存環(huán)境需求的基本要素；從局部看，生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性和多樣性有利于涵養(yǎng)水源、鞏固堤岸、降低洪峰、防止土壤侵蝕和退化等；從全局看，它有利于維持地球表層的水循環(huán)和調(diào)節(jié)全球氣候變化［16］，有利于維持生物與生物之間的能量循環(huán)和守恒，從而確保生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定性。生態(tài)系統(tǒng)的相對穩(wěn)定發(fā)展和質(zhì)量保持將從根本上有利于人類的生存和發(fā)展。

生物多樣性的社會公共利益屬性在很大程度決定了，當(dāng)生物多樣性的破壞或削弱構(gòu)成對社會公共利益危害時，法律的規(guī)制和救濟(jì)是非常必要的，這也從一個角度說明了生物多樣性立法供給的必要性和緊迫性。

（三）防范外來物種入侵的社會共益性

相對于一個生態(tài)系統(tǒng)而言，外來物種入侵是指原來天然存在的區(qū)域性生態(tài)系統(tǒng)中并沒有某個物種存在，該物種借助于人類活動、自然因素或其他途徑和因素越過不能逾越的空間障礙而進(jìn)入新的生存環(huán)境和生態(tài)系統(tǒng)之中，從而給新的生態(tài)系統(tǒng)的穩(wěn)定性、安全性等造成一定影響。人類歷史上發(fā)生的外來物種入侵現(xiàn)象主要是通過自然的傳播、人類攜帶、有意引進(jìn)等多種方式進(jìn)行，其造成的不利影響也是非常深遠(yuǎn)的，主要體現(xiàn)在兩大方面，即生態(tài)系統(tǒng)危害和人類健康危害，共同構(gòu)成了對環(huán)境法學(xué)上“公共利益”的威脅與挑戰(zhàn)。

在生態(tài)系統(tǒng)方面，外來物種入侵給其他物種造成廣泛沖擊，入侵物種通過適應(yīng)性進(jìn)化能在定居建群后迅速繁衍，在競爭中奪取必要的營養(yǎng)和生存空間，創(chuàng)建了自身的競爭優(yōu)勢，造成本地其他物種減少甚至滅絕；這種競爭一般稱之為“似然競爭”（apparentcompetition），包括占據(jù)生態(tài)位的競爭和威脅本土物種生存；另外入侵物種還存在化感作用，入侵植物通過向外釋放一些化學(xué)物質(zhì)，影響、抑制或刺激臨近植物的生長與發(fā)育，從而對生物多樣性構(gòu)成極大威脅；此外，入侵物種還會在物種遺傳方面造成物種侵蝕，使生物多樣性和遺傳多樣性喪失，出現(xiàn)某些物種的瀕危和滅絕。就中國而言，我們國家遭受的外來物種入侵威脅主要體現(xiàn)在：（1）生物多樣性喪失；（2）破壞景觀生態(tài)的自然性與完整性；（3）競爭并占本地物種生態(tài)為，使本地物種失去生存空間；（4）危害生物多樣性和遺傳多樣性［17］。

在人類健康方面，外來物種入侵在給生態(tài)環(huán)境造成破壞的同時，威脅到人類的健康和安全。從生態(tài)學(xué)的視角來看，人類作為生態(tài)系統(tǒng)的一個物種和要素，與其他物種之間長期形成一種較為穩(wěn)定的系統(tǒng)環(huán)境，但外來物種的入侵給其他生物物種構(gòu)成危害的同時，同樣也威脅到人類物種的健康與安全。一方面生物多樣性的喪失和遺傳多樣性的喪失直接給本地居住人口的生存環(huán)境構(gòu)成極大影響；另一方面外來物種入侵也在很大程度上侵占了人類的生活領(lǐng)地和居住范圍，最近報道的紅蟻等外來物種已經(jīng)嚴(yán)重侵害到當(dāng)?shù)鼐用竦纳a(chǎn)生活，有的外來物種已經(jīng)將原來居民的勞作場所侵占殆盡；第三，最為嚴(yán)重的是，外來物種群侵害會造成人類的疾病，使原來深藏于自然生態(tài)環(huán)境中幽秘之處的某些病毒可能被激活報復(fù)或侵襲人類，如“第Ⅳ級病毒”，特別是1976年在扎伊爾、蘇丹等地出現(xiàn)的“埃博拉病毒”和“拉沙病毒”就是最惡劣的事例［17］132。除此以外，由動物傳給人類的疾病種類也很多，如擬桿菌屬和絲桿菌屬感染；炭疽；鼠疫、沙門菌；SARS；禽流感病毒等。

通過對轉(zhuǎn)基因的生物安全、生物多樣性和外來物種入侵防護(hù)的公益性探討來看，其共同的目標(biāo)都在于對生態(tài)系統(tǒng)安全、人類的生存健康以及人與自然的和諧共生。其公益性之所以與一般的公益性有所不同就在于，其間增添了對生態(tài)利益、生態(tài)安全、生態(tài)正義等價值觀的考慮，豐富了公共利益的內(nèi)涵，從而為生態(tài)安全法的邏輯基礎(chǔ)增加了更多的理論積淀，也為其價值目標(biāo)的確定和立法本位的探尋發(fā)揮了良好的作用。

三、生物安全的法律供給與需求

公共選擇理論認(rèn)為，人類社會有兩個市場組成，一個是經(jīng)濟(jì)市場，另一個是政治市場。在經(jīng)濟(jì)市場上活動的主體是消費者（需求者）和廠商（供給者），在政治市場上活動的主體是選民、利益集團(tuán)（需求者）和政治家、官員（供給者）。在經(jīng)濟(jì)市場上，人們通過貨幣選票來選擇能給他帶來最大滿足的私人物品；在政治市場上，人們通過民主選票來選擇能給其帶來最大利益的政治家、政策法案和法律制度［18］。在社會的上層建筑中，同樣也存在著市場，以市場的秉性和模式運行。作為維護(hù)社會安定、秩序的法律制度當(dāng)然也可以設(shè)定為像市場一樣的運行模式和理論，存在著供給和需求的變換統(tǒng)一。任何一種法律都依存于供求雙方的交換才得以成為法律產(chǎn)品［19］，因為它也具有社會有用性和使用價值，但同時由于法律的公共屬性，決定其在市場產(chǎn)品屬性上有別于經(jīng)濟(jì)學(xué)中的私人物品，而凸現(xiàn)公共產(chǎn)品的特點。除此以外，法律市場在主體和效率方面與一般的經(jīng)濟(jì)市場存在明顯的差別和特性，法律市場的供給者主要為國家，其消費需求者體現(xiàn)為廣大民眾，法律市場的立法產(chǎn)品、執(zhí)法產(chǎn)品、司法產(chǎn)品的主要生產(chǎn)者和供給者都是國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)因此享有立法、執(zhí)法和司法的壟斷權(quán)；正是因為國家機(jī)關(guān)對法律市場的壟斷才造就了法律市場的低效率。但法律市場的上述特性不能根本改變其與經(jīng)濟(jì)市場在運行模式和構(gòu)成要素上的統(tǒng)一性，即當(dāng)前的法律制度不能有效滿足社會穩(wěn)定和秩序要求，不能保證廣大民眾的多數(shù)需求時，亦不能有效滿足國家機(jī)關(guān)的統(tǒng)治意愿和利益時，法律的需求應(yīng)然而生，國家為了繼續(xù)穩(wěn)固自身的統(tǒng)治地位和統(tǒng)治利益，保障社會整體的利益、安全和秩序，彌補(bǔ)法律供給之不足，通過立法等法律供給措施滿足社會法律需求；此外，在法律供給中，法律生產(chǎn)要素資源的稀缺性，是制約供給能力的根本原因，法律供給能力的大小取決于法律生產(chǎn)要素的狀況和生產(chǎn)要素資源的配置及資源配置狀況兩個方面，其中法律技術(shù)、法律工作者素質(zhì)的提高、社會物質(zhì)財富的增長，都會擴(kuò)大法律的供給能力［19］207。

（一）供給需求理論的法律延伸

經(jīng)濟(jì)學(xué)中的供給與需求理論在很大程度上解決了市場的運作原理，通過供給與需求的力量互補(bǔ)和相互作用，產(chǎn)生均衡的價格和均衡的數(shù)量，從而達(dá)成市場均衡。市場均衡發(fā)生在供給和需求力量達(dá)到平衡的價格和數(shù)量的點上［20］。任何市場的非均衡態(tài)都決定了供給和需求的重新組合和排序，或增加供給，或減少需求。供給和需求的博弈永遠(yuǎn)處在均衡的此消彼長過程之中，在需求增加的情形下，需求和供給的非均衡決定了相應(yīng)供給的增加。

在非經(jīng)濟(jì)的法律市場中，同樣存在著供給需求的均衡解。當(dāng)法律的供給成一定的穩(wěn)定態(tài)勢時，即在現(xiàn)行法律規(guī)范體系較為穩(wěn)定的狀態(tài)下，法律市場的均衡將主要取決于法律需求。法律需求決定了法律供給和法律市場的發(fā)展?fàn)顩r。但法律需求的產(chǎn)生主要受以下幾個方面的制約和約束。

第一，法律市場均衡與法律需求。所謂的法律市場，實際上是按照一般的市場要素和運行規(guī)律所擬制出來的以法律作為交易客體和核心的市場環(huán)境和市場秩序。法律市場的基本構(gòu)成及其變換趨勢同樣依賴于市場主體雙方的博弈，以及由此產(chǎn)生的價格因素，亦即在法律需求者和供給者之間因法律的供給和需求所產(chǎn)生的類市場環(huán)境。按照市場運行規(guī)律來看，相對穩(wěn)定的市場在供給和需求方面基本持衡，市場的均衡態(tài)就要求市場主體雙方在供給和需求上的相對均衡，任何一方發(fā)生變化，都會形成供給和需求的非均衡博弈，從而引發(fā)市場波動，通過供給增加或需求削減的方式再次達(dá)到均衡。就法律市場而言，國家或政府作為法律供給方，應(yīng)當(dāng)及時對市場的法律需求狀態(tài)作出評估和回應(yīng)，從而滿足法律市場的要求，達(dá)到法律供給需求狀態(tài)的均衡。法律的市場供給主要取決于法律制度約束、法律價格因素以及法律物質(zhì)技術(shù)等要素的影響，也就是說在現(xiàn)行憲法的規(guī)范范圍內(nèi)，根據(jù)當(dāng)前市場的守法成本和違法成本的差別比較，以及立法、執(zhí)法和司法技術(shù)等相關(guān)因素，決定是否在現(xiàn)行法律體系范圍內(nèi)增加或修訂法律，從而更大程度地滿足法律市場的需求。其中法律的價格因素客觀地體現(xiàn)為擬供給法律的效用范圍，如果其效用范圍廣，需求者的權(quán)益內(nèi)容和范圍會基于該法律的供給得到更大程度的確認(rèn)或保護(hù)，從而形成守法的受益范圍大于違法的潛在收益，在這種情況下，法律的供給就成為必要。

第二，法律市場主體的支付能力與法律需求。所謂需求，主要有兩個方面構(gòu)成，一是需求主體對某種客體的愿望和欲望，一是該主體具有購買產(chǎn)品的支付能力。法律需求的產(chǎn)生同樣具有一般需求的內(nèi)在要求，其支付能力主要體現(xiàn)為市場主體對國家機(jī)關(guān)法律活動的支付能力，執(zhí)法、司法機(jī)關(guān)對立法活動的支付能力。法律市場主體的支付能力強(qiáng)弱在很大程度上體現(xiàn)為法律市場主體對自身權(quán)益、集體權(quán)益的認(rèn)知程度，認(rèn)知程度越高，就更大程度上決定了相應(yīng)法律供給的需求度和必要性。也就是說，法律市場主體，特別是法律需求者對自身和集體權(quán)益保護(hù)的認(rèn)識程度愈深，其相應(yīng)的法律意識愈強(qiáng)，對能夠更大范圍內(nèi)保障其權(quán)益的法律需求愈大，法律的供給市場應(yīng)運而生，從而相應(yīng)的立法、執(zhí)法和司法措施成為法律市場的必然。

第三，法律價值與法律需求。人們對法律的需求根源于法律的價值（秩序、自由、正義、效率），而法律的供給，僅僅是確立并實現(xiàn)法律的價值的過程。政府并不能直接供給法律的價值，如秩序和效率，而是通過提供法律，通過提供立法、執(zhí)法、司法活動來間接滿足人們的終極需求。法律的這種工具屬性，表明了國家機(jī)關(guān)僅能供給中間產(chǎn)品——法律，而不能供給最終產(chǎn)品——正義、效率等法律的價值和社會目標(biāo)。在供給和需求之間探究立法的價值，就在于通過法律供給能否在法律的運作過程中實現(xiàn)對法律需求的滿足，確認(rèn)、維護(hù)或保障應(yīng)當(dāng)保障的權(quán)益，防范或者遏制權(quán)益侵害、受損風(fēng)險的產(chǎn)生。也就是說，立法的供給必須能夠明確確定擬供給法律的價值目標(biāo)和立法宗旨，從價值目標(biāo)上可以歸順法律供給的必要性和重要性。

第四，法律市場利益與法律需求。市場運作的機(jī)理在于交易雙方或供給雙方的利益交換或互補(bǔ)，法律需求的產(chǎn)生必然歸因于某種潛在利益的驅(qū)動，期望通過法律供給達(dá)到確認(rèn)、維護(hù)和保障權(quán)益的目標(biāo)。鑒于法律是具有普遍約束力的規(guī)范性文件，其供給和需求必然要在基本利益取向上滿足大多數(shù)人的需求和意愿。當(dāng)某一種利益目標(biāo)變成大多數(shù)人的利益指向，相應(yīng)保護(hù)該種權(quán)益的法律規(guī)范的需求就應(yīng)運而生，這種法律需求會打破原有的法律市場均衡，從而引發(fā)了法律市場的非均衡態(tài)，非均衡態(tài)向均衡態(tài)的發(fā)展就依靠保障該群體利益需求的法律供給與以相對應(yīng)，從而最終實現(xiàn)立法。

（二）生物安全法的供求邏輯

法律需求屬于制度需求的范疇，是一種將外部性內(nèi)部化的制度設(shè)計，雖然其供求邏輯在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論下可以被解釋為一種供給和需求的邏輯發(fā)展體系，但不可否認(rèn)的是它不僅是一種非市場需求，而且是一種非物質(zhì)商品的需求。法律需求根源于需求主體對某種“潛在利益”的期望和追求，是一種在已有的法律制度安排中無法實現(xiàn)和獲取的利益。生物安全的立法需求源發(fā)于主體對保障生物安全利益的期望，從當(dāng)前的法律結(jié)構(gòu)體系和制度體系來看，該種利益期盼是無法予以滿足的。

上述的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的立法闡釋，至少可以在以下幾個方面說明生物安全法的立法邏輯：

1.生物安全法律需求的主體廣泛。一般來說，法律需求的主體就是法律需要保護(hù)的利益主體，它既可能是一般的市場主體，也可能是國家政府，也可能是社會公眾。生物技術(shù)的發(fā)展所產(chǎn)生的轉(zhuǎn)基因安全風(fēng)險、生物多樣喪失風(fēng)險以及外來物種入侵風(fēng)險等統(tǒng)一構(gòu)成了生物安全法的風(fēng)險體系和利益保護(hù)對象。在上述風(fēng)險和利益保護(hù)的釋解當(dāng)中，基于對自身生命健康利益和人類世代延續(xù)的利益視角，生物安全法律需求的主體主要體現(xiàn)為一般公眾；基于對整體社會安全和秩序利益的視角，生物安全法律需求的主體又將體現(xiàn)為國家及其政府；基于對生態(tài)系統(tǒng)安全利益訴求的視角，生物安全的法律需求主體甚至可以，也有必要突破原有的法律主體觀念，轉(zhuǎn)而確認(rèn)并保護(hù)動植物，乃至生態(tài)系統(tǒng)的生存和安全利益。

2.生物安全法律需求的“潛在利益”。法律需求的“潛在利益”一般不能完全在現(xiàn)實的規(guī)范體系中得以體現(xiàn)，其潛在性深刻地反映了現(xiàn)實法律制度所建構(gòu)的利益體系的非完整性。正是因為“潛在利益”的存在，構(gòu)成了法律制度體系發(fā)展的牽動力，形成一個相對穩(wěn)定，但又不斷地在“需求—供給”中發(fā)展的運動模式。

從生物安全本身來看，安全的主體范圍非常明確，一切可以歸屬為生物學(xué)中的生物范疇的主體都應(yīng)當(dāng)在生物安全法律中得以體現(xiàn)，并由特定的“潛在利益”與之相對應(yīng)。根據(jù)生物安全法律主體的廣泛性，需要通過法律保護(hù)的“潛在利益”至少包括一般公眾的生命健康利益，國家政府的安全與穩(wěn)定利益，一切生物體的生存利益和相互間均衡利益，以及生態(tài)系統(tǒng)本身的安全利益。

3.現(xiàn)實法律制度安排和規(guī)范體系尚無法滿足上述“潛在利益”。建立在傳統(tǒng)法律理論體系上的法律制度安排缺少也很難對生物安全利益提供應(yīng)有的風(fēng)險防范機(jī)制和保護(hù)機(jī)制：首先，生物科技以及全球化進(jìn)程的加快所帶來的風(fēng)險只是在20世紀(jì)末期才真正被人們發(fā)現(xiàn)和認(rèn)識，科技的兩面性和吊詭性只有在科學(xué)技術(shù)知識較為普及的情景下，才能被廣大公眾所知曉?？萍及l(fā)展所隱含的生物安全問題、生命健康問題、生態(tài)倫理問題等作為一種潛在的或現(xiàn)實的社會問題時，其重要性和緊迫性才真正上升為多數(shù)人的社會風(fēng)險意識。風(fēng)險是一個與利益相比對的概念，它意味著主體的某類利益正在或?qū)⒁磺治g或剝奪，當(dāng)一種風(fēng)險演化為一種群體性、社會性的風(fēng)險意識時，相關(guān)的風(fēng)險防范措施必須在整體上予以采納或建構(gòu)。法律作為一種規(guī)則和規(guī)范體系，預(yù)設(shè)人們的行為模式和行為結(jié)果，從而在制度層面上提供了一個可知悉、可預(yù)見、可防范、可制裁的規(guī)范模式，從而加快了主體的立法訴求，也推動了權(quán)力機(jī)關(guān)的立法供給。其次，現(xiàn)有的法律制度設(shè)計和安排都是建立在對人類自身利益的確認(rèn)和保護(hù)之上，法律主體的范圍也很難突破對自然人或法律擬制主體的傳統(tǒng)認(rèn)知，相應(yīng)地法律的利益主體和權(quán)利主體也很難突破傳統(tǒng)之囿。然而，就生態(tài)系統(tǒng)而言，彰顯人類利益和智慧的科技現(xiàn)代化正是成就當(dāng)前生物乃至生態(tài)系統(tǒng)風(fēng)險的主要因素，現(xiàn)代化的反身性深刻地印證了至高無上的人類利益的局限性和短視性，也從風(fēng)險的角度提出了將人類利益與生物利益、生態(tài)利益相融合的利益取向和規(guī)范模式。但就目前的規(guī)范體系和法律制度建設(shè)來看，生物安全法的利益譜系（包括人類利益、生物利益和生態(tài)利益）仍然任重道遠(yuǎn)。

工業(yè)文明，特別是以生物技術(shù)發(fā)展為代表的人類第四次科技革命，在為人類創(chuàng)造了豐厚的物質(zhì)條件的同時也為我們帶來了足以使整個地球毀滅的風(fēng)險，舊的工業(yè)社會體制與文化意識在所謂的現(xiàn)代化進(jìn)程中已經(jīng)凸現(xiàn)其內(nèi)在的反身性和高風(fēng)險性特征。社會的政治、經(jīng)濟(jì)和個人風(fēng)險往往會越來越多地避開傳統(tǒng)工業(yè)社會中的監(jiān)督制度和保護(hù)制度呈現(xiàn)出前所未有的不確定性，由此出現(xiàn)了以不確定性為基礎(chǔ)的風(fēng)險社會與不確定性為基礎(chǔ)的現(xiàn)代政治法律秩序之間的內(nèi)在緊張。不確定的生物科技和科學(xué)技術(shù)本身隱含的不確定性和風(fēng)險性，必須在原有的法律秩序體系框架內(nèi)重新建立并發(fā)展生物安全法律體系和由此產(chǎn)生的秩序體系。此外，生物安全法的利益取向和價值取向分析認(rèn)為，生物安全立法的邏輯基礎(chǔ)在于，生物安全的社會公共性強(qiáng)烈呼喚并要求在法律秩序下重新建構(gòu)生物安全立法的利益譜系，將人類安全利益與生物安全利益以及生態(tài)安全利益聯(lián)系起來，從而將人類的發(fā)展與整個生態(tài)系統(tǒng)的安全相互聯(lián)結(jié)，在利益層面確立生物安全立法的必要性和緊迫性。如果我們將法律規(guī)范體系和制度體系的確立和完善放在制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論背景下加以考察，法律需求和法律供給的辯證統(tǒng)一，以及由此產(chǎn)生的法律體系的均衡給生物安全立法的必要性設(shè)定了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的理論基礎(chǔ)。

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篇6

隨著數(shù)字化技術(shù)和因特網(wǎng)的進(jìn)一步發(fā)展，版權(quán)保護(hù)中的一些新問題不斷被提出。我國新著作權(quán)法和有關(guān)司法解釋的出臺，為規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛的審理提供了較權(quán)威、可行的執(zhí)法依據(jù)。然而現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)法律體系在規(guī)范網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)上問題仍然是有待改進(jìn)的。如何適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的蓬勃發(fā)展，不斷完善我國版權(quán)制度，使之與世界知識產(chǎn)權(quán)法制逐步接軌。讓現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法制能適應(yīng)新形勢的需要，更具有可操作性，是需要法學(xué)界不斷探討的課題。

一、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)侵權(quán)責(zé)任立法中存在的問題

（一）這些規(guī)范性文件立法效力層次低且規(guī)定混亂

網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的幾年間出現(xiàn)的大量法律規(guī)定，大部分是法規(guī)規(guī)章，如《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》是由國務(wù)院頒布實行的法規(guī)，《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》是由信息產(chǎn)業(yè)部2000年10月8日第4次部務(wù)會議通過的部門規(guī)章。屬于法律層次的立法僅有《維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的規(guī)定》。這些規(guī)范性文件中一些具體問題的規(guī)定出現(xiàn)了矛盾不一致的地方。

（二）關(guān)于網(wǎng)絡(luò)的立法更多的是涉及網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛方面

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的侵權(quán)客體有多種，如侵犯名譽(yù)權(quán)，侵犯著作權(quán)等等。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)的糾紛有2003年12月23日最高人民法院通過的《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》，這一解釋詳細(xì)規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任。其他類型的侵權(quán)案件的侵權(quán)責(zé)任則規(guī)定甚少。這些侵權(quán)案件可以部分適用《解釋》的規(guī)定，但是因為侵權(quán)客體的不同，所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任并不完全相同。

（三）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)原則采取過錯責(zé)任

《關(guān)于審理網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件使用法律若干問題的解釋》第四條和第五條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為，或者明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。該解釋是根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)行為的不同分別規(guī)定其侵權(quán)責(zé)任，且采取過錯責(zé)任歸責(zé)原則。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的立法完善策略

（一）明確劃分isp的直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任

傳統(tǒng)侵權(quán)行為法從考慮侵權(quán)人的主觀惡性程度、行為造成的損害程度、責(zé)任的主次以及充分保護(hù)權(quán)利人的利益的立場出發(fā)，往往將侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)行為和間接侵權(quán)行為兩大類，進(jìn)而將侵權(quán)責(zé)任分為直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。isp的版權(quán)侵權(quán)行為雖呈現(xiàn)出極為復(fù)雜的形態(tài)，但從侵權(quán)行為是否借助第三者發(fā)生的情形，也可將其侵權(quán)行為分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，進(jìn)而將其侵權(quán)責(zé)任劃分為直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。這樣，一方面可以充分保護(hù)版權(quán)人（受害人）的利益，維護(hù)侵權(quán)行為法的主旨，另一方面又可以對isp的責(zé)任分清主次，嚴(yán)懲直接、惡意侵權(quán)，有條件、有區(qū)別地懲罰間接、非惡意侵權(quán)，以示公正。isp可分為icp（網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)商）和isp（網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用服務(wù)商）。因此，修改和完善我國現(xiàn)行的著作權(quán)法時，有必要明確劃分isp的直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任。并且，著作權(quán)法還應(yīng)明確規(guī)定，對icp的版權(quán)侵權(quán)，適用無過錯責(zé)任原則；對isp的間接侵權(quán)，則適用過錯責(zé)任原則。

（二）明確定義icp與isp，規(guī)定isp享受版權(quán)侵權(quán)責(zé)任限制或豁免的條件

icp與isp在網(wǎng)絡(luò)運作及版權(quán)侵權(quán)中所扮演的角色、所處的地位以及所起的作用都是不同的（盡管icp與isp有時會重合），因此我們有必要根據(jù)isp不同的性質(zhì)、不同的地位和不同作用等在著作權(quán)法中對其作明確的定義和分類，避免出現(xiàn)像《解釋》一樣讓人含糊不清的情形。也只有在理論上對icp和isp作明確的定義和分類，才能更好地適用不同的版權(quán)侵權(quán)歸責(zé)原則，認(rèn)定其版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。icp所涉的主要是直接侵權(quán)，其直接侵權(quán)責(zé)任相對簡單，在此不再贅述。對于isp來說，其在履行其服務(wù)中介的職責(zé)時，既可能涉及直接侵權(quán)，也可能涉及間接侵權(quán)，只要其提供這種中介服務(wù)，就不可避免地承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。因此，我們有必要未雨綢繆，在著作權(quán)法中明確規(guī)定isp在符合一定條件下可以享受直接侵權(quán)責(zé)任和間接侵權(quán)責(zé)任的豁免或限制，使isp能夠較為明確地預(yù)見承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的風(fēng)險。

（三）明確規(guī)定isp承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任的形式

著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)針對isp在網(wǎng)絡(luò)運作中的不同地位分別規(guī)定其版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)isp提供服務(wù)內(nèi)容的不同可將其分為icp與isp兩大類。其中icp相當(dāng)于出版商雜志社，isp類似于單純提供電話連線服務(wù)的電信業(yè)者或為某一活動提供場所與便利者。這就決定了兩種不同身份的isp在發(fā)生版權(quán)侵權(quán)的情況下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不同的版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。因此，我國著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)針對不同地位的isp分別規(guī)定其版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，兩類isp的身份往往互有交叉在發(fā)生版權(quán)侵權(quán)時必須首先判斷這種侵權(quán)是isp在提供什么服務(wù)時引起的然后再根據(jù)其提供的服務(wù)來決定其所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。icp在網(wǎng)絡(luò)運作中的地位決定了一旦發(fā)生版權(quán)侵權(quán)icp就應(yīng)當(dāng)按照現(xiàn)行著作權(quán)法第45條第46條的規(guī)定與出版商或雜志社一樣承擔(dān)，停止侵權(quán)消除影響公開賠禮道歉賠償損失等。

三、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)上版權(quán)侵權(quán)問題的研究，是傳統(tǒng)版權(quán)侵權(quán)理論的擴(kuò)展。它是隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展而出現(xiàn)的全新的研究領(lǐng)域。也是研究法律的人所面臨的現(xiàn)實而墮待解決的重大問題。筆者通過對傳統(tǒng)版權(quán)法就相關(guān)問題的立法問題進(jìn)行調(diào)查研究，期待能對實踐有所裨益。

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篇7

2007年10月1日實施的《物權(quán)法》，歷經(jīng)了13年的醞釀和修改，成為中國歷史上審議次數(shù)最多的一部法律，它的實施對商業(yè)銀行的經(jīng)營管理具有十分重大的意義?！段餀?quán)法》的實施在為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供更加有力的法律保障的同時也對商業(yè)銀行加強(qiáng)風(fēng)險管理提出更高的要求。

一、《物權(quán)法》的實施為商業(yè)銀行的經(jīng)營管理提供了法律保障

1.規(guī)范不動產(chǎn)物權(quán)的登記機(jī)構(gòu)，完善登記制度，明確登記機(jī)構(gòu)錯誤登記應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任

我國長期以來，基本上將不動產(chǎn)物權(quán)登記作為行政機(jī)關(guān)的一項職權(quán)，把不動產(chǎn)物權(quán)登記機(jī)關(guān)與行政管理機(jī)關(guān)的職能形成對應(yīng)關(guān)系，從而產(chǎn)生多頭登記的問題。根據(jù)中國人民銀行研究局的不完全統(tǒng)計，針對不動產(chǎn)、動產(chǎn)抵押和有關(guān)權(quán)利質(zhì)押的登記部門，分散在15個部門中進(jìn)行。其中，動產(chǎn)抵押登記部門最為混亂，共有9個，而且這些登記部門相互之間，甚至同一部門內(nèi)部各地區(qū)之間，互不聯(lián)網(wǎng)，難以查詢[1]。因為登記制度不完善，還造成程序繁瑣，成本過高等問題，而且對登記機(jī)關(guān)由于登記失誤造成的損失，難以索賠。《物權(quán)法》明確規(guī)定了不動產(chǎn)登記的屬地原則，即由不動產(chǎn)所在地的登記機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)登記，從而減輕了抵押人和銀行的負(fù)擔(dān)，也方便銀行查閱、復(fù)制有關(guān)不動產(chǎn)的登記資料。與《物權(quán)法》登記機(jī)構(gòu)采用實質(zhì)審查模式相對應(yīng)的是，在因登記機(jī)構(gòu)的過錯造成錯誤登記時，登記機(jī)構(gòu)必須對因此造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。這就為商業(yè)銀行進(jìn)行此類索賠訴訟提供了有力的法律武器。

2.設(shè)定浮動抵押，擴(kuò)大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間

實踐表明，現(xiàn)行《擔(dān)保法》存在諸多缺陷。比如，一些有價值的流通性很好的財產(chǎn)如應(yīng)收賬款、存貨、保險單等不能作為擔(dān)保物，融資擔(dān)保交易過分依賴于不動產(chǎn)擔(dān)保，擔(dān)保法律之間存在許多矛盾和沖突。事實上，沿海一些地區(qū)的金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)在嘗試接受新的擔(dān)保物，比如存貨和應(yīng)收賬款。福州市商業(yè)銀行2005年就開始探索存貨質(zhì)押，他們選擇容易變現(xiàn)的鋼材、棉花甚至海貨作為擔(dān)保物，實際上效果都比較好[2]。浮動抵押是指企業(yè)以其全部資產(chǎn)包括現(xiàn)在和將來可以取得的全部資產(chǎn)為標(biāo)的設(shè)定抵押的一項新型擔(dān)保制度，其標(biāo)的物覆含范圍很廣?！段餀?quán)法》明確規(guī)定將抵押權(quán)的標(biāo)的物限定為現(xiàn)有及將有的動產(chǎn)，包括生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品和產(chǎn)品。這種規(guī)定增加了各種市場主體獲取貸款的條件和機(jī)會，也增大了商業(yè)銀行發(fā)放貸款的選擇空間，對于國有企業(yè)、集體企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)戶的順利融資和發(fā)展壯大必將產(chǎn)生積極的推動作用。

3.修正擔(dān)保實現(xiàn)規(guī)則，簡化擔(dān)保實現(xiàn)程序，有利于商業(yè)銀行的資產(chǎn)保全

《物權(quán)法》明確抵押權(quán)實現(xiàn)的途徑為協(xié)議和訴訟。協(xié)商實行抵押權(quán)不是銀行提訟的前提，只要實現(xiàn)抵押權(quán)的條件具備，銀行就可以不與抵押人進(jìn)行協(xié)商，而直接求助司法程序。《物權(quán)法》第一百九十五條第二款規(guī)定，抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)達(dá)成協(xié)議的，抵押權(quán)人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。這是一個非訴程序，法院通過對抵押權(quán)登記等證據(jù)的審查，即可裁判實行抵押權(quán)，包括允許強(qiáng)制拍賣抵押財產(chǎn)[3]。這種非訴程序降低了商業(yè)銀行資產(chǎn)保全的成本，提高了實現(xiàn)抵押權(quán)的效率。

4.增加質(zhì)押物范圍，拓寬擔(dān)保渠道，有利于商業(yè)銀行拓展新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域

(1)應(yīng)收賬款出質(zhì)，解決中小企業(yè)融資難的問題。企業(yè)現(xiàn)有應(yīng)收賬款5.5億元，一般企業(yè)流動資產(chǎn)的20%-30%是應(yīng)收賬款。很多高科技企業(yè)和中小民營企業(yè)的固定資產(chǎn)不多，廠房和辦公樓可以租用，機(jī)器設(shè)備大多為融資租賃，即使企業(yè)未來盈利可以預(yù)期，但因缺少有效貸款擔(dān)保，難以從商業(yè)銀行取得融資。在國外，應(yīng)收賬款作為擔(dān)保已經(jīng)是國際銀行業(yè)通用的擔(dān)保方式，應(yīng)收賬款通常有著比機(jī)器設(shè)備和知識產(chǎn)權(quán)更高的擔(dān)保價值。商業(yè)銀行通過應(yīng)收賬款作為擔(dān)保融資業(yè)務(wù)的開發(fā)，在一定程度上可以降低貸款因過分依賴不動產(chǎn)抵押方式而形成的金融風(fēng)險，使商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍進(jìn)一步擴(kuò)大，利潤空間進(jìn)一步提升。商業(yè)銀行可以開拓新的客戶群體，提高理財水平，創(chuàng)新信貸結(jié)構(gòu)，提高風(fēng)險防范能力，增強(qiáng)競爭力。

(2)設(shè)立最高額質(zhì)押，節(jié)省商業(yè)銀行的交易成本。最高額質(zhì)押權(quán)具有普通質(zhì)押權(quán)所不具有的功能，其創(chuàng)設(shè)的目的在于配合繼續(xù)易形態(tài)的需要，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的繁榮，因而是具有生命力的。最高額質(zhì)押權(quán)的創(chuàng)設(shè)對于銀行和質(zhì)押人來說可以簡化手續(xù)，滿足持續(xù)交易的需要，有利于促進(jìn)企業(yè)融資。商業(yè)銀行在最高額質(zhì)權(quán)的適用上，除質(zhì)押財產(chǎn)轉(zhuǎn)移質(zhì)權(quán)人占有之外，其最高額質(zhì)權(quán)的確定、效力、作用等方面可參照《物權(quán)法》有關(guān)最高額抵押權(quán)的規(guī)定。

(3)用依法可轉(zhuǎn)讓的基金份額設(shè)置質(zhì)押，擴(kuò)充投資人的融資擔(dān)保工具。近兩年，基金作為一種良好的理財方式受到投資者的追捧?；鸱蓊~受益權(quán)質(zhì)押具備較強(qiáng)的流通性和可變現(xiàn)性，設(shè)定質(zhì)權(quán)和實現(xiàn)質(zhì)權(quán)比較方便。用基金份額作為擔(dān)保方式，一方面可以讓投資者享有較高收益的同時保證資金運轉(zhuǎn)，另一方面也使銀行拓展了新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

5.物保與人保并存情形下?lián)?quán)實現(xiàn)的順序問題得到修正，體現(xiàn)意思自治，有利于商業(yè)銀行維護(hù)自身權(quán)益

人的擔(dān)保與物的擔(dān)保并存的情況下如何實現(xiàn)擔(dān)保權(quán)的問題，《擔(dān)保法》所采取的保證人絕對優(yōu)待主義模式一直頗受爭議。《物權(quán)法》在此條上采取保證人絕對優(yōu)待主義和平等主義結(jié)合的模式，并充分尊重當(dāng)事人意思自治。第一，本條改變了《擔(dān)保法》“當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時”作為實現(xiàn)債權(quán)的條件，擴(kuò)大為“債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形”，體現(xiàn)了對當(dāng)事人意愿的尊重。商業(yè)銀行可以從保護(hù)債權(quán)的角度出發(fā)，在擔(dān)保合同中明確約定抵押權(quán)實現(xiàn)的條件。其次，當(dāng)物保和人保并存時，當(dāng)事人可以約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的順序。商業(yè)銀行可以根據(jù)具體情況，通過對實現(xiàn)債權(quán)順序的約定，掌握未來實現(xiàn)債權(quán)的主動性。第三，在沒有約定或約定不明時，債務(wù)人自己提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)先就該物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)；第三人提供物的擔(dān)保的，債權(quán)人可以就物的擔(dān)保實現(xiàn)債權(quán)，也可以要求保證人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。商業(yè)銀行在第三人提供物保的情況下，可以選擇實現(xiàn)擔(dān)保的順序，以維護(hù)自身權(quán)益。

6.將物權(quán)變動的原因與結(jié)果進(jìn)行區(qū)分，有助于商業(yè)銀行權(quán)益的保障

《擔(dān)保法》規(guī)定辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效，此條將合同債權(quán)的變動和擔(dān)保物權(quán)的變動混為一談。在不動產(chǎn)物權(quán)抵押的實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)抵押合同簽訂后，抵押人違約不辦理抵押物登記手續(xù)，抵押合同不發(fā)生效力的情況，作為抵押權(quán)人的商業(yè)銀行就將面臨既不享有抵押權(quán)，又不能尋求合同法上權(quán)利救濟(jì)的局面。根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，在合同生效而不動產(chǎn)物權(quán)變動未成就的情況下，認(rèn)定合同有效，這樣雖然不能得到物權(quán)的保護(hù)，但是可以根據(jù)生效的抵押合同要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任，保護(hù)合同當(dāng)事人的債權(quán)請求權(quán)。同樣，在出質(zhì)人怠于交付質(zhì)押物或質(zhì)押權(quán)利憑證時，質(zhì)權(quán)人有權(quán)根據(jù)合同請求其交付并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，有助于商業(yè)銀行等質(zhì)權(quán)人權(quán)益的保障。

二、《物權(quán)法》的實施對商業(yè)銀行風(fēng)險管理提出更高的要求

1.商業(yè)銀行必須重視擔(dān)保物權(quán)訴訟時效的變化

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法若干問題》的解釋第12條規(guī)定“擔(dān)保物權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)的訴訟時效結(jié)束后，擔(dān)保權(quán)人在訴訟結(jié)束后兩年行使擔(dān)保物權(quán)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持”?！段餀?quán)法》第二百零二條規(guī)定“抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)在主債權(quán)訴訟時效期間行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護(hù)”。我國民法規(guī)定的普通訴訟時效為自權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害之日起2年。這就要求商業(yè)銀行在對主債務(wù)提訟的同時要求實現(xiàn)抵押權(quán)。這一規(guī)定比《擔(dān)保法》司法解釋減少兩年，不利于商業(yè)銀行銀行接受、處置抵債資產(chǎn)，實現(xiàn)抵押權(quán)。今后商業(yè)銀行在辦理抵押貸款或管理抵押資產(chǎn)時，應(yīng)在主債權(quán)訴訟時效期滿前，及時行使擔(dān)保物權(quán)，避免抵押權(quán)因期間屆滿而失效。

2.商業(yè)銀行接受異議期間的不動產(chǎn)抵押，將面臨無效的風(fēng)險

異議登記是真正權(quán)利人及利害關(guān)系人針對不動產(chǎn)登記簿的正確性提出異議而向登記機(jī)關(guān)申請的登記。與更正登記不同，異議登記是暫時中斷登記簿的公信力，維護(hù)真正權(quán)利人的合法權(quán)益[4]。異議登記作為一種保護(hù)真正權(quán)利人和利害關(guān)系人利益的臨時性措施，對登記記載的權(quán)利人而言，異議登記可以暫時限制其按照登記簿記載的內(nèi)容去行使權(quán)利(將其處分行為規(guī)定為無效行為或效力待定行為)。申請人在異議登記十五日內(nèi)不的，異議登記失效。此規(guī)定雖然給予不動產(chǎn)真正權(quán)利人在不動產(chǎn)錯誤登記情況下的權(quán)利救濟(jì)，但是相應(yīng)對銀行辦理抵押貸款提出了更高要求。銀行必須對抵押物的物權(quán)歸屬進(jìn)行深入全面的調(diào)查，確保抵押人對抵押物享有所有權(quán)，如果銀行在異議登記期間接收該抵押物，一旦登記更正后的權(quán)利人不追認(rèn)，則抵押不發(fā)生效力。因此銀行如發(fā)現(xiàn)抵押物處于異議登記期間，則不應(yīng)接受，要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。:

3.商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確適用法律沖突規(guī)則

《物權(quán)法》頒布后，將會形成《民法通則》、《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)“三足鼎立”的態(tài)勢。物權(quán)法一百七十八條規(guī)定，“擔(dān)保法與本法的規(guī)定不一致的，適用本法。“對這一條文，筆者理解為：《擔(dān)保法》與《物權(quán)法》就同一事實和行為作出不同規(guī)定的，適用《物權(quán)法》；《物權(quán)法》沒有規(guī)定，而《擔(dān)保法》及其司法解釋有明確規(guī)定的，依然應(yīng)當(dāng)適用《擔(dān)保法》及其司法解釋?！睹穹ㄍ▌t》關(guān)于擔(dān)保物權(quán)規(guī)定較為籠統(tǒng)，條文具體適用方面缺乏操作性，因此在擔(dān)保物權(quán)的具體解釋上與《物權(quán)法》不一致時，應(yīng)當(dāng)適用《物權(quán)法》。

筆者認(rèn)為：《物權(quán)法》對物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓、消滅，不動產(chǎn)的登記，動產(chǎn)質(zhì)押，物權(quán)保護(hù)等方面做出嚴(yán)格的規(guī)定，這些規(guī)定都與商業(yè)銀行的日常業(yè)務(wù)息息相關(guān)。作為銀行內(nèi)部控制的需要，須做到以下幾點：第一，根據(jù)法律規(guī)定，針對發(fā)生的變化，梳理現(xiàn)行的規(guī)章條文，與《物權(quán)法》的新規(guī)定一一對應(yīng)，調(diào)整相關(guān)規(guī)定，制定切實可行的措施，規(guī)范業(yè)務(wù)操作流程，明確各部門的職責(zé)權(quán)限，將法律新的規(guī)章制度科學(xué)合理的融入商業(yè)銀行的規(guī)章制度中。第二，加強(qiáng)對《物權(quán)法》的學(xué)習(xí)和掌握，研究資產(chǎn)業(yè)務(wù)辦理過程中可能遇到的問題，及時修改擔(dān)保業(yè)務(wù)辦理過程中的相關(guān)合同，避免因《物權(quán)法》實施中的新規(guī)定帶來的風(fēng)險，確保商業(yè)銀行健康穩(wěn)定的發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1].《中華人民共和國物權(quán)法》條文理解與適應(yīng)[M].北京：人民法院出版社，2007：41.

篇8

【作 者】甘明，貴州凱里學(xué)院圖書館副研究館員；劉光梓，貴州凱里職業(yè)技術(shù)學(xué)院副教授。貴州凱里，556000

【中圖分類號】D923.4；G124 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】1004-454X(2009)01-0172-005

Thesis on the Construction of System of the Main Right Body in Protection Law of Intangible Cultural Heritage

――Taking the Miao & Dong Autonomous Eparchy of Southeast Area of Sichuan Province as an Example

Gan Ming，Liu Guangzi

Abstract：Based on the field research and law analysis，the article thinks that the inheritor and colony have formed the duality main body of intangible cultural heritage，and gives some advices on legislation protection for the inheritor and colony of intangible cultural heritage combining with the actual instance of intangible cultural heritage in southeast area of Sichuan.

Key words：Intangible cultural heritage；Inheritor；Colony；Main right body；Southeast area of Sichuan；Miao；Dong

當(dāng)下《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》(草案)正在緊鑼密鼓的起草過程之中，在這個法案當(dāng)中，權(quán)利主體制度構(gòu)建是最大的難點。美國佛羅里達(dá)州立大學(xué)哲學(xué)、法學(xué)教授邁克爾?D?貝勒斯認(rèn)為：任何有價值的資源均須由特定的主體擁有。[1]目前，在全球化語境下，西方主流文化通過理性擴(kuò)張，正在利用一整套文化話語，全方位地消解和吞噬著非西方民族的文化個性和歷史傳統(tǒng)，使文化多樣性和國家文化安全陷入危機(jī)。因此，保護(hù)文化多樣性和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，守護(hù)精神家園，成為全球化語境中引起廣泛共鳴的話題。由于現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法具有個人(傳承人)與集體(群體)相結(jié)合的二元主體結(jié)構(gòu)的契合。[2]所以可以期望構(gòu)建一種新的立法制度，既能適應(yīng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的特殊需要，又能符合現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)制度的立法宗旨。

一、傳承人與群體：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法二元主體結(jié)構(gòu)分析

任何對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造和傳承做出實質(zhì)性貢獻(xiàn)的傳承人和群體，都應(yīng)該成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體。世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)2006年10月發(fā)表的《保護(hù)傳統(tǒng)文化/民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)草案：政策目標(biāo)與核心原則》，在第1條對“民間文學(xué)藝術(shù)”的定義詮釋中，明確揭示了民間文學(xué)藝術(shù)的內(nèi)涵特征之一是“個人和集體的智慧創(chuàng)造物”。[3]另外《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第15條明確規(guī)定了“在開展保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活動時，應(yīng)努力確保創(chuàng)造、保養(yǎng)和承傳這種遺產(chǎn)的群體、團(tuán)體，有時是個人的最大限度的參與，并吸收他們積極地參與有關(guān)的管理?！盵4]

1.運用田野調(diào)查法來論證傳承人與群體在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承中的主體地位

通過筆者對黔東南苗族侗族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承方式的調(diào)查，主要有祖?zhèn)鱾鞒?、師傳傳承和社會傳承三種方式。其中傳統(tǒng)醫(yī)藥、宗教祭祀、民間文學(xué)表現(xiàn)形式等主要采取祖?zhèn)鞣绞剑幻缱迕窬?、侗族鼓樓、風(fēng)雨橋的建筑工藝，苗族服飾、銀飾工藝、宗教祭祀、儺戲、苗族議榔、侗族議款等主要采取師傳方式；社會傳承是黔東南苗族侗族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的最主要方式，民間文學(xué)、民間歌舞以及傳統(tǒng)醫(yī)藥中的公共知識部分則采取社區(qū)全民傳承的方式。祖?zhèn)鱾鞒泻蛶焸鱾鞒斜ＷC了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的完整性和系統(tǒng)性；而社會傳承又保證了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的全民性。這三種方式雖然各自有所側(cè)重，但又相互補(bǔ)充，由此構(gòu)成黔東南苗族侗族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的完整體系，加之相對封閉的生態(tài)環(huán)境，即雷公山、月亮山的阻隔，使得當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)耕文明頑強(qiáng)地抵御著外來文化的沖擊，使黔東南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以一脈相承，并得以很好的保存下來。難怪世界鄉(xiāng)土文化基金會把黔東南確認(rèn)為中國“返璞歸真、回歸自然”的十大旅游勝地之一(另一個是拉薩)。

另據(jù)相關(guān)資料顯示，對黔東南非物質(zhì)文化遺產(chǎn)中的傳統(tǒng)醫(yī)藥(苗族醫(yī)藥、侗族醫(yī)藥、瑤族醫(yī)藥和民間中草藥)和民間傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式即苗族古歌、反排木鼓舞、錦雞舞、蠟染、鼓藏節(jié)等；侗族大歌、琵琶歌、薩瑪節(jié)等所有權(quán)歸屬的問卷調(diào)查表明：傳統(tǒng)醫(yī)藥方面選國有占11.9%，選民間共有財產(chǎn)占74.3%，選家庭或個人私有財產(chǎn)23.85%；民間傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式方面選國有占16.14%，選民間共有財產(chǎn)占85.6%，選家庭或個人私有財產(chǎn)占10.7%。[5]可見無論是傳統(tǒng)醫(yī)藥還是民間傳統(tǒng)文化的傳承都有近97%的支持率，認(rèn)為傳承人和群體是構(gòu)成非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體。

2.現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)語境下非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的二元主體結(jié)構(gòu)分析

2.1.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所具有的知識產(chǎn)品特性決定了其應(yīng)當(dāng)受知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)

知名學(xué)者吳漢東教授綜合各家之言對知識產(chǎn)權(quán)的客體――知識產(chǎn)品所具有的法律屬性作了高度概括：一是非物質(zhì)性即知識信息是區(qū)別于物的另類客體，屬于非物質(zhì)財富的范疇；二是創(chuàng)造性即知識、信息與人們智力活動有關(guān)，產(chǎn)生于知識或精神領(lǐng)域；三是價值性即知識、信息作為民事客體，其意義在于它們構(gòu)成了知識產(chǎn)權(quán)法所保護(hù)的利益。[6]

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是被各群體、團(tuán)體、有時為個人視為其文化遺產(chǎn)的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識和技能及其有關(guān)的工具、實物、工藝品和文化場所。[7]因而這種知識或信息也具有上述知識產(chǎn)品的法律屬性[8]。

一是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有非物質(zhì)性的特點。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是來自某一社區(qū)中個體或群體的全部創(chuàng)作，這些創(chuàng)作以傳統(tǒng)為依據(jù)，由某一個體或群體所表達(dá)并被認(rèn)為是符合社區(qū)期望的，作為其文化和社會認(rèn)同感的表達(dá)形式。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)總的來說反映了某一個體或群體在精神與物質(zhì)、智力與感情上的總和。除了文學(xué)和藝術(shù)外，還包括生活方式、價值體系、傳統(tǒng)信仰等方面?？梢娝鼘儆谥R形態(tài)的精神產(chǎn)品，具有價值與使用價值，但沒有外在的形體不占有一定的空間，人們對它的“占有”不是一種實在而具體的控制，而是表現(xiàn)為認(rèn)識和利用。

二是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有創(chuàng)造性的特點，屬于一種智力成果。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是勞動人民集體創(chuàng)作、反映勞動人民思想感情、表現(xiàn)了他們的價值取向、審美觀念和藝術(shù)特色并在廣大人民群眾中流傳的智力成果，正是由于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)屬于智力成果的范疇，所以決定它適合用傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度來保護(hù)。

三是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠為人們帶來經(jīng)濟(jì)利益，具有較高的經(jīng)濟(jì)價值特點。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是基于傳統(tǒng)的以語言、音樂、舞蹈、手工藝品、故事傳說等形式表達(dá)。通過對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)和商業(yè)性使用可以產(chǎn)生較高的經(jīng)濟(jì)效益。特別是在大力提倡“返璞歸真”的今天，具有重要的現(xiàn)實意義。比如黔東南雷山西江苗寨、黎平肇興侗寨[9]

2.2.非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的二元主體結(jié)構(gòu)分析

前面論述了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)受知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的正當(dāng)性，接下來進(jìn)一步來論述非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的二元主體結(jié)構(gòu)。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的主體：吳漢東教授認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)制度中的平等，是一種主體從事創(chuàng)造性活動的自由選擇，是一種取得創(chuàng)造者權(quán)利的機(jī)會均等；同時認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)制度的平等，是一種當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)調(diào)，是社會精神財富的合理分享。正是基于這兩方面的原因，形成了知識產(chǎn)權(quán)主體制度區(qū)別于一般財產(chǎn)權(quán)主體制度的重要特征。即一是知識產(chǎn)權(quán)的原始取得，以創(chuàng)造者的身份資格為基礎(chǔ)，以國家認(rèn)可或授予為條件；二是知識產(chǎn)權(quán)的繼受取得，往往是不完全取得或限制取得，從而產(chǎn)生數(shù)個權(quán)利主體對同一知識產(chǎn)品分享利益的情形。[10]

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律主體資格，作為民事主體在民法上(包括知識產(chǎn)權(quán)制度)的法律資格，是自然人及其群體成為民事主體的法律前提。而法律地位的平等與主體人格獨立則是確認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)民事主體資格的基本原則。同樣在法律上有著自身的特征：一是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的原始取得，是以創(chuàng)造者的身份為基礎(chǔ)，以國家認(rèn)可或授予為前提。無論是傳承人或群體都是基于創(chuàng)造性的智力勞動取得創(chuàng)造者的身份，而授予行為是屬于行政法律行為，與創(chuàng)造性的勞動一樣，對權(quán)利的原始取得具有重要意義。借用美國學(xué)者的說法：創(chuàng)造性活動是權(quán)利產(chǎn)生的“源泉”(source)，而法律(國家機(jī)關(guān)授權(quán)活動)是權(quán)利產(chǎn)生的“根據(jù)”(origin)。[11]二是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的繼受取得，即祖?zhèn)?、師傳和社會傳承，這三種傳承方式都是不完全取得或有限制取得，從而就會導(dǎo)致產(chǎn)生數(shù)個權(quán)利主體或群體對同一非物質(zhì)文化遺產(chǎn)分享的情形。

二、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人之立法保護(hù)構(gòu)建

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人的知識產(chǎn)權(quán)立法保護(hù)，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法的重要組成部分。世界知識產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)更明確地指出“個人在傳統(tǒng)文化表達(dá)的發(fā)展和再創(chuàng)造中起著中心作用”[12]可見對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的發(fā)展和再創(chuàng)造主要是通過傳承人的活動來體現(xiàn)。所謂非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人是指遵循非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳統(tǒng)，通過再現(xiàn)、模仿、表演、改編、收集整理等智力勞動傳播和發(fā)展非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的自然人或群體，尤以自然人為主。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有“口傳心授，人在藝在，人亡藝亡”的特點。所以應(yīng)該主張：

1.成果確認(rèn)權(quán)并給予相應(yīng)的獎勵。鑒于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主體的群體性及成果形式的復(fù)雜性，基于保護(hù)要求，可以通過特定程序?qū)Ψ俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的名稱、內(nèi)容、表現(xiàn)形式、權(quán)屬等方面進(jìn)行確認(rèn)。例如中國文聯(lián)、中國民間文藝家協(xié)會2007年6月3日命名首批中國民間文化傳承人166位，其中苗族5位，侗族1位；《光明日報》2007年6月11日公布國家級目錄中代表性傳承人226名，其中黔東南有8名。(見附表1和附表2)據(jù)悉文化部辦公廳2008年1月26日下發(fā)通知公布了第二批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目代表性傳承人名單，我州又有8人入選，他們分別是：《侗族大歌》吳品仙；《侗族琵琶歌》吳家興、吳玉竹；《苗族蘆笙舞》(錦雞舞) 李金英 、余貴周；《木鼓舞》(反排苗族木鼓舞)萬政文；《侗戲》張啟高、吳勝章。目前第三批國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人正在申報之中，建議各基層單位做好候選人名單積極申報。

另外盡快出臺《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法》，對于已經(jīng)獲得國家級和省級傳承人稱號的人員，有關(guān)部門應(yīng)盡快地及時給予物質(zhì)或資金上的獎勵。應(yīng)該給以定期定額生活補(bǔ)助，保證與同族其他人同等生活水平，使其能夠有時間去傳承文化。

刊《光明日報》2007年6月11日國家級名錄代表性傳承人226名 黔東南自治州8名(1)

中國文聯(lián)、中國民間文藝家協(xié)會2007年6月3日命名首批中國民間文化傳承人116位

苗族5位 侗1位(2)

2.原創(chuàng)維護(hù)權(quán)。人們可以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進(jìn)行修改、補(bǔ)充，但不能背離原創(chuàng)主體以及基本表現(xiàn)形式，不能歪曲、濫用或?qū)嵤┢渌徽?dāng)利用和侵害。要尊重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的精神權(quán)利，在使用時應(yīng)當(dāng)明示原創(chuàng)群體或原創(chuàng)地名稱。如臺江苗族反排木鼓舞、侗族大歌、苗族古歌等等。

3.無期限保護(hù)權(quán)。這一權(quán)利是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)與其他文學(xué)藝術(shù)作品最本質(zhì)的區(qū)別，其緣由就在于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在時間上的續(xù)展性和主體的不確定性。比如侗族大歌，據(jù)專家考證侗族大歌大約產(chǎn)生于500年前，是通過歌師世代相傳的，隨著時間的推移而不斷發(fā)展，每一個歷史單元都是傳播時期，也是再創(chuàng)作時期，因而無法確定其起始點和終結(jié)點。

4.持有使用權(quán)。凡經(jīng)確認(rèn)的持有人和持有群體可以使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，持有使用是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得以傳承的基本形式，不同于知識產(chǎn)權(quán)的合理使用。

三、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體之立法保護(hù)構(gòu)建

承認(rèn)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源群體作為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法的主體之一，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法具有特別重要的意義。傳統(tǒng)部落、土著民族、或少數(shù)民族等群體在集體主義知識產(chǎn)權(quán)主體制度下，培育和滋養(yǎng)了集體創(chuàng)新機(jī)制，可以為人類創(chuàng)造更加豐富的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。從現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)激勵理論來看，能夠保障對個人創(chuàng)造性給予補(bǔ)償?shù)囊约w為基礎(chǔ)的所有權(quán)也可以達(dá)到激勵創(chuàng)新的目的。[13]另外，承認(rèn)集體主義財產(chǎn)權(quán)，可以使群體控制自己的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)減少，以對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)造成的損害。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的集體主義知識產(chǎn)權(quán)模式，不僅一般地保存了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，也保護(hù)了產(chǎn)生非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史文化背景。[14]更重要的是，承認(rèn)群體作為集體著作權(quán)的權(quán)利主體，可以通過著作權(quán)特有的人身權(quán)制度，從法律層面強(qiáng)制性地要求非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用者，表明非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的創(chuàng)造者――非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體的身份，這樣可以最大限度的增強(qiáng)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)來源群體的“民族自豪感提高民族自覺”，并逐漸把維護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的道德義務(wù)上升為法律義務(wù)，把保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的政策性宣示轉(zhuǎn)換為法律機(jī)制層面的操作，最終為傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供一種可持續(xù)發(fā)展的保障機(jī)制。

筆者以侗族非物質(zhì)文化遺產(chǎn)――侗族大歌為例，提出一些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法建議以供專家學(xué)者參考。1.署名權(quán)。對外姓民族可以署名“侗族大歌”，這充分體現(xiàn)了對整個侗民群體權(quán)益的維護(hù)；對內(nèi)則可以根據(jù)不同情況而定：1)以地名或?qū)俚亓餍星{(diào)署名。如“小黃侗族大歌”、“茅貢侗族大歌”、“肇興侗族大歌”等。2)以侗族大歌原創(chuàng)人員署名，如“嘎大用”即陸大用(乾隆末年“六洞”肇興人)；“嘎萬麻”即吳萬麻(乾隆四十三年“十洞”宰拱人)創(chuàng)作等。3)以歌曲表現(xiàn)的內(nèi)容署名，如“蟬之歌”，“上山歌”，“楊梅歌”等。

2.改編權(quán)。對侗族大歌的翻譯、配器、填詞等改編，首先不得侵犯原作品的著作權(quán)，其改編的作品由改編人享有合法權(quán)益。根據(jù)改編的作品分以下情況：1)以侗族大歌的音樂曲調(diào)為素材，稍加藝術(shù)加工處理的作品，應(yīng)注明“改編自侗族大歌×××，由×××創(chuàng)作?！?)沒有具體的侗族大歌原形，但運用了侗族大歌的元素，應(yīng)注明“作曲選自侗族大歌由×××改編或整理，×××作詞”。

3.個人或群體的演唱權(quán)及相關(guān)的鄰接權(quán)。為了保持其純正，不被仿造和惡意歪曲，只能是侗民族才享有表演的權(quán)利。凡未經(jīng)侗民族允許而使用的行為應(yīng)視為侵權(quán)。從某種意義上說，侗族大歌的藝術(shù)價值是由其演唱者實現(xiàn)的。因此對其演唱者應(yīng)主張相關(guān)的鄰接權(quán)。具體表現(xiàn)為：1)演唱者對其演唱的曲目享有復(fù)制、錄音、錄像的所有權(quán)；2)演唱者對其演唱應(yīng)享有獲取報酬的權(quán)利(包括他人現(xiàn)場直播和公開傳播其表演、他人未經(jīng)表演者許可錄音、錄像復(fù)制發(fā)行等行為)。

4.傳播權(quán)。必須取得侗民族的允許并支付相應(yīng)的報酬，但為社會公共福利和傳承侗族大歌弘揚(yáng)侗民族優(yōu)秀文化的除外。

5.經(jīng)濟(jì)利益的追償及分享權(quán)，值得注意的前提是“以營利為目的”的使用。外姓民族要依法取得侗族大歌的使用權(quán)，并支付相應(yīng)的報酬。對民間出現(xiàn)的一些私人制作并銷售侗族大歌光碟的行為，也應(yīng)持有經(jīng)濟(jì)利益分享權(quán)，使其獲得的利潤部分支付給侗族大歌所有權(quán)人。

四、結(jié)束語

非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的的創(chuàng)作和傳承模式，決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)制度與傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)制度有一定程度的契合：兩者都是一種集體與個人相結(jié)合的二元主體結(jié)構(gòu)。因此，承認(rèn)傳承人和群體是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)制度的權(quán)利主體地位，對于創(chuàng)設(shè)一種新型知識產(chǎn)權(quán)制度即非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法具有重要意義。

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[7]《保護(hù)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》第2條，http：∥baike.省略/view 1006148.htm，2008-12-06

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[10]劉春田主編?！吨袊R產(chǎn)權(quán)評論 》第一卷[M]，北京：商務(wù)印書館2002：190-195

[11]L.Ray Patterson&Stanley W.Lindberg：The Nature of Copyright：A Law of Users ’ Right，The University of Georgina Press，p.49―55，1991

篇9

一、引言

無因管理人的報酬請求權(quán)，涉及的是一個很具體的制度，但卻包含有豐富的學(xué)理內(nèi)涵。不同國家對這一問題所采取的不同處理方式，突顯出不同社會的倫理價值觀念；同一個國家不同的歷史時期，在這一問題的做法上的發(fā)展，折射出不同時代道德觀念的變化。本文利用比較法上的資料，分析歐美主要國家在這一問題上的處理方案，將他們的做法與我國的理論和實踐進(jìn)行比較，試圖揭示導(dǎo)致其差別的原因。透過對這一問題的剖析，對民法規(guī)范設(shè)計中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決，提出一些有益的思路。

二、無因管理人的報酬請求權(quán)：拒絕與承認(rèn)

中國民法的主流理論和實踐長期以來否認(rèn)無因管理人可以享有報酬請求權(quán)。[1]80這樣的觀點，到現(xiàn)在仍然處于通說的地位。對此我們可以援引由權(quán)威民法學(xué)者參與起草的《中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編》的相關(guān)內(nèi)容。該草案第670條規(guī)定：“管理人對本人不享有因從事無因管理而收取任何報酬之權(quán)利。但本人自愿支付報酬的除外。”在解釋該條立法理由的時候，學(xué)者是這樣說明的：“我國現(xiàn)行法對于管理人是否可以收取報酬沒有規(guī)定，鑒于無因管理本為社會善良行為，法律鼓勵社會成員從事無因管理，但不鼓勵社會成員通過無因管理為自己謀取利益。管理人因無因管理行為而收取報酬，與無因管理制度為他人利益而存在的基本目的不合?！盵2]34由于把無因管理行為看作是一種體現(xiàn)了利他主義的助人為樂、見義勇為的舉動，所以它無法與利益掛鉤。如果允許無因管理人請求報酬，無異于允許“先學(xué)雷鋒再收費”，這被認(rèn)為與無因管理制度的本旨相違背。

與中國的上述做法不同的是，在大多數(shù)歐洲國家，無因管理人的報酬請求權(quán)往往得到部分的承認(rèn)。助人為樂與獲取報酬，在不少西方國家的實踐中，似乎并不必然相互排斥。

首先來看德國的做法。《德國民法典》第683條(關(guān)于無因管理中發(fā)生的費用的償還問題的規(guī)定)中援引了委托的相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《德國民法典》關(guān)于委托的規(guī)定，在通常情況下，委托是無償?shù)?，受委托人不得請求報酬，只是在?dāng)事人有特別約定的情況下，才可以是有償?shù)?。由于在無因管理的情況下，當(dāng)事人之間并不存在事先的關(guān)于支付報酬的約定，所以援引關(guān)于委托的規(guī)定，不可能支持無因管理人的報酬請求。但德國的判例和學(xué)說認(rèn)為，如果無因管理行為處于管理人的職業(yè)或營業(yè)的目的之內(nèi)，可以要求報酬。在德國法上，獲得這樣的結(jié)果，是通過類推適用《德國民法典》第1835條第3款來實現(xiàn)的。第1835條是關(guān)于監(jiān)護(hù)人從事監(jiān)護(hù)時可以獲得的費用償還的規(guī)定。在費用的償還上，該條準(zhǔn)用委托中的相關(guān)條款(也就是第670條：受委托人以執(zhí)行委托為目的而支出其可根據(jù)情況認(rèn)為必要的費用的，委托人負(fù)有償還義務(wù))。[3]264在這一條的框架下，存在著一個對何為“必要的費用”的解釋問題。對此，第1835條第3款有一個值得關(guān)注的特別規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的屬于其營業(yè)或職業(yè)的勞務(wù)，也視為費用?！盵3]554將屬于營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)也視為一種需要償還的費用，這其實是對“費用”的含義的一種擴(kuò)張，把勞務(wù)報酬也計算在費用之中，從而在實質(zhì)上就認(rèn)可了特定情況下，監(jiān)護(hù)人或監(jiān)護(hù)監(jiān)督人對于其從事的監(jiān)護(hù)工作，可以獲得報酬。德國的民法理論認(rèn)為，第1835條第3款的規(guī)定，可以類推適用于無因管理的情形。當(dāng)無因管理人從事的管理行為，屬于其營業(yè)或職業(yè)范圍內(nèi)的勞務(wù)，也可以獲得通常情況下，付出該勞務(wù)時可以獲得的報酬（德國法上的相關(guān)資料，參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學(xué)出版社2009年版，第272頁注釋3。）。

德國的做法承認(rèn)職業(yè)人士從事的職業(yè)范圍內(nèi)的管理行為，或者從事營業(yè)活動的人，從事的無因管理行為屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的活動的時候，可以獲得報酬。這是對無因管理人的報酬請求權(quán)的一種有限的承認(rèn)。根據(jù)歐洲學(xué)者提供的資料，德國的這種做法在歐洲國家有不少效仿者。葡萄牙也承認(rèn)當(dāng)管理人在職業(yè)活動過程中從事無因管理行為時，可以主張報酬，而當(dāng)無因管理人是非專業(yè)人士的時候，無權(quán)要求獲得報酬。希臘的學(xué)說和判例，基本上采取了與德國相同的思路（See Principles ofEuropean Lawby von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102， notes， I， 2.）。其他一些歐洲國家，雖然在法律條文的層面上不承認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)，但在司法實踐中也通過各種方法，間接地承認(rèn)在某些情況下，無因管理人可以主張報酬。不過，其采用的技術(shù)與德國法上的類推適用技術(shù)稍有不同。例如，《奧地利普通私法法典》(ABGB)在條文中不認(rèn)可無因管理人的報酬請求權(quán)。但在最近的學(xué)說和判例中則認(rèn)為，管理人因為從事管理行為而失去的時間，可以看作是一種損失，從而要求獲得補(bǔ)償。當(dāng)然，這種性質(zhì)的補(bǔ)償只限于管理人是在從事營業(yè)或職業(yè)活動的過程中進(jìn)行的無因管理行為的情況之下，才能夠獲得。[9]272

奧地利解決這一問題的思路是：從原則上看，無因管理人不能主張報酬，即使是職業(yè)人士進(jìn)行的無因管理行為，也不能獲得報酬，而只能獲得相關(guān)費用的補(bǔ)償。但對于從事職業(yè)活動的專業(yè)人士而言，因為從事無因管理行為，而花費了時間，導(dǎo)致自己收入的減少，這可以認(rèn)為是因為從事無因管理行為而遭受的損失，可以獲得補(bǔ)償。通過這種方法，雖然沒有承認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)，但卻通過對“因從事無因管理行為而遭受損失”的擴(kuò)大解釋，在實質(zhì)上部分地承認(rèn)了無因管理人獲取報酬的權(quán)利。

在意大利民法理論中，原則上也不認(rèn)可無因管理人的報酬請求權(quán)。[10]680但是在一個案件中，當(dāng)被管理人批準(zhǔn)了他人的無因管理行為之后，法庭授予了管理人以報酬請求權(quán)（See CFI Firenze 31 May 1948， Mon. Tr.i 1949， 90， citationfrom Chritian von. Bar， Benevolent Intervention in Anothers， Affairs， op.cit.， p. 273.）。

從某種意義上來說，這是一個重要的突破。因為根據(jù)無因管理的通常的學(xué)說，管理事務(wù)經(jīng)過被管理人批準(zhǔn)之后，適用委托的規(guī)定，這并不意味著無因管理行為就因此而轉(zhuǎn)變?yōu)槭芪卸鴱氖碌男袨椤３岁P(guān)于費用償還方面的規(guī)定可以適用委托中的相關(guān)規(guī)定之外，法律上關(guān)于委托的規(guī)定(尤其是報酬方面的規(guī)定)并沒有適用的余地。[5]216意大利法庭的做法，是對無因管理人不得獲取報酬的傳統(tǒng)原則的突破。

法國法處理這一問題的思路比較獨特。《法國民法典》第1375條確定的原則是，管理人只能要求獲得因從事管理活動而支出費用的補(bǔ)償，而不能要求其他的報酬和費用。并且，法國在實踐中，對于因無因管理而發(fā)生的費用，必須證明其的確存在，實際發(fā)生過，因此試圖通過授予無因管理人一個實際上超出其實際支出的費用的數(shù)量的補(bǔ)償款，以此來達(dá)到給予其報酬的目的，這是被禁止的。但法國的民法學(xué)說和判例上發(fā)展出一種所謂的“獲益性的事務(wù)管理”(gestion d’affaires in-teressee)，如果屬于這種類型的無因管理，那么管理人是可以獲得報酬的（See Principles ofEuropean Lawby von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102， notes， I， 5.）。這種所謂的獲益性的事務(wù)管理，指的就是管理人從事事務(wù)管理，既有為了他人管理的目的，也有為自己謀取利益的意圖。從某種意義上說，在法國法上，是否賦予無因管理人以報酬請求權(quán)，取決于對管理人是否具有為自己獲益的意思的解釋。這樣的意思解釋，必須要結(jié)合無因管理人的身份和無因管理行為發(fā)生時的場景。職業(yè)人士在職業(yè)活動過程中進(jìn)行的無因管理行為，更可能被認(rèn)為具有為自己謀利的意圖。雖然路徑不同，但從實際效果看，法國的做法與德國的做法，并沒有很大的差異。值得注意的是，深受歐洲大陸民法理論學(xué)說影響的我國臺灣地區(qū)的民法理論也認(rèn)為，當(dāng)無因管理人從事管理的事務(wù)，屬于管理人之職業(yè)范疇時，如醫(yī)師救助遭遇車禍之人，應(yīng)該肯定其有報酬請求權(quán)。[4]272

歐洲大陸國家在這一問題上的做法也影響到最近一段時間進(jìn)行了法典編纂或者法典重編的國家，其中比較典型的例子是《荷蘭民法典》、《俄羅斯聯(lián)邦民法典》與《巴西新民法典》。

《荷蘭民法典》第200條第2款規(guī)定：“管理人在營業(yè)或執(zhí)業(yè)過程中實施事務(wù)管理的，可在合理的范圍內(nèi)，根據(jù)管理期間此類活動通常可收取的費用獲得進(jìn)一步補(bǔ)償?shù)臋?quán)利?！保ㄔ摋l文位于《荷蘭民法典》第6編“債法總則”，第4章“侵權(quán)行為與合同以外的債”，第1節(jié)“無因管理”(第200條第2款)。漢語譯本參見《荷蘭民法典》，王衛(wèi)國主譯，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第220頁。）這一規(guī)定直接地、明確地認(rèn)可了無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)，并且進(jìn)一步規(guī)定了確定相關(guān)報酬的基準(zhǔn)。

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》在關(guān)于無因管理的章節(jié)中處理了為他人利益實施行為的報酬問題。該法典第985條規(guī)定：“如果法律、與利害關(guān)系人的協(xié)議或者交易習(xí)慣對獲取報酬的權(quán)利有規(guī)定，則為他人利益實施行為的人，在其行為對利害關(guān)系人帶來有益結(jié)果時，有權(quán)獲取報酬”。[6]338這一規(guī)定在明確無因管理人可以獲取報酬的前提之下，為報酬的獲取設(shè)立了限制性的條件，要求管理行為對被管理人帶來有益結(jié)果，并且交易習(xí)慣認(rèn)可獲取報酬的權(quán)利。

《巴西新民法典》在這一問題上的做法比較特殊。該法典第873條規(guī)定：“事務(wù)所有人單純追認(rèn)的效力回溯至開始管理之日，并產(chǎn)生委托的所有效力?！盵7]121根據(jù)這一條的表述，在巴西民法上，被管理人的追認(rèn)行為，將導(dǎo)致無因管理產(chǎn)生委托的所有效力，而不局限于費用返還方面的法律效果。這就等于將無因管理完全轉(zhuǎn)化為委托，無因管理人也就轉(zhuǎn)變?yōu)槭芡腥?。在這種情況下，無因管理人是否能夠獲得報酬，取決于該民法典中關(guān)于受托人報酬的相關(guān)規(guī)定。對此，《巴西新民法典》第658條規(guī)定：“委托未約定報酬的，推定為無償，但受托人將委托的事務(wù)作為營業(yè)或營利性的職業(yè)的事務(wù)的，不在此限”。[7]93由此可見，如果無因管理人從事事務(wù)屬于其營業(yè)，或者無因管理人具有一種營利性的職業(yè)身份，那么將有權(quán)獲得報酬。從實際效果來看，《巴西新民法典》的這種做法與《荷蘭民法典》的做法殊途同歸。

如果我們把這三部新近編纂的民法典在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的規(guī)定，與較早編纂的歐洲國家的相關(guān)做法進(jìn)行對比，可以發(fā)現(xiàn)，晚近時期編纂的民法典往往傾向于更加直截了當(dāng)?shù)爻姓J(rèn)無因管理人在特定情況下的報酬請求權(quán)。相比之下，先前時代編纂的民法典，往往要通過比較復(fù)雜的類推適用或法律解釋技術(shù)來達(dá)到這一目的。

考察典型的大陸法系國家在無因管理人的報酬請求權(quán)問題上的相關(guān)做法，可以發(fā)現(xiàn)一個趨勢，也就是承認(rèn)在特定情況下無因管理人的報酬請求權(quán)。實現(xiàn)這一目的的手段，則各有不同：有的通過司法判例的發(fā)展來逐漸認(rèn)可；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人的“費用”來實現(xiàn)；有的通過擴(kuò)大解釋無因管理人因從事無因管理行為而受到的“損失”的范圍來實現(xiàn)；有的通過類推適用監(jiān)護(hù)制度或委托制度來實現(xiàn)。在新近編纂民法典的國家，往往趨向于在條文的層面上直接認(rèn)可無因管理人在特定情況下享有報酬請求權(quán)。

在普通法國家，報酬請求權(quán)要么建立在合同約定的基礎(chǔ)之上，要么建立在不當(dāng)?shù)美颠€的基礎(chǔ)之上，因此無因管理人獲取報酬的主張，在通常情況下得不到支持。但如果管理行為對本人產(chǎn)生了利益，而且管理人有義務(wù)移交該利益的時候，基于衡平(equity)的要求，當(dāng)管理人從事管理行為時，投入了相當(dāng)?shù)膭趧雍图记?，并且這樣的投入顯著地超過了普通社會成員對于通常的社會義務(wù)的履行的時候，要求獲得報酬則是符合衡平的，這時其主張可以得到支持（See Principles ofEuropean Law/ von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102， notes， I， 12.）。普通法的這一做法，雖然建立在“衡平”的基礎(chǔ)上，但從實際效果看，與大陸法系國家的做法別無二致。

基于歐美大多數(shù)國家在這一問題上的近乎相同的態(tài)度，由歐洲學(xué)者起草的，作為未來的歐洲民法典編纂之藍(lán)本的《歐洲法原則》關(guān)于“無因管理”(Benevolent Intervention in Anothers， Affairs)的“統(tǒng)一法草案”中，第3： 102條以“報酬請求權(quán)”(Right toRemuneration)為題，明確規(guī)定了無因管理人的報酬請求權(quán)（See Principles ofEuropean Law/ von Bar， Benevolent interven-tion in Anothers， Affairs， Chapter III， Article 3： 102.）：“1·當(dāng)管理行為是合理的，并且是在管理人的職業(yè)或營業(yè)過程中進(jìn)行的，管理人有權(quán)獲取報酬。2·應(yīng)該支付的報酬是在管理行為發(fā)生的時間和地點為了獲得管理行為的執(zhí)行，通常要支付的合理的數(shù)額?！薄稓W洲法原則》的做法總結(jié)了歐美國家在這一問題上的通行做法，以條文的形式明確規(guī)定下來。

通過比較法上的考察，我們可以看到，中國與歐洲國家在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的做法，存在重大差別。由此提出的問題是：這樣的差別緣何而生，它的存在是否合理？三、承認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)的理由中國民法理論上否認(rèn)無因管理人的報酬請求權(quán)，其主要理由是認(rèn)為獲取報酬與無因管理制度的宗旨不相吻合。如果我們進(jìn)一步追問，為什么承認(rèn)無因管理人可以獲取報酬，就一定與無因管理制度的宗旨不吻合？這樣的不吻合究竟表現(xiàn)在什么地方？為什么歐洲國家的民法理論和實踐沒有認(rèn)為有這樣的不吻合？要回答這些問題，必須深入到民法基本理論的層面上進(jìn)行考察。我國有學(xué)者把是否允許無因管理人取得報酬，看作是民法中典型的“人性論條款”，它反映了立法者的人性論選擇。[8]17-18筆者認(rèn)為，中國法上對無因管理人報酬請求權(quán)的否認(rèn)，的確與民法制度設(shè)計中的“人性預(yù)設(shè)”問題相關(guān)。

根據(jù)這種“人性預(yù)設(shè)”的思路，雖然民法制度不可能在一般性的層面上要求每個人都去遵循利他主義的原則行事，但在特定的場景之下——例如某人在沒有受到委托的情況下，為了他人的利益，進(jìn)行管理行為——當(dāng)行為人自主自愿地表現(xiàn)出利他主義的行為特征時，法律制度對有關(guān)行為的調(diào)整，也應(yīng)該貫穿以利他主義的人性預(yù)設(shè)，否認(rèn)其存在追求利益的意圖。換言之，法律不強(qiáng)制你去“學(xué)雷鋒”，但是你一旦自己決定開始“學(xué)雷鋒”了，那么法律就要以一個“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)來要求你。在這樣的情況下，做好事卻要報酬，這與“雷鋒”的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)然是不吻合的。從表面上看，這里的邏輯并沒有錯，甚至相當(dāng)嚴(yán)密。但如果把歐洲國家支持無因管理人在特定情況下可以享有報酬請求權(quán)的理由，與此進(jìn)行對比，我們的思路中存在的諸多問題，就顯露無遺。

歐洲國家之所以承認(rèn)，當(dāng)無因管理發(fā)生于職業(yè)人士從事的職業(yè)活動或者在營業(yè)活動中發(fā)生時，可以享有報酬請求權(quán)，是基于以下這些角度來進(jìn)行論證的。首先，職業(yè)人士從事無因管理行為的時候，其管理的質(zhì)量通常比一個非職業(yè)人士更有保障，并且，在判斷無因管理人的管理行為是否“適當(dāng)”的時候，如果管理人是職業(yè)人士，那么要承擔(dān)更高標(biāo)準(zhǔn)的注意義務(wù)。在這樣的情況下，如果不承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，那么就不符合權(quán)利義務(wù)均衡的原則。其次，從制度建構(gòu)的總體效益看，承認(rèn)作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)，是一種比較有效率的制度建構(gòu)。在社會生活的層面上，賦予職業(yè)人士進(jìn)行無因管理時的報酬請求權(quán)，為職業(yè)人士進(jìn)行有益于他人的管理行為，提供了激勵因素，這樣可以減少那些迫切需要他人幫助的人因為無人出手幫助，從而遭受無可挽回的損失的概率。對于需要幫助的被管理人來說，雖然他要承擔(dān)支付報酬的義務(wù)，但他已經(jīng)獲得了專業(yè)化的幫助，從總體而言，其利益得到切實的、有水準(zhǔn)的保障。對于進(jìn)行無因管理的職業(yè)人士而言，他們在從事無因管理行為中的權(quán)利與義務(wù)，因為報酬請求權(quán)的存在，實現(xiàn)了均衡，避免了其可能會遭遇的兩難選擇——如果不出手幫助，違背自己的良心，但如果出手幫助，法律上對自己的義務(wù)的設(shè)定又相當(dāng)苛刻。

那么，認(rèn)可無因管理人的報酬請求權(quán)，是否存在中國學(xué)者所擔(dān)憂的，與無因管理制度本身的宗旨不相吻合的問題呢？歐洲國家的理論對此給出的答案是否定的。對于無因管理行為，歐洲國家的理論所關(guān)注的是：是否屬于在沒有法定和約定義務(wù)的情況下，某人為了他人的利益，主動進(jìn)行了管理。如果符合這樣的條件，那么就構(gòu)成無因管理。至于說，管理人在進(jìn)行了管理行為之后，開出賬單，這一后來的事實并不改變其行為的無因管理的性質(zhì)。事實上，在開始管理行為的時候，管理人并不是以期待獲得對待給付為主要目的而從事行為，而是以幫助他人為目的開始行為。換言之，某人如果從一開始，介入他人事務(wù)的主要的目的就是為了獲得報酬，在這樣的情況下就不符合無因管理的特征。之所以不符合無因管理的特征，并非是因為存在報酬，而是因為行為人“以獲得報酬為目的去介入他人事務(wù)的管理”。[9]268既然如此，為什么歐洲國家不承認(rèn)由普通人進(jìn)行的無因管理行為也能獲得報酬請求權(quán)？這樣的區(qū)別對待有什么實質(zhì)理由呢？從根本上來說，這是出于法律制度建構(gòu)中的權(quán)利義務(wù)的均衡。不賦予普通人進(jìn)行的無因管理行為以報酬請求權(quán)，從歐洲國家的理論看來，其理由并不是因為承認(rèn)報酬請求權(quán)而與無因管理制度的宗旨相矛盾，而是考慮到在通常情況下，普通人能夠合理進(jìn)行的無因管理行為，通常是日常生活中相對簡單，不需要太多的技術(shù)要求和時間投入的互惠幫助行為。例如，對普通人來說，他對于患有急病的人的救助，因為自身的知識和能力的因素，往往也就限于將患者送醫(yī)。這與作為一個專業(yè)人士的醫(yī)生，出于無因管理的目的對病人進(jìn)行救助時，通常所要進(jìn)行的復(fù)雜的診療和救治是完全不同的。在這種情況下，不賦予那些進(jìn)行無因管理的普通人以報酬請求權(quán)，從權(quán)利義務(wù)配置的角度看，更加合理一些（瑞典的學(xué)說可以看作是這一論點的佐證。瑞典的法學(xué)著作通常認(rèn)為，對于無因管理而言，管理人獲得報酬請求權(quán)的前提條件是，他從事的行為不是一種純粹而且簡單的行為，或者是單純的情誼行為，而是涉及需要采取復(fù)雜的措施。See Principles ofEuropean Lawbyvon Bar， Benevolent intervention inAnother’sAffairs， Chapter III， Article3： 102， notes， I， 11.）。

對比中國與歐洲國家的民法學(xué)理在無因管理人報酬請求權(quán)問題上的差別，可以發(fā)現(xiàn)，中國的學(xué)理往往傾向于從一個抽象的倫理道德判斷來出發(fā)，將其作為制度建構(gòu)的基點。相比之下，歐洲國家的學(xué)理，則從一種現(xiàn)實的、更多地考慮行為人的具體情境的角度來進(jìn)行制度設(shè)計。這樣的差別就導(dǎo)致中國法上關(guān)于無因管理人報酬請求權(quán)的問題在某種程度上陷入了一個自我預(yù)設(shè)的兩難困境之中：一方面法律制度試圖鼓勵人們進(jìn)行助人為樂的無因管理行為，但在具體的制度建構(gòu)的層面上，其實際效果卻恰恰會阻礙人們，特別是那些最有能力去有效地幫助他人的人，進(jìn)行無因管理行為。出現(xiàn)這樣的情況，與“人性預(yù)設(shè)”問題有關(guān)。正是由于堅持了某種抽象的人性預(yù)設(shè)，使得我國民法理論上認(rèn)為，進(jìn)行無因管理的人是本著助人為樂的精神而行事，因此無因管理者是一個以“義”為根本取向的人，面對著這樣一個高尚的人，如果還去談?wù)摗袄薄簿褪菆蟪甑膯栴}，不啻是對無因管理者崇高人格的貶損。而在歐洲國家的理論中，恰恰不存在這樣的人性預(yù)設(shè)。在具體的制度建構(gòu)的層面上，歐洲國家的民法理論考慮的重點是通過合理的權(quán)利義務(wù)配置，為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧睿詫崿F(xiàn)各方利益的共贏。事實上，任何一個在社會層面上合理的、可欲的結(jié)果的獲取，從來都不應(yīng)該建立在一個抽象的人性預(yù)設(shè)的基礎(chǔ)之上，而是應(yīng)該建立在對普通人的行為模式的恰當(dāng)把握和預(yù)測的基礎(chǔ)之上。

四、民法中的“人性預(yù)設(shè)”問題的解決之道

通過無因管理人報酬請求權(quán)問題的分析，筆者試圖闡述這樣一個論點：任何法律制度的設(shè)計，都必須從具體的問題出發(fā)，考慮制度設(shè)計所要追求的核心目的，通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，來激勵當(dāng)事人表現(xiàn)出那些立法者試圖去激勵的行為模式。在這一問題上，如果立法者執(zhí)著于某些預(yù)設(shè)的人性預(yù)設(shè)，對于問題的恰當(dāng)解決，并沒有積極的效果。

反觀我國民法，可以發(fā)現(xiàn)，除了無因管理人報酬請求權(quán)問題，還有其他一些制度，也存在類似問題。其中遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)是一個典型的例子。與世界上大多數(shù)國家通行的承認(rèn)遺失物拾得人的一定限度內(nèi)的賞金請求權(quán)的做法（參見《德國民法典》第971條、《意大利民法典》第930條、《荷蘭民法典》第5編第10條以及《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第229條。）所不同的是，我國《物權(quán)法》上不認(rèn)可拾得人的法定的賞金請求權(quán)，只是在遺失人發(fā)出了懸賞的情況下，拾得人才可以獲得懸賞廣告中承諾的賞金（參見我國《物權(quán)法》第112條。）。理論上認(rèn)為，與西方國家做法不同，我國《物權(quán)法》上的這一規(guī)定體現(xiàn)了拾金不昧的道德要求。這種認(rèn)識完全是對西方國家通行做法的誤解。事實上，關(guān)于遺失物的問題上，任何立法者都試圖倡導(dǎo)拾得者拾金不昧，西方國家也同樣如此。但問題并不在于立法者是否應(yīng)該“要求”人們?nèi)ナ敖鸩幻?，問題的關(guān)鍵在于如何通過適當(dāng)?shù)闹贫劝才湃ァ凹睢比藗兪敖鸩幻粒皇恰耙粠樵浮钡匕咽敖鸩幻痢邦A(yù)設(shè)”為拾得人普遍遵循的行為準(zhǔn)則。應(yīng)該說，賦予拾得人以一定的賞金請求權(quán)，同時配以“拾得人違反通知義務(wù)，或在被詢問時隱瞞拾得的，不享有該請求權(quán)”之類的規(guī)定，可以起到更好地激勵拾得人拾金不昧的行為的效果。相比之下，我國的做法是讓拾得人在“昧”與“不昧”這兩個極端之間抉擇，并沒有為拾金不昧行為的出現(xiàn)提供恰當(dāng)?shù)恼T因。這與我國民法在無因管理制度上，逼迫人們在“冷漠的旁觀者”與“忘我的幫助者”之間做出艱難的選擇，何其相似！這在實踐中會導(dǎo)致什么樣的后果，不難預(yù)料。

無論如何，在針對一些典型的社會情境的法律調(diào)整中，如果立法者以一種固定的“人性預(yù)設(shè)”貫穿到制度建構(gòu)中，試圖讓行為人依據(jù)立法者預(yù)設(shè)的行為標(biāo)準(zhǔn)而行動，這樣做的效果往往并不理想，甚至?xí)m得其反，使得法律制度本身，成為達(dá)致立法者試圖追求的社會效果的最大障礙！要克服這一問題，從某種意義上來說，就是要超越一種模式化的、二元對立的“義利之辨”。中國古代以來的傳統(tǒng)道德觀念，對“義”與“利”的關(guān)系，至少在形式上，喜歡做一種二元對立的把握，孔子在《論語·里仁篇》里說“君子喻于義，小人喻于利”，表達(dá)的就是這一層含義。這樣的概念顯然也影響了我國的立法者。但現(xiàn)代社會的立法者，應(yīng)該做的恰恰是認(rèn)識到法律規(guī)范的功能，是為當(dāng)事人提供恰當(dāng)?shù)男袨榧?，因此，立法者不?yīng)該從諸如“小人”、“君子”、“好人”、“壞人”、“自私自利”、“大公無私”之類抽象的道德范疇出發(fā)去設(shè)計法律規(guī)范，而是應(yīng)該考慮哪種權(quán)利義務(wù)的配置模式，可以在現(xiàn)實生活中產(chǎn)生一種值得追求的社會效果。從這個角度看，即使在一些制度設(shè)計中，雖然行為人的道德形象，因為與“利”相掛鉤，似乎顯得有些“卑之無甚高論”，但這并不會讓相關(guān)的行為人感覺受到了貶損。法律永遠(yuǎn)是在一種底線倫理意義上運行。當(dāng)法律認(rèn)可作為職業(yè)人士的無因管理人的報酬請求權(quán)的時候，它并不妨礙那些對自己的行為有著更高要求的人，去放棄這樣的權(quán)利。這就恰如承認(rèn)遺失物的拾得人的賞金請求權(quán)，并不意味著拾得人一定要去主張該權(quán)利一樣。

在無因管理人報酬請求權(quán)的問題上，歐洲國家區(qū)分職業(yè)人士與非職業(yè)人士，區(qū)分營業(yè)活動與非營業(yè)活動，采取不同做法，這提醒我們注意，在設(shè)計民法制度的時候，不能對民法中的人的行為模式，進(jìn)行一種過于單一、過于籠統(tǒng)的情境設(shè)想。尤其是針對行為人是否可以“獲利”，行為是“有償”還是“無償”的問題上，必須依據(jù)行為人的活動的“社會典型性特征”來加以設(shè)定。只有這樣，法律制度對行為人提出的要求才是合理的，對行為的調(diào)整才是有針對性的。強(qiáng)調(diào)這一點，在當(dāng)下的中國尤其重要。過于抽象地強(qiáng)調(diào)“民商合一”理論，使得我國民法學(xué)界容易忽視通過區(qū)分行為的“民事”/“商事”背景，來實現(xiàn)對相關(guān)當(dāng)事人利益格局的精確配置（關(guān)于這一問題的分析，參見張谷：《商法，這只寄居蟹：兼論商法的獨立性及其特點》，載高鴻鈞主編：《清華法治論衡》(第6輯)，清華大學(xué)出版社2005年版。）。無因管理人的報酬請求權(quán)問題，乃是這方面的又一個例證。

五、結(jié)論

我國民法理論不承認(rèn)無因管理的報酬請求權(quán)，這與歐洲大多數(shù)國家的做法存在區(qū)別。在后者，往往通過各種立法技術(shù)來承認(rèn)職業(yè)人士從事職業(yè)活動的過程中的無因管理行為的報酬請求權(quán)。我國民法上之所以采取否認(rèn)的態(tài)度，主要的原因是以一種固定的人性預(yù)設(shè)作為制度設(shè)計的前提，這與歐洲國家通過妥當(dāng)?shù)臋?quán)利義務(wù)配置，去激勵當(dāng)事人從事社會所期許的行為不同。我國民法理論必須克服傳統(tǒng)思維中模式化的“義利之辨”，以一種更加現(xiàn)實的態(tài)度去設(shè)計民法制度。在社會生活中注意區(qū)分民事活動與商事活動，對于突破“義利之辨”的局限是一個有益的視角。

注釋:

[1]張廣興.債法總論[M].北京：法律出版社， 1997.

[2]梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由：債權(quán)總則編[M].北京：法律出版社， 2006.

[3]德國民法典(第二版)[M].陳衛(wèi)佐，譯注.北京：法律出版社， 2006.

[4]王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社， 2009.

[5]芮沐.民法法律行為理論之全部(民總債合編)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社， 2003.

[6]俄羅斯聯(lián)邦民法典(全譯本)[M].黃道秀，譯.北京：北京大學(xué)出版社， 2007.

[7]巴西新民法典[M].齊云，譯.北京：中國法制出版社， 2009.

篇10

 

一、礦業(yè)權(quán)租賃的性質(zhì)

礦業(yè)權(quán)租賃，在世界主要國家或地區(qū)的礦業(yè)制度里就是指礦業(yè)權(quán)出租，是指礦業(yè)權(quán)人作為出租人將礦業(yè)權(quán)租賃給承租人,并向承租人收取租金的行為。我國有關(guān)法規(guī)、規(guī)章稱之為：礦業(yè)權(quán)出租，韓國、日本的礦業(yè)法規(guī)定為：租礦權(quán)。

而澳大利亞雖設(shè)立了采礦租賃權(quán)，卻并非我國的礦業(yè)權(quán)租賃，其實質(zhì)是權(quán)利持有人：有在規(guī)定土地進(jìn)行采礦的權(quán)利，并在該區(qū)域內(nèi)進(jìn)行粉碎、測量、分級、沖洗和瀝濾等初級處理工作[1]，租賃權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，但范圍不能超過100公頃。澳大利亞各州礦業(yè)法對大中小型礦山的礦業(yè)權(quán)都規(guī)定了前述的采礦租賃權(quán)[2]。

印度《1957年礦山與礦產(chǎn)法》規(guī)定了采礦租約制度，其實質(zhì)是礦業(yè)權(quán)投資者經(jīng)印度中央政府或省政府批準(zhǔn)從礦產(chǎn)資源所有者租賃采礦權(quán)，進(jìn)行礦產(chǎn)資源開采；這類似于在我國取得政府出讓的采礦權(quán)，屬于一級市場范疇。

《法國礦業(yè)法典》設(shè)立了礦山出租許可證制度，政府在許可證持有人按規(guī)定繳納礦業(yè)權(quán)使用費的情況下授予投資者礦山出租許可證，并規(guī)定礦山開采許可證、排他性勘探許可證可以出租，但必須符合法典規(guī)定條件?！斗▏V業(yè)法典》第119-5條規(guī)定：上述許可證的出租只有經(jīng)部長法令批準(zhǔn)以后方能生效。

“與其它國家相比，巴西的礦業(yè)權(quán)流轉(zhuǎn)制度比較健全、完善，規(guī)定了礦業(yè)權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓主要是通過談判確定，具體形式包括一次買斷、分期付款、組成合資公司、將礦業(yè)權(quán)作價、向礦業(yè)權(quán)人支付礦業(yè)權(quán)使用費等。礦業(yè)權(quán)可以用于出租、抵押、繼承。[3]”

著名法學(xué)家史尚寬先生指出，不動產(chǎn)租賃的承租人雖然也享有使用和收益權(quán)能，但是其只能向出租人主張，具有債的相對性礦產(chǎn)資源法，所以其只能為債權(quán)，而不是物權(quán)。礦業(yè)權(quán)租賃與一般商事租賃的共同之處即在于謀求經(jīng)濟(jì)收益。

但礦業(yè)權(quán)已是我國《物權(quán)法》確立的用益物權(quán)之一，且世界各國都確立了礦業(yè)權(quán)適用不動產(chǎn)法律規(guī)則的制度1。礦產(chǎn)資源是礦業(yè)權(quán)及其所有派生權(quán)益的物質(zhì)基礎(chǔ)。從物權(quán)的使用、收益權(quán)能來看，用益權(quán)系他物權(quán)，是一種以物的使用價值或利用價值為中心的物權(quán)，雖非具完整的所有權(quán)特征，卻亦有占有、使用、收益之權(quán)能；于租賃權(quán)而言，承、出租人訂立契約的目的，乃是期望以支付對價取得此三項權(quán)能，礦業(yè)權(quán)承租人通過租賃謀取礦產(chǎn)資源的用益回報，呈現(xiàn)了礦業(yè)權(quán)租賃的物權(quán)屬性特點，而非簡單的債權(quán)論。礦業(yè)權(quán)承租人無法對礦業(yè)權(quán)這個抽象的資產(chǎn)客體直接像有形租賃物那樣加以經(jīng)濟(jì)利用，租賃契約的履行得以實現(xiàn)需借助于礦業(yè)權(quán)的物質(zhì)基礎(chǔ)：礦產(chǎn)資源，承租人在法律意義上對礦業(yè)權(quán)享有使用、收益的權(quán)益，但承租人物質(zhì)利益的實現(xiàn)依賴于礦產(chǎn)資源的開發(fā)。故礦業(yè)權(quán)租賃是礦業(yè)權(quán)作為用益物權(quán)的產(chǎn)業(yè)延伸，具有突出的物權(quán)效力特征。

二、礦業(yè)權(quán)租賃與普通商事租賃的區(qū)別

國土資源部《礦業(yè)權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓管理暫行規(guī)定》第36條第2款規(guī)定：礦業(yè)權(quán)的出租、抵押，按照礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件和程序進(jìn)行管理，由原發(fā)證機(jī)關(guān)審查批準(zhǔn)。我國礦業(yè)權(quán)租賃制度得以基本確立。

不同于一般商事租賃法律關(guān)系，礦業(yè)權(quán)租賃在我國法律體制下須遵循一些特殊要求，例如：采礦權(quán)的承租人在開采過程中，需要改變開采方式和主礦種的，必須由出租人報經(jīng)登記

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篇11

[正 文]

一、引言

我國民法界普遍認(rèn)為典權(quán)為中國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度。曾經(jīng)有一段時間，民法界圍繞正在制定中的民法典或物權(quán)法是否要規(guī)定典權(quán)而展開過激烈的討論。后來學(xué)者建議稿（注：梁慧星主編：《中國民法典草案建議稿附理由（物權(quán)編）》，法律出版社2004年版，第294～306頁。）及2004年10月的“第二次審議稿”（注：2002年12月，人大常委會對民法典草案進(jìn)行第一次審議，其中第二編為“物權(quán)法編”，本文稱之為“第一次審議稿”。）均采納了典權(quán)制度，但2005年3月審議并于同年6月公布的征求意見稿（第三稿）卻刪除了典權(quán)，其理由及詳情不得而知。（注：據(jù)2005年6月29日中國青年報版報道，草案二次審議稿對典權(quán)、讓與擔(dān)保作了規(guī)定。有些常委會委員提出，我國傳統(tǒng)的典權(quán)制度已經(jīng)消失，開辦的典當(dāng)行實際上辦理的是“當(dāng)”動產(chǎn)的業(yè)務(wù)，并未辦理“典”不動產(chǎn)的業(yè)務(wù)。讓與擔(dān)保主要涉及動產(chǎn)擔(dān)保，而我國對動產(chǎn)擔(dān)保已經(jīng)作了較為全面的規(guī)定。因此，物權(quán)法對典權(quán)和讓與擔(dān)?？蓵翰灰?guī)定，如果以后確有需要，可再行。）從目前立法態(tài)度的動搖及學(xué)界爭論的內(nèi)容來看，很難判斷典權(quán)在中國的最終命運。然而，值得關(guān)注的是，韓國法學(xué)界則一致認(rèn)為傳貰權(quán)（注：“傳貰權(quán)”用語為韓文漢字，以中文解釋很難理解其含義。我國學(xué)者將韓國的傳貰權(quán)譯成典權(quán)，但畢竟二者非指一物，況且韓國學(xué)者一致認(rèn)為傳貰權(quán)為韓國特有的法律制度，故本文使用原用語?！皞鳌迸c“典”的韓文發(fā)音相同（念zen），究竟為何使用“傳”不得而知，有學(xué)者懷疑其淵源于“家舍典當(dāng)”，有可能是“典”的音譯。[韓]尹大成：《韓國傳貰權(quán)研究》，三知院1988年版，第79頁。）為韓國固有的物權(quán)制度，并且以此為由，韓國法學(xué)界及實務(wù)界極力主張承繼和該傳統(tǒng)法制。也正因為如此，我國的典權(quán)制度在韓國法學(xué)界仍居于比較法上的重要地位。（注：這方面主要學(xué)術(shù)研究論文有：[韓]李銀榮：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我們的傳貰權(quán)比較》，載《現(xiàn)代民法的諸》，博英社1981年版，第382～402頁；[韓]金大圭：《關(guān)于中華民國典權(quán)的研究——與我國的傳貰權(quán)比較》，博士學(xué)位論文，圓光大學(xué)研究生院，1984；[韓]尹大成：《傳貰權(quán)的比較法考察——滿洲國民法典的典權(quán)對傳貰權(quán)的》，載《現(xiàn)代民法的諸問題》，博英社1987年版，第103～132頁。）與之相反，如今在我國，典權(quán)制度卻面臨將要被遺棄的局面，更談不上承繼和發(fā)展。韓國民法在繼受近代民法之前主要受中國法影響，因此除了傳貰權(quán)的立法過程之外，舊韓國末期傳貰習(xí)慣的形成究竟是否也受中國古老的典權(quán)習(xí)慣之影響，學(xué)界尚未有定論（此部分屬于法制史研究范疇，而且也超出了筆者力所能及的范圍，因而在此不予討論）。但是，鑒于我國民法學(xué)界對傳貰權(quán)的認(rèn)識尚處于較陌生的階段，深入研究者更是寥若晨星的狀況，本文擬圍繞近來國內(nèi)法學(xué)界對典權(quán)問題的爭論焦點，從實體法角度介紹在現(xiàn)代韓國社會仍具有生命力的傳貰權(quán)制度，供國內(nèi)立法界及學(xué)界參考。

二、韓國傳貰權(quán)制度概述

（一）傳貰權(quán)的法律性質(zhì)

雖然1958年的民法典明文規(guī)定了物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，但民法典出臺之后，社會生活中仍大量存在未經(jīng)登記的習(xí)慣法上的傳貰關(guān)系。不僅如此，事實上未經(jīng)登記的傳貰關(guān)系的利用率遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過民法上須登記的物權(quán)性質(zhì)的傳貰關(guān)系。因此，現(xiàn)今在韓國，傳貰權(quán)分為債權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)與物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)兩種。未經(jīng)登記的債權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，又分為住宅用建筑物傳貰權(quán)、非住宅用建筑物、土地傳貰權(quán)。其中住宅用建筑物傳貰權(quán)，則適用“住宅租賃保護(hù)法”（注：該法于1981年3月5日以第3379號法律予以制定；于2002年1月26日以第6627號法律第6次修正。主要內(nèi)容為：（1）已經(jīng)交付住宅和辦理轉(zhuǎn)入申告注冊人，租賃契約上有確定日期的承租人，在拍賣等程序上，較之后順位權(quán)利人其他債權(quán)人優(yōu)先受償租賃保證金；（2）住宅租賃期間為2年；（3）優(yōu)先受償小額保證金的承租人的范圍：在首都圈和過密抑制圈域為4000萬韓元以下，廣域市為3500萬韓元以下，其余地域為3000萬韓元以下。）受物權(quán)保護(hù)。（注：雖將習(xí)慣傳貰上升為物權(quán)，但債權(quán)性質(zhì)的傳貰仍大量存在，且其大部分為持小額傳貰金的庶民階層。對此現(xiàn)象，學(xué)界呼吁立法不要對真正需要保護(hù)的弱勢群體采袖手旁觀的態(tài)度。于是，1984年修改住宅租賃保護(hù)法，增設(shè)第12條債權(quán)性質(zhì)的傳貰關(guān)系適用本法之規(guī)定。）在韓國法學(xué)界通常所說的傳貰權(quán)，一般指物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)，以下論述范圍亦僅限于物權(quán)性質(zhì)的傳貰權(quán)。

關(guān)于傳貰權(quán)的法律屬性，韓國法學(xué)界曾展開過與我國情況類似的激烈爭論。現(xiàn)行韓國民法第303條規(guī)定，傳貰權(quán)是指傳貰權(quán)人支付傳貰金，依該不動產(chǎn)的用法占有、使用、收益，于傳貰權(quán)消滅時，權(quán)利人對該不動產(chǎn)全部享有較后順位權(quán)利人及其他債權(quán)人優(yōu)先受償傳貰金的權(quán)利。（注：《韓國民法典》第303條第1項。）關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)，一般從以下幾個方面歸納：

首先，傳貰權(quán)為對他人不動產(chǎn)的物權(quán)。傳貰權(quán)的客體為不動產(chǎn)?，F(xiàn)行民法規(guī)定傳貰權(quán)客體為不動產(chǎn)，即不限于建筑物，而擴(kuò)及于土地（第303條第1項）。

其次，傳貰權(quán)兼有用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)兩種性質(zhì)。

1984年修改前的民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)。因此，關(guān)于傳貰權(quán)的法律性質(zhì)，學(xué)界有分歧，分為用益物權(quán)說、擔(dān)保物權(quán)說及特殊用益物權(quán)說三種學(xué)說。

用益物權(quán)說認(rèn)為：現(xiàn)行民法未明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)，若僅依解釋認(rèn)定其有優(yōu)先受償權(quán)，有悖于物權(quán)法定原則；韓國民法第318條特別規(guī)定傳貰權(quán)人對標(biāo)的物的拍賣請求權(quán)，其立法目的只是為了保護(hù)傳貰權(quán)消滅時傳貰金的返還；此拍賣請求權(quán)雖然不具有優(yōu)先受償效力，但可以促使傳貰權(quán)人返還傳貰金，且傳貰權(quán)人申請拍賣時無需債務(wù)名義，從而可以簡化程序、減少費用。但該說同時主張修改民法，明文規(guī)定傳貰金的優(yōu)先受償權(quán)更為妥當(dāng)。

擔(dān)保物權(quán)說認(rèn)為：地上權(quán)、地役權(quán)的成立，均不以支付地價為要件，但傳貰權(quán)的成立則以支付傳貰金為要件；傳貰金的數(shù)額超過標(biāo)的不動產(chǎn)價格的50％，與抵押權(quán)相比，傳貰權(quán)能更多地融資，因此傳貰權(quán)更有理由屬于擔(dān)保物權(quán)；傳貰權(quán)人享有其他用益物權(quán)人所不能享有的拍賣請求權(quán)，此拍賣請求權(quán)雖不具有優(yōu)先受償效力，但根據(jù)立法精神可以解釋為具有優(yōu)先受償效力，或者即使沒有優(yōu)先受償效力，但如同只有拍賣權(quán)而不具有優(yōu)先受償效力的留置權(quán)，亦屬擔(dān)保物權(quán)；對于傳貰權(quán)認(rèn)定法定地上權(quán)，與抵押權(quán)的情形相同，其目的是為了保有標(biāo)的不動產(chǎn)的交換價值或擔(dān)保價值；民法典將傳貰權(quán)規(guī)定在地役權(quán)與留置權(quán)之間，根據(jù)體系解釋將其理解為擔(dān)保物權(quán)并無不妥。要而言之，傳貰權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)中的不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)，尤其以不動產(chǎn)的收益代替原債務(wù)利息的一種形式。